ICCJ. Decizia nr. 242/2012. COMPLETUL DE 5 JUDECĂTORI

R O M Â N I A

ÎNALTA CURTE DE CASAŢIE ŞI JUSTIŢIE

COMPLETUL DE 5 JUDECĂTORI

Decizia nr. 242/2012

Dosar nr. 6660/1/2012

Şedinţa publică de la 3 decembrie 2012

Asupra recursului de faţă;

Din actele dosarului constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 929 din 18 iunie 2012, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală în Dosarul nr. 1871/1/2012 a fost admisă cererea formulată de inculpatul T.C.V. şi în temeiul art. 332 alin. (2) raportat la art. 197 alin. (1) şi alin. (4) din C proc. pen., s-a dispus restituirea cauzei procurorului, pentru refacerea urmăririi penale, respectiv, la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de urmărire penală şi criminalistică.

Conform art. 192 alin. (3) din C. proc. pen., s-a dispus ca cheltuielile judiciare să rămână în sarcina statului, urmând ca onorariul cuvenit apărătorului din oficiu, în sumă de 50 RON‚ să se plătească din fondul Ministerului Justiţiei.

Pentru a se hotărî astfel s-au reţinut următoarele:

Prin rechizitoriul din 5 aprI.V. 2011 emis în Dosarul nr. 9/P/2011 al Ministerului Public, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de urmărire penala şi criminalistică, s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale şi trimiterea în judecată, în stare de libertate, a inculpatului T.C.V. (europarlamentar, fiul lui I.V. şi E.V., născut la 28 noiembrie 1948), pentru săvârşirea următoarelor infracţiuni:

- nerespectarea hotărârilor judecătoreşti, prevăzută de art. 271 alin. (1) din C. pen. (parte vătămată Ş.P.D.);

- ultraj, prevăzută de art. 239 alin. (2) şi alin. (5) din C. pen. (parte vătămată comisar de poliţie V.M.);

- ultraj, prevăzută de art. 239 alin. (2) şi alin. (5) din C. pen. (parte vătămată agent de poliţie D.M.);

- ultraj contra bunelor moravuri şi tulburarea ordinii şi liniştii publice, prevăzută de art. 321 alin. (1) din C. pen., toate şi cu aplicarea art. 33 lit. a) din C. pen.

Prin acelaşi rechizitoriu, faţă de T.C.V., s-a dispus, în baza art. 228 din C. proc. pen. raportat la art. 10 alin. (1) lit. d) acelaşi Cod, neînceperea urmăririi penale, pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 352 din Legea nr. 188/2000, modificată, privind executorii judecătoreşti.

În rezumat, s-a reţinut potrivit rechizitoriului, că la data de 4 ianuarie 2011, T.C.V. s-a împotrivit executării silite a sentinţei civile nr. 18.831 din 30 septembrie 2010 a Judecătoriei sectorului 1 Bucureşti, titlu executoriu, el ameninţând şi exercitând acte de violenţă fizică împotriva executorului judecătoresc Ş.P.D., la aceeaşi dată şi în aceleaşi împrejurări, l-a agresat fizic, smulgându-i de pe cap cascheta, pe agentul de poliţie D.M., precum şi pe comisarul de poliţie V.M. (pe care l-a bruscat) în timp ce ambii poliţişti se aflau în exercitarea atribuţiilor de serviciu, ca făcând parte din efectivele de poliţişti care au acordat sprijin legal executorului judecătoresc pentru executarea titlului judecătoresc; de asemenea la data menţionată, în public, inculpatul a adresat expresii şi cuvinte, a comis acte, gesturi, manifestări care au adus atingere bunelor moravuri şi au produs scandal public. Descrisul comportament al inculpatului a fost transmis în public, prin mijloace de informare în masă (televiziune, presă scrisă), cu consecinţa producerii unor stări de indignare şi dezaprobare publică, astfel colectivitatea luând cunoştinţă, în mod direct şi prin emisiuni informative difuzate şi în zilele următoare datei de 4 ianuarie 2011, despre cele reţinute.

La termenul de judecată 29 septembrie 2011, Dosar nr. 2978/1/2011, inculpatul, prin apărătorul ales, punând în discuţie regularitatea actului de sesizare în baza art. 300 alin. (1) din C. proc. pen. a invocat mai multe neregularităţi şi a solicitat, în temeiul art. 300 alin. (2) din C. proc. pen., restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii rechizitoriului.

