ICCJ. Decizia nr. 538/2013. Penal. înşelăciunea (art. 215 C.p.). Infracţiuni de evaziune fiscală (Legea 87/1994, Legea 241/2005). Recurs

Decizii penale ICCJ 2013

R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

SECŢIA PENALĂ

Decizia nr. 538/2013

Dosar nr. 7602/3/2011

Şedinţa publică din 14 februarie 2013

Deliberând, asupra apelurilor penale de faţă.

Prin Sentinţa penală nr. 825 din 21 octombrie 2011, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia I penală, în baza art. 334 C. proc. pen., a fost respinsă ca neîntemeiată cererea de schimbare a încadrării juridice, din infracţiunea prevăzută de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005 în infracţiunea prevăzută de art. 43 din Legea nr. 82/1991.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul R.I.G., sub aspectul săvârşirii infracţiunii de înşelăciune, prevăzută de art. 215 alin. (1), (2), (3) C. pen., cu aplic. art. 41 alin. (2) C. pen., întrucât fapta nu este prevăzută de legea penală.

În baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. a) C. proc. pen., a fost achitat acelaşi inculpat sub aspectul săvârşirii infracţiunii de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005, întrucât fapta nu există.

În baza art. 346 alin. (3) C. proc. pen., nu s-au acordat despăgubiri părţii civile A.N.A.F.

În baza art. 346 alin. (4) C. proc. pen., a fost lăsată nesoluţionată acţiunea civilă a SC C. SRL.

În baza art. 191 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut că prin rechizitoriul nr. 315/P/2008 al Parchetului de pe lângă Judecătoria sectorului 5 Bucureşti, înregistrat pe rolul acestei instanţei la data de 01 februarie 2011 sub nr. 7602/3/2011, s-a dispus trimiterea în judecată, în stare de libertate, a inculpatului R.I.G., sub aspectul săvârşirii infracţiunilor de înşelăciune şi evaziune fiscală, prevăzute de art. 215 alin. (1), (2) şi (3) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. şi art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, ambele cu aplicarea art. 33 lit. a) C. pen.

În actul de sesizare al instanţei s-a reţinut că inculpatul R.I.G., în calitate de administrator al SC R.S.G. SRL, a achiziţionat anvelope de la SC C. SRL pentru plata cărora a emis mai multe bilete la ordin scadente, în valoare totală de 43.051,55 RON, care au fost refuzate la plată din lipsă de disponibil. S-a mai reţinut că inculpatul nu a evidenţiat în actele contabile precum şi în documentele legale un număr de 19 facturi, ceea ce a condus la un profit nejustificat şi la calcularea unui impozit pe profit şi a unui TVA greşite. Astfel, dacă ar fi înregistrat în contabilitate cele 19 facturi, impozitul pe profit ar fi fost în valoare de 32.833 RON (rezultând o diferenţă în plus de 15.174 RON), iar TVA-ul ar fi fost în valoare de 17.795,60 RON, (în fapt fiind diminuat cu 18.019,14 RON).

În cursul urmăririi penale s-au administrat următoarele mijloace de probă: fişă partener R.S.G. SRL, declaraţie R.B.M., declaraţie Ş.M., declaraţie B.G.C., declaraţie R.I.G., raport de constatare tehnico-ştiinţifică, bilete la ordin, raport de constatare, adresă BNR, bilete la ordin, fişa analitică partener R.S.G. SRL, facturi, balanţa cumpărări în perioada 01 ianuarie 2007 - 04 septembrie 2007 şi situaţia plăţi, facturi şi bonuri fiscale.

În cursul cercetării judecătoreşti, Tribunalul a efectuat verificări cu privire la inculpat (acesta figurează în baza de date a Direcţiei pentru Evidenţa Persoanelor şi Administrarea Bazelor de Date cu domiciliul în Bucureşti, C.G., deşi din procesul-verbal întocmit de organele de poliţie a rezultat că nu locuieşte efectiv la această adresă). S-a dispus aducerea inculpatului cu mandat de aducere şi la adresa unde figurează fără forme legale, însă din procesul-verbal întocmit de organele de poliţie a rezultat că acesta nu locuieşte nici la această adresă. Inculpatul a fost citat şi la ultimul loc de muncă cunoscut SC R.S.G. SRL, citaţia emisă fiind restituită cu menţiunea "destinatar necunoscut" şi la SC E.T.D.V. (pe care inculpatul a indicat-o în cursul urmăririi penale), din răspunsul societăţii rezultând că nu este angajat al acestei societăţi.

În urma verificărilor efectuate s-a constatat că inculpatul nu figurează încarcerat ori decedat.

În ceea ce îi priveşte pe martorii R.B.M. şi B.G.C., Tribunalul a dispus aducerea acestora cu mandat de aducere, din procesele-verbale întocmite de organele de poliţie rezultând că martorul B.G.C. nu mai locuieşte la domiciliul cunoscut, deşi figurează în evidenţe cu acelaşi domiciliu, iar martorul R.B.M. este plecat în Dubai, motiv pentru care instanţa de fond a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 327 alin. (3) C. proc. pen.

De asemenea, instanţa a dispus, din oficiu, efectuarea unui raport de expertiză contabilă, acesta fiind ataşat la dosarul cauzei.

Analizând materialul probator administrat în cursul urmăririi penale şi al cercetării judecătoreşti, instanţa de fond a reţinut în fapt şi în drept următoarele:

Inculpatul R.I.G. este unic asociat şi administrator al SC R.S.G. SRL, al cărui obiect de activitate este întreţinerea şi repararea autovehiculelor. În perioada mai - septembrie 2007 partea civilă SC C. SRL a livrat către SC R.S.G. SRL mai multe anvelope, pe care inculpatul le-a achitat iniţial cash sau cu CEC-uri, aspect care a rezultat atât din declaraţia inculpatului, cât şi a martorilor R.B.M. şi B.G.C. (agenţi de vânzare în cadrul SC C. SRL), date în cursul urmăririi penale. La un moment dat, în derularea relaţiilor comerciale dintre cele două firme, inculpatul a început să achite mărfurile livrate de societatea parte vătămată cu bilete la ordin, care au fost refuzate la plată pentru lipsa disponibilului din cont.

