Conflict de interese. Art.301 NCP. Decizia nr. 412/2015. Curtea de Apel ALBA IULIA
| Comentarii |
|
Decizia nr. 412/2015 pronunțată de Curtea de Apel ALBA IULIA la data de 21-04-2015
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL A. I.
SECTIA PENALA SI PENTRU CAUZE CU MINORI
DECIZIE PENALĂ Nr. 412/A/2015
Ședința publică de la 21 Aprilie 2015
Completul compus din:
PREȘEDINTE E. B.
Judecător C. M. M.
Grefier D. M.
P. de pe lângă Curtea de Apel A. I. reprezentat prin:
M. C. - procuror
Pe rol se află pronunțarea asupra apelului declarat de inculpatul S. A. împotriva sentinței penale nr.2251/23.12.2014 pronunțată de Judecătoria D. în dosarul penal nr. _ .
Mersul dezbaterilor și concluziile părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 07 aprilie 2015, care face parte integrantă din prezenta decizie.
CURTEA DE APEL
Asupra apelului penal de față:
Prin rechizitoriul nr.374/P/2013 din data de 01.09.2014 emis de P. de pe lângă Curtea de Apel A. I. a fost trimis în judecată inculpatul S. A., sub aspectul săvârșirii infracțiunii de conflict de interese, prev. și ped. de art.253 ind.1 alin. 1 Cod pen. din 1969, cu aplic. art.5 N.C.P.
Se reține, în esență, prin actul de sesizare, în sarcina inculpatului, următoarea situație de fapt:
În calitate de consilier județean în cadrul Consiliului Județean Hunedoara, inculpatul S. A., în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a participat la luarea unei decizii, respectiv adoptarea hotărârii nr.85/2010 a Consiliului Județean Hunedoara privind finanțarea din bugetul propriu al instituției, a lucrărilor suplimentare privind execuția proiectului „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. – modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate”, de către .. Petroșani, societate comercială pe care inculpatul o administra în fapt, decizie prin care a obținut un folos patrimonial de 259.226 lei, fără TVA reprezentând valoarea lucrărilor suplimentare, pentru sine și pentru .. Petroșani, persoană juridică cu care s-a aflat în raporturi de muncă în ultimii 5 ani, fiind angajat în cadrul acesteia.
Situația de fapt astfel reținută s-a întemeiat pe probatoriul administrat în faza de urmărire penală, și anume :proces - verbal de sesizare din oficiu întocmit la data de 19.11.2011 de către D.N.A. - Serviciul Teritorial Bacău și ordonanța de declinare nr.118/P/2011 din data de 25.06.2013 a D.N.A. - Serviciul Teritorial Bacău;contractul de servicii nr.57/19.03,2009 încheiat între Consiliul Județean Hunedoara și SFERA CON S.R.L. și H&S ECO CONSULT S.R.L. privind întocmirea proiectului tehnic „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. – modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate";contractul de finanțare nr.515/20.08.2009 prin Programul Operațional Regio 2013- axa prioritară 3 încheiat între Ministerul Dezvoltării Regionale și Locuinței, în calitate autoritate de management pentru Programul Operațional Regional 2007 – 2013 prin Agenția pentru Dezvoltare Regională Vest, în calitate de organism intermediar pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013 și unitatea administrativ teritorială a județului Hunedoara, calitate de beneficiar;contractul de servicii nr.687/8.11.2009 încheiat între Consiliul Județean Hunedoara și S.C. STUDIO ART MEDIA PRODUCTION S.R.L. D. privind publicitatea și informarea pentru proiectul „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. – modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate";caiet de sarcini și anunț de participare nr._/12.10.2009; nota justificativă nr.595/9.10.2009 privind alegerea cerințelor minime de calificare;nota justificativă nr.594/9.10,2009 privind estimarea valorii pentru lucrarea „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate";nota justificativă nr.593/9,10.2009 privind alegerea criteriului de atribuire a contractului de lucrări;nota justificativă nr.592/9.10.2009 privind alegerea criteriilor de calificare și selecție;nota justificativă nr.591/9.10.2009 privind selectarea procedurii de achiziție pentru obiectivul "Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de D. - modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate";dispoziția nr.315/2009 a Președintelui Consiliului Județean Hunedoara privind constituirea comisiei de evaluare a ofertelor;proces - verbal nr.639/28.10,2009 încheiat cu ocazia deschiderii ofertelor operatorilor economici de către comisia de evaluare;procesele - verbale nr.1/30.10.2009, nr.2/11.11.2009 și nr.3/17.11.2009 întocmite de comisia de evaluare a ofertelor;raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică către ofertantul S.C. SIMAR S.R.L. Petroșani, întocmit de comisia de evaluare sub nr.717/17.11.2009 și aprobat de Președintele Consiliului Județean Hunedoara;contestația formulată de S.C.ACOMIN S.A.Cluj adresată Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor;decizia nr.7093/C1/8078/17.12.2009 a Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin care s-a respins ca nefondată contestația formulată de S.C. ACOMIN S.A. precum și declarația acesteia de renunțare la orice cale de atac împotriva deciziei;contractul de execuție lucrări nr.792/30,12.2009 încheiat între Consiliul Hunedoara și . Petroșani; memoriu justificativ emis de S.C. SFERA CON S.R.L. Sibiu;proces - verbal nr.494/2010 de negociere a condițiilor de realizare a lucrărilor suplimentare la contractul de achiziție publică „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate";invitație de participare nr.492/2010 a Consiliul Județean Hunedoara către . Petroșani;dispoziția nr.267/8.07,2010 a Președintelui Consiliul Județean Hunedoara de constituire a comisiei de evaluare a ofertelor și referatul în acest sens întocmit de șeful de serviciu C. P. prin care se propunea atribuirea contractului de lucrări suplimentare contractantului ., potrivit art. 122 lit. i din O.U.G. nr.34/2006;hotărârea nr.85/2010 a Consiliul Județean Hunedoara privind actualizarea devizului general pentru unele obiective de investiții ale Consiliul Județean Hunedoara, printre care și „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate", împreună cu procesele - verbale de ședință care atestă prezența și votarea de către inculpatul S. A. alături de ceilalți consilieri județeni a bugetului vizând proiectul „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D.- modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate";facturi fiscale, note justificative, situația plăților pentru proiect efectuate față de . Petroșani, procese - verbale de recepție provizorie, proces - verbal de constatare încheiat la data de 21.02.2011 de Direcția Control și Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul M.D.R.T., cu corespondența aferentă;procese - verbale de recepție finală;declarațiile martorilor Moloț M. I., M. I., R. I., M. H. D., G. D., S. E., C. M. I., B. M. D., P. C., Enuț D. P., S. A., P. M., A. M. R., Bîrlad C. Tiberia, P. N. M., S. D., C. E. și S. D. și A. M.; informații furnizate de I.T.M. Hunedoara privind situația angajaților ..;informații furnizate de Oficiul Registrului Comerțului privind . Petroșani;proces - verbal privind înregistrarea pe suport optic a emisiunii „România - Te iubesc” difuzată de PRO TV, care surprinde aspecte privind relația .. - S. A. și proiectul „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D.;înscrisuri din dosarul nr._ al Judecătoriei Petroșani, și anume, declarațiile martorilor P. N. și S. D., declarațile inculpatului S. A., raport de expertiză contabilă, soluțiile adoptate în dosarele penale nr.2193/P/2009, nr.1727/P/2010 și nr.452/P/2011 ale Parchetului de pe lângă Judecătoria Petroșani;procese - verbale întocmite de către inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel A. I.;procese - verbale de redare interceptări din dosarul nr.91/D/P/2012 al D.I.I.C.O.T. A. I.;relații furnizate de instituțiile bancare privind dreptul de semnătură al inculpatului S. A. pentru .. Petroșani;declarațiile inculpatului S. A. și fișa de cazier judiciar a acestuia.
În faza de urmărire penală inculpatul a negat săvârșirea faptei.
După sesizarea instanței, judecătorul de cameră preliminară a procedat conform dispozițiilor art.344 C.p.p., comunicând inculpatului copia certificată a rechizitoriului și a pus în vedere inculpatului faptul că, procedura în camera preliminară are ca obiect, verificarea, după trimiterea sa în judecată, conform rechizitoriului anexat, a competenței și a legalității sesizării instanței precum și verificarea legalității administrării probelor și a efectuării actelor de către organele de urmărire penală respectiv că are dreptul ca, în termen de 20 de zile de la data primirii comunicării, să-și angajeze apărător și să formuleze, în scris, eventuale cereri și excepții cu privire la legalitatea administrării probelor și efectuării actelor de către organele de urmărire penală (f.nr.9). Inculpatul a primit comunicarea menționată la data de 16.09.2014, atât la adresa de domiciliu cât și cea de reședință (f.nr.10,12) însă, ulterior, urmare a verificărilor efectuate din oficiu de judecătorul de cameră preliminară, s-a constatat că, la data de 30.09.2014, față de inculpat a fost luată măsura arestării preventive, în cursul urmăririi penale, în dosarul nr.91/D/P/2013 al Direcției de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism - Serviciul Teritorial A. (f.nr.16), măsura ulterior fiind prelungită (f.nr.23). Față de această stare de lucruri, judecătorul de cameră preliminară a dispus refacerea comunicării prev. de art.344 alin. 2 C.p.p. la locul de deținere (f.nr.17), inculpatul primind comunicarea menționată, împreună cu copia actului de sesizare la data de 14.10.2014 la Centrul de Reținere și Arestare Preventivă din cadrul I.P.J. A. (f.nr.21). Totodată, ținând seama de faptul că apărătorul ales al inculpatului a comunicat instanței că a reziliat contractul de asistență juridică încheiat cu acesta (f.nr.14), văzând și disp. art.90 lit. a C.p.p., judecătorul de cameră preliminară a dispus și desemnarea unui apărător din oficiu pentru inculpat, cu mențiunea că are dreptul să formuleze, în scris, eventuale cereri și excepții cu privire la legalitatea administrării probelor și efectuării actelor de către organele de urmărire penală, apărătorul din oficiu fiind numit de Baroul Hunedoara la data de 16.10.2014 (f.nr.20).
Întrucât inculpatul nu a formulat cereri și nu a invocat excepții în termenul stabilit, prin încheierea de ședință din camera de consiliu din data de 07.10.2014, judecătorul de cameră preliminară, în temeiul disp. art.346 alin. 2 C.p.p. a constatat legalitatea sesizării instanței, a administrării probelor și a efectuării actelor de urmărire penală, dispunând începerea judecății (f.nr.25) iar potrivit prevederilor art.346 alin. 1 C.p.p. încheierea menționată a fost comunicată inculpatului respectiv Ministerului Public. La data rămânerii definitive a menționate încheieri, a fost fixat primul termen de judecată, conform disp. art.103 ind.14 alin 1 din Regulamentul de Ordine Interioară a Instanțelor Judecătorești.