Consecutiv, prin sentinţa penală nr. 1487 din 24 octombrie 2011, în temeiul art. 300 (2), raportat la art. 264 alin. (3) din C. proc. pen., s-a admis cererea formulată şi s-a dispus restituirea dosarului, la Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie pentru refacerea rechizitoriului, în esenţă reţinându-se că cererea apărătorului ales al inculpatului privind neregularitatea actului de sesizare în ce priveşte nerespectarea art. 264 alin. (3) din C. proc. pen., este întemeiată, procurorul şef de secţie care verificase sub aspectul legalităţii şi al temeiniciei, rechizitoriul, efectuase personal acte şi luase măsuri procesual penale în acea cauză.

Ministerul Public, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia judiciară a declarat recurs împotriva sentinţei, considerând-o nelegală şi netemeinică, în esenţă susţinându-se că procurorului care a verificat legalitatea şi temeinicia rechizitoriului îi revenea această obligaţie legală în calitatea sa de procuror ierarhic superior, el nedesfăşurând în cauză acte de urmărire penală.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Completul de 5 judecători, prin decizia penală nr. 60 din 20 februarie 2012 pronunţată în Dosarul nr. 10204/1/2011, a admis recursul, a casat, în parte, sentinţa nr. 1487 din 24 octombrie 2011 şi a constatat regularitatea sesizării instanţei, cauza fiind trimisă secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie pentru continuarea cercetării judecătoreşti.

Instanţa de recurs şi-a motivat decizia pe considerentele că instanţa de fond a interpretat greşit dispoziţiile art. 300 din C. proc. pen. în sensul că procedura verificării rechizitoriului de către procurorul ierarhic superior, reglementată de dispoziţiile art. 264 alin. (3) din C. proc. pen. este o condiţie de valabilitate a actului de sesizare, a cărei nerespectare este sancţionată cu nulitate absolută, conform dispoziţiilor art. 197 alin. (2) din C. proc. pen. şi că greşit s-a apreciat că procesul-verbal de sesizare din oficiu sau participarea procurorului şef de secţie , la 12 ianuarie 2011, în Camera de Consiliu, ar reprezenta acte de urmărire penală, aceasta nefiind decât un procedeu probatoriu, în cauză nefiind încălcată nicio dispoziţie legală în materie.

Dosarul cauzei a fost înregistrat, pe fond, sub nr. 1871/1/2012, la 8 martie 2012, fixându-se termen de judecată 10 aprilie 2012, ulterior, 30 mai 2012 şi 6 iunie 2012.

La 6 iunie 2012, în conformitate cu dispoziţiile art. 15 alin. (2) din C. proc. pen., până la citirea actului de sesizare, persoana vătămată a declarat că participă în procesul penal, atât ca parte vătămată Ş.P.D., cât şi ca parte civilă, calitate în care a solicitat obligarea inculpatului la plata sumei de 25.000 Euro, reprezentând daune morale.

Tot la acest termen, în baza art. 322 din C. proc. pen., s-a dat citire actului de sesizare a instanţei şi, potrivit art. 320 alin. (2) din acelaşi Cod, procurorul şi părţile au fost întrebate dacă au de formulat cereri ori execepţii sau de propus efectuarea de probe noi.

Apărătorul ales al inculpatului, în baza art. 301 alin. (1), raportat la art. 332 alin. (2) din C. proc. pen., a cerut, în scris şi oral, restituirea cauzei în vederea refacerii urmăririi penale, motivată de următoarele considerente:

- părţile vătămate nu au fost audiate în această calitate, în faza urmăririi penale, cu referire la V.M. şi D.M., aceştia fiind audiaţi, pe formular tipizat, numai în calitate de martori, iar partea vătămată Ş.P.D., deşi a fost audiată în calitate de parte vătămată, calitate în care a declarat că nu se constituie parte civilă, neaudiată însă ca parte civilă, în rechizitoriu este menţionată ca fiind parte civilă;

- inexistenţa procesului-verbal de sesizare din oficiu, a unui denunţ sau a unei plângeri, astfel cum prevede art. 221 C. proc. pen. pentru infracţiunea de ultraj contra bunelor moravuri şi tulburarea ordinii şi liniştii publice, prevăzută de art. 321 alin. (1) din C. pen., ordonanţa de extindere a urmăririi penale neconstituind o modalitate de sesizare;

- pentru aceeaşi infracţiune, începerea urmăririi penale nu se putea dispune prin ordonanţă, ci prin rezoluţie, deci nu s-a început legal urmărirea penală, în condiţiile în care, la 13 ianuarie 2011, prin ordonanţă, s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptelor, din infracţiunea prevăzută de art. 239 alin. (1), (2), (5) din  C. pen. şi art. 271 alin. (1) din C. pen., cu aplicarea art. 33 lit. a) din C. pen., în art. 239 alin. (2), (5) din C. pen. (părţi vătămate D.M. şi V.M.) şi de art. 271 alin. (1) din C. pen. (parte vătămată Ş.P.D.), la aceeaşi dată, prin ordonanţă, extinzându-se urmărirea penală pentru infracţiunea prevăzută de art. 321 alin. (1) din C. pen., învinuitul fiind încunoştinţat la 14 ianuarie 2011, dar pentru această faptă nu există rezoluţie;