În actul de sesizare s-a reţinut că fapta inculpatului R.I.G., administrator al SC R.S.G. SRL de a achiziţiona anvelope de la SC C. SRL pentru plata cărora a emis mai multe bilete la ordin scadente, în valoare totală de 43.051,55 RON, care au fost refuzate la plată din lipsă de disponibil, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune, prevăzută de art. 215 alin. (1), (2) şi (3) cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

Tribunalul a reţinut că potrivit Titlului II, art. 104 şi urm. din Legea nr. 58/1934 asupra cambiei şi biletului la ordin, biletul la ordin este un înscris prin care o persoană, numită emitent, se obligă să plătească altei persoane, denumită beneficiar, ori la ordinul acesteia, o sumă de bani la scadenţă. Legea nu cere ca la emiterea biletului la ordin să existe disponibilul pe care emitentul se obligă să îl plătească beneficiarului, astfel că nu pot fi reţinute susţinerile Parchetului din actul de sesizare, în sensul că latura subiectivă a infracţiunii (intenţia de inducere în eroare) rezultă din însăşi declaraţia inculpatului conform căreia la data emiterii biletelor la ordin ştia că nu avea disponibil în cont. De altfel, susţinerile din actul de sesizare sunt contradictorii, întrucât iniţial se reţine că "emiterea unui bilet la ordin în condiţiile lipsei disponibilului în cont nu dovedeşte, ipso facto, intenţia de inducere în eroare. Fiind un titlu de credit ce încorporează o obligaţie abstractă, autonomă şi necondiţionată de plată unei sume de bani, se aseamănă cu o recunoaştere de datorie de către debitor, faţă de creditorul său. Prin urmare, lipsa proviziei necesare acoperirii lui, în momentul ajungerii la scadenţă, echivalează, din punct de vedere al consecinţelor juridice, cu neexecutarea obligaţiilor contractuale, pentru recuperarea prejudiciului creditorului având la dispoziţie acţiunile civile specifice", după care se menţionează că "atunci însă când emiterea biletului este făcută în împrejurări ce dovedesc indubitabil intenţia de inducere în eroare, la încheierea sau pe parcursul executării contractului, precum sunt împrejurările cauzei (emiterea unui număr de 8 bilete la ordin în valoare de 43.051,55 RON, care au fost refuzate la plată pentru achitarea unui debit de 115.515,88 RON, societatea figurând cu 29 de incidente de plată, din care 28 de incidente cu bilete la ordin), titlul emis în condiţiile lipsei proviziei necesare acoperirii lui reprezintă un mijloc fraudulos, care, alături de celelalte elemente de inducere în eroare realizează elementul material al infracţiunii de înşelăciune şi demonstrează intenţia de săvârşire a faptei. În cauză inducerea în eroare a avut loc cu privire la executarea unui contract, respectiv la plata produselor achiziţionate prin bilet la ordin."

Astfel, în opinia acuzării, intenţia de inducere în eroare a rezultat, în esenţă, din faptul emiterii celor 8 bilete la ordin în condiţiile lipsei proviziei necesare acoperirii acestora, care ulterior, la momentul executării contractului, au fost refuzate la plată. În actul de acuzare nu se menţionează care sunt "celelalte elemente de inducere în eroare" ale părţii civile pe parcursul derulării activităţii comerciale, elemente care ar demonstra latura subiectivă în comiterea acestei infracţiuni.

Cu privire la emiterea biletelor la ordin fără acoperire în cont, Tribunalul a constatat că, în cazul în care biletul la ordin este emis în condiţiile prevăzute în art. 104 din Legea nr. 58/1934, sunt aplicabile dispoziţiile acestei legi privitoare la gir, scadenţă, plată, acţiunea sau executarea cambială, regres în caz de neplată şi protest, fapta neconstituind infracţiune, ci se situează în domeniul dreptului civil. Astfel, simpla emitere a unui bilet la ordin pentru a cărui valorificare la data scadenţei nu există acoperirea necesară, nu constituie infracţiune în lipsa unor elemente subiective sau obiective corespunzătoare conţinutului constitutiv al unei fapte penale.

În cazul în care, însă, prin emiterea biletului la ordin fără acoperire creditorul este indus în eroare, cu prilejul încheierii sau executării unui contract, prin prezentarea ca fiind adevărat faptul mincinos că există acoperire în cont pentru încasare, în aşa fel încât fără această eroare cel înşelat nu ar fi încheiat sau executat contractul, în scopul obţinerii unui folos material injust şi dacă s-a cauzat acestuia o pagubă, fapta constituie infracţiunea de înşelăciune în convenţii prevăzută în art. 215 alin. (3) C. pen.

În prezenta cauză, niciun mijloc de probă administrat nu demonstrează intenţia inculpatului de inducere în eroare a reprezentanţilor SC C. SRL. cu ocazia încheierii contractelor de livrare a bunurilor către SC R.S.G. SRL (contracte în sensul acordului de voinţă între cele două societăţi, întrucât acestea nu au încheiat un înscris care să consemneze acordul de voinţă).

Astfel, aşa cum a rezultat din fişa analitică a partenerului SC R.S.G. SRL emisă de SC C. SRL, relaţiile comerciale între cele două societăţi comerciale s-au desfăşurat pe o perioadă îndelungată, timp în care produsele achiziţionate au fost achitate fie cash, fie cu CEC (încasate de partea civilă, potrivit declaraţiei martorului R.B.M., agent de vânzare în cadrul SC C. SRL), fie cu bilete la ordin, o parte din acestea fiind de altfel încasate de partea civilă. De altfel, din declaraţia inculpatului a rezultat că acesta cunoştea împrejurarea că la data emiterii biletelor la ordin, nu avea disponibil în cont, sperând că până la data scadentă va face rost de sumele de bani (nerezultând din probele administrate faptul că ar fi comunicat contrariul reprezentanţilor părţii civile).

În consecinţă, neexistând niciun mijloc de probă din care să rezulte că, la data încheierii sau executării contractului, inculpatul a indus în eroare reprezentanţii SC C. SRL prin prezentarea ca fiind adevărată a faptului mincinos că există acoperire în cont pentru încasare, în aşa fel încât fără această eroare partea civilă nu ar fi încheiat sau executat contractul, fapta inculpatului nu este prevăzută de legea penală, fiind astfel incidente dispoziţiile art. 10 lit. b) C. proc. pen.

În consecinţă, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. b) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul R.I.G. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de înşelăciune, prevăzută de art. 215 alin. (1), (2), (3) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., întrucât fapta nu este prevăzută de legea penală.

În ceea ce priveşte infracţiunea de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005, Tribunalul a constatat că, potrivit textului de lege menţionat, constituie infracţiuni de evaziune fiscală (...) următoarele fapte săvârşite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale: b) omisiunea, în tot sau în parte, a evidenţierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate.

Din raportul de expertiză contabilă întocmit în cursul cercetării judecătoreşti a rezultat că prin neînregistrarea facturilor fiscale emise de către partea civilă SC C. SRL în perioada aprilie - octombrie 2007, SC R.S.G. SRL nu a produs niciun prejudiciu bugetului statului, deoarece a declarat la buget la data de 30 septembrie 2007 un impozit pe profit datorat mai mare cu suma de 15174 RON şi un TVA mai mare cu suma de 18.019 RON, profitul contabil rezultat mai mare la 30 septembrie 2007 în sumă de 244.805,53 RON neavând consecinţe decât sub aspectul denaturării rezultatului contabil nu şi fiscal. Se mai reţine în raportul de expertiză contabilă că neînregistrarea în contabilitate a avut drept urmare creşterea datoriilor faţă de bugetul de stat declarate la 30 septembrie 2007, neputându-se reţine sustragerea de la impunere.

De altfel, aceste aspecte rezultă şi din raportul de constatare întocmit în cursul urmăririi penale, în care se reţine că la data de 30 septembrie 2007 societatea avea înregistrat, în evidenţele contabile, un impozit pe profit în valoare de 48.007 RON, iar dacă ar fi înregistrat cele 19 facturi, impozitul pe profit ar fi fost în valoare de 32.833 RON, rezultând o diferenţă în plus de 15.174 RON, şi un TVA de plată în valoare de 36.815 RON, iar dacă ar fi înregistrat cele 19 facturi, TVA-ul ar fi fost în valoare de 17.795,60 RON, diminuându-se cu 18.019,14 RON.

