ICCJ. Decizia nr. 371/2010. Penal. Tăinuirea unui bun provenit dintr-o infracţiune la Legea 39/2003 (Legea 39/2003 art. 10). Recurs
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE
SECŢIA PENALĂ
Decizia nr. 371/2010
Dosar nr. 3603/63/2009
Şedinţa publică din 2 februarie 2010
Deliberând asupra recursurilor de faţă pe baza lucrărilor din dosarul cauzei constată următoarele:
1. Tribunalul Dolj, secţia penală, prin sentinţa penală nr. 3603/63/2009, a soluţionat în fond cauza penală în conformitate cu dispoziţiile art. 345 alin. (2) C. proc. pen., pronunţând condamnarea inculpatului S.C. zis T. sau T. [fiul lui C. şi I.] la pedepsele de:
- 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de acces fără drept la un sistem informatic, fapta penală prevăzută de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003;
- câte 3 ani şi 6 luni închisoare şi interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. pe durata de 1 an şi 6 luni (2 pedepse principale şi complementare) pentru săvârşirea infracţiunilor concurente de falsificare şi respectiv punere în circulaţie de instrumente de plată electronică falsificate prevăzute de art. 24 alin. (1) şi respectiv art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic [prin schimbarea încadrării juridice potrivit art. 334 C. proc. pen. din infracţiunea unică prevăzută de art. 24 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 365/2002];
- 1 an şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de deţinere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002, aplicându-i-se în final prin contopire în baza art. 33 lit. a), art. 34 alin. (1) lit. b) C. pen. şi art. 35 C. pen. pedeapsa principală rezultantă de 3 ani şi 6 luni închisoare interzicerea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. pe durata de 1 an şi 6 luni (pedeapsă complementară rezultantă).
Conform art. 71 alin. (1) şi (2) C. pen. pe durata executării pedepsei principale i s-a interzis inculpatului şi exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C. pen. ca pedeapsă accesorie.
În baza art. 350 rap. la art. 3002 şi art. 160b alin. (1) şi (3) C. proc. pen. a fost menţinută arestarea preventivă în cauză a inculpatului, iar potrivit art. 88 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 72 NCP) i s-a computat din pedeapsă timpul reţinerii şi arestării preventive cu începere de la 31 ianuarie 2009 la zi.
În temeiul art. 118 lit. b), c) şi f) C. pen. s-a dispus confiscarea specială către stat a următoarelor bunuri aparţinând inculpatului: un dispozitiv de tip B., o placă textolit pe care sunt lipite mai multe componente şi circuite electronice, un dispozitiv electronic, un fragment dintr-o fantă de bancomat prevăzută cu cap de citire, un card blank de culoare albă cu bandă magnetică de culoare neagră, un adaptor marca S.M., un dispozitiv artizanal prevăzut cu trei baterii marca S.L. racordat la o mufă tip serial, un cablu cu mufe, tip USB şi serial, pentru plăcuţe tip circuit integrat, dreptunghiulare, din textolit, cu dimensiunile aproximative de 10/15 cm, un cleşte tăietor, două adaptoare pentru carduri de memorie ambele marca K.M., două legături de fludor, două cabluri de transfer de date prevăzute la unul dintre capete cu USB, iar la celălalt capăt cu mufă pentru cameră video, pentru baterii rotunde de 1,5 V, o şurubelniţă, două bucăţi din plastic de culoare verde de circa 10 cm/2 fiecare, două batoane de lipici pentru pistol de lipit, o mufă de transfer plate prevăzută improvizat cu trei fire şi lipită cu schoch albastru, o pilă rotundă miniaturală subţire cu lungimea de 10 cm, două mufe metalice adaptate pentru înşurubare, două bucăţi de glassepapiier, două cutii de adeziv universal M., o baterie alcalină, un cablu de transfer date sigilat, patru spray-uri vopsea din care două cu vopsea acrilică şi două cu vopsea de culoare bronz, o cutie de chit de un kg., patru tuburi de adeziv „rapid", un tub de culoare albă cu albastru, rotund, având înscrisuri în limba germană şi conţinând o substanţă semisolidă de culoare gri închis, un pistol de lipit electric, o pensetă, trei adaptoare pentru carduri de memorie micro SC, o miniaturală prevăzută cu mâner din plastic de culoare galbenă, o pilă de unghii, mai multe bucăţi de galssepaper, un cablu de transfer date prevăzut la unul dintre capete cu ieşire USB, iar la celelalte ieşiri cu patru PINI, două cutii paralelipipedice din plastic transparent în care se află diverse componente electronice.