În vederea soluționării legale și temeinice a cauzei de față instanța de fond, cu ocazia pregătirii ședinței de judecată, potrivit prevederilor art.361 C.p.p., a dispus citarea inculpatului, inclusiv cu mandat de aducere, conform prevederilor art.364 alin. 5 C.p.p., apreciind necesară prezența acestuia. Totodată, a fost atașată la dosar și fișa de cazier judiciar a inculpatului (f.nr.34) .
La primul termen de judecată instanța de fond, văzând și disp. art.356 alin. 3 C.p.p. a admis cererea de amânare a inculpatului, acordând un termen acestuia în vederea angajării unui apărător ales (f.nr.36).
În ședința publică din data de 24.11.2014 instanța de fond, în prezența inculpatului și a apărătorilor săi aleși, a constatat cauza în stare de judecată și a dat citire actului de sesizare, conform prevederilor art.374 alin. 1 C.p.p., după care a procedat potrivit disp. art.374 alin. 2 C.p.p., explicând inculpatului în ce constă învinuirea ce i se aduce iar potrivit disp. art.374 alin. 4 C.p.p., instanța de fond a pus în vedere inculpatului că poate solicita ca judecata să aibă loc numai în baza probelor administrate în cursul urmăririi penale și a unor eventuale înscrisuri prezentate, dacă recunoaște în totalitate fapta reținută în sarcina sa, aducând totodată la cunoștința acestuia și conținutul disp. art.396 alin. 10 C.p.p. Inculpatul, prin apărător ales, a învederat instanței de fond că nu înțelege să solicite judecarea cauzei potrivit procedurii de judecată aplicabile în cazul recunoașterii învinuirii.
Inculpatul, a fost audiat potrivit disp. art.378 – art.379 rap. la art.375 alin. 1 C.p.p., ocazie cu care acesta a arătat că înțelege să se prevaleze la dreptul la tăcere (f.nr.44).
Instanța de fond a admis cererile în probațiune formulate de Reprezentanta Ministerului Public precum și de apărătorii inculpatului având ca obiect audierea atât a martorilor propuși prin actul de sesizare cât și a martorilor care nu au fost propuși prin rechizitoriu însă au fost audiați în faza de urmărire penală, fiind audiați pe rând și separat, sub prestare de jurământ religios, martorii Moloț M. I., M. I., R. I., M. H. D., G. D., S. E., C. M. I., B. M. D., P. C., Enuț D. P., S. A., P. M., A. M. R., Bîrlad C. Tiberia, P. N. M., S. D., C. E. și S. D., potrivit disp. art.381 C.p.p., cele declarate fiind consemnate în procese – verbale aparte de ascultare, atașate la dosarul cauzei (f.nr.99 – 117).
Pe durata audierii martorilor, ascultând și concluziile părților, instanța, văzând și disp. art.352 alin. 3, 4, 5 C.p.p. și art.6 prgr. 1 CEDO a declarat ședința nepublică.
De asemenea, instanța de fond, având în vedere natura și specificul infracțiunii deduse judecății (infracțiune de pericol,folosul material reprezentând o componentă a elementului material ce intră în conținutul laturii obiective), văzând și disp. art.100 alin. 4 lit. a C.p.p., a respins proba cu expertiza contabilă solicitată de apărătorul inculpatului pentru a se stabili dacă prin fapta dedusă judecății inculpatul a obținut vreun folos material, ca nefiind relevantă în raport cu obiectul probațiunii din cauză.
Totodată, instanța a respins și solicitarea formulată de Reprezentanta Ministerului Public privind audierea martorului P. G., ținând seama de numeroasele probe testimoniale administrate în cauză (18 martori), având în vedere și împrejurarea că acest martor deși a fost audiat în faza de urmărire penală, nu a fost propus prin rechizitoriu, apreciind astfel incidente disp. art.100 alin. 4 lit. b C.p.p. întrucât pentru dovedirea elementului de fapt care constituie obiectul probei au fost administrate suficiente mijloace de probă în cauză.
Înainte de terminarea cercetării judecătorești instanța, din oficiu, a întrebat inculpatul dacă înțelege să-și mențină poziția procesuală în sensul prevalării în continuare la dreptul la tăcere sau, dimpotrivă, dorește să dea declarație în fața instanței, sens în care a pus în vedere apărătorului ales să ia legătura cu inculpatul. Inculpatul, atât personal, cât și prin apărător ales, a învederat că dorește să dea o declarație, astfel că s-a procedat la audierea acestuia, potrivit disp. art.378 C.p.p., cele declarate fiind consemnate în proces – verbal aparte de ascultare, atașat la dosarul cauzei (f.nr.119 – 121).
Prin sentința penală nr.2251/23.12.2014 pronunțată de Judecătoria D. s-a dispus în baza disp. art.253 ind.1 alin. 1 C.p. din 1969 cu aplic. art.5 alin. 1 N.C.P. condamnarea inculpatului S. A. la pedeapsa de 2 (doi) ani închisoare sub aspectul săvârșirii infracțiunii de conflict de interese.
În baza disp. art.65 C.p. din 1969 rap. la art.64 alin. 1 lit. a teza a II – a, b și c C.p. din 1969, cu aplic. art.5 alin. 1 N.C.P. și cu ref. la art.12 alin. 1 din Legea nr.187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.286/2009, s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară constând în interzicerea dreptului de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice, în interzicerea dreptului de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat respectiv în interzicerea dreptului de a ocupa funcția de administrator, director, asociat sau membru în consiliul de administrație al unei societăți comerciale, pe o perioadă de 10 (zece) ani.
În baza art.71 alin. 1, 2 din C.p. din 1969, cu aplic. art.5 alin. 1 N.C.P. și cu ref. la art.12 alin. 1 din Legea nr.187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.286/2009, s-a aplicat pedeapsa accesorie a interzicerii exercitarea drepturilor prev. de art.64 alin. 1 lit. a teza a II - a și lit. b din C.p. din 1969.
Pentru a hotărî astfel instanța de fond a reținut că inculpatul S. A. a deținut în perioada 1993 - 2008 mai multe societăți comerciale printre care .. Petroșani, S.C. SIMAR COMINPEX S.R.L., S.C. ATOMIS ENERGIE S.R.L., S.C. ATOMIS INTERNATIONAL PROD S.R.L., .., S.C. ATOMIS G. S.R.L., .., S.C. SPORTIVA JIUL S.A. ș.a.
.. Petroșani a fost înființată în anul 1999 de către inculpat care a deținut calitatea de administrator și asociat până în anul 2008, când a devenit consilier județean în Consiliul Județean Hunedoara, astfel că părțile sociale au fost cesionate unor persoane de încredere, care executau întocmai indicațiile și ordinele sale vizând activitatea societății, inculpatul fiind cel care administra în continuare, în fapt, societatea.
Astfel, prin actul adițional și contractul de cesiune încheiate la data de 17.06.2008 inculpatul S. A. a cesionat 96% din părțile sociale către martora P. M. care, ulterior, la rândul ei, prin actul adițional și contractul de cesiune nr.1/10.09.2009 a cesionat părțile sociale deținute către martora P. N. M., aceasta din urmă fiind numită și administrator al societății (încheierea nr.8732/21.09.2009 pronunțată de Tribunalul Hunedoara).
Din înscrisurile puse la dispoziție de Inspectoratul Teritorial de Muncă Hunedoara (f.nr.185 vol.I d.u.p. și nr.39, 43 vol.III d.u.p.) s-a reținut că din data de 18.03.2008 inculpatul S. A. fost angajat cu contractul de muncă nr.1246/2008 la .. Petroșani in funcția de director executiv, iar ulterior, din data de 02.12.2009 s-a modificat funcția deținută în societate, din director general în inginer (conform actulului adițional nr.2 la contractul de muncă).
Prin Hotărârea nr.83/2008 a Consiliului Județean Hunedoara au fost validate mandatele consilierilor județeni in Consiliul Județean Hunedoara, printre aceștia figurând la poziția nr.24 și inculpatul S. A..
Se mai reține că, în cadrului Programului Operațional Regional 2007 -2013 s-a aprobat finanțarea proiectului „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. – modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate", cod SMIS 1708, beneficiar fiind unitatea administrativ teritorială a județului Hunedoara. Hotărârea nr.87/2009 din data de 26.06.2009 a Consiliul Județean Hunedoara și contractul finanțare nr.515 din 20.08.2009 încheiat între Ministerul Dezvoltării Regionale și Locuinței, în calitate de autoritate de management pentru Programul Operațional Regional 2007 - 2013, prin Agenția pentru Dezvoltare Regională Vest, în calitate de organism intermediar și unitatea administrativ teritorială a județului Hunedoara, în calitate de beneficiar, au reprezentat sursele de finanțare ale proiectului în cauză.
Din extrasul procesului - verbal încheiat la data de 26.06.2009 al ședinței ordinare a Consiliul Județean Hunedoara în care s-a adoptat hotărârea nr.87/2009 rezultă că inculpatul S. A. a fost prezent și a participat la adoptarea acesteia, în calitatea sa de consilier județean. Este de menționat totodată că inculpatul a deținut în Consiliul Județean Hunedoara și funcția de vicepreședinte al Comisiei de buget și finanțe.
Urmare contractului de finanțare și adoptării hotărârii nr.87/2009, în temeiul art.54 lit. a din O.U.G.nr.34/2006 s-a declanșat procedura privind atribuirea contractelor de achiziție publică prin licitație deschisă în vederea execuției obiectivului „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate", fiind depuse oferte de către trei societăți comerciale: .. Petroșani, S.C. OLIVENT INVEST SRL si S.C. ACOMIN S.A. Cluj.
Procedura de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea și echiparea aparatură de specialitate" s-a finalizat la data de 17.11.2009, ofertantul declarat câștigător fiind .. Petroșani care a oferit prețul cel mai mic (propunerea financiară a fost 2.592.261 lei fără TVA, respectiv 607.514 euro, la care se adaugă TVA în valoare de 492 lei). Pe cale de consecință, s-a încheiat contractul de execuție lucrări nr.792/30.12.2 între Consiliul Județean Hunedoara, în calitate de beneficiar și .. Petroșani, reprezentată prin administrator P. N. M., în calitate de executant, având ca obiect executarea și finalizarea obiectivului „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea si echiparea cu aparatură de specialitate", prețul contractului, conform ofertei adjudecate fiind de 3.084.791 lei, adică 722.941,41 euro, din care TVA 492.530 lei, adică 115.427,70 euro iar durata contractului de 24 luni.