În consecinţă, având în vedere că omisiunea evidenţierii în actele contabile a celor 19 facturi nu s-a făcut în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale, ci, mai mult, SC R.S.G. SRL a plătit în plus la data de 30 septembrie 2007 un impozit pe profit datorat mai mare cu suma de 15174 RON şi un TVA mai mare cu suma de 18.019 RON, în baza art. 11 pct. 2 lit. a) raportat la art. 10 lit. a) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul R.I.G. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005, întrucât fapta nu există.

În ceea ce priveşte cererea reprezentantului Ministerului Public de schimbare a încadrării juridice, din infracţiunea prevăzută de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005 în infracţiunea prevăzută de art. 43 din Legea nr. 82/1991, Tribunalul a respins-o ca neîntemeiată.

Potrivit art. 43 din Legea nr. 82/1991, "efectuarea cu ştiinţă de înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a înregistrărilor în contabilitate, având drept consecinţă denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare, precum şi a elementelor de activ şi de pasiv ce se reflectă în bilanţ, constituie infracţiunea de fals intelectual şi se pedepseşte conform legii".

Având în vedere că urmărirea penală a fost efectuată în cauză sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzută de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005, inculpatul fiind audiat sub acest aspect şi probele administrându-se în raport de această încadrare juridică, Tribunalul nu poate, prin schimbarea încadrării juridice, să pronunţe o soluţie sub aspectul săvârşirii unei alte infracţiuni, fără a avea posibilitatea de administra probe cu privire la aceasta şi fără a avea posibilitatea de a audia inculpatul cu privire la acest aspect. Având în vedere că din declaraţia numitei Ş.M., care a deţinut funcţia de contabil la SC R.S.G. SRL a reieşit că a înregistrat în contabilitate toate documentele puse la dispoziţie de inculpatul R.I.G., organul de urmărire penală trebuia să administreze probe din care să rezulte că inculpatul, cu intenţie ("cu ştiinţă"), a omis înregistrarea în contabilitate a celor 19 facturi. Or, parchetul a efectuat cercetări sub aspectul săvârşirii infracţiunii de evaziune fiscală (deşi încă din cursul urmăririi penale a reieşit că această faptă nu există), iar prin schimbarea încadrării juridice s-ar ajunge la pronunţarea unei soluţii faţă de o altă faptă, pentru care nu s-a efectuat urmărirea penală. Însă, schimbarea de încadrare presupune că faptei faţă de care s-a efectuat urmărirea penală i s-a dat o greşită încadrare juridică, ceea ce nu este situaţia în cazul de faţă (când se urmăreşte obţinerea unei soluţii pentru cu totul altă faptă decât cea pentru care s-a efectuat urmărirea penală).

Pe latură civilă, având în vedere soluţia pronunţată pe latură penală, în baza art. 346 alin. (3) C. proc. pen. instanţa de fond nu a dispus acordarea de despăgubiri civile părţii civile A.N.A.F., iar în baza art. 346 alin. (4) C. proc. pen., a lăsat nesoluţionată acţiunea civilă a părţii civile SC C. SRL.

Împotriva acestor hotărâri au declarat apel Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Tribunalul Bucureşti şi partea civilă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală Juridică (A.N.A.F.).

Ministerul Public a criticat hotărârea instanţei de fond pentru:

1. Greşita achitare a inculpatului sub aspectul infracţiunii prevăzută de art. 215 alin. (1), (2), (3) C. pen., cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

2. Greşita respingere a cererii de schimbare a încadrării juridice din infracţiunea prevăzută de art. 9 lit. b) al Legii nr. 241/2005 în infracţiunea prevăzută de art. 43 din Legea nr. 82/1991.

Prin Decizia penală nr. 152/A din 24 mai 2012 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, s-au respins ca nefondate apelurile declarate de Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Tribunalul Bucureşti şi partea civilă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală Juridică (A.N.A.F.), împotriva Sentinţei penale nr. 825 din 21 octombrie 2011, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia I penală.

Cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului.

Onorariul apărătorului din oficiu, în cuantum de 200 RON, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.

Pentru a pronunţa această decizie, instanţa de apel a reţinut următoarele:

1. Greşita achitare a inculpatului sub aspectul infracţiunii prevăzută de art. 215 alin. (1), (2) şi (3) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen.

În ceea ce priveşte achitarea inculpatului R.I.G. sub aspectul infracţiunii de înşelăciune prevăzută de art. 215 alin. (1), (2) şi (3) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., Ministerul Public a considerat că această nu este o soluţie temeinică.

Este adevărat că emiterea unui bilet la ordin în condiţiile lipsei disponibilului în cont nu poate include per se şi intenţia de inducere în eroare, iar lipsa proviziilor necesare acoperirii biletului la ordin, în momentul ajungerii la scadenţă echivalează în principiu cu neexecutarea obligaţiilor contractuale, creditorul având la dispoziţie alte mijloace de recuperare a creanţei, însă, dacă emiterea biletului la ordin este făcută în împrejurări ce dovedesc indubitabil intenţia de inducere în eroare, la încheierea sau pe parcursul executării contractului, titlul emis în condiţiile lipsei proviziei necesare acoperirii lui reprezintă un mijloc fraudulos, care, alături de celelalte elemente de inducere în eroare realizează elementul material al infracţiunii de înşelăciune şi demonstrează intenţia vădită de săvârşire a faptei.

În cauză inducerea în eroare a avut loc cu privire la executarea unui contract, respectiv la plata produselor achiziţionate prin bilet la ordin.

În ceea ce priveşte latura subiectivă, Ministerul Public a considerat că în mod eronat s-a reţinut în considerentele sentinţei atacate că niciun mijloc de probă administrat nu demonstrează intenţia inculpatului de inducere în eroare a reprezentanţilor SC C. SRL cu ocazia încheierii contractelor de livrare a bunurilor către SC R.S.G. SRL, că nu se poate reţine că inculpatul a acţionat cu intenţia de a induce în eroare şi de a prejudicia partea civilă.

Din actele existente la dosarul cauzei, a rezultat că SC R.S.G. SRL a derulat în calitate de furnizor relaţii comerciale cu SC A.S.S.S.R. SRL şi SC R. SRL, încasând contravaloarea bunurilor livrate, rezultând că inculpatul a avut de la început intenţia de a prejudicia partea civilă, recurgând la emiterea unor bilete la ordin pentru care ştia că nu are disponibil în cont şi refuzând apoi să alimenteze acest cont, chiar în condiţiile în care dispunea de resurse băneşti.

Întrucât inculpatul a emis mai multe bilete la ordin, cunoscând că nu are disponibil în cont şi fără ca fapta sa să fie urmată de o alimentare a contului său bancar în vederea plăţii facturilor la care se angajase cu biletele la ordin emise, rezultă că acesta a acţionat cu intenţie directă deoarece a cunoscut în momentul emiterii biletelor la ordin că nu există provizia necesară, prevăzând şi urmărind astfel producerea unei pagube în patrimoniului părţii vătămate.