Hotărând astfel judecătorul cauzei a constatat că faptele ilicite referitor la care a fost dispusă trimiterea în judecată a inculpatului prin rechizitoriul nr. 4 D /P/2009 din 27 martie 2009 al D.I.I.C.O.T. – Serviciul Teritorial Craiova – în conexiune cu incriminări de acces fără drept, la un sistem informativ prevăzută în art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003, deţinere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică prevăzută în art. 25 din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic şi respectiv falsificare de instrumente de plată electronică prevăzută în art. 24 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 365/2002 – există ca atare şi au fost săvârşite cu vinovăţie de inculpat, în următoarele împrejurări.
A.În dimineaţa zilei de 31 ianuarie 2009 folosind un autoturism închiriat marca R.M. – sub filajul lucrătorilor D.I.I.C.O.T. – Serviciul Teritorial Craiova informaţi în prealabil de operaţiunea respectivă – inculpatul s-a deplasat de la domiciliul acestuia din Craiova în municipiul Sibiu având asupra sa în autoturism: un dispozitiv artizanal tip „gură de bancomat" - format dintr-o carcasă metalică în care erau asamblate în interior module şi componente electronice şi video care se întrebuinţează la stocarea frauduloasă a datelor cardurilor bancare aparţinând titularilor de drept ori instituţiilor bancare în momentul utilizării acestora - un laptop marca T.; un card blank de culoare albă cu bandă magnetică neagră; un adaptor marca S.D.M.; un alt dispozitiv artizanal prevăzut cu trei baterii marca S. racordat la o mufă tip serial, un cablu cu mufe tip USB serial şi un încărcător laptop.
Ajuns la destinaţie, în jurul orelor 950 a ataşat A.T.M.-ului bancar al Sucursalei T., dispozitivul artizanal tip „gură de bancomat" anterior arătat şi a trecut apoi la supravegherea locului faptei din autoturism / staţionat în imediata apropiere / în intervalul 950-1150 bancomatul respectiv a fost accesat de mai multe persoane / în jurul orelor 1150 doi titulari de drept obişnuiţi ai ATM-ului respectiv au observat neregularităţile fantei de introducere a cardului şi au forţat gura bancomatului constatând că aceasta era aplicată artizanal / situaţia frauduloasă amintită a fost observată imediat şi de inculpat care s-a apropiat de bancomat, probabil cu intenţia de a-şi recupera dispozitivul montat, a realizat că se adunaseră prea multe persoane şi a urcat din nou în autoturism, fiind blocat şi reţinut de lucrătorii D.I.I.C.O.T. Craiova aflaţi în zonă.
B. La percheziţia autoturismului au fost găsite ridicate şi sigilate bunurile anterior arătate; dispozitivul artizanal tip „gură de bancomat" a fost de asemenea ridicat de pe ATM-ul unde fusese montat de inculpat şi sigilat. Expertiza efectuată ulterior de Institutul pentru Tehnologii Avansate Bucureşti a concluzionat – prin raportul de constatare tehnico-ştiinţifică din 19 martie 2009 vol. 1 f. 82-103 – că „fragmentul de dispozitiv prezentat în Anexa 1 figura 3 provine foarte probabil dintr-un dispozitiv artizanal de tip gură de bancomat / prezenţa capului magnetic în fanta acestui dispozitiv, precum şi poziţionarea acestuia la o distanţă de marginea fantei, corespunzătoare pistei a doua a cardurilor magnetice, indică posibilitatea ca dispozitivul din care provine să fie destinat achiziţionării datelor aflate pe pista a doua a cardurilor bancare ce tranzitează fanta sa / ataşarea unui astfel de dispozitiv peste fanta unui echipament de tip ATM, permite achiziţionarea datelor confidenţiale de tip bancar aflate pe cardurile utilizatorilor echipamentului / dispozitivul prezentat în Anexa 1 figura 5 reprezintă un dispozitiv tip gură de bancomat ce are ataşat şi un modul destinat supravegherii video ce poate fi utilizat, prin ataşarea la un echipament de tip ATM, în scopul fraudării mijloacelor de plată electronice". [suplimentul - ulterior de expertiză întocmit la 24 aprilie 2009 de inginerul specialist N.Ş. anume desemnat de I.T.A. în acest scop – la cererea instanţei şi înaintat acesteia cu adresa din 27 aprilie 2009 f. 40 cercetare judecătorească – reanalizând informaţiile obţinute din examinarea probelor materiale aflată la dosar a concluzionat de asemenea că „dispozitivul tip gură de bancomat" prin caracteristicile sale evidenţiate în raportul de constatare tehnico-ştiinţifică menţionat anterior - este apt să falsifice mijloacele de plată electronic / astfel, considerând că etapele procesului de falsificare a mijloacelor de plată electronică sunt constituite din preluarea neautorizată a datelor confidenţiale de tip bancar şi din valorificarea acestora prin diferite metode (realizarea de clone ale cardurilor utilizatorilor sau realizarea de cumpărături în medii de comerţ electronic on-line), se constată că dispozitivul „gură de bancomat" investigat poate fi utilizat pentru realizarea funcţiei de achiziţie a datelor confidenţiale de tip bancar, date stocate pe pista a doua a cardurilor bancare şi respectiv codul PIN asociat, aceasta reprezentând prima etapă componentă a procesului de falsificare a mijloacelor de plată electronice.