- nu a fost respectat dreptul la apărare al inculpatului şi dreptul de a proba lipsa de temeinicie a probelor, în condiţiile în care, deşi la 14 ianuarie 2011, apărătorul inculpatului ceruse să participe la efectuarea oricărui act de urmărire penală, nu a fost convocat niciodată la efectuarea actelor urmărire penală, mai ales că, după data de 12 ianuarie 2011, cu excepţia schimbării încadrării juridice amintită, nu s-a mai efectuat vreun asemenea act, deci nu s-a mai administrat niciun mijloc de probă, cererea de probatorii, de la 4 februarie 2011, prin care se solicita audierea părţilor vătămate şi a martorilor, în prezenţa avocatului ales, urmare schimbării încadrării juridice şi extinderii, fiind respinsă, iar pentru infracţiunea prevăzută de art. 321 alin. (1) din C. pen., învinuitul nu a fost audiat;

- audierea martorilor V.M., Z.S., E.I. şi a părţii vătămate Ş.P.D. s-a făcut de un organ necompetent, ofiţeri de poliţie judiciară, delegaţi prin ordonanţă, la 11 ianuarie 2011, încălcându-se art. 209 alin. (3) din C. proc. pen.;

- după emiterea ordonanţei din 24 ianuarie 2011, de conexare a Dosarului nr. 19/P/2011 la Dosarul nr. 9/P/2011, nu s-a efectuat niciun act de urmărire penală, deşi era obligatorie audierea părţilor vătămate şi a făptuitorului;

- procesele-verbale din 13 ianuarie 2011, din 20 ianuarie 2011, din 21 ianuarie 2011 nu îndeplinesc condiţiile prevăzute de art. 913 alin. (1) şi (2) din C. proc. pen. nefiind certificate de procuror;

- procesul-verbal din 11 ianuarie 2011, transcrierea comunicărilor din acea zi, orele 10:30-11:41, reprezintă o probă administrată ilegal, cu încălcarea art. 6 din C. proc. pen., a art. 70 din C. proc. pen. şi a art. 6 paragraf 1 şi paragraf 3 C.E.D.O., consemnarea audierii inculpatului, a unei declaraţii dată fără consimţământ şi fără respectarea drepturilor acestuia, respectiv, fără a fi încunoştinţat cu privire la dreptul de a nu da declaraţie şi fără a fi avertizat asupra dreptului la apărare, este nelegală.

Procurorul a depus în dosar note scrise prin care a argumentat netemeinicia criticilor aduse de apărare activităţii de urmărire penală.

Înalta Curte, analizând criticile inculpatului, a reţinut că:

Critica ce priveşte neaudierea, în faza urmăririi penale, a lui V.M. şi D.M. în calitate de părţi vătămate, nu este fondată şi a mai fost analizată şi găsită neîntemeiată cu ocazia pronunţării sentinţei penale nr. 1487 din 24 octombrie 2011.

Astfel, pentru dobândirea calităţii de parte vătămată se cer a fi îndeplinite următoarele condiţii: să existe o vătămare (fizică, materială ori morală), vătămarea să fie generată de infracţiune; persoana astfel vătămată să declare că înţelege să ia parte la proces [art. 24 alin. (1) din C. proc. pen.]. Sub acest aspect, declaraţia persoanei trebuie să se facă în scris sau oral, în tot cursul fazei de urmăririi penală. În faţa instanţei de judecată, deci în faza judecăţii, declaraţia scrisă sau orală se poate face până la citirea actului de sesizare [art. 76 alin. ultim C. proc. pen.]. În această materie, organele judiciare au obligaţia de a explica persoanei vătămate că are dreptul să participe ca parte vătămată în proces (art. 76 şi art. 320 din C. proc. pen.), chemarea persoanei vătămate însemnând şi chestionarea ei dacă înţelege să participe în calitate de parte vătămată sau, după caz, dacă se constituie parte civilă în procesul penal.

Cu privire la respectarea, în faza urmăririi penale a dispoziţiilor procedural penale indicate, cele două persoane V.M. şi D.M., la 5 ianuarie 2011, în scris, au cerut „faţă de cele raportate, rog dispuneţi”, iar ulterior, în scris, fiecare, a cerut să se ia măsurile legale.