Pe de altă parte, emiterea unui bilet la ordin, ştiind că pentru valorificarea acestuia nu există acoperirea necesară poate constitui infracţiunea de înşelăciune dacă fapta a fost comisă cu intenţia a de înşela, iar în cauză, fiind vorba despre o înşelăciune în convenţii, este necesar ca aceste bilete la ordin să fi avut un rol hotărâtor în determinarea partenerilor comerciali să încheie convenţiile comerciale de vânzare-cumpărare de mărfuri în condiţiile stipulate.

Or, raportat la împrejurările concrete şi la specificul raporturilor dintre părţi, probele administrate în cauză conturează o asemenea realitate juridică, inculpatul achitând iniţial cu sume de bani şi apoi cu cecuri bunurile cumpărate, astfel încât a creat iniţial impresia că este un partener de afaceri serios, după care în aceste împrejurări a procedat la emiterea unor bilete la ordin pentru care cunoştea cu certitudine că nu are disponibil, neavând nici intenţia de a alimenta ulterior conturile respective cu sumele de bani necesare plăţii.

Deosebit de relevant cu privire la atitudinea subiectivă a inculpatului R.I.G. este percepţia acestuia asupra împrejurărilor cauzei, ilustrată prin depoziţiile martorilor audiaţi, R.B.M. şi B.G.C., cei doi susţinând că au fost agresaţi de inculpat în timp ce se aflau la punctul de lucru al SC R.S.G. SRL cu scopul de a solicita achitarea debitului datorat.

Ca urmare, Ministerul Public a considerat că sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de înşelăciune prevăzută de art. 215 alin. (1), (2) şi (3) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., atât sub aspectul laturii subiective, cât şi sub aspectul laturii obiective, biletele la ordin fiind emise cu scopul de a plăti marfa achiziţionată de societatea al cărei administrator era inculpatul, iar nu cu scopul de a garanta obligaţia de plată pe care SC R.S.G. SRL şi-o asumase în temeiul relaţiilor comerciale cu SC C. SRL.

Potrivit art. 43 din Legea nr. 82/1991 "efectuarea cu ştiinţă de înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a înregistrărilor în contabilitate, având drept consecinţă denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare, precum şi a elementelor de activ şi de pasiv ce se reflectă în bilanţ, constituie infracţiunea de fals intelectual şi se pedepseşte conform legii".

În actul de sesizare a instanţei s-a reţinut că inculpatul R.I.G. nu a evidenţiat în actele contabile, precum şi în documentele legale un număr de 19 facturi, respectiv o faptă de omisiune a înregistrărilor în contabilitate.

Prin urmare, actele de urmărire penală s-au efectuat sub aspectul unei fapte constând în neevidenţierea în actele contabile a unui număr de 19 facturi, dar cu referire la încadrarea juridică prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, iar nu la art. 43 din Legea nr. 82/1991, astfel încât nu se poate reţine că actele de urmărire penală s-au desfăşurat sub aspectul altei fapte.

Acest punct de vedere este demonstrat şi prin Decizia nr. 4 din 21 ianuarie 2008 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu privire la încadrarea juridică a faptei de omisiune a evidenţierii în actele contabile a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate ori evidenţierea în actele contabile a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive.

Conform acestei decizii: "fapta de omisiune, în tot sau în parte, ori evidenţierea în actele contabile sau în alte documente legale a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate ori evidenţierea în actele contabile sau în alte documente legale a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive constituie infracţiunea complexă de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 241/2005 [fost art. 11 lit. c), fost art. 13 din Legea nr. 87/1994], nefiind incidente dispoziţiile art. 43 (fost art. 37, fost art. 40) din Legea m. 82/1991, Legea contabilităţii, raportat la art. 289 C. pen., aceste activităţi fiind cuprinse în conţinutul constitutiv al laturii obiective a infracţiunii de evaziune fiscală."

În cauză, mijloacele de probă administrate au demonstrat că cele 19 facturi nu au fost înregistrate, inculpatul afirmând în faţa organelor de urmărire penală că acestea au fost rătăcite, în timp ce martora Ş.M. a susţinut că a înregistrat în contabilitate toate facturile ce i-au fost puse la dispoziţie de administratorul societăţii. Omisiunea înregistrării în evidenţele contabile a celor 19 facturi este demonstrată şi de raportul de constatare contabilă efectuat în cursul urmăririi penale, dar şi de raportul de expertiză contabilă judiciară efectuat în faza de cercetare judecătorească. Din concluziile raportului a rezultat că prin neînregistrarea facturilor fiscale emise de către partea civilă SC C. SRL în perioada aprilie - octombrie 2007, SC R.S.G. SRL nu a produs niciun prejudiciu bugetului de stat, neexistând consecinţe decât sub aspectul denaturării rezultatului contabil, nu şi fiscal.

În aceste condiţii, Ministerul Public a apreciat că se impune schimbarea încadrării juridice a faptei şi reţinerea în sarcina inculpatului a infracţiunii prevăzută de art. 43 al Legii nr. 82/1991, simpla omisiune de înregistrare a facturilor în contabilitate constituind infracţiune, fără a fi necesar să se dovedească existenţa unui rezultat efectiv al acestor manopere frauduloase.

Starea de pericol pe care o creează aceste acte ilegale a rezultat şi din materialitatea lor.

Spre deosebire de falsul intelectual în înscrisuri oficiale incriminat în art. 289 C. pen., în raport cu care s-ar putea concepe necesitatea unui rezultat material, în cazul infracţiunii prevăzută de art. 43 al Legii nr. 82/1991 este suficientă efectuarea unor înregistrări inexacte sau omisiunea de a înregistra în contabilitate vreuna din operaţiunile comerciale. Referirea pe care art. 43 al Legii nr. 82/1991 o face la infracţiunea de fals intelectual în înscrisuri oficiale are în vedere numai limitele de sancţionare, nu şi elementele constitutive ale infracţiunii care se găsesc în totalitate descrise în art. 43 din Legea nr. 82/1991.

Este adevărat că prin textul menţionat se arată că prin omisiunea de a înregistra se vor produce anumite consecinţe cum ar fi denaturarea veniturilor şi cheltuielilor, a rezultatelor financiare şi a elementelor patrimoniale ce se reflectă în bilanţul contabil, dar acestea nu sunt cerinţe ale incriminării care ar trebui să fie dovedite în fiecare caz în parte spre a se reţine existenţa infracţiunii menţionate, ci reprezintă o descriere a consecinţelor implicite ale acţiunii şi asupra cărora legiuitorul a înţeles să atragă atenţia spre a justifica necesitatea şi importanţa incriminării faptelor respective.

Faptele incriminate prin dispoziţiile art. 43 al Legii nr. 82/1991 se pot comite cu intenţie directă sau indirectă la fel ca şi infracţiunea prevăzută de art. 9 lit. b) al Legii nr. 241/2005, sub aspectul căreia au fost efectuate cercetări.