- la percheziţiile efectuate la domiciliul / reşedinţa inculpatului din municipiul Craiova au mai fost ridicate ca prezentând relevanţa sub aspectul învinuirilor formulate împotriva inculpatului 4 plăcuţe tip circuit integral din textolit, două adaptoare pentru carduri de memorie marca K.S.M., două cabluri de transfer date prevăzute la unul din capete cu USB iar la celălalt cu mufă pentru camera video şi celelalte bunuri supuse confiscării speciale iniţial arătate.
3. percheziţia în sistem informatic asupra hard disk-ului laptop-ului T. găsit în autoturism la momentul flagrantului, a identificat următoarele date şi informaţii interesând cauza:
- Folderul denumit M.P. ce conţine aplicaţia informatică cu acelaşi nume / aplicaţia informatică denumită „donot.del" şi un număr 4 fişiere document cu exstensia „txt", toate acestea conţinând la rândul lor serii de cifre asemănătoare celor inscripţionate pe banda magnetică a cardurilor bancare (în folderul Archive). Fişierele respective au denumiri ce par a reprezenta repere temporale;
- Folderul denumit C.P.M., conţinând aplicaţia informatică cu acelaşi nume;
- Folderul denumit „C.C.N. generator (incl. V., M.C…)" conţinând aplicaţia informatică cu acelaşi nume;
Audiat în cauză cu respectarea garanţiilor procesuale prevăzută de art. 70 şi art. 171 C. proc. pen. inculpatul recunoscut că a lucrat anterior cu operator-calculator şi avea cunoştinţă că dispozitivul pe care l-a montat fraudulos la bancomatul din municipiul Sibiu „achiziţionat de la un prieten de familie (.) este întrebuinţat pentru copierea datelor înscrise pe carduri bancare" susţinând însă în apărare că nu avea obiectiv posibilitatea să folosească aceste date pentru realizarea de instrumente de plată electronică falsificate întrucât în acest scop era necesar să mai deţină şi „o altă aparatură" care îi lipsea la momentul respectiv; a solicitat să se aibă în vedere caracterul singular al actului de montare a dispozitivului şi minicamerei de citire a benzii magnetice a cardurilor din municipiul Sibiu („am procedat astfel în Sibiu şi nu în Craiova de teamă să nu fiu recunoscut") susţinând de asemenea ca laptop-ul T. pe care „îl luase cu o seară înainte (.) de la numitul G.L. zis C." – învinuit în cauză ce a fost scos de sub urmărire penală prin rechizitoriu, pentru complicitate la infracţiunile deduse judecăţii în temeiul art. 249 rap. la art. 10 lit. d) C. proc. pen. / aceiaşi soluţie în baza art. 10 lit. b) C. proc. pen. fiind dispusă şi faţă de inculpat sub aspectul săvârşirii şi a infracţiunii de constituire aderare/sprijinire la un grup infracţional organizat prevăzută de art. 7 alin. (1) din Legea nr. 39/2003 privind prevenirea şi combaterea criminalităţii organizate – „urma să îl folosească pentru descărcarea informaţiilor din dispozitivul montat" „activitate ce nu a mai avut loc din cauza eşecului operaţiunii iniţiale; referitor la seriile de cifre asemănătoare celor inscripţionate pe banda magnetică a cardurilor bancare în fişierele aflate în folderul M.P."- a arătat că aparţin celor 4 carduri deţinute legal de familia acestuia astfel cum s-a constatat prin procesele verbale de percheziţie domiciliară; în concluzie, prin declaraţia luată acestuia la termenul de judecată din 13 aprilie 2009 inculpatul a solicitat să se consemneze că „recunoaşte doar săvârşirea infracţiunilor de acces fără drept, la un sistem informatic şi deţinere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plata electronică" poziţie procesuală restrânsă cu ocazia dezbaterilor doar la această din urmă învinuire.