La 20 septembrie 2011 (Dosar nr. 2978/1/2011 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală), V.M. şi D.M., au declarat, în scris, că nu doresc să participe, în calitatea procesuală de parte vătămată sau de parte civilă, în cauza privind pe T.C.V.

Audierea celor două persoane menţionate, ca martori, la urmărirea penală, a respectat dispoziţiile art. 82 din C. proc. pen., acest text de lege precizând că persoana vătămată poate fi ascultată ca martor, dacă nu este constituită parte civilă sau nu participă în proces ca parte vătămată, iar art. 78 acelaşi Cod statornicind că persoana care are cunoştinţă despre vreo faptă sau despre vreo împrejurare de natură să servească la aflarea adevărului în procesul penal poate fi ascultată în calitate de martor.

Din cuprinsul declaraţiilor date de V.M. şi D.M., la 6 ianuarie 2011, rezultă că cei doi au consimţit să fie ascultaţi ca martori în legătură cu fapte sau împrejurări întâmplate la 4 ianuarie 2011.

În ce priveşte susţinerea că, deşi partea vătămată Ş.P.D., audiată fiind la urmărirea penală în această calitate, a declarat că nu se constituie parte civilă şi, în consecinţă nu a fost audiată în calitate de parte civilă, a fost totuşi menţionată în rechizitoriu în calitate de parte civilă, şi că astfel fiind s-ar impune refacerea urmăririi penale, se constată că problema a fost analizată şi în sentinţa penală nr. 1487 din 24 octombrie 2011, încât şi sub acest aspect cererea se apreciază ca nefondată.

Art. 24 alin. (2) din C. proc. pen. prevede că persoana vătămată care exercită acţiunea civilă în procesul penal se numeşte parte civilă, prin această calitate procesuală înţelegându-se partea vătămată care a suferit prin infracţiune un prejudiciu material, moral sau fizic şi care şi-a alăturat acţiunea sa civilă la acţiunea penală în procesul penal.

De asemenea, potrivit art. 15 alin. (2) din C. proc. pen., constituirea de parte civilă în procesul penal se poate face în scris sau oral, oricând în cursul urmăririi penale, iar în faza de judecată, până la citirea actului de sesizare.

Inserarea de către partea vătămată Ş.P.D., în declaraţia olografă de la data de 6 ianuarie 2011, a propoziţiei „nu mă constitui parte civilă în procesul penal” nu constituie pierderea, de către ea, a dreptului de a se constitui în această calitate procesuală, în faza judecăţii, până la citirea actului de sesizare, aceasta uzând de acest drept astfel cum s-a reţinut în încheierea din 6 iunie 2012 (Dosar nr. 1871/1/2011 al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală). În fapt, partea vătămată Ş.P.D., în plângerea adresată procurorului a menţionat că pe latură civilă, îşi va preciza eventualele pretenţii ulterior, în termenul legal.

Sub aspectul menţionării, de către procuror, a includerii ei ca parte civilă în rechizitoriu, şi acesta a fost soluţionat definitiv de Completul de 5 judecători, constatându-se, prin decizia penală nr. 60 din 20 februarie 2012, regularitatea actului de sesizare.

În ce priveşte critica apărării inculpatului, în sensul că ordonanţa de extindere a urmăririi penale şi pentru infracţiunea de ultraj contra bunelor moravuri şi tulburarea ordinii şi liniştii publice, prevăzută de art. 321 alin. (1) din C. pen., nu este o modalitate legală de sesizare, nefiind inclusă printre modurile de sesizare, plângere, denunţ, sesizare din oficiu prevăzute de art. 221 alin. (1) din C. proc. pen. şi aceasta este nefondată.

La urmărirea penală, există plângerea penală a părţii vătămate Ş.P.D., rapoartele din 5 ianuarie 2011, ale lui V.M. şi D.M., în acestea descriindu-se fapte şi împrejurări petrecute la 4 ianuarie 2011 acestea, conform art. 200 din C. proc. pen., constituind strângerea de probe necesare cu privire la existenţa infracţiunilor, identificarea făptuitorilor şi stabilirea răspunderii acestora, pentru a se constata dacă este sau nu cazul să se dispună trimiterea în judecată.

Potrivit dispoziţiilor art. 224 din C. proc. pen., în vederea începerii urmăririi penale, organul de urmărire penală poate efectua acte premergătoare, iar conform art. 228 alin. (1) acelaşi Cod, organul de urmărire penală dispune începerea urmăririi penale când din cuprinsul actelor premergătoare efectuate nu rezultă vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale, prevăzute în art. 10, cu excepţia celui de la lit. b1).