În condiţiile în care prin actul de sesizare a instanţei, în sarcina inculpatului R.I.G. s-a reţinut săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005, faptă constând în neevidenţierea în actele contabile, precum şi în documentele legale a unui număr de 19 facturi, nu pot fi reţinute susţinerile instanţei de fond, conform cărora organele de urmărire penală nu au administrat probe din care să rezulte că inculpatul, cu intenţie, a omis înregistrarea în contabilitate a celor 19 facturi.

În concluzie, Ministerul Public a considerat că în cauză sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prevăzută de art. 43 al Legii nr. 82/1991, sens în care se impune schimbarea încadrării juridice şi condamnarea inculpatului şi pentru această infracţiune.

Pentru motivele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 379 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., Ministerul Public a solicitat admiterea apelului şi desfiinţarea în parte, în sensul criticilor formulate, a Sentinţei penale nr. 825 din 21 octombrie 2011 a Tribunalului Bucureşti, pronunţată în Dosarul nr. 7602/3/2011, privind pe inculpatul R.I.G., urmând a se proceda potrivit art. 345 şi urm. C. proc. pen., privind judecata în fond.

În concluziile orale Ministerul Public, prin reprezentantul său, în şedinţa din 3 mai 2012, a arătat că nu susţine primul motiv de apel referitor la soluţia de achitare sub aspectul infracţiunii de înşelăciune.

Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a solicitat admiterea apelului şi desfiinţarea sentinţei penale apelate, în ceea ce priveşte latura civilă a cauzei.

Prin constituirea de parte civilă, Statul Român reprezentat de A.N.A.F., a solicitat obligarea inculpatului la plata sumei de 62.051 RON reprezentând prejudiciul cauzat bugetului de stat, cu indicarea cărui buget special îi revine fiecare sumă în parte, ca urmare a activităţii infracţionale desfăşurată de inculpatul R.I.G.

Prejudiciul cauzat este compus din T.V.A. în cuantum de 22.376 RON, obligaţii de plata la bugetul de stat în cuantum de 30.705 RON şi obligaţii de plată la bugetele asigurărilor sociale în cuantum de 8.970 RON, la care se adăugau obligaţiile fiscale accesorii.

Partea civilă a făcut menţiunea că la cuantumul sumei totale de 62.051 RON, urmează să se calculeze şi obligaţiile fiscale accesorii, majorări, potrivit legislaţiei fiscale în vigoare de la momentul producerii prejudiciului până la data de 19 mai 2009 când S.C. R.S.G. SRL a fost radiată.

Prin aceeaşi cerere, s-a solicitat instituirea măsurii asigurătorii a sechestrului asupra bunurilor mobile şi imobile ale inculpatului R.I.G.

A.N.A.F. a criticat hotărârea instanţei de fond, atât sub aspectul laturii civile, cât şi sub aspectul laturii penale, în sensul că, în mod greşit, a reţinut că fapta nu există.

Potrivit art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005, respectiv "b) omisiunea, în tot sau în parte, a evidenţierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate".

Astfel, infracţiunea de evaziune fiscală constă în omisiunea evidenţierii obiectului impozabil, în subevaluarea cuantumului materiei impozabile sau folosirea altor căi de sustragere de la plata impozitului datorat.

A mai fost criticată sentinţa atacată şi pentru faptul că, instanţa de fond nu a avut în vedere niciuna dintre modalităţile de evaziune fiscală, prevăzute de art. 9 din Legea nr. 241/2005.

Concluziile instanţei de fond s-au întemeiat pe cele ale ultimei expertize contabile efectuate în cauză, instanţa de fond dând eficienţă juridică acesteia, în detrimentul expertizei întocmite în faza de urmărire penală şi al tuturor probelor din dosarul cauzei, inclusiv al înscrisurilor depuse de către partea civilă la dosarul cauzei, respectiv Adresa nr. 26992 din 14 aprilie 2011 emisă de către Administraţia Finanţelor Publice a Sectorului 6 Bucureşti.

Partea civilă a constatat că expertiza efectuată în faza de urmărire penală a arătat în mod clar modalitatea de producere a prejudiciului adus bugetului de stat, prin neevidenţierea şi neachitarea unor obligaţii fiscale către bugetul general consolidat, prezentând de asemenea şi cele două componente ale prejudiciului (taxa pe valoarea adăugată şi obligaţii de plată la bugetele asigurărilor sociale şi la bugetul de stat).

S-a mai susţinut că, din interpretarea dispoziţiilor Legii contabilităţii nr. 82/1991, coroborate cu cele ale Legii nr. 31/1990 a societăţilor comerciale (forma în vigoare pentru perioada controlată de către organele fiscale), a rezultat că administratorul unei societăţi comerciale este răspunzător pentru activitatea desfăşurată de către agentul economic, inclusiv în domeniul financiar contabil, iar îndatoririle de administrator trebuie îndeplinite cu bună-credinţa şi maximă diligenţă.

Au mai fost învederate şi dispoziţiile Legii nr. 82/1991 a contabilităţii, care la art. 1 alin. (1) prevăd: "Societăţile comerciale, societăţile/companiile naţionale, regiile autonome, institutele naţionale de cercetare-dezvoltare, societăţile cooperatiste şi celelalte persoane juridice au obligaţia să organizeze şi să conducă contabilitatea proprie, respectiv contabilitatea financiară".

Dispoziţiile mai sus amintite trebuie coroborate cu cele ale art. 10 din Legea nr. 31/1990, conform cărora: "Răspunderea pentru organizarea şi conducerea contabilităţii la persoanele prevăzute la art. 1 revine administratorului, ordonatorului de credite sau altei persoane care are obligaţia gestionării unităţii respective."

De asemenea, art. 144² alin. (1) din Legea societăţilor comerciale, conţin dispoziţii care întăresc argumentul răspunderii administratorului societăţii pentru prejudiciul cauzat: administratorii sunt răspunzători de îndeplinirea tuturor obligaţiilor, potrivit prevederilor art. 72 şi 73.".

Astfel prejudiciul cauzat bugetului general consolidat, este compus din suma de 62.051 RON, la care se adaugă obligaţiile fiscale accesorii, care se calculează în conformitate cu legislaţia fiscală aplicabilă, din momentul producerii prejudiciului până la data de 19 mai 2009 când S.C. R.S.G. SRL a fost radiată, astfel cum s-a solicitat prin cererea de constituire parte civilă.

Având în vedere prejudiciul bugetului de stat produs prin modalităţile arătate mai sus, trebuia admisă şi cererea de instituire a unui sechestru asigurător asupra bunurilor inculpatului, în conformitate cu prevederile art. 163 C. proc. pen., potrivit cărora "măsurile asigurătorii se iau în cursul procesului penal de procuror sau de instanţa de judecată şi constau în indisponibilizarea, prin instituirea unui sechestru, a bunurilor mobile şi imobile, în vederea confiscării speciale, a reparării pagubei produse prin infracţiune".

Fiind luate în considerare şi dispoziţiile legale conform cărora luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie pentru repararea pagubei produsă prin infracţiune, părţii civile i se aduce o asigurare privind repararea prejudiciului ce i-a fost produs, chiar dacă hotărârea instanţei de fond va fi atacată: până când cauza va fi soluţionată definitiv, inculpatul nu poate înstrăina bunurile sale.