Deşi inculpatul a susţinut că nu se face vinovat de acces fără drept la un sistem informatic cu motivarea că acestuia incriminarea respectivă fiind cuprinsă în Titlul III al Legii nr. 161/2003 [„Unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei]" are aplicare specială la anumite categorii sociale de persoane, instanţa a înlăturat apărarea inculpatului, argumentând justificativ în sens contrar – astfel:
Bancomatul este un mijloc de colectare, prelucrare şi transmitere a unor date informatice, reprezentate de numărul de cont al titularului, care este stocat pe nivelul 2 al benzii magnetice de culoare neagră.
Prin montarea frauduloasă a dispozitivului de citire a benzii magnetice a cardurilor (skimmer) în fanta bancomatului, şi stocarea informaţiilor astfel obţinute, au fost încălcate măsurile de securitate care aveau drept scop asigurarea secretului numărului de cont şi al operaţiunilor efectuate, precum şi apărarea împotriva folosirii de către o altă persoană a acestor date în vederea fraudării; probele dosarului relevă că inculpatul a acţionat fără drept, asupra sistemului informatic al instituţiei bancare, lipsindu-i orice autorizare în temeiul legii sau a unui contract ori permisiunea persoanei juridice în acest sens: în consecinţă s-a reţinut că fapta inculpatului de a monta pe un bancomat al B.T. un dispozitiv de citire a benzii magnetice a cardurilor precum şi o mini cameră accesând astfel, fără drept, prin încălcarea măsurilor de securitate, bancomatul băncii care reprezintă sistem informatic în sensul legii – întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii contra confidenţialităţii şi integrităţii datelor şi sistemelor informatice prev. de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003.
De asemenea, deşi inculpatul a susţinut că nu a falsificat instrumente de plată electronică şi nici nu a pus în circulaţie asemenea instrumente falsificate în baza probelor în acuzare aflate la dosar a reţinut şi existenţa acestor fapte ilicite.
Ca infracţiuni distincte aflate în concurs real în conformitate cu dispoziţiile art. 334 C. proc. pen., a schimbat parţial încadrarea juridică a activităţii ilicite prevăzută de art. 24 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 365/2002 în două infracţiuni concurente, distincte prevăzute de art. 24 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 şi respectiv art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002.
Individualizarea judiciară a sancţiunilor penale a avut în vedere în conformitate cu dispoziţiile art. 72 C. pen. (n.r: corespondent în Noul Cod Penal: Art. 74 NCP), pericolul social concret, împrejurările şi modalitatea de săvârşire a infracţiunilor, frecvenţa săvârşirii unor astfel de fapte în contextul social actual, atitudinea parţial sinceră a inculpatului şi lipsa de antecedente penale, elemente de individualizare cumulative în raport cu care au fost stabilite pedepse cu închisoare orientate către minimum legal special cu executare într-un loc de deţinere în condiţiile art. 71, art. 64 lit. a) teza a II-a şi b) C. pen.