În cauză, la 6 ianuarie 2011, prin rezoluţie, s-a dispus începerea urmăririi penale pentru săvârşirea infracţiunilor de ultraj, faptă prevăzută de art. 239 alin. (1), alin. (2) şi alin. (5) din C. pen. (3 fapte), cu aplicarea art. 33 lit. a) din C. pen. şi de nerespectare a hotărârilor judecătoreşti, faptă prevăzută de art. 271 alin. (1) din C. pen. şi aceasta cu aplicarea art. 33 lit. a) din C. pen.

Potrivit art. 238 din C. proc. pen., dacă se constată fapte noi ori împrejurări noi care pot duce la schimbarea încadrării juridice a faptei pentru care s-a dispus începerea urmăririi penale, extinderea cercetării penale se poate face şi pentru acestea.

În cauză, la 13 ianuarie 2011, motivându-se că, din actele şi lucrările premergătoare existente în Dosarul nr. 9/P/2011 a rezultat că numitul T.C.V., la 4 ianuarie 2011, în faţa reprezentanţilor mass-media, a forţelor de ordine solicitate pentru punerea în executare a hotărârii de evacuare, precum şi a altor persoane, a proferat cuvinte şi expresii prin care a adus atingere bunelor moravuri, provocând un sentiment de insecuritate în sfera relaţiilor de convieţuire socială, atitudinea descrisă stârnind indignare şi dezaprobare publică, amplu redată în numeroase articole de presă, fapte ce întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de ultraj contra bunelor moravuri şi tulburarea ordinii şi liniştii publice, prevăzute de art. 321 alin. (1) din C. pen., s-a dispus prin ordonanţă, schimbarea încadrării juridice a faptei, din art. 239 alin. (1), (2) şi (5) din C. pen. (3 fapte), cu aplicarea art. 33 lit. a) din C. pen. şi art. 271 alin. (1) din C. pen., toate cu aplicarea art. 33 lit. a) din C. pen., în art. 239 alin. (2) şi (5) din C. pen. cu aplicarea art. 33 lit. a) din C. pen. (2 fapte) şi art. 271 alin. (1) din C. pen., toate cu aplicarea art. 33 lit. a) din C. pen., precum şi extinderea cercetărilor şi începerea urmăririi penale pentru săvârşirea infracţiunii de ultraj contra bunelor moravuri şi tulburarea ordinii şi liniştii publice, prevăzută de art. 321 alin. (1) din C. pen., iar la 14 ianuarie 2011; în consecinţă numitului lui T.C.V., prezent personal şi asistat de avocat ales, i s-a adus la cunoştinţă schimbarea încadrării juridice a faptei şi extinderea cercetărilor şi începerea urmăririi penale pentru săvârşirea infracţiunii prevăzută de art. 321 alin. (1) din C. pen.

Este de reţinut că, potrivit art. 203 din C. proc. pen., în desfăşurarea urmăririi penale, organul de urmărire penală dispune asupra actelor sau măsurilor procesuale prin ordonanţă, art. 238 acelaşi Cod prevăzând că extinderea cercetării penale sau schimbarea încadrării juridice a faptei se decide prin ordonanţă, astfel procedându-se şi în cauză.

Referitor la susţinerile apărării că, în legătură cu infracţiunea prevăzută de art. 321 alin. (1) din C. pen., T.C.V. nu a fost audiat, prima instanţă a constatat la 21 ianuarie 2011, a fost redactat procesul-verbal prin care se atestă că, fiind termen stabilit pentru audiere, T.C.V., personal şi asistat de avocat ales, a declarat că nu doreşte să dea nicio declaraţie în faţa organelor de urmărire penală, întrucât beneficiază de imunitate parlamentară, potrivit art. 72 alin. (1) şi alin. (2) din Constituţia României şi art. 9 din Protocolul privind privilegiile şi imunităţile Uniunii Europene.

Procesul-verbal a fost semnat de T.C.V. şi de avocat, poziţia sa fiind, deci, manifestarea proprie asupra inexistenţei obligaţiei de a-şi dovedi nevinovăţia (art. 66 C. proc. pen.) şi a dreptului de a nu face nicio declaraţie [art. 70 alin. (2) din C. proc. pen.].

Referitor la susţinerile apărării inculpatului că urmărirea penală este nelegală pentru că audierea martorilor s-a făcut de către un organ necompetent- ofiţeri de poliţie judiciară-astfel încălcându-se art. 209 alin. (3) din C. proc. pen., s-a apreciat, de asemenea, că nici aceasta nu este fondată.