Din declarațiile martorilor audiați în cauză, atât în faza de urmărire penală cât și nemijlocit în fața instanței, cu ocazia cercetării judecătorești, se reține fără echivoc că inculpatul Șimota A. s-a implicat direct în activitatea de șantier a .. la Ambulatoriul Integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D.. Astfel, martora P. N. M., persoană ce figura fictiv ca administrator al . Petroșani în perioada 2009 - 2011 a declarat că deținea această funcție doar pentru a evita posibila stare de incompatibilitate a inculpatului S. A., numit consilier județean în anul 2008; martora a mai precizat că în fapt, funcția de administrator era exercitată de S. A. persoană care deținea controlul asupra firmei. Cu privire la contractul nr.792/2009, semnat la rubrica administrator al . Petroșani de către martoră, aceasta a precizat că documentul i-a fost adus la sediul societății de către inculpatul Șimota A. și l-a semnat la solicitarea acestuia. De altfel, martora a precizat că a procedat în acest fel cu orice acte care vizau societatea, întrucât persoana care le întocmea și se ocupa de executare era inculpatul Șimota A.. Cu privire la contractul de lucrări suplimentare nr.496/2010 martora a precizat că nu are cunoștință de acesta iar semnătura pe contract nu-i aparține. Totodată, mai mulți angajați ai .. au confirmat calitatea de administrator în fapt a inculpatului S. A., edificatoare fiind în acest sens declarațiile martorilor A. M. R., C. E., B. C. Tiberea și A. M..
Cu privire la acest din urmă martor,instanța de fond reține că a fost angajat de către inculpatul S. A. la .., fără contract de muncă, iar în calitatea sa de tehnician în construcții a coordonat lucrările de șantier de la Ambulatoriu Integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D.. Martorul îl informa permanent pe inculpatul S. A. despre stadiul și executarea lucrărilor la Ambulatoriu Integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D., acesta fiind cel care îi punea la dispoziție materialele necesare și forța de muncă solicitate de către martor. Relevante sunt în acest sens procesele - verbale de redare a convorbirilor telefonice interceptate autorizat în cursul anului 2010, în timpul executării lucrărilor suplimentare la obiectivul „Ambulatoriu Integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D.”, aflate la dosarul nr. 91/D/P/2013 al D.I.I.C.O.T. - Serviciul Teritorial A., atașat la dosarul cauzei (e.g. convorbiri purtate cu inculpatul la datele de 15.10.2010, 27.10.2010, 02.11.2010, 06.01.2011). În același context, edificatoare sunt și procesele - verbale de redare a convorbirilor telefonice interceptate autorizat în cursul anului 2010 din datele de 03.10.2010, 09.10.2010, 29.10.2010 din conținutul cărora rezultă că inculpatul cunoștea în detaliu situația societăților pe care le administra în fapt si cu privire la care era factor de decizie direct si exclusiv.
Instanța de fond reține de asemenea că, pe parcursul executării contractului nr.792/30.12,2009, Spitalul Județean de Urgență D. a solicitat, prin adresele nr.2065/2.02.201, nr.2613/15.02.2010, nr.2579/18.02.2010 nr.3033/25.02.2010, nr.3242/2.03.2010 și nr.377/04.03.2010, realizarea de lucrări suplimentare la "Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate". Valoarea lucrărilor suplimentare a fost estimată la suma de 259.226 lei conform dispozițiilor de șantier din datele de 17.03.2010, 24.06.2010 si 20.07.2010 si a listelor cu cantități de lucrări. Cu privire la dispozițiile de șantier, se reține că acestea au fost cunoscute de către toate părțile implicate, si anume proiectant, diriginte de șantier, beneficiar si constructor, acesta din urmă (..) fiind reprezentat de martorul A. M..
Prin referatului întocmit la data de 08.07.2010, martorul C. P., șef serviciu în cadrul Consiliului Județean Hunedoara, propunea atribuirea contractului de lucrări suplimentare contractantului .., potrivit art.122 lit. i din O.U.G.nr.34/2006. În acest sens s-a emis dispoziția nr.267/2010 a Președintelui Consiliului Județean Hunedoara privind constituirea comisiei de evaluare a ofertelor prin procedura "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare" privind achiziția publică de lucrări suplimentare la contractul de execuție nr.792/30.12.2009 având ca obiect "Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate". Cheltuielile ce vizau lucrările suplimentare urmau a fi suportate exclusiv din bugetul propriu al Consiliul Județean Hunedoara, sens în care s-a adoptat hotărârea nr.85/23.07.2010 a Consiliul Județean Hunedoara prin care s-a aprobat actualizarea devizului general și pentru obiectivul „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate" - anexa nr.4. Din copia extrasului procesului - verbal din data de 23.07.2010 al ședinței ordinare a Consiliul Județean Hunedoara în care s-a adoptat hotărârea nr. 85/2010, rezultă că inculpatul S. A. a fost prezent și a participat la adoptarea acesteia iar din declarația dată de acesta în fața instanței se reține că a votat pentru adoptarea menționatei hotărâri (fila nr.120).
Din conținutul înscrisurilor solicitate de la Consiliul Județean Hunedoara și din declarațiile martorilor G. D., M. I. și S. E. s-a reținut de instanța de fond că, la adoptarea hotărârii nr.85/2010 consilierii au analizat proiectul de hotărâre cu cele 12 anexe, referatul de necesitate, rapoartele comisiilor de specialitate,notele justificative nr.491/23.07.2010 și nr.491/1/23.07.2010 aprobate de președintele Consiliului Județean Hunedoara.
Potrivit art.51 din Regulamentul de funcționare al Consiliului Județean, dezbaterile ședințelor încep prin prezentarea pe scurt a proiectului de hotărâre sau a problemei înscrise pe ordinea de zi pe care o face inițiatorul, urmată de prezentarea avizului de către comisia specialitate sesizată în fond. Se constată așadar că inculpatul S. A. a luat parte la adoptarea hotărârii nr.85/2010 a Consiliului Județean Hunedoara, cunoscând că anexa nr.4 a proiectului de hotărâre viza cheltuielile impuse de lucrările suplimentare la obiectivul „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate", care urmau a se executa de societatea ., administrată în fapt de acesta și în cadrul căreia același inculpat avea calitatea de salariat.
Potrivit contractului nr.496/2010, .. a executat lucrări suplimentare la obiectivul „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate” iar potrivit verificării contabile efectuate pentru perioada 01.07.20 - 31.12.2010 de inspectorii antifraudă din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel A., suma de 320.617 lei încasată de la Consiliul Județean Hunedoara conform ordinului de plată nr.1391/30.07.2010 prin Trezoreria D., a fost transferată în Marfin Bank S.A. - Sucursala D. prin ordinul de plată nr.13/02.08.2010 purtând semnătura inculpatului S. A.. Dealtfel, toate sumele încasate prin Trezoreria D. de la Consiliulu Județean Hunedoara în perioada 01.01._10, reprezentând plăți proiect, au fost transferate din acest cont prin ordine de plată semnate exclusiv de către inculpatul S. A., ulterior destinația sumelor fiind stabilită prin ordine de plată semnate atât de inculpat cât și de alte persoane responsabile din cadrul ..
Atât în faza de urmărire penală, cât și în cursul judecății, inculpatul a negat faptul că administra în fapt .. Petroșani si avea un interes în societate, și a afirmat că nu deținea vreo putere de decizie în cadrul societății, precizând că „la .. hotărârile nu erau luate de o singură persoană ci colectiv, de un board de conducere a societății, în urma consultării compartimentelor de specialitate și a persoanelor cu funcții de răspundere….. Aceste hotărâri au fost luate în comun și nu vreau să se înțeleagă ca martorii S. D. și P. N. au fost puși pur și simplu să semneze, cu dispoziție” (f.nr.120 dos. instanță).Instanța de fond a înlăturat această apărare a inculpatului, apreciind ca fiind infirmată de probele administrate în cauză.
Astfel,se reține că martora P. N. – M. a declarat că a figurat ca administrator al .. întrucât inculpatul era incompatibil, deținând funcția de consilier județean, însă „în fapt acesta era cel care administra societatea și coordona activitatea ei” (f.nr.80 vol.I d.u.p.). Martora a mai arătat că era „o simplă funcționară, actele fiindu-mi aduse la birou de către S. A., în vederea semnării; totul era o formalitate, întrucât deciziile erau luate de S. A. iar eu nu aveam nici un cuvânt de spus și am acceptat această situație pentru a nu-mi pierde locul de muncă”(f.nr.80 vol.I d.u.p.). Deasemenea, martora a mai precizat în fața instanței că din anul 2009 a devenit administrator al .. la solicitarea expresă a inculpatului (f.nr.114 dos. instanță).
Instanța de fond reține că declarațiile martorei P. N. – M. se coroborează pe deplin cu declarațiile celorlalți martori audiați în cauză .De asemenea se reține că martorul A. M., cel care se ocupa efectiv de lucrările de șantier la Ambulatoriul integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. (martor audiat în faza de urmărire penală și de declarația căreia instanța de fond a ținut seama la soluționarea cauzei, conform disp. art.383 alin. 4 C.p.p.) a declarat că, despre stadiul executării lucrărilor la Ambulatoriul integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. îl informa permanent pe inculpatul S. A., inculpat care îi punea la dispoziție materialele necesare respectiv forța de muncă, ocupându-se inclusiv de transportul muncitorilor (f.nr.86 vol.I d.u.p.). A mai arătat același martor că inculpatul a fost prezent de 2 – 3 ori pe șantier, verificând lucrările executate iar ultima dată chiar a dat indicații „pentru mici retușuri ale vopselelor pereților respectiv privind îndreptarea muchiilor la șpaleți” (f.nr.86 verso vol.I d.u.p.). Deasemenea, martorul a declarat că „S. A. era cel care se ocupa de .., lucru cunoscut de toți angajații; acestea venea în mod constant la sediul .. (f.nr.87 verso vol.I d.u.p.).