2. În cauză a declarat în termen apel inculpatul S.C., criticând hotărârea primei instanţe pentru netemeinicie şi nelegalitate cu solicitarea ca făcându-se o interpretare nouă a probelor administrate, să se dispună achitarea sa parţială în baza art. 10 lit. a) şi d) C. proc. pen. sub aspectul infracţiunilor prevăzute de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003, art. 24 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 şi art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 precum şi reindividualizarea pedepsei pentru infracţiunea prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002 sub aspectul cuantumului şi modalităţii de executare [în motivarea cererilor amintite a susţinut în esenţă că acţiunea de montare a dispozitivului artizanal pe bancomatul B.T. din Sibiu nu poate realiza elementele constitutive ale infracţiunii de acces fără drept la un sistem informatic prevăzută de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003, întrucât în raport cu situaţia de fapt în cauză acest dispozitiv nu a achiziţionat nici o dată confidenţială de tip bancar/ a mai arătat că pentru realizarea elementului material laturii obiective, fapta trebuie comisă fără drept şi îndreptată împotriva unui sistem informatic aşa cum este el definit de art. 35 alin. (1) lit. a), ceea ce nu este cazul în speţă; în ce priveşte infracţiunea de falsificare a instrumentelor de plată electronică prevăzută de art. 24 alin. (1) din Legea nr. 365/2002. achitarea de asemenea în temeiul art. 345 alin. (3) rap. la art. 10 lit. d) C. proc. pen. a fost cerută pe considerentul că nu a fost realizată nici măcar cererea neautorizată a datelor confidenţiale şi cu atât mai mult obţinerea de clone ale cardurilor utilizatorilor – în care scop era necesară deţinerea, folosirea altor instrumente separate în acest scop – condiţii cumulative pentru realizarea conţinutului constitutiv al infracţiunii arătate; referitor la infracţiunea prevăzută de art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, a susţinut că nici una din probele administrate în cauză nu dovedeşte săvârşirea acestei infracţiuni; singura infracţiunea de deţinere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronice prevăzută de art. 25 din Legea nr. 3675/2002, este dovedită cu probele administrate - pedeapsa aplicată fiind prea aspră, faţă de conduita procesual sinceră şi de regret, este lipsit de antecedente penale şi are în întreţinere un copil minor, impunându-se reţinerea de circumstanţe atenuante judiciare prevăzute de art. 74, art. 76 C. pen., cu consecinţa reducerii pedepsei sub minimul special prevăzut de lege şi suspendarea condiţionată a executării acesteia potrivit art. 81 şi următoarele C. pen.].
Curtea verificând sentinţa atacată pe baza materialului probator aflat la dosar, în raport cu motivele de netemeinicie / nelegalitate invocate de inculpat – cât şi din oficiu cu privire la celelalte chestiuni de fapt şi de drept deduse judecăţii potrivit art. 371 alin. (2) C. proc. pen.a constatat următoarele:
Infracţiunile prevăzute de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003 - şi art. 25 din Legea nr. 365/2002, sunt dovedite în cauză în raport de faptul că în data de 30/31 ianuarie 2009, în jurul orei 600 inculpatul s-a deplasat din Craiova în Sibiu cu ajutorul unui autoturism închiriat, având asupra sa un dispozitiv artizanal în vederea copierii datelor cardurilor bancare precum şi alte dispozitive necesare activităţii infracţionale / în jurul orei 1000 inculpatul a montat acest dispozitiv artizanal la un bancomat aparţinând băncii Transilvania, aşteptând ca cetăţenii să acceseze bancomatul respectiv iar în jurul orei 1130, după ce bancomatul a fost accesat de 3-4 persoane, inculpatul a fost mobilizat de lucrătorii de poliţie).
Prin montarea dispozitivului de citire a benzii magnetice a cardurilor în faţa bancomatului, prin care se introduce cardul şi se realizează citirea benzii magnetice a fiecărui card în parte, stocându-se informaţia astfel obţinută, au fost încălcate măsurile de securitate care aveau drept scop asigurarea secretului numărului de cont şi al operaţiunilor efectuate, precum şi apărarea împotriva folosirii de către o altă persoană a acestor carduri în vederea fraudării; în consecinţă, în mod just a reţinut instanţa de fond că fapta inculpatului de a monta pe un bancomat un dispozitiv de citire a benzii magnetice a cardurilor, accesând astfel fără drept, prin încălcarea măsurilor de securitate, bancomatul băncii, care reprezintă un sistem informatic în înţelesul legii, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de acces fără drept la un sistem informatic prin încălcarea măsurilor de securitate prevăzute de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003.
În ce priveşte infracţiunile prevăzute de art. 24 alin. (1) din Legea nr. 365/2002 şi art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2002, în rechizitoriu s-a arătat că săvârşirea acestora rezultă din scopul montării dispozitivului artizanal şi rezultatul percheziţiei informatice iar instanţa de fond a confirmat existenţa acestora fără a indica în concret probele în acuzare în acest sens.
Curtea a considerat că pentru a se reţine săvârşirea acestor infracţiuni nu este suficient să se aibă în vedere numai scopul pentru care inculpatul a montat la bancomat dispozitivul artizanal, fiind necesar să se dovedească în concret şi posesia unor instrumente electronice de plată contrafăcute; esenţial pentru existenţa acestor infracţiuni - a argumentat instanţa de apel - este deţinerea, posesia instrumentelor de plată falsificate şi intenţia valorificării lor, însă în speţă, din probele administrate nu rezultă că inculpatul ar fi deţinut astfel de instrumente de plată contrafăcute, cu ocazia percheziţiilor efectuate la urmărirea penală nefiind identificate astfel de instrumente şi nici alte probe nu confirmă că inculpatul ar fi deţinut instrumente de plată contrafăcute cu intenţia de a le valorifica; în consecinţă, în condiţiile în care, nu există nici o probă din care să rezulte că inculpatul ar fi falsificat instrumente de plată electronică respectiv că ar fi deţinut astfel de instrumente cu intenţia valorificării lor, Curtea a apreciat că aceste fapte ilicite nu există în materialitatea lor.