În primul rând, art. 209 (3) din C. proc. pen., prevede că urmărirea penală se efectuează, în mod obligatoriu, de către procuror în cazul arătat în art. 29 pct. 1 din Cod (competenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie de judecată în primă instanţă). În cauză, urmărirea penală s-a efectuat de către un procuror din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de urmărire penala şi criminalistică , dar potrivit art. 135 şi art. 203 din acelaşi Cod, drept conferit şi de art. 201, în desfăşurarea urmăririi penale, organul de urmărire penală dispune delegarea către un organ de cercetare penală, în cauză, cel al poliţiei judiciare din cadrul Inspectoratului General al Poliţiei Române, Direcţia de Investigaţii Criminale, iar potrivit art. 217 alin. (4) din C. proc. pen., este dreptul procurorului care efectuează urmărirea penală să dispună, prin ordonanţă, ca anumite acte de cercetare penală să fie efectuate de către organele poliţiei judiciare.

Dispoziţiile procedural penale indicate au fost respectate, procurorul delegând, prin ordonanţă, audieri, redări rezumative ale interceptărilor discuţiilor, redarea rezumativă a înregistrărilor realizate de posturile media.

În ce priveşte cererea de restituire a cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale, pe considerentul că, după ordonanţa din 24 ianuarie 2011, de conexare a Dosarului de urmărire penală nr. 19/P/2011, la Dosarul nr. 9/P/2011, nu s-a mai efectuat niciun act de urmărire penală, deşi se impunea audierea părţilor vătămate şi a făptuitorului, actul procurorului constată numai că, la 11 ianuarie 2011, sub numărul de Dosar 19/P/2011, s-a înregistrat plângerea executorului judecătoresc Ş.P.D., împotriva lui T.C.V., M.M., Ş.C. şi G.I., referindu-se la acelaşi eveniment din data de 4 ianuarie 2011, aceasta se înscrie în dispoziţiile art. 45 din C. proc. pen., cu referire la art. 32 şi art. 34 acelaşi Cod, respectiv, reunirea cauzelor existând cazul de conexitate, reunirea impunându-se pentru o bună înfăptuire a justiţiei.

De altfel, prin rechizitoriul nr. 9/P/2011, în baza dispoziţiilor art. 228 raportat la art. 10 lit. c) din C. proc. pen. s-a dispus neînceperea urmăririi penale faţă de M.M., Ş.C. şi G.I., pentru săvârşirea infracţiunilor prevăzute de art. 271 din C. pen. şi de art. 239 alin. (2) şi alin. (5) din C. pen. şi, respectiv, de art. 352 din Legea nr. 188/2000, modificată ,şi faţă de G.I., în baza art. 228, raportat la art. 10 lit. a) din C. proc. pen., pentru săvârşirea infracţiunii de exercitare fără drept a unei profesii, prevăzută de art. 25 din Legea nr. 51/1995 republicată.

Audierea părţilor vătămate s-a realizat în Dosarul nr. 9/P/2001, faptele şi împrejurările referindu-se la cele întâmplate în 4 ianuarie 2011.

Referitor la susţinerea apărării că procesele-verbale din 13 ianuarie 2011, din 20 ianuarie 2011 şi din 21 ianuarie 2011 nu îndeplinesc condiţiile prevăzute de art. 913 alin. (1) şi alin. (2) din C. proc. pen., în sensul că nu sunt certificate pentru autenticitate de către procuror, s-a constatat că acestea au fost întocmite de organe de cercetare penală ale poliţiei judiciare delegate de procurorul care a efectuat urmărirea penală şi au constat în vizionarea unor imagini privind evenimentul din 4 ianuarie 2011, puse la dispoziţie de R.A. TV, A.B. TV, A.C. TV, A.D. TV şi Secţia X Poliţie, deci nu au fost făcute la cererea procurorului, ci de către terţi, neexistând, deci, obligaţia legală de a fi certificate sub aspectul autenticităţii. Art.916 din C. proc. pen. instituie obligaţia verificării mijloacelor de probă, interceptări şi înregistrări audio sau video, în condiţiile în care acestea se realizează prin telefon, mijloc electronic de comunicare, la cererea procurorului care efectuează urmărirea penală, cu autorizarea motivată a judecătorului, iar potrivit art. 916 (2) din C. proc. pen., orice alte înregistrări de (exemplu cele efectuate de alte persoane) pot constitui mijloc de probă, dar se analizează cu ocazia dezbaterilor pe fond.