În aceeași ordine de idei, instanța de fond reține, fără echivoc, din declarațiile martorilor B. C. – Tiberia (f.nr.104 – 105 vol. I d.u.p. și f.nr.113 dos. instanță), A. M. R. (f.nr.106 – 107 vol.I d.u.p. și f.nr.112 dos. instanță), C. E. (f.nr.108 – 109 vol.I d.u.p. și f.nr.116 dos. instanță), P. M. (f.nr.110 vol.I d.u.p. și f.nr.111 dos. instanță) și S. D. (f.nr.111 – 112 vol.I d.u.p. și f.nr.117 dos. instanță), că inculpatul S. A. administra în fapt .., fiind singura persoană cu putere de decizie în cadrul acestei societăți iar lucrările suplimentare în cadrul proiectului „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate” s-au efectuat sub supravegherea sa nemijlocită, fiind coordonate tot de către acesta.
Față de cele ce preced, instanța de fond conchide că, în perioada în care inculpatul S. A. a deținut funcția de consilier județean în cadrul Consiliului Județean Hunedoara, .. a fost administrată în fapt exclusiv de inculpat,și a înlăturat ca nesincere declarațiile acestuia prin care afirmă că nu ar fi avut vreo putere de decizie în cadrul societății menționate.
În privința cerinței referitoare la calitatea de subiect activ calificat al infracțiunii reținute în sarcina inculpatului, instanța de fond are în vedere Hotărârea nr.83/2008 privind validarea mandatelor consilierilor județeni (f.nr.183 - 184 vol. I d.u.p.) din care rezultă că inculpatul S. A. fost ales în funcția de consilier județean.
Împrejurarea că inculpatul S. A. s-a aflat în raporturi de muncă cu .. în ultimii 5 ani de la data comiterii faptei, s-a reținut atât din contractul individual de muncă al acestuia, înregistrat la I.T.M. Hunedoara sub nr.1246/18.03.2008 (f.nr.185 vol. I d.u.p.) cât și din relațiile comunicate de Inspectoratul Teritorial de Muncă Hunedoara (f.nr.39, 43 vol. III d.u.p.) precum și din informațiile furnizate de Oficiul Registrul Comerțului (f.nr.5 și 10 verso vol.III d.u.p.).
Referitor la procedura de aprobare a efectuării lucrărilor suplimentare de către .., instanța de fond a avut în vedere nota justificativă nr.491/23.07.2010, aprobată de președintele Consiliului Județean Hunedoara privind aplicarea procedurii "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare" pentru lucrările suplimentare la lucrarea "Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate", conform prev, art. 122 lit. i din OUG nr. 34/2006 care a vizat încheierea contractului de achiziție publică de lucrări pentru executarea lucrărilor suplimentare la obiectivul menționat, prin procedura "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare". Deasemenea, în același sens s-au avut în vedere și declarațiile martorilor M. H. – D. (f.nr.113 – 114 vol.I d.u.p.), R. I. (f.nr.117 – 118 vol.I d.u.p.), S. D. (f.nr.119 – 120 vol.I d.u.p.), B. M. – D. (f.nr.121, 122 vol.I d.u.p.), Enuț D. P. (f.nr.88, 89 vol.I d.u.p.), C. M. I. (f.nr.90, 91 vol.I d.u.p.) și P. C. (f.nr.92, 93 vol.I d.u.p.), persoane cu diferite funcții în cadrul Consiliului Județean Hunedoara, declarațiile acestora coroborându-se pe deplin în privința procedurii de aprobare a efectuării lucrărilor suplimentare.
În privința modalității concrete de adoptare a hotărârii nr.85/2010 a Consiliului Județean Hunedoara prin care s-a aprobat efectuarea lucrărilor suplimentare privind proiectul anterior menționat, s-a constatat că notele justificative mai sus menționate, alături de referatul de necesitate, proiectul de hotărâre cu anexele, însoțit de rapoartele de specialitate au fost aduse la cunoștință consilierilor județeni, inclusiv inculpatului S. A., înainte de adoptarea hotărârii nr.85/2010, împrejurare ce rezultă din declarațiile martorilor M. I. (f.nr.96 vol.I d.u.p.), G. D. (f.nr.97, 98 vol.I d.u.p.), S. E. (f.nr.99 vol.I d.u.p.) și S. A. (f.100 – 103 vol.I d.u.p.). Din declarațiile acestor martori instanța reține că hotărârea nr.85/2010 a Consiliului Județean Hunedoara a fost adoptată cu respectare întocmai a prevederilor Regulamentul de funcționare al Consiliului Județean (f.nr.188 – 205 vol.I d.u.p.), în special cele statuate în cuprinsul art.51 din Regulamentul menționat, în sensul că dezbaterile ședințelor încep prin prezentarea pe scurt a proiectului de hotărâre sau a problemei înscrise pe ordinea de zi pe care o face inițiatorul, urmată de prezentarea avizului de către comisia de specialitate sesizată în fond. Prin urmare,s-a constatat că inculpatul S. A. a votat în cunoștință de cauză cu ocazia adoptării hotărârii nr.85/2010 a Consiliului Județean Hunedoara prin care s-a aprobat efectuarea lucrărilor suplimentare privind proiectul „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate", cunoscând că se află într-o situație de incompatibilitate care i-ar fi impus să se abțină de la vot. Instanța de fond nu a reținut apărarea inculpatului în sensul că, cu ocazia adoptării hotărârii menționate s-a votat o listă cuprinzând mai multe anexe și „probabil din neatenție” nu a observat că în aceea listă figurează și anexa privind efectuarea lucrărilor suplimentare în cadrul proiectului „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate", această apărare fiind anihilată de conținutul convorbirilor telefonice purtate de inculpat cu numitul P. Onorică, interceptată conform disp. art.91 ind.1 C.p.p. din 1968 în dosarul nr.118/P/2011 al D.N.A. – Serviciul Teritorial Bacău. Astfel, din procesele – verbale de redare a conținutul convorbirilor telefonice purtate între inculpatul S. A. și numitul P. Onorică (f.nr.64 – 73 vol.I d.u.p.) rezultă fără nici un dubiu că inculpatul S. A. cunoștea că efectuarea lucrărilor suplimentare precum și finanțarea acestora urmează să fie aprobată de Consiliul Județean Hunedoara, indicând și ședința în care se va supune la vot, solicitând totodată ajutor financiar de la numitul P. Onorică pentru a putea efectua lucrările, promițând totodată acestuia că, după ce va încasa prețul lucrărilor, îl va recompensa și pe acesta din urmă. Convorbirea dintre cei doi este edificatoare și probează pe deplin pregătirea activității infracționale de către inculpat: S. A. :„Fii atent ! Business-ul e-n felul următor: am o lucrare pe fonduri europene de Spitalul … Județean D., finanțator Consiliul Județean Hunedoara. Acțiunea trebuie închisă până în data de 6 ianuarie, se expiră contractul. Mai am de încasat 11 miliarde 860 plus TVA. Și banii se vor aloca în prima ședință a Consiliului Județean din anul următor. Singurul lucru ce trebuie să mai fac, să aduc vreo 4 miliarde și ceva, niște aparatură și să mai dau 12 mii la un lift. Este un lift de handicapați….. Dacă te bagi în combinația asta, la sfârșit îți dau un bonus…. Adică în ianuarie să se aloce banii ăștia și la sfârșitul lui februarie să se plătească. Îți dau cel puțin între 500 și 800 de mii beneficiu. 500 și 800 milioane. Beneficiu.”
Totodată, instanța nu a reținut apărarea inculpatului în sensul că participarea sa la adoptarea hotărârii nr.85/2010 a Consiliului Județean Hunedoara prin care s-a aprobat efectuarea lucrărilor suplimentare ar fi fost lipsită de importanță întrucât, în condițiile în care hotărârea a fost adoptată cu unanimitate de voturi, aceasta se adopta oricum, cu sau fără votul său, împrejurarea invocată neavând relevanță din punct de vedere al răspunderii penale întrucât infracțiunea de conflict de interese, dedusă judecății, este una de pericol, prin incriminarea acestei fapte legiuitorul penal urmărind apărarea relațiilor sociale privind încrederea publică în activitatea funcționarilor publici care în activitatea lor trebuie să dea dovadă de imparțialitate și să urmărească binele public și nu interesele anumitor persoane.
Nu în ultimul rând, se reține că .., societate cu care inculpatul S. A. s-a aflat în raporturi de muncă în ultimii 5 ani a obținut un folos patrimonial în valoare de 259.226 lei, fără TVA, ca urmare a efectuării lucrărilor suplimentare în cadrul proiectului „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate"
Din economia dispozițiilor legale incidente în materia conflictului de interese, instanța reține că, potrivit disp. art.70 din Legea nr.161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, "prin conflict de interese se înțelege situația în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative,"
Situațiile care atrag existența conflictului de interese pentru consilierii județeni sunt prevăzute de art.47 din Legea nr.215/2001 a administrației publice locale, cu referire la art.77 din Legea nr.161/2003, acest ultim text de lege statuând: „Conflictele de interese pentru președinții și vicepreședinții consiliilor județene sau consilierii locali și județeni sunt prevăzute în art.47 din Legea nr. 215/2001, cu modificările ș completările ulterioare, "
Dispozițiile art.47 din Legea nr. 215/2001 prevăd că:
(1) Nu poate lua parte la deliberare și la adoptarea hotărârilor consilierul local care, fie personal, fie prin soț, soție, afini sau rude până la gradul al patrulea inclusiv, are un interes patrimonial în problema supusă dezbaterilor consiliului local. (2) Hotărârile adoptate de consiliul local cu încălcarea dispozițiilor alin. (1) sunt nulee de drept, Nulitatea se constată de către instanța de contencios administrativ. Acțiunea poate fi introdusă de orice persoană interesată.
Prevederi identice se regăsesc și în Regulamentul de organizare și funcționare a Consiliului Județean Hunedoara (f.nr.188 – 205 vol.I d.u.p.). Astfel, art.60 din Regulament prevede: (1) Nu poale lua parte la dezbaterea și adoptarea hotărârilor consilierul care, fie personal, fie prin soț, soție, afini sau rude până la gradul al patrulea, inclusiv, are un interes patrimonial în problema supusă dezbaterii Consiliului Județean. (2) În situațiile prev. de alin. (1) consilierii județeni sunt obligați să anunțe, la începutul dezbaterilor, interesul personal pe care îl au. (3) Anunțarea intereselor personale, neparticiparea la dezbateri și abținerea de la vot consemnează, în mod obligatoriu, în procesul verbal al ședinței. (4) Hotărârile adoptate de consiliul județean, cu încălcarea dispozițiilor alin.(1), sunt drept. Nulitatea se constată de către instanța de contencios administrativ. Acțiunea poate fi introdusă de orice persoană interesată.