Ca atare, Curtea de Apel Craiova, secţia penală şi pentru cauze cu minori, prin Decizia penală nr. 207 din 23 octombrie 2009 în baza art. 379 pct. 2 lit. a) a admis apelul, inculpatul a casat parţial sentinţa sub aspectul săvârşirii infracţiunilor prevăzute de art. 24 alin. (1) şi art. 24 alin. (2) din Legea nr. -365/2002 referitor la carea dispus achitarea inculpatului în baza art. 345 alin. (3) rap. la art. 10 lit. a) C. proc. pen. menţinând soluţia de condamnare adoptată de prima instanţă şi pedepsele aplicate primar cu privire la săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003 şi art. 25 din Legea nr. 365/2002.
3. Împotriva deciziei amintite au declarat în termen recursuri Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – D.I.I.C.O.T. – Serviciul Teritorial Craiova şi inculpatul S.C.
Parchetul a susţinut că soluţia de achitare parţială în apel sub aspectul săvârşirii de către inculpat şi a infracţiunilor prevăzute de art. 24 alin. (1) şi art. 24 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 este greşită, fiind incident cazul de casare prev.de art. 3859 pct. 18 C. proc. pen. cu consecinţa casării deciziei şi menţinerii sentinţei în baza art. 38515 pct. 2 lit. a) C. proc. pen.
Inculpatul a reiterat criticile de nelegalitate şi netemeinicie respinse în apel, privind condamnarea nejustificată sub aspectul infracţiunii prevăzută de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003 şi individualizarea greşită a pedepsei corespunzător cazurilor de casare prevăzută de art. 3859 pct. 18 şi 14 C. proc. pen. raportat la art. 38515 pct. 2 lit. d) C. proc. pen.
Prealabil dezbaterii recursurilor a fost ascultat recurentul-intimat inculpat – care şi-a menţinut declaraţiile făcute anterior arătând că nu are de formulat cereri noi de probe în apărare – în conformitate cu dispoziţiile art. 38514 alin. (1) şi art. 38515 pct. 2 lit. c) C. proc. pen.
Înalta Curte verificând Decizia atacată pe baza materialului probator din dosarul cauzei, în raport cu motivele invocate de recurenţi cât şi din oficiu – în limitele cazurilor de casare prevăzute de art. 3859 alin. (3) C. proc. pen. – constată următoarele:
Chestiunile supuse examinării instanţei de recurs privesc aspecte de fapt, care se stabilesc prin interpretarea probelor – faptele imputate şi parţial reţinute de instanţele anterioare sau săvârşit sau nu şi în ce împrejurări şi dacă susţinerile inculpatului în apărare au temeiuri de fapt – dar şi aspecte drept substanţial penal, ce implică confruntarea soluţiilor adoptate de instanţele anterioare cu normele de drept material a căror aplicare s-a făcut prin hotărârile atacate şi anume dacă faptele a căror existenţă a fost dovedită întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor deduse judecăţii.
Este stabilit cu probele administrate – inclusiv recunoaşterea acestuia - că în dimineaţa zilei de 31 ianuarie 2009 inculpatul s-a deplasat cu un autoturism închiriat din Craiova în municipiul Sibiu (i) având asupra sa un dispozitiv de citire a benzii magnetice a cardurilor cu minicameră, pe care „l-a achiziţionat anterior de la un prieten de familie", cu scopul, mărturisit ca atare, de a obţine datele necesare pentru clonarea mai multor carduri şi efectuarea ilicită de retrageri în numerar, în realizarea căruia; (ii) a montat dispozitivul amintit pe bancomatul Sucursalei T. din municipiul Sibiu la orele 950, iar în jurul orelor 1130 după ce ATM-ul a fost accesat de mai multe persoane - ultimii doi titulari legali de cont, obişnuiţi să facă extrageri de numerar în zonă constatând montarea frauduloasă a dispozitivului au sesizat organele locale de poliţie – consecutiv încercării eşuate de recuperare a dispozitivului şi intrare în posesia datelor stocate, a fost reţinut de lucrători ai B.C.C.O. Craiova, ce efectuau filajul acestuia, iar; (iii) la percheziţiile ulterioare ale autoturismului aflat la locul faptei şi locuinţelor din municipiul Craiova au fost găsite ca prezentând semnificaţie în cauză, un card blank şi un laptop T. a cărei percheziţie în sistem informatic la rândul său a evidenţiat existenţa a 4 (patru) fişiere „document cu exersare text" conţinând serii de cifre asemănătoare celor inscripţionate pe banda magnetică a cardurilor bancare [referitor la care inculpatul a susţinut - apărare neverificată în cauză - că reprezentau serii de cifre ale cardurilor legal deţinute de acesta şi familia sa, aceasta din urmă împrejurare fiind confirmată ulterior] şi componente electronice necesare pentru confecţionarea dispozitivelor tip „gură de bancomat".