Aplicarea măsurilor asigurătorii asigură utilitatea admiterii acţiunii civile în cadrul procesului penal şi garantează executarea obligaţiilor de ordin patrimonial ce decurg din admiterea acesteia.

De altfel, practica instanţelor este unitară în a aprecia temeinicia instituirii măsurii asigurătorii a sechestrului, sens în care partea civilă a invocat, în motivele de apel, Decizia penală nr. 2030/R din 21 decembrie 2005 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia I penală, din Dosarul penal nr. 3903/2005 şi Decizia nr. 639 din 16 mai 2008 a Curţii de Apel Bucureşti.

În consecinţă, luând în considerare cele mai sus expuse, apelanta parte civilă a solicitat să se constate că faptele inculpatului R.I.G. se circumscriu infracţiunii de evaziune fiscală prevăzute de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005 şi că prin săvârşirea acestei fapte, bugetul statului a fost grav prejudiciat cu suma de 62.051 RON, urmând a fi obligat la plata acestei sume şi a obligaţiilor fiscale accesorii aferente, menţinându-se sechestrul asigurător instituit asupra bunurilor mobile şi imobile aparţinând inculpatului.

Cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului.

Onorariul apărătorului din oficiu, în cuantum de 200 RON, se va avansa din fondul Ministerului Justiţiei.

Curtea, analizând hotărârea din perspectiva motivelor invocate şi, din oficiu, sub toate aspectele de fapt şi de drept a apreciat calea de atac ca fiind nefondată pentru următoarele considerente:

În cursul judecării căii de atac, Curtea, a insistat în aducerea inculpatului în faţa instanţei însă în pofida multiplelor demersuri vizând citarea la domiciliile cunoscute, aducerea cu mandat (f. 42 şi urm.) ori verificarea situaţiei sale prin Administraţia Naţională a Penitenciarelor şi D.G.P.M.B., cauza s-a judecat în lipsa acestuia. Această situaţie a condus implicit la imposibilitatea audierii inculpatului de către instanţa de apel.

În actul de sesizare a instanţei s-a reţinut în sarcina inculpatului infracţiunea de evaziune fiscală arătându-se că fapta sa constând în neevidenţierea în actele contabile şi în documentele legale a unui număr de 19 facturi ceea ce a condus la un profit nejustificat şi la calcularea unui TVA şi impozit pe profit eronate întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art 9 alin. (1) lit. b) din Legea 241/2005. S-a mai arătat că s-a produs un prejudiciu statului care este de 15.174 RON reprezentând diferenţă impozit pe profit şi 18.019,14 RON reprezentând diferenţă TVA.

I. Latura penală

Prin Decizia nr. 4/2008 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţiile Unite, (M. Of. 868/22.12.2008) s-a stabilit că fapta de omisiune, în tot sau în parte, ori evidenţierea în actele contabile sau în alte documente legale a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate ori evidenţierea în actele contabile sau în alte documente legale a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive constituie infracţiunea complexă de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 241/2005 [fost art. 11 lit. c), fost art. 13 din Legea nr. 87/1994] nefiind incidente dispoziţiile art. 43 (fost art. 37, fost art. 40) din Legea nr. 82/1991 - Legea contabilităţii, raportat la art. 289 C. pen., aceste activităţi fiind cuprinse în conţinutul constitutiv al laturii obiective a infracţiunii de evaziune fiscală.

În considerentele acestei decizii s-a susţinut că, fiind abrogată Legea nr. 87/1994 prin Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, la art. 9 alin. (1) din această lege s-a prevăzut că între actele ce constituie infracţiuni de evaziune fiscală sunt şi "următoarele fapte săvârşite în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale":

"b) omisiunea, în tot sau în parte, a evidenţierii, în actele contabile ori în alte documente legale, a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate;"

"c) evidenţierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive;".

Pe de altă parte, prin art. 40 din Legea contabilităţii nr. 82/1991 s-a prevăzut că "efectuarea cu ştiinţă de înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a înregistrărilor în contabilitate, având drept consecinţă denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare şi elementelor patrimoniale ce se reflectă în bilanţul contabil constituie infracţiunea de fals intelectual şi se pedepseşte conform legii".

În urma modificărilor aduse succesiv Legii nr. 82/1991, prin O.G. nr. 61/2001, aprobată cu modificări prin Legea nr. 310/2002, prin O.G. nr. 70/2004, aprobată prin Legea nr. 420/2004, precum şi prin Legea nr. 259/2007, aceeaşi faptă este incriminată la art. 43 din Legea nr. 82/1991, care are următorul cuprins: "efectuarea cu ştiinţă de înregistrări inexacte, precum şi omisiunea cu ştiinţă a înregistrărilor în contabilitate, având drept consecinţă denaturarea veniturilor, cheltuielilor, rezultatelor financiare şi elementelor de activ şi pasiv ce se reflectă în bilanţ, constituie infracţiunea de fals intelectual şi se pedepseşte conform legii".

Examinarea conţinutului textelor de lege prin care sunt incriminate în prezent cele două infracţiuni evidenţiază, astfel, că valorile sociale ocrotite prin acestea sunt cel puţin complementare şi cu scop final comun, cât timp prin dispoziţiile art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 241/2005 se urmăreşte asigurarea stabilirii de situaţii fiscale reale, care să asigure o corectă colectare a impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a celorlalte obligaţii fiscale ce revin contribuabililor, iar prin art. 43 din Legea nr. 82/1991 se urmăreşte împiedicarea oricăror acte de natură a împiedica reflectarea corectă în înregistrările contabile a datelor ce privesc veniturile, cheltuielile, rezultatele financiare, precum şi a elementelor ce se referă la activul şi pasivul bilanţului.

Analiza comparată a elementelor componente ale infracţiunilor de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 241/2003, şi de fals intelectual, prevăzută de art. 43 din Legea nr. 82/1991, impune, deci, concluzia că toate aceste elemente se suprapun în sensul că actele la care se referă ultimul text de lege se regăsesc în cele două modalităţi de eludare a obligaţiilor fiscale incriminate în cadrul primei infracţiuni, de evaziune fiscală.

Ca urmare, fapta de omisiune, în tot sau în parte, ori evidenţierea în actele contabile sau în alte documente legale a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate ori evidenţierea în actele contabile sau în alte documente legale a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive, constituie infracţiunea complexă de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din Legea nr. 241/2005 [fost art. 13 şi, apoi, art. 11 lit. c) din Legea nr. 87/1994], nefiind incidente dispoziţiile art. 43 (fost art. 40 şi, apoi, art. 37) din Legea contabilităţii nr. 82/1991, raportat la art. 289 C. pen., aceste activităţi fiind cuprinse în conţinutul constitutiv al laturii obiective a infracţiunii de evaziune fiscală.

În sarcina inculpatului prin actul de sesizare sau inculpare s-a pus în mişcare acţiunea penală pentru infracţiunea complexă de evaziune fiscală.

Potrivit art. 334 C. proc. pen., dacă în cursul judecăţii se consideră că încadrarea juridică dată faptei prin actul de sesizare urmează a fi schimbată, instanţa este obligată să pună în discuţie noua încadrare şi să atragă atenţia inculpatului că are dreptul să ceară lăsarea cauzei mai la urmă sau eventual amânarea judecăţii, pentru a-şi pregăti apărarea.