Legislația europeană (art.13 din Recomandarea nr.10/2000 a Comitetului de Miniștri al Consiliului Europei) definește conflictul de interese pentru funcționarii publici, după cum urmează: „Conflictul de interese apare atunci când funcționarul public are un interes, influențează sau pare să influențeze îndeplinirea atribuțiilor sale oficiale cu imparțialitate. Interesele private ale funcționarului public pot include un beneficiu pentru sine sau pentru familia sa, pentru rudele sale apropiate, pentru prieteni, pentru persoane sau organizații cu care funcționarul public a avut relații politice sau de afaceri. Interesul personal se poate referi și la orice datorii pe care funcționarul public le are față de persoanele enumerate mai sus.”
Față de cele ce preced, instanța de fond concluzionează că, atât prin prisma normelor legale de mai sus, cât și prin cea a conținutului legal al infracțiunii de conflict de interese prev. de art.253 ind.1 alin. 1 C.p. din 1969, inculpatul S. A. avea, în procedura de votare a bugetului propriu al Consiliului Județean alocat proiectului „Ambulatoriu de specialitate din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. - modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate", un interes de natură a-i afecta imparțialitatea, arând în vedere calitatea sa de administrator în fapt al .. și mai ales calitatea de salariat în cadrul unor raporturi de muncă cu această societate în ultimii 5 ani.
Asupra legii penale aplicabile în cauză:
Fapta dedusă judecății a fost săvârșită de inculpat anterior datei de 01.02.2014 (și anume, la 23.07.2010) iar potrivit prevederilor art.246 din Legea nr.187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr.286/2009 privind Noul Cod Penal, la data de 01.02.2014 a intrat în vigoare Noul Cod Penal. Astfel fiind, pentru a se stabili legea penală aplicabilă în cauza penală de față, potrivit principiului aplicării legii penale mai favorabile, principiu consacrat în art.5 din Noul Cod Penal, instanța trebuie să stabilească, în primul rând, dacă fapta săvârșită de inculpat a fost sau nu dezincriminată prin . legii noi, iar apoi să compare vechea reglementare cu noua reglementare, pentru a se stabili care dintre acestea este mai favorabilă inculpatului, urmând a aplica legea care este mai favorabilă, în concret acestuia în cauza penală de față.
În acest context, instanța de fond a constatat că infracțiunea de conflict de interese nu a fost dezincriminată prin . Noului Cod Penal, fiind în continuare incriminată în art.301 N.C.P.
Examinând infracțiunea dedusă judecății prin prisma elementelor sale constitutive, s-a constatat că, aceasta este reglementată identic și în legea veche, fiind prev. de art.253 ind.1 alin. 1 C.p. din 1969,cu mențiunea că, spre deosebire de legea veche, legea nouă nu mai prevede și modalitatea de săvârșire prin beneficierea de „servicii” ci numai „de foloase de orice natură”
Sub aspectul regimului sancționator, s-a constatat însă că legea veche este mai favorabilă, în sensul că, dacă aceasta prevedea pentru fapta săvârșită limite de pedeapsă între 6 luni și 5 ani închisoare, legea nouă prevede un regim sancționator mai aspru, stabilind un minim special de 1 an închisoare și un maxim special de 5 ani închisoare.
La stabilirea legii penale mai favorabile aplicabile în cauza penală de față, instanța de fond a avut în vedere Decizia nr.265 din data de 06.05.2014 (publicată în M.O. nr.372/20.05.2014) a Curții Constituționale, potrivit căreia, dispozițiile art.5 din Codul penal sunt constituționale în măsura în care nu permit combinarea prevederilor din legi succesive în stabilirea și aplicarea legii penale mai favorabile. Prin urmare, instanța de contencios constituțional consacră expres și neechivoc principiul aplicării globale (in integrum) a legii penale mai favorabile.
Aplicarea globală a legii penale mai favorabile presupune compararea mai multor elemente, cum ar fi: cuantumul sau conținutul pedepselor principale și complementare, condițiile de incriminare, cauzele care exclud sau înlătură răspunderea penală, influența circumstanțelor atenuante sau agravante, normele privitoare la participație, tentativă, recidivă, concurs, formă continuată, criteriile de individualizare judiciară a executării pedepsei etc. Criteriile de determinare a legii penale mai favorabile au în vedere, așadar atât condițiile de incriminare și de tragere la răspundere penală, cât și condițiile referitoare la pedeapsă respectiv cele privind individualizarea judiciară a executării acesteia. Cu alte cuvinte, instanța trebuie să stabilească care este legea mai favorabilă în concret inculpatului, ținând seama de toate instituțiile de drept penal incidente în cauză, nu numai de regimul sancționator. Prin urmare, chiar dacă legea veche prevede un regim sancționator mai blând, din perspectiva pedepsei principale, aceasta nu va putea fi considerată în mod automat ca fiind mai favorabilă în condițiile în care ar prevedea modalități de individualizare judiciară a executării pedepsei mai aspre, după cum nici legea nouă nu va putea fi considerată în mod automat ca fiind mai favorabilă, chiar dacă prevede un regim mai blând în privința pedepsei complementare, instanța fiind ținută să stabilească legea penală aplicabilă în cauză în raport de situația concretă în care se află inculpatul.
Raportând cele expuse mai sus asupra situației concrete în care se află inculpatul în cauza penală de față,instanța de fond constată că, sub aspectul pedepsei principale, legea penală mai favorabilă în speța de față este legea veche, adică cea care a fost în vigoare la data comiterii faptei, și anume, art.253 ind.1 alin. 1 C.p. din 1969 (care prevedea pentru fapta săvârșită pedeapsa închisorii de la 6 luni la 5 ani închisoare).
Sub aspectul modalităților de individualizare judiciară a executării pedepsei instanța de fond a constatat că, în condițiile în care s-ar aplica legea nouă în cauză, singura modalitate de executare a acesteia ar fi cea în regim de detenție, fiind exclusă amânarea executării pedepsei sau suspendarea executării pedepsei sub supraveghere întrucât nu sunt îndeplinite în cauză condițiile prev. de art.83 alin. 1 lit. c N.C.P. respectiv de art.91 alin.1 lit. c N.C.P. în condițiile în care inculpatul nu și-a manifestat acordul de a presta muncă neremunerată în folosul comunității, negând săvârșirea faptei și susținându-și nevinovăția. În privința unei eventuale renunțări la aplicarea pedepsei, solicitată de apărătorul inculpatului, s-a constatat de asemenea că aceasta este exclusă, nefiind îndeplinite condițiile pentru aplicarea acestei instituții, cu precădere cele prev. de art.80 alin. 1 lit. a N.C.P. întrucât, față de natura, gravitatea și modalitatea concretă de executare a activități infracționale respectiv întinderea folosului patrimonial obținut, nu se poate susține că infracțiunea ar prezenta o gravitate redusă.
Prin urmare, sub aspectul modalităților de individualizare judiciară a executării pedepsei s-a constatat că, dacă s-ar aplica legea nouă în cauză, inculpatului i s-ar putea aplica doar pedeapsa închisorii și numai cu executarea acesteia în regim de deținere, în timp ce legea veche ar permite și aplicarea pedepsei închisorii cu suspendarea condiționată sau sub supraveghere a executării acesteia.
În privința pedepselor complementare s-a constatat că, atât legea veche cât și cea nouă prevede obligativitatea aplicării pedepsei complementare a interzicerii exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică,însă, limitele și condițiile de aplicare a menționatei pedepse complementare sunt diferite. Astfel, potrivit legii vechi, pedeapsa complementară a interzicerii exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică se aplică pe durata ei maximă (10 ani, conform art.53 pct.2 lit. a C.p. din 1969) însă cu condiția ca pedeapsa principală aplicată să fie de cel puțin 2 ani închisoare (art.65 alin. 1 și 3 C.p. din 1969). Dimpotrivă, legea nouă, deși obligă de asemenea instanța la aplicarea pedepsei complementare menționate (art.67 alin. 2 N.C.P. rap. la art.301 alin. 1 N.C.P.), nu prevede o durată anume pentru care aceasta trebuie aplicată (art.301 alin. 1 N.C.P.), pedeapsa complementară putând fi aplicată pe o perioadă de la 1 an la 5 ani (art.66 alin. 1 N.C.P.) însă aplicarea ei nu este condiționată de cuantumul pedepsei principale (art.67 alin. 1 N.C.P.).
Considerentele expuse mai sus sunt valabile și în privința celorlalte pedepse complementare (altele decât cea a interzicerii exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică), cu precizarea că aplicarea acestora nu mai este obligatorie ci facultativă, rămânând la aprecierea instanței. Prin urmare, instanța apreciază că, și sub aspectul pedepselor complementare, legea veche este mai favorabilă în cauza de față.
Pentru considerentele anterior expuse, instanța de fond conchide că, în cauza penală de față, conform principiului aplicării globale a legii penale mai favorabile, legea veche este mai favorabilă inculpatului (și anume art.253 ind.1 alin. 1 C.p. din 1969), urmând să aplice această din urmă lege, conform principiului consacrat în art.5 alin. 1 N.C.P.
În drept, fapta inculpatului S. A. care, în calitate de consilier județean în cadrul Consiliului Județean Hunedoara, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a participat la luarea unei decizii, respectiv adoptarea hotărârii nr.85/2010 a Consiliului Județean Hunedoara privind finanțarea din bugetul propriu al instituției, a lucrărilor suplimentare privind execuția proiectului „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. – modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate”, de către .. Petroșani, societate comercială pe care inculpatul o administra în fapt, decizie prin care a obținut un folos patrimonial de 259.226 lei, fără TVA reprezentând valoarea lucrărilor suplimentare, pentru sine și pentru .. Petroșani, persoană juridică cu care s-a aflat în raporturi de muncă în ultimii 5 ani, fiind angajat în cadrul acesteia, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de conflict de interese, prev. și ped. de art.253 ind.1 alin. 1 Cod pen. din 1969, cu aplic. art.5 N.C.P.
Sub aspectul conținutului constitutiv al infracțiunii mai sus, instanța de fond constată că elementul material al laturii obiective (verbum regens) s-a realizat prin acțiunea inculpatului de participare, la data de 23.07.2010, prin exercitarea votului, la procedura de adoptare a hotărârii nr.85/2010 a Consiliului Județean Hunedoara, cu referire la anexa nr.4 din hotărâre, având ca obiect finanțarea din bugetul propriu al instituției, a lucrărilor suplimentare privind execuția proiectului „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. – modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate”, de către .. Petroșani, societate comercială pe care inculpatul o administra în fapt, decizie prin care a obținut un folos patrimonial de 259.226 lei, fără TVA reprezentând valoarea lucrărilor suplimentare, pentru sine și pentru .. Petroșani, persoană juridică cu care s-a aflat în raporturi de muncă în ultimii 5 ani, fiind angajat în cadrul acesteia, cu toate că avea obligația legală de a se abține de la procedura de vot, prin aceasta fiind încălcate relațiile sociale privind protecția încrederii publice în activitatea funcționarilor publici care, în activitatea lor trebuie să dea dovadă de imparțialitate și să urmărească binele public și nu interesele anumitor persoane, între starea de pericol creată și faptă existând o legătură de cauzalitate certă, directă și neîntreruptă.