În ce priveşte susţinerea apărării că procesul-verbal din 11 ianuarie 2011 este o probă administrată nelegal pentru că ceea ce a declarat T.C.V. a fost fără consimţământul lui, fără a fi încunoştinţat că are dreptul să nu dea declaraţie şi că nu a fost avertizat că are dreptul de a se apăra, din parcurgerea conţinutului acestui act, întocmit de organul de cercetare al poliţiei judiciare în baza ordonanţei procurorului din 10 ianuarie 2010 acesta a redat, în formă scrisă, convorbirile duse, la 11 ianuarie 2011, între orele 10:30 şi 11:41, la sediul parchetului, între procuror, învinuit şi apărătorul său ales, cu ocazia aducerii la cunoştinţă a învinuirii, începerea urmăririi penale, a dreptului de a fi asistat de un avocat, a acordului sau dezacordului cu privire la declaraţii, T.C.V. spunând „deci nu este nimic ilegal, şi trebuie să-l semnez acum, deci care sunt paşii următori care să dau o declaraţie”, deci nu s-au încălcat dispoziţiile art. 70 din C. proc. pen., art. 6 din C. proc. pen. sau a art. 6 parag. 1 şi parag. 3 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, acest proces-verbal fiind certificat sub aspectul autenticităţii, de către procurorul care a efectuat urmărirea penală.

În ceea ce priveşte dreptul la apărare, din analiza lucrărilor dosarului de urmărire penală, instanţa a reţinut că acesta i-a fost încălcat inculpatului, după cum urmează.

În primul rând, este de amintit că dreptul la apărare, drept fundamental, este garantat de Constituţia României, mai multe articole ale legii fundamentale dezvoltându-l şi consacrându-i conţinutul [art. 15 alin. (1), art. 16 alin. (1), art. 20 alin. (1), art. 24 alin. (1) şi alin. (2), art. 124 alin. (2), art. 131 alin. (1)].

Corelativ, dreptul la apărare este garantat în art. 6 din C. proc. pen., text care instituie obligaţii şi în ce priveşte asigurarea deplinei exercitări a drepturilor procesuale, asigurarea posibilităţii pregătirii şi exercitării lor, astfel încât persoana învinuită sau inculpată să fie pedepsită potrivit vinovăţiei şi nicio persoană nevinovată să nu fie trasă la răspundere penală.

Conform art. 65 alin. (1) din C. proc. pen., sarcina administrării probelor în procesul penal, în cursul urmăririi penale, revine organului de urmărire penală, aceasta fiind cea mai importantă şi laborioasă activitate a fazei urmăririi penale prin care se tinde la aflarea adevărului şi lămurirea cauzei sub toate aspectele (art. 62 din C. proc. pen.).

Art. 6 alin. (3) lit. c) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, standard european de protecţie în materia dreptului de a dispune de timpul şi de înlesnirile necesare pentru apărare, se aplică, fiind, printre altele, un element al noţiunii de proces echitabil în materie penală care poate juca un rol important, în măsura în care nerespectarea iniţială a acestui drept (asistenţă juridică în faza urmăririi penale) ar putea compromite caracterul echitabil al procesului penal (hotărârile Imbrioscia contra Elveţiei, din 24 noiembrie 1993, John Murray contra Marii Britanii din 28 octombrie 1994).

Raportând la cauză dispoziţiile procedurale, ansamblul dreptului la apărare astfel cum este dezvoltat în Constituţie şi jurisprudenţa în materie a C.E.D.O., se reţine că prin rezoluţia din 6 ianuarie 2011, ora 15:00, s-a dispus începerea urmăririi penale faţă de numitul T.C.V., pentru săvârşirea infracţiunilor de ultraj, prevăzută de art. 239 alin. (1), alin. (2) şi alin. (5) din C. pen. şi de nerespectare a hotărârilor judecătoreşti, prevăzută de art. 271 alin. (1) din C. pen., ambele cu aplicarea art. 33 lit. a) din C. pen.

La 11 ianuarie 2011, prin proces-verbal, învinuitului i s-a adus la cunoştinţă dispunerea începerii urmăririi penale împotriva sa pentru infracţiunile menţionate, în cuprinsul actului fiind înserată şi menţiunea că are dreptul de a fi asistat de apărător. Procesul-verbal este semnat de apărător şi învinuit.

Prin ordonanţa din 13 ianuarie 2011, s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptelor şi extinderea cercetărilor şi începerea urmăririi penale şi pentru săvârşirea infracţiunii de ultraj contra bunelor moravuri şi tulburarea ordinii şi liniştii publice, prevăzută de art. 321 alin. (1) din C. pen.

La 14 ianuarie 2011, prin proces-verbal învinuitului i s-a adus la cunoştinţă ordonanţa menţionată, procesul-verbal fiind semnat de învinuit şi avocat.

Împuternicirea avocaţială pentru apărătorul ales, este datată 10 ianuarie 2011.