Sintagma fapta din actul de sesizare are în vedere infracţiunea cercetată, sau fapta în sensul art. 17 C. pen. Numai faţă de fapta ce prezintă pericol social, săvârşită cu vinovăţie şi prevăzută de legea penală se poate pune problema corectei şi completei caracterizări în drept în cadrul încadrării juridice.

S-a arătat că instanţa de fond a ajuns la concluzia, că infracţiunea complexă de evaziune fiscală nu există şi, în consecinţă, nu s-a putut pune problema spargerii unităţii legale infracţionale în infracţiunile absorbite.

Mai mult decât atât, Ministerul Public nu a solicitat, sub aspectul acestei infracţiuni de evaziune fiscală sau fals intelectual, noi probatorii în apel care să susţină acuzaţia formulată.

În aceste condiţii, dacă probatoriul administrat a condus prima instanţă către concluzia inexistenţei faptei, nu se poate pune problema unei schimbări de încadrare juridică şi nici nu e posibilă reevaluarea aceluiaşi probatoriu în calea de atac.

În ceea ce priveşte caracterul devolutiv al apelului Curtea a reţinut că acesta presupune faptul că instanţa este învestită a examina pricina în limita poziţiei procesuale exprimate de apelanţi, în cauză exclusiv cu privire la infracţiunea de evaziune fiscală.

Astfel cum s-a arătat anterior în legătură cu infracţiunea de evaziune fiscală Ministerul Public, oral sau prin motivele scrise, ori partea civilă nu au solicitat administrarea de probe în apel.

Potrivit Hotărârii Curţii Europene a Drepturilor Omului pronunţate în cauza Constantinescu împotriva României, parag. 53. aplicarea art. 6 într-o cale de atac ordinară diferă în funcţie de specificul procedurii în discuţie; se vor avea în vedere astfel întreaga procedură internă şi rolul pe care îl are instanţa de control judiciar în sistemul naţional de drept.

55. când o instanţă de control judiciar este competentă să analizeze atât situaţia de fapt, cât şi chestiunile de drept şi să studieze în ansamblu problema vinovăţiei, ea nu poate, din motive ce ţin de echitatea procedurii, să tranşeze asupra chestiunilor respective fără o apreciere nemijlocită a declaraţiilor persoanei care susţine că nu a comis actul considerat ca infracţiune [Hotărârea Ekbatani împotriva Suediei din 26 mai 1988, Seria A, nr. 134, pag. 14, alin. (32)].

57. Dacă procedura desfăşurată este una complexă, asemănătoare unei proceduri de fond, instanţa analizând atât situaţia de fapt, cât şi problemele de drept, putând fie să confirme achitarea, fie să condamne, realizează o examinare completă a problemei vinovăţiei sau a nevinovăţiei, administrând la nevoie noi mijloace de probă.

58. Pronunţarea cu privire la temeinicia acuzaţiei şi constatarea că inculpatul se face vinovat de săvârşirea infracţiunii cercetate presupune cel puţin audierea sa nemijlocită.

59, 60. Prin urmare, pronunţarea cu privire la temeinicia acuzaţiei şi condamnarea inculpatului, în calea de atac, după achitare, fără ca acesta să fi fost audiat şi fără a i se permite să aducă probe în apărare, constituie o încălcare a art. 6 alin. (1).

Curtea a adăugat, raportat la prezenta cauză, faptul că inculpatul îşi putea exercita dreptul de a ieşi din pasivitate şi a administra probe în apărare, potrivit principiului egalităţii armelor, dacă Ministerul Public sau părţile civile invocau şi administrau probe, în apel, pentru susţinerea temeiniciei acuzaţiei în materie penală sau pentru dovedirea mecanismului producerii prejudiciilor.

II. Latura civilă

Infracţiunea de evaziune fiscală este calificată ca fiind o infracţiune materială sau de rezultat, de esenţa existenţei sale ţinând dovedirea prejudiciului.

Curtea a constatat, din perspectiva laturii civile, faptul că nu s-a produs un prejudiciu statului, expertizele efectuate în cauză fiind concordante şi concluzionând:

1. În cursul judecăţii în fond:

Prin neînregistrarea facturilor fiscale emise de către partea civilă C. SRL în perioada aprilie - octombrie 2007, SC R.S.G. SRL nu a produs niciun prejudiciu bugetului statului deoarece, a declarat la buget la data de 30 septembrie 2007 un impozit pe profit datorat mai mare cu suma de 15.174 RON (48.007 - 15.174 = 32.833) şi un TVA de plată mai mare cu suma de 18.019 RON (36.815 - 18.019 = 18.796), profitul contabil rezultat mai mare la 30 septembrie 2007 în sumă de 244.805,53 RON neavând consecinţe decât sub aspectul denaturării rezultatului contabil nu şi fiscal.

Drept consecinţă, obligaţiile fiscale bugetare datorate restante de SC R.S.G. SRL şi cu care s-a constituit parte civilă A.N.A.F. - Administraţia Finanţelor Publice Sector 6 ar trebui diminuate cu 15.174 RON la impozitul pe profit şi 18.019 RON la TVA.

2. În cursul urmăririi penale:

La 30 septembrie 2007 SC R.S.G. SRL avea înregistrat un profit în valoare de 244.805,53 RON, aspect rezultat din evidenţa contabilă, iar prin neînregistrarea celor 19 facturi în valoare de 112.858,44 RON, societatea şi-a mărit în mod nejustificat profitul, concluzionându-se că societatea ar fi trebuit să se înregistreze cu un profit în valoare de 149.966,51 RON.

La data de 30 septembrie 2007 societatea avea înregistrat în evidenţele contabile un impozit pe profit în valoare de 48.007 RON, iar dacă ar fi înregistrat cele 19 facturi, impozitul pe profit ar fi fost în valoare de 32.833 RON, rezultând o diferenţă în plus de 15.174 RON (94,839,02 RON x 16% = 15.174 RON).

La data de 30 septembrie 2007 societatea avea înregistrat în evidenţele contabile un TVA de plată în valoare de 36.815 RON, iar dacă ar fi înregistrat cele 19 facturi, TVA-ul ar fi fost în valoare de 17.795,60 RON, diminuându-se cu 18.019,14 RON.

S-a arătat că modul în care au fost înregistrate în contabilitate actele a condus la calcularea unui impozit pe profit şi a unei TVA mai mari decât cele datorate, operaţiunea având relevanţă numai sub aspectul denaturării rezultatului contabil nu şi fiscal, aspect ce a condus prima instanţă la concluzia riguroasă că fapta de evaziune fiscală nu există.

Pe latură civilă, Curtea a reţinut că potrivit art. 346 alin. (3) C. proc. pen., nu pot fi acordate despăgubiri civile în cazul când achitarea s-a pronunţat în contextul reţinerii cazului prevăzut la art. 10 lit. a) C. proc. pen., pentru că fapta imputată nu există.

Împotriva deciziei instanţei de apel au declarat recurs Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală.