Cu privire la folosul patrimonial de 259.226 lei, obținut prin comiterea faptei, instanța de fond reține că, întrucât infracțiunea de conflict de interese este o infracțiune de pericol, acest folos nu se înfățișează sub forma unui prejudiciu creat prin săvârșirea faptei ci reprezintă o componentă a elementului material ce intră în conținutul laturii obiective. Dealtfel, instanța de fond nu neagă împrejurarea că lucrările de modernizare a Ambulatoriului integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. constituie un beneficiu pentru comunitatea locală, lucrările fiind efectuate finalmente în interes public, nu contestă nici calitatea sau executarea corespunzătoare a acestora, după cum nici nu pune la îndoială valoarea acestor lucrări (nefiind sesizată în acest sens) însă subliniază că toate aceste împrejurări nu sunt de natură a lipsi fapta de caracter penal în condițiile în care, în speța de față, elementul material al laturii obiective presupune doar participarea subiectului activ calificat, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, la adoptarea unei decizii prin care să se obțină, direct sau indirect, un folos patrimonial de o altă persoană cu care subiectul activ s-a aflat în raporturi de muncă în ultimii 5 ani sau din partea căreia a beneficiat de foloase de orice natură.
Sub aspectul laturii subiective se reține fără niciun dubiu vinovăția inculpatului sub forma intenției directe (art.19 alin. 1 lit. a C.p. 1969.).
La stabilirea și individualizarea pedepsei instanța de fond a avut în vedere, cu respectarea principiului aplicării globale a legii penale mai favorabile, dispozițiile art.52 C.p. din 1969 privind scopul pedepsei precum și de criteriile generale de individualizare prev. de art.72 C.p. din 1969 raportate asupra cauzei penale de față, respectiv gradul de pericol al faptelor săvârșite concretizat în valorile sociale care au fost vătămate, circumstanțele reale și personale respectiv de împrejurările care atenuează sau agravează răspunderea penală.
Instanța de fond a constatat că în cauza penală de față nu sunt incidente circumstanțe atenuante în beneficiul inculpatului. Astfel, în privința circumstanței atenuate prev. de art.74 lit. a C.p. 1969 s-a apreciat că, buna conduită a acestuia înainte de săvârșirea infracțiunii nu poate fi reținută întrucât simpla lipsă a antecedentelor penale constituie doar o stare normală, de respectare a legii, care incumbă oricărui cetățean și nu se înscrie în genul de împrejurare avută în vedere de legiuitor la edictarea normei art.74 al. 1 lit. a C.pen. care privește o conduită deosebită, personală, profesională ș i socială, de natură a impune concluzia unui pericol social redus al persoanei inculpatului, ipoteză care nu se regăsește în cauză, cu atât mai mult cu cât inculpatul, în prezent, este cercetat și judecat în mai multe cauze penale (enumerate la f.nr.49 verso).
În privința circumstanței atenuante prev. de art.74 lit. b C.p. 1969, constată că aceasta nu aplicabilă în cauză, în condițiile în care, infracțiunea dedusă judecății fiind una de pericol, nu există nici prejudiciu care să fie reparat, folosul material obținut prin săvârșirea faptei reprezentând o componentă a elementului material ce intră în conținutul laturii obiective.
Referitor la circumstanța atenuantă prev. de art.74 lit. c C.p. 1969,s-a constatat că reținerea acesteia este exclusă, neputându-se reține comportamentul sincer al inculpatului în cursul procesului penal în condițiile în care aceasta, în cursul urmăririi penale a avut a poziție duplicitară, nerecunoscând expres și fără rezerve săvârșirea faptei iar în faza de judecată s-a prevalat inițial la dreptul la tăcere, fiind de acord să dea o declarație doar la solicitarea expresă a instanței, înainte de încheierea cercetării judecătorești, declarație prin care de altfel își susține nevinovăția.
Totodată, s-a constatat că inculpatul nu beneficiază nici de disp. art.396 alin. 10 C.p.p. în condițiile în care, la termenul de judecată din data de 24.12.2014 acesta a arătat că nu înțelege să se prevaleze de procedura de judecată aplicabilă în cazul recunoașterii învinuirii, prev. de art.275 C.p.p. (f.nr.48).
Pentru motivele de mai sus, instanța de fond, ținând seama de natura și gravitatea faptei, de modalitatea concretă de executare a activități infracționale respectiv întinderea folosului patrimonial obținut prin săvârșirea acesteia precum și de circumstanțele personale ale inculpatului, acesta fiind o persoană cu studii superioare, cu o situație materială deosebit de bună (în anul 2012 figurând în topul FORBES cu o avere de 25.000.000 de euro - fila nr.221 vol.I d.u.p.), exercitând o funcție publică electivă și politică la data comiterii infracțiunii, împrejurări care – în accepțiunea acestei judecăți – ar fi impus inculpatului nu numai să se abțină de la săvârșirea faptei dar și să aibă și o conduită exemplară cu ocazia exercitării mandatului de consilier județean, onorând astfel încrederea publică ce i-a fost acordată de alegători prin vot, urmează a aplica acestuia o pedeapsă într-un cuantum orientat semnificativ peste minimul special prevăzut de norma incriminatoare, și anume 2 ani închisoare, considerând că aceasta este echilibrată și că răspunde în concret principiului proporționalității și nevoilor reeducării, îndeplinind și scopul preventiv.
În privința modalității de individualizare a executării pedepsei aplicate inculpatului instanța a apreciat că scopul pedepsei nu ar putea fi atins decât prin executarea acesteia în regim de detenție, în condițiile în care, în prezent, inculpatul nu se află în raporturi de muncă cu nicio unitate de stat sau privată, procurându-și mijloacele de existență prin desfășurarea unor activități comerciale, o pedeapsă cu suspendare condiționată a executării acesteia sau sub supraveghere nu ar reprezenta pentru inculpat o veritabilă pedeapsă, în sensul art.52 C.p. 1969, întrucât nu ar presupune vreo constrângere, o represiune, o privațiune de drepturi civice sau o aflicțiune, trăsături esențiale ale unei pedepse. Instanța de fond nu achiesează la soluția potrivit căreia inculpatului aflat la primul conflict cu legea penală ar trebui să i se aplice în mod necesar sau automat beneficiul suspendării condiționate sau sub supraveghere a executării pedepsei, această practică fiind de natură să creeze, în acccepțiunea acestei judecăți, inculpatului infractor primar, ideea unei impunități pentru prima infracțiune săvârșită, nefiind de natură a responsabiliza inculpatul cu privire la conduita sa viitoare, diminuând totodată funcția de profilaxie a procesului penal. În schimb, instanța de fond subliniază că pericol pentru ordinea publică prezintă nu numai infracțiunile săvârșite cu violență sau de către infractori aflați în stare de recidivă ci și infracțiunile de serviciu săvârșite de persoane care ocupă funcții publice elective, cum este cea dedusă judecății, astfel încât executarea pedepsei în regim de detenție se justifică și în situația unor asemenea infracțiuni. Această convingere a instanței se întemeiază și pe împrejurarea că, în prezent, fenomenul infracțional atinge cote alarmante iar fapte de natura acelora sub aspectul căreia inculpatul a fost trimis în judecată cunosc o creștere îngrijorătoare, cu consecințe dezastruoase în privința încrederii cetățenilor în transparența decizională și buna credință a autorităților publice, existând o percepție publică negativă din partea cetățenilor respectiv o convingere din ce în ce mai fermă în sensul că o bună parte a contractelor de lucrări finanțate din fonduri publice s-ar încheia în condiții de nelegalitate.
Concluzionând, instanța de fond a considerat că executarea efectivă în regim de detenție a pedepse aplicate inculpatului este singura în măsură să răspundă scopului complex al sancțiunii penale. Astfel,se subliniează că scopul represiv presupune ca inculpatul să resimtă rigorile legii penale și consecințele faptei sale iar lăsarea în libertate a acestuia prin suspendarea condiționată a pedepsei, chiar sub supraveghere poate lăsa impresia acestuia că a reușit să se sutragă de la răspunderea penală deși a comis fapta. Nu în ultimul rând, nu trebuie neglijată nici funcția de exemplaritate a pedepsei; inculpatul a deținut o funcție publică importantă în comunitatea locală, bucurându-se de încrederea cetățenilor. La scurt timp după alegerea sa în funcția de consilier județean, inculpatul abandonează interesele comunității (cetățenii care plătesc taxe și mimpozite, asigurând astfel formarea bugetului public) pentru a satisface interesele unei societăți comerciale la care avea calitatea de angajat și pe care o administra în fapt. În condițiile devoalării activității infracționale a inculpatului, prin trimiterea sa în judecată, opinia publică așteaptă din partea autorității judecătorești o reacție fermă și neechivocă, în sensul că orice persoană, indiferent de condiția sa socială, trebuie să fie pedepsită proporțional cu greșelile comise. Lăsarea în libertate a inculpatului ar crea impresia, în accepțiunea acestei instanțe, că justiția nu răspunde suficient de prompt la comiterea de fapte grave, ba chiar încurajează printr-o clemență excesivă conduite viitoare similare ale inculpatului iar prin aceasta exemplul dat de justiție ar fi unul dezamăgitor pentru opinia publică, fiind de natură a fi percepută ca o legitimare indirectă a unor activități infracționale.
Văzând și disp. art.253 ind.1 alin. 2 C.p. din 1969, potrivit cărora, în cazul condamnării pentru săvârșirea infracțiunii de conflict de interese, aplicarea pedepsei complementare a exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică este obligatorie și se dispune pe durata ei maximă (10 ani conform art.53 pct. 2 lit. A C.p. din 1969), constatând îndeplinită și condiția prev. de art.65 alin. 1 și 3 C.p. din 1969 (pedeapsa principală aplicată în cauză fiind de 2 ani închisoare), instanța urmează a aplica inculpatului și această pedeapsă complementară pe o durată de 10 ani.