În raport cu situaţia de fapt amintită inculpatul a fost trimis în judecată prin rechizitoriu sub aspectul săvârşirii în concurs real a următoarelor infracţiuni:
a)- deţinere de echipamente în vederea falsificării instrumentelor de plată electronică prevăzută de art. 25 din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic [având conţinutul legal „Fabricarea ori deţinerea de echipamente, inclusiv lardware sau software, cu scopul de a servi la falsificarea instrumentelor de plată electronică se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani"] a cărei existenţă a fost permanent recunoscută şi de inculpat;
b)- acces, fără drept la un sistem informatic prevăzută de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2002 [având conţinutul legal „(1) accesul fără drept, la un sistem informatic se pedepseşte cu închisoare de la 3 luni la 3 ani sau amendă" şi „(3) dacă fapta de la alin. (1) este săvârşită prin încălcarea măsurilor de securitate pedeapsa este închisoarea de la 3 la 12 ani"] ale cărei elemente constitutive ca infracţiune consumată sunt contestate de inculpat – ce solicită achitarea în baza art. 345 alin. (3) rap. la art. 10 lit. d) C. proc. pen. pentru lipsa elementului material al laturii obiective cu motivarea că prin montarea dispozitivului respectiv „nu am accesat sistemul informatic bancar" / „nu a achiziţionat nici-o dată confidenţială de tip bancar" / „nu am accesat nici un moment bancomatul, ci am încercat să obţin date confidenţiale de tip bancar de la utilizatori"; pe parcursul procesului penal inculpatul a acceptat că s-ar face vinovat de săvârşirea infracţiunilor, tentativei la această infracţiune întrucât „ansamblul activităţilor realizate (.) sunt improprii realizării conţinutului constatat al infracţiunii" avându-se în vedere declaraţia martorilor S.P., din care reiese că a introdus cardul său bancar în fanta bancomatului la care era montat dispozitivul însă observând nereguli, nu a continuat operaţiunea extrăgând cardul „în timp ce bancomatul încerca să-l înghită";
c)- falsificarea instrumentelor de plată electronică prevăzută de art. 24 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 365/202 [având conţinutul legal „(1) Falsificarea unui instrument de plată electronică se pedepseşte cu închisoare de la 3 la 12 ani şi interzicerea unor drepturi şi (2) cu aceiaşi pedeapsă se sancţionează punerea în circulaţie în orice mod, a instrumentelor de plată electronică, falsificate sau deţinerea lor în vederea punerii în circulaţie"] a cărei existenţă a fost contestată de inculpat, apărare admisă de instanţa de apel;
Infracţiunea calificată prevăzută de art. 42 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 161/2003 subzistă în speţă – contrar susţinerilor recurentului – avându-se în vedere că pentru realizarea scopului urmărit, constând în clonarea de carduri pentru efectuarea de retrageri în numerar, dispozitivul de citire a benzii magnetice a cardurilor cu minicameră a fost montat de inculpat (i) fără drept acţiunea respectivă nefiind autorizată în temeiul său al unui contract, ori executată cu permisiunea, din partea persoanei fizice s-au juridice competente potrivit legii astfel cum prevăd imperativ dispoziţiile art. 35 alin. (2) lit. a) şi c) din Legea amintită şi (ii) la A.T.M.-ul instituţiei bancare, ce face parte din sistemul informatic al acesteia în interpretarea făcută de însuşi legiuitor prin art. 35 alin. (1) lit. a) al aceleiaşi legi [„prin sistem informatic se înţelege orice dispozitiv sau ansambluri de dispozitive interconectate sau aflate în relaţie funcţională dintre care unul sau mai multe asigură prelucrarea automată a datelor cu ajutorul unui program informatic"] avându-se în vedere că bancomatul – astfel cum în mod corect s-a reţinut prin sentinţă – este un mijloc de colectare, prelucrare şi transmitere a unor date informatice, reprezentate de numărul de cont al titularului, care este stocat pe nivelul 2 al benzii magnetice de culoare neagră.