Parchetul a criticat hotărârea atacată pentru nelegalitate şi netemeinicie cu privire la nepronunţarea asupra unui motiv de apel, caz de casare prev. de art. 385⁹ pct. 10 C. proc. pen. şi cu privire la greşita respingere a cererii de schimbare a încadrării juridice din infracţiunea prev. de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005 în infracţiunea prev. de art. 43 din Legea nr. 82/1991, caz de casare prev. de art. 385⁹ pct. 17 C. proc. pen.

În ce priveşte primul motiv de recurs, a arătat că la termenul din 3 mai 2012, procurorul de şedinţă a susţinut admiterea unicului motiv de apel, respectiv casarea sentinţei instanţei de fond şi rejudecarea în apel, schimbarea încadrării juridice din infracţiunea prev. de art. 9 lit. b) din Legea nr. 241/2005 în infracţiunea prev. de art. 43 din Legea nr. 82/1991, cu consecinţa condamnării inculpatului pentru această din urmă faptă.

Deşi a fost susţinut oral şi dezvoltat amplu în scris, instanţa de apel nu a făcut niciun fel de trimitere la acest motiv de recurs.

În ce priveşte al doilea motiv de apel, a arătat că în mod greşit a fost respins ca nefondat, menţinându-se soluţia prin care s-a respins cererea de schimbare a încadrării juridice.

A arătat că din probele administrate în cauză a rezultat că un număr de 19 facturi nu au fost înregistrate, inculpatul afirmând în faţa organelor de urmărire penală că acestea au fost rătăcite, în timp de martora Ş.M. a declarat că a înregistrat în contabilitate toate facturile ce i-au fost puse la dispoziţie de administratorul societăţii.

A arătat că interpretând per a contrario motivarea din Decizia R.I.L. nr. 4/2008 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, rezultă că ori de câte ori există omisiuni a înregistrărilor operaţiunilor comerciale în actele contabile sau în alte documente legale, cu consecinţa unui prejudiciu, subzistă infracţiunea de evaziune fiscală, iar în lipsa unui astfel de prejudiciu, vor fi întrunite elementele constitutive ale infracţiunii prev. de art. 43 din Legea nr. 82/1991.

A mai arătat că atâta vreme cât în cauză s-au efectuat cercetări sub aspectul săvârşirii infracţiunii de evaziune fiscală şi ulterior s-a constatat inexistenţa unui prejudiciu, dar s-a constatat în afara oricărui dubiu că un număr de 19 facturi nu au fost înregistrate în contabilitate rezultă că actele de urmărire penală s-au efectuat pentru această faptă în materialitatea ei.

Partea civilă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală nu a depus la dosar motivele recurs, nici prin declaraţia aflată la dosar, nici printr-un memoriu separat.

Examinând hotărârea atacată în raport de motivele invocate, Înalta Curte constată că recursurile declarate de parchet şi de partea civilă sunt fondate.

Potrivit dispoziţiilor art. 378 alin. (3) C. proc. pen., instanţa este obligată să se pronunţe asupra tuturor motivelor de apel invocate, indiferent dacă acestea au fost formulate în scris sau au fost susţinute doar oral cu ocazia dezbaterilor.

Prin urmare, cu referire la motivele de apel formulate în scris de parchet, instanţa este obligată să le analizeze în totalitate, chiar dacă cu ocazia dezbaterilor procurorul de şedinţă s-a prevalat de disp. art. 316 C. proc. pen. şi a susţinut doar în parte aceste motive.

Or, în cauza de faţă, deşi motivele de apel formulate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti vizau şi greşita achitare a inculpatului sub aspectul infracţiunii prevăzută de art. 215 alin. (1), (2) şi (3) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen., instanţa de apel a analizat doar motivul de apel vizând greşita respingere a cererii de schimbare a încadrării juridice din infracţiunea prevăzută de art. 9 lit. b) al Legii nr. 241/2005 în infracţiunea prevăzută de art. 43 din Legea nr. 82/1991, cu precizarea că în concluziile orale Ministerul Public, prin reprezentantul său, în şedinţa din 3 mai 2012, a arătat că nu susţine primul motiv de apel referitor la soluţia de achitare sub aspectul infracţiunii de înşelăciune.

Pe de altă parte, instanţa de apel nu a analizat pe fond nici cel de-al doilea motiv de apel, invocând practica Curţii Europene a Drepturilor Omului şi a Înaltei Curţi, deşi situaţia din speţă era diferită.

În acest sens, în cauză nu se punea problema reţinerii în concurs a infracţiunilor de evaziune fiscală şi fals în contabilitate, ci dimpotrivă, reţinerea doar a acestei din urmă infracţiuni, în măsura în care s-ar fi constatat că infracţiunea complexă de evaziune fiscală nu există.

În ce priveşte schimbarea încadrării juridice, aceasta se raportează la situaţia de fapt reţinută în actul de sesizare; or, în măsura în care infracţiunea de evaziune fiscală absoarbe în conţinutul său faptele incriminate în art. 43 din Legea nr. 82/1991, adăugându-se scopul urmărit prin activitatea infracţională (sustragerea de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale), analiza instanţei nu se mărgineşte doar la infracţiunea menţionată în actul de sesizare, ci ea trebuie să poarte şi asupra eventualei reţineri doar a infracţiunii absorbite, făcându-se aplicarea art. 334 C. proc. pen., dacă în urma administrării probatoriului s-a constatat că, deşi nu suntem în prezenţa infracţiunii complexe de evaziune fiscală, sunt totuşi întrunite elementele constitutive ale infracţiunii din Legea nr. 82/1991.

Procedând astfel, instanţa de apel a pronunţat o hotărâre cu încălcarea dispoziţiilor art. 378 alin. (3) C. proc. pen., caz de casare prevăzut de art. 385⁹ pct. 10 C. proc. pen.

Faţă de cele menţionate, Înalta Curte constată că recursurile declarate de parchet şi de partea civilă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală sunt fondate, urmând a fi admise în baza art. 385¹⁵ pct. 2 lit. c) C. proc. pen., se va casa decizia penală atacată şi se va trimite cauza spre rejudecare la Curtea de Apel Bucureşti.

Cu ocazia rejudecării, instanţa de apel va analiza şi se va pronunţa asupra tuturor criticilor cuprinse în motivele de apel.

Onorariul apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat se va plăti din fondul Ministerului Justiţiei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti şi partea civilă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală împotriva Deciziei penale nr. 152/A din 24 mai 2012 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II a penală, privind pe intimatul inculpat R.I.G.

Casează decizia atacată şi trimite cauza spre rejudecare la Curtea de Apel Bucureşti.

Onorariul apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat în sumă de 200 RON se va plăti din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică 14 februarie 2013.

← ICCJ. Decizia nr. 508/2013. Penal. Infracţiuni de evaziune...		ICCJ. Decizia nr. 539/2013. Penal. Luare de mită (art. 254... →

Vezi şi alte speţe de drept penal:

Comentarii despre ICCJ. Decizia nr. 538/2013. Penal. înşelăciunea (art. 215 C.p.). Infracţiuni de evaziune fiscală (Legea 87/1994, Legea 241/2005). Recurs