De altfel, instanța, ținând seama de dispozițiile art.12 din Legea 187/2012 pentru punerea în aplicare a Noului Cod Penal, conform cărora „în cazul succesiunii de legi penale intervenite până la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, pedepsele accesorii și complementare se aplică potrivit legii care a fost identificată ca lege mai favorabilă în raport cu infracțiunea comisă”, adică Codul penal din 1969 în speța de față, urmează a face aplicațiunea disp. art.65 C.p. din 1969 rap. la art. 64 alin. 1 lit. a teza a II – a și b C.p. din 1969, cu aplic. art.5 N.C.P. și cu referire la art.12 din Legea 187/2012, urmând a aplica inculpatului și pedepsele complementare constând în interzicerea dreptului de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice respectiv în interzicerea dreptului de a ocupa funcția de administrator, director, asociat sau membru în consiliul de administrație al unei societăți comerciale, pe aceeași perioadă.
Cu privire la această din urmă pedeapsă complementară, instanța de fond a avut are în vedere faptul că inculpatul s-a folosit de calitatea sa deținută în fapt în cadrul unei societăți comerciale pentru a comite fapta, fără această calitate infracțiunea neputând fi săvârșită, fiind așadar indispensabilă pentru săvârșirea infracțiunii, chiar dacă formal inculpatul avea doar calitatea de salariat.
Așadar, s-a apreciat că dacă este justificat ca inculpatului să-i fie interzis să lucreze în slujba intereselor publice întrucât s-a folosit de calitatea de consilier județean în comiterea infracțiunii, în mod similar se impune și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa funcția de administrator, director, asociat sau membru în consiliul de administrație al unei societăți comerciale, aceste calități având de asemenea strânsă legătură cu comiterea faptei, chiar dacă în mod formal inculpatul nu a deținut nicio astfel de calitate la data comiterii faptei. Prin interzicerea exercitării acestor drepturi instanța de fond a apreciat că nu încalcă dreptul inculpatului de a exercita o activitate remunerată, consacrată și de practica CEDO, acesta având posibilitatea de a realiza venituri prestând muncă în calitate de salariat, activitate care de altfel constituie cea mai răspândită formă de asigurare a mijloacelor de existență.
Aplicarea pedepselor accesorii a fost realizată atât în baza art.71 și art.64 C.pen.1969, prin raportare la art.5 N.C.P. și cu referire la art.12 din Legea 187/2012, cât și prin prisma Convenției Europene a Drepturilor Omului (Cauza C. c. României -2008 și Hirst c.Marii Britanii - 2004) precum și a deciziei nr.74/05.11.2007 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție. Astfel, în raport de natura faptei săvârșite, instanța apreciază că aplicarea pedepsei accesorii a interzicerii dreptului de a alege, care este o valoare fundamentală într-o societate democratică, nu ar fi proporțională și justificată față de scopul limitării exercițiului acestui drept, motiv pentru care, în baza art.71 C.pen.1969 cu aplic. art.5 C.pen. instanța va interzice inculpatei, cu titlu de pedeapsă accesorie, drepturile prevăzute de art. 64 alin.1 lit.a teza a II -a și lit. b și c C.pen1969., respectiv dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice, dreptul de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat respectiv dreptul de a ocupa funcția de administrator, director, asociat sau membru în consiliul de administrație al unei societăți comerciale, pe durata și în condițiile art. 71 alin. 2 C.pen. 1969.
Împotriva sentinței pronunțate de instanța de fond a formulat apel inculpatul Șimota A. solicitând ca în principal în baza art.396 alin.2 coroborat cu 16 lit.a Cod procedură penală achitarea iar în subsidiar reindividualizarea pedepsei aplicate prin aplicarea minimului prevăzut de lege și suspendarea condiționată a pedepsei aplicate .
În motivele de apel în ce privește solicitarea de achitare inculpatul apelant susține că în cauză:
- nu este realizată latura obiectivă a infracțiunii de conflict de interese ,întrucât pentru realizarea acesteia nu este suficientă participarea făptuitorului la luarea unei decizii ci este necesar să se dovedească că s-a realizat un folos material în favoarea societății ..
În argumentarea acestui motiv de apel se susține că instanța de fond a reținut în mod eronat că folosul material în cauză îl reprezintă suma de 259.226 lei, această sumă reprezentând în realitate valoarea lucrărilor contractate suplimentar, ori în textul de incriminare se prevede condiția realizării efective a folosului material și nu doar crearea unei oportunități în vederea realizării acestui folos material. Sub acest aspect inculpatul critică hotărârea atacată față de împrejurarea că judecătorul fondului nu a încuviințat efectuarea unei expertize contabile care să stabilească profitul societății în urma atribuirii contractului de achiziție pentru lucrările suplimentare ,lucrări care au implicat din partea . cheltuieli cu salarii, materiale, impozite, taxe, etc., iar profitul societății se poate calcula numai scăzând aceste cheltuieli din prețul total al lucrării.
- nu este realizată nici latura subiectivă a infracțiunii de conflict de interes, inculpatul apelant arătând că deși a avut calitatea de consilier județean în cadrul Consiliului Județean Hunedoara, trebuie avute în vedere condițiile în care inculpatul a participat la procedura de votare a deciziei nr. 85/23 07 2010 de atribuire către . a contractului de lucrări suplimentare ,respectiv față de agenda extrem de încărcată a ședinței Consiliului Județean Hunedoara din data de 23 07 2010,inculpatul nu a realizat starea de incompatibilitate în care se afla. Mai mult ,arată apelantul votul său la aprobarea hotărârii în cauză nu era decisiv întrucât hotărârea în cauză a fost votată cu unanimitate .
- ultima critică vizează individualizarea judiciară a pedepsei, criticând omisiunea instanței de aplicare a circumstanței atenuante prev. de art. 74 lit.a,c Cod penal 1969, respectiv conduita bună avută anterior săvârșirii infracțiunii ,atitudinea inculpatului după săvârșirea infracțiunii constând în recunoașterea calității sale de consilier și oferirea de explicații ce au vizat în special latura subiectivă a infracțiunii.
Apelantul arată că în mod greșit instanța de fond la individualizarea judiciară a pedepsei aplicate a apreciat că pericolul social al infracțiunii este circumstanțiat de modalitatea concretă de executare a activității infracționale, întinderea folosului patrimonial obținut ,inculpatul arătând că tocmai modalitatea de săvârșire a faptei constituie element circumstanțial având în vedere valoarea scăzută a contractului pentru lucrări suplimentare față de lucrarea inițială atribuită prin licitație publică precum și scopul urmărit respectiv finalizarea unor lucrări deja contractate.
Ultima critică vizează individualizarea judiciară a modalității de executare a pedepsei,solicitând aplicarea dispozițiilor art.81 Cod penal 1969, ca fiind legea penală mai favorabilă.
Curtea de apel analizând sentința atacată potrivit criticilor formulate precum și analizând din oficiu sub toate aspectele de fapt și de drept potrivit art. 417, 420 Cod procedură penală constată că sentința atacată este legală și temeinică, apelul declarat de inculpat fiind nefondat.
Instanța de apel constată că inculpatul prin motivele de apel formulate a reluat apărările formulate și în fața instanței de fond unde a susținut atât lipsa laturii subiective la săvârșirea infracțiunii cu justificarea că agenda încărcată a ședinței Consiliului Județean Hunedoara a făcut ca inculpatul să nu realizeze că prin exprimarea votului său la adoptarea hotărârii nr.85/2010 încalcă dispozițiile legale,precum și că față de lipsa unui profit net din realizarea respectivei lucrări nu este realizată latura obiectivă a infracțiunii.
Curtea de apel constată că aceste apărări au fost analizate în mod complet și temeinic de instanța de fond.
Astfel cererea de efectuare a unei expertize contabile solicitată de inculpat la instanța de fond ,cerere reiterată și în fața instanței de apel ,pentru a se stabili dacă prin fapta dedusă judecății inculpatul a obținut vreun folos material, ,în mod legal instanța de fond a respins cererea având în vedere natura și specificul infracțiunii deduse judecății (infracțiune de pericol,folosul material reprezentând o componentă a elementului material ce intră în conținutul laturii obiective).
Curtea de apel în baza propriei evaluări a necesității administrării respectivei probe a respins cererea inculpatului,cu motivarea că, urmarea produsă sau care s-ar fi putut produce,ca element constitutiv al laturii obiective a infracțiunii de conflict de interese nu își are locul în analiza întrunirii elementelor constitutive ale acestei infracțiunii de conflict de interese, având în vedere că infracțiunea comisă este una de pericol, a cărei urmare socialmente periculoasă se realizează ex re, prin însăși săvârșirea acțiunii ce constituie elementul material al laturii obiective a acesteia.
În legislația națională, conflictul de interese - constând în fapta funcționarului public care, în exercițiul atribuțiilor de serviciu, îndeplinește un act ori participă la luarea unei decizii prin care s-a realizat, direct sau indirect, un folos material pentru sine, soțul său, o rudă ori un afin până la gradul al II-lea inclusiv - a fost introdus în Titlul al VI-lea, Infracțiuni care aduc atingere unor activități de interes public sau altor activități reglementate de lege, Cap. I C. pen. 1969 - Partea specială, fiind menit să completeze, alături de faptele de abuz în serviciu și neglijență în serviciu, infracțiuni de corupție, cadrul normativ general de ocrotire a relațiilor de serviciu, ca valoare socială.
Incriminarea faptei a fost generată de apariția unor noi forme de relații între sectorul public și sectoarele comerciale care dau naștere unor parteneriate publice, existând un potențial de creștere de forme noi de conflict de interese, care implică interesele personale și obligațiile publice ale persoanei care exercită o funcție publică.
Prin incriminarea conflictului de interese, legiuitorul a urmărit să ocrotească relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității funcționarului public, activitate care presupune o comportare corectă a celui care exercită o activitate în cadrul unei autorități publice.
Aceasta presupune și corectitudinea funcționarului public în îndeplinirea atribuțiunilor de serviciu, dar și abținerea acestuia de la luarea unor decizii de natură să-i confere, direct sau indirect, ori prin terțe persoane, un avantaj material, fiind exclusă favorizarea rudelor sau a persoanelor cu care acesta a avut raporturi comerciale.
De asemenea, prin incriminarea faptei s-a urmărit ocrotirea relațiilor sociale referitoare la apărarea intereselor legale ale persoanelor fizice sau publice împotriva intereselor ilicite ale funcționarului public.
Din perspectiva acestor considerații de ordin teoretic, s-a statuat că printr-o faptă de acest gen se creează neîncrederea derulării unor raporturi comerciale oneste, licite.