Prin montarea dispozitivului de citire a benzii magnetice a cardurilor (skimmer) în fanta bancomatului, prin care se introduce cardul şi se realizează citirea benzii magnetice a fiecărui card în parte, stocându-se informaţia astfel obţinută, au fost încălcate măsurile de securitate care aveau drept scop asigurarea secretului numărului de cont şi al operaţiunilor efectuate, precum şi apărarea împotriva folosirii de către o altă persoană a acestor carduri în vederea fraudării.
În cauză aceste elemente constitutive ale infracţiunii amintite sunt probate în mod indubitabil – astfel cum au casat în mod corect instanţele anterioare de concluziile Raportului de constatare tehnico-ştiinţifică din 19 martie 2009 efectuat de Institutul pentru Tehnologii Avansate Bucureşti în sensul că „acest dispozitiv – este vorba de cel prezentat în Anexa nr. 1 figura 5 ce a fost ridicat de la locul fapte – poate fi utilizat, prin ataşarea la un echipament de tip ATM în cazul fraudării mijloacelor de plată electronice" iar „conţinutul memoriei nevolatile prezentat în Anexa 2 nu a putut fi decodificat deoarece nu se cunoaşte programul pe care îl rulează microcontrolerul" în coroborare cu împrejurarea stabilită prin înscrisuri şi fotografii judiciar – operative, că ATM a fost accesat de mai multe persoane în intervalul 950-1430 şi cererea inculpatului în apărare, cu caracter subsidiar, privind reţinerea tentativei la infracţiunea amintită.
Infracţiunile concurente prevăzute de art. 24 alin. (1) şi art. 24 alin. (2) din Legea nr. 365/2000 nu există în cauză – astfel cum în mod corect a interpretat probele instanţa de apel / contrar solicitării procurorului prin recursul formulat – avându-se în vedere suplimentar la argumentele justificative indicate prin decizie şi împrejurarea că inculpatul a fost reţinut înainte de a intra în posesia datelor de pe cardurile folosite la bancomat aflate în memoria dispozitivului montat fiind lipsit chiar şi de posibilitatea a trece ulterior la clonarea cardurilor aferente.
Pericolul social concret ridicat al infracţiunilor concurente comise de inculpat şi împrejurarea că este cercetat şi pentru alte fapte penale (cazier judiciar f. 113) în condiţiile în care celelalte date privind situaţia sa familială au fost avute în vedere la stabilirea pedepselor către minimul legal special prevăzut de lege nu justifică atenuarea tratamentului sancţionator actual, cazul de casare prevăzut de art. 3859 pct. 14 C. proc. pen. fiind de asemenea neîntemeiat.
În consecinţă, Decizia atacată este legală şi temeinică, iar recursurile în cauză vor fi respinse ca nefondate în conformitate cu dispoziţiile art. 38515 pct. 1 lit. b) C. proc. pen.
Se va deduce din pedeapsa aplicată inculpatului durata reţinerii şi arestării preventive de la 31 ianuarie 2009 la 2 februarie 2010.
În baza art. 192 alin. (2) C. proc. pen., obligă recurentul inculpat la plata sumei de 600 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 100 lei, reprezentând onorariul apărătorului desemnat din oficiu, se va avansa din fondul M.J.L.C.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge, ca nefondate, recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – D.I.I.C.O.T. – Serviciul Teritorial Craiova şi de inculpatul S.C. (zis T.) împotriva Deciziei penale nr. 207 din 23 octombrie 2009 a Curţii de Apel Craiova, secţia penală şi pentru cauze cu minori.
Deduce din pedeapsa aplicată inculpatului, durata reţinerii şi arestării preventive de la 31 ianuarie 2009 la 2 februarie 2010.
Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 600 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, din care suma de 100 lei, reprezentând onorariul apărătorului desemnat din oficiu, se va avansa din fondul M.J.L.C.
Definitivă.
Pronunţată, în şedinţă publică, azi 2 februarie 2010.
| ← ICCJ. Decizia nr. 3554/2010. Penal | ICCJ. Decizia nr. 3563/2010. Penal. Excepţie de... → |
|---|