Revenind la criticile formulate de inculpat referitoare la neîntrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii de conflict de interese ce formează obiectul acuzației penale, Curtea, în urma propriului examen al materialului probator administrat în cauză, constată că instanța de fond a stabilit o situație de fapt corectă, care, de altfel, nu a fost contestată în totalitate de apelant în calea de atac.
În fapt probele administrate în cauză dovedesc că inculpatul în calitate de consilier județean în cadrul Consiliului Județean Hunedoara, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a participat la luarea unei decizii, respectiv adoptarea hotărârii nr.85/2010 a Consiliului Județean Hunedoara privind finanțarea din bugetul propriu al instituției,a lucrărilor suplimentare privind execuția proiectului „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. – modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate”, de către .. Petroșani, societate comercială pe care inculpatul o administra în fapt, decizie prin care a obținut un folos patrimonial de 259.226 lei, fără TVA reprezentând valoarea lucrărilor suplimentare, pentru sine și pentru .. Petroșani, persoană juridică cu care s-a aflat în raporturi de muncă în ultimii 5 ani, fiind angajat în cadrul acesteia.
Calitatea inculpatului în cadrul societății comerciale . a rezultat din înscrisurile puse la dispoziție de Inspectoratul Teritorial de Muncă Hunedoara (f.nr.185 vol.I d.u.p. și nr.39, 43 vol.III d.u.p.) conform cărora din data de 18.03.2008 inculpatul S. A. fost angajat cu contractul de muncă nr.1246/2008 la .. Petroșani in funcția de director executiv, iar ulterior, din data de 02.12.2009 s-a modificat funcția deținută în societate, din director general în inginer
În declarația dată în fața instanței de apel inculpatul nu a negat raporturile de muncă pe care le-a avut în cadrul menționatei societăți comerciale,ceea ce a contestat a fost împrejurarea că după alegerea sa în calitate de consilier județean nu ar mai fi exercitat nici un control asupra activității societății ..
Cu referire la acest fapt Curtea de apel reține că apărarea inculpatului este infirmată de probele administrate în cauză ,care au fost evaluate corect de instanța de fond,respectiv declarațiile martorilor P. N. M., persoană ce figura ca administrator al . Petroșani în perioada 2009 – 2011 a declarat că deținea această funcție doar pentru a evita posibila stare de incompatibilitate a inculpatului S. A., numit consilier județean în anul 2008,menționând că administrarea în fapt a societății era exercitată de S. A. persoană care deținea controlul asupra firmei.
Cu privire la contractul nr.792/2009, semnat la rubrica administrator al . Petroșani de către martoră, aceasta a precizat că documentul i-a fost adus la sediul societății de către inculpatul Șimota A. și l-a semnat la solicitarea acestuia. De altfel,martora a precizat că a procedat în acest fel cu orice acte care vizau societatea, întrucât persoana care le întocmea și se ocupa de executare era inculpatul Șimota A.. Cu privire la contractul de lucrări suplimentare nr.496/2010 martora a precizat că nu are cunoștință de acesta iar semnătura pe contract nu-i aparține. Totodată, mai mulți angajați ai .. au confirmat calitatea de administrator în fapt a inculpatului S. A., edificatoare fiind în acest sens declarațiile martorilor A. M. R., C. E., B. C. Tiberea și A. M..
Lipsa intenției (a interesului) invocată de inculpatul Șimota A. justificată prin numărul mare de hotărâri supuse aprobării Consiliului Județean Hunedoara ,context în care a omis să nu participe la votarea hotărârii în litigiu precum și că fapta sa,a fost săvârșită doar pentru salvgardarea intereselor publice și nu pentru interesul propriu, nu este suficientă pentru a-i înlătura vinovăția.
Pentru aceste considerente, au fost înlăturate întemeiat de instanța de fond apărările formulate de inculpat și s-a constatat că, în drept, fapta săvârșită de către inculpat, în calitatea consiliere județean de a participa la votarea hotărârii nr.85/2010 a Consiliului Județean Hunedoara privind finanțarea din bugetul propriu al instituției,a lucrărilor suplimentare privind execuția proiectului „Ambulatoriu integrat din cadrul Spitalului Județean de Urgență D. – modernizarea și echiparea cu aparatură de specialitate”, de către .. Petroșani, societate comercială pe care inculpatul o administra în fapt, decizie prin care a obținut un folos patrimonial de 259.226 lei, fără TVA reprezentând valoarea lucrărilor suplimentare, pentru sine și pentru .. Petroșani, persoană juridică cu care s-a aflat în raporturi de muncă în ultimii 5 ani, fiind angajat în cadrul acesteia și pe care a continuat să o administreze în fapt, întrunește elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art.301 C. pen.
Referitor la individualizarea pedepselor principale și complementare aplicate inculpatului aspect criticat de inculpat în apelul său, Curtea constată că s-a făcut o corectă evaluare a criteriilor prevăzute de art. 72 alin. (1) și (3) C. pen. (1969), ținându-se seama de circumstanțele reale ale comiterii faptelor și circumstanțele personale ale inculpatului, în raport cu care au fost stabilite sancțiuni penale judicios alese și proporționalizate, apte să asigure realizarea scopului preventiv-educativ al pedepsei.
În mod justificat, la alegerea tratamentului sancționator aplicat inculpatului, au fost avute în vedere importanța deosebită a valorilor sociale lezate prin comiterea infracțiunii, gradul de pericol social concret ,modalitatea în care a acționat inculpatul folosindu-se de calitatea de consilier județean, precum și comportamentul său procesual, de negare a săvârșirii faptei .
În ce privește solicitarea de reținere a circumstanțelor atenuante prevăzute de art. 74 lit.a,c Cod pena, Curtea apreciază că reținerea circumstanțelor atenuante judiciare nu este obligatorie, acestea au caracter facultativ ,instanța fiind suverană în aprecierea aplicării acestor circumstanțe în raport de natura și gravitatea faptei săvârșită și de persoana inculpatului.
În acest sens, Curtea arată că, atunci când aplică pedeapsa, instanța de judecată trebuie să evalueze, pe de o parte, elementele ce țin de materialitatea faptei în sine, iar, pe de altă parte, datele referitoare la persoana inculpatului, numai examinate împreună aceste aspecte putând conduce la stabilirea în concret a periculozității sociale a celui pe care pedeapsa este chemată să-l reeduce.
Referitor la împrejurările de genul celor enumerate în art. 74 C. pen. (1969) - trebuie, totodată, menționat că acestea au doar o aptitudine potențială de a constitui circumstanțe atenuante, ele putând fi recunoscute ca atare de instanță numai dacă, raportat la fapta săvârșită și la persoana acuzatului, se învederează suficient de semnificative pentru a determina stabilirea pedepsei sub minimul special.
Or, în cauză, față de circumstanțele reale ale comiterii infracțiunilor și datele ce caracterizează persoana inculpatului (reținute, de altfel, chiar în cuprinsul hotărârii apelate), atitudinea sa procesuală corespunzătoare,lipsa antecedentelor penale nu se înfățișează, în opinia Curții, ca împrejurări suficient de relevantă pentru a justifica reținerea dispozițiilor art. 74 alin. (1) lit.a, c) C. pen., cu consecința reducerii pedepselor sub limita minimă stabilită de lege pentru infracțiunea de conflict de interese.
Nu poate fi, de asemenea, omisă în procesul de stabilire a tratamentului sancționator aplicat inculpatului calitatea în care acesta a săvârșit infracțiunile, respectiv aceea de consilier județean, folosindu-se de funcția publică încredințată prin votul cetățenilor în interes personal, cu scop vădit patrimonial, dovedind, astfel, un real dispreț pentru modul de cheltuire a banului public, deși una dintre obligațiile sale legale era tocmai aceea de a asigura buna administrare a fondurilor materiale și bănești de care dispunea unitatea administrativ teritorială pe care o reprezenta.
Ca urmare, în raport cu toate aceste elemente legate de faptele comise și de persoana inculpatului - care, deși necunoscut cu antecedente penale, Curtea apreciază că atitudinea corespunzătoare manifestată de acesta pe parcursul procedurii judiciare nu reprezintă o împrejurare suficient de relevantă pentru a justifica reținerea dispozițiilor art. 74 alin. (1) lit. c) C. pen., comportamentul procesual al acuzatului, dar și celelalte date personale favorabile relevate de înscrisurile în circumstanțiere depuse la dosar, au fost valorificate prin stabilirea unei pedepse într-un cuantum orientat spre minimul special prevăzut de lege atât pentru infracțiunea de conflict de interese, prev. de art. 253/1 C. pen. (1969) .
În ce privește modalitatea de executare a pedepsei Curtea, având în vedere aceleași împrejurări anterior expuse, ce imprimă faptei comise un grad relativ ridicat de pericol social, apreciază că se impune executarea acesteia în regim privativ de libertate, suspendarea condiționată sau sub supraveghere a executării sancțiunii penale nefiind aptă, raportat la situația concretă din speță, să asigure realizarea scopului prevăzut de art. 52 C. pen. (1969).
Pentru aceleași argumente ce țin de gravitatea faptelor comise și datele ce circumstanțiază persoana și comportamentul inculpatului, Curtea constată că în mod legal a fost individualizată și pedeapsa complementară constând în interzicerea dreptului de a fi ales în autoritățile publice sau în funcții elective publice,interzicerea dreptului de a ocupa o funcție implicând exercițiul autorității de stat respectiv în interzicerea dreptului de a ocupa funcția de administrator, director, asociat sau membru în consiliul de administrație al unei societăți comerciale, pe o perioadă de 10 (zece) ani.
Față de dispozițiile art. 421 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., Curtea va respinge, ca nefondat, apelul declarat de inculpat și, ținând seama de faptul că apelantul este cel care se află în culpă procesuală, în baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., îl va obliga pe acesta la plata cheltuielilor judiciare către stat.
Pentru aceste motive,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge ca nefondat apelul formulată de inculpatul S. A. împotriva sentinței penale nr.2251/23 12 2014 pronunțată de Judecătoria D. în dosar nr._
În baza art. 275 alin 2 Cod procedură penală obligă inculpatul la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat în sumă de 500 lei.
Onorariul parțial al apărătorului desemnat din oficiu în sumă de 100 lei se va avansa din fondurile Ministerului Justiției.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică din 21 04 2015.
Președinte, Judecător,
E. B. C. M. M.
Grefier
D. M.
Red/tehn/E.B.
2ex./22.06.2015
Jud fond P. F.
| ← Revocare măsură preventivă. Art.242 NCPP. Decizia nr.... | Distrugere. Art.253 NCP. Decizia nr. 386/2015. Curtea de Apel... → |
|---|