Până la 10 ianuarie 2011, în condiţiile în care rezoluţia de începere a urmăririi penale era din 6 ianuarie 2011, ora 15:00, în Dosarul nr. 9/P/2011, a fost ascultată persoana vătămată Ş.P.D. la aceeaşi dată, 6 ianuarie 2011, martorii D.M. la aceeaşi dată 6 ianuarie 2011, V.M., la aceeaşi dată, 6 ianuarie 2011, Z.S.A., la aceeaşi dată, 6 ianuarie 2011, I.I.I., la 7 ianuarie 2011, E.I., la 7 ianuarie 2011, iar la 10 ianuarie 2011, martorii M.M., P.M., iar la 11 şi 12 ianuarie 2011 martorii D.C.C.N., D.M.G., G.A.A., P.N.A.

Persoana vătămată şi martorii au fost audiaţi de procuror, cei menţionaţi pentru 6 ianuarie 2011, între orele 18-1, între orele 15:05 -15:40, între orele 16:30 -17:15, între orele 16:05 -16:30.

Apărătorul ales al inculpatului a fost prezent la audierea martorilor Ş.C. şi M.M.

Acelaşi avocat însă, la 4 februarie 2011, după aducerea la cunoştinţă a învinuirii pentru toate infracţiunile, s-a adresat procurorului, cerând, printre altele, reaudierea executorului Ş.P.D., a agentului de poliţie D.M., a comisarului V.M., în prezenţa sa, precum şi a martorilor audiaţi în faza actelor premergătoare.

În aceeaşi zi, procurorul, prin ordonanţă, a respins cererea, motivând că nu a fost indicat temeiul cererii, nu a fost invocată nicio prevedere procesual penală, aceasta era generică, nu conţinea aspecte punctuale, starea de fapt fiind complet conturată prin audierile martorilor, garanţiile prevăzute de art. 86 din C. proc. pen. au fost în totalitate respectate, aspectele legate de faptele reţinute în sarcina învinuitului fiind lămurite, reaudierea părţilor vătămate este inutilă pentru că acestea au dat declaraţii în faţa procurorului.

S-a considerat că, deşi art. 172 ain. (1) din C. proc. pen. în redactarea dată prin modificarea adusă de Legea nr. 57/2008, instituie dreptul avocatului învinuitului sau inculpatului ca, la urmărirea penală, să asiste la efectuarea oricărui act de urmărire penală, deci după încunoştinţarea despre începerea urmăririi penale, odată ce în chiar 6 ianuarie 2011, data începerii urmăririi penale, s-au administrat cele mai importante audieri de persoană vătămată şi martori în acuzare, iar ulterior cererea avocatului, de reaudiere a acestora, a fost respinsă, s-a încălcat o componentă a dreptului la apărare, respectiv, cea a egalităţii armelor ca parte a dreptului la un proces echitabil, în aceasta incluzându-se şi faza iniţială a anchetei penale, respectiv plasarea acuzatului într-o poziţie în care să-şi poată prezenta cauza de asemenea natură încât să nu fie dezavantajat faţă de acuzare (C.E.D.O., hotărârea din 28 noiembrie 1991 cauza S contra Elveţiei, hotărârea din 6 iunie 2000, cauza Magee contra Marii Britanii), iar în intervalul 6 ianuarie 2011–11 ianuarie 2011, învinuitul nici nu a ştiut că împotriva sa acuzarea începuse urmărirea penală şi efectuase acte, iar apărătorul său a contestat, prin cererea menţionată, această procedură.

Înfrângerea principiului dreptului la un proces echitabil sub aspectul menţionat, nu este justificată nici din perspectiva motivului procurorului, de respingere a cererii apărătorului, că audierile s-au derulat în faţa sa, starea de fapt a fost complet conturată ş.a. cum s-a arătat, acuzatul având dreptul, de care a uzat, de a contesta aceasta şi în condiţiile în care cauza nu se tergiversa, declaraţiile devenind, posibil, elemente cheie ale acuzării.

Art. 197 alin. (1) din C. proc. pen., prevede că încălcările dispoziţiilor legale care reglementează desfăşurarea procesului penal atrag nulitatea actului, numai atunci când s-a adus o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea acelui act. Alin. (4) al textului prevede că încălcarea altor dispoziţii legale decât cele din alin. (2), atrage nulitatea actului în condiţiile alin. (1), numai dacă a fost invocată în cursul efectuării actului sau la primul termen de judecată cu procedură completă.

Nulitatea, sancţiune procesuală, în cazul expus, este relativă, vătămarea operând asupra garantării dreptului procesual al părţii la apărare, ea a fost invocată la primul termen de judecată cu procedură completă şi vătămarea nu poate fi înlăturată decât prin refacerea urmăririi penale, astfel respectându-se drepturile procesuale ale inculpatului.

Împotriva acestei sentinţe, în termen legal a declarat recurs Ministerul Public, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, criticând hotărârea pronunţată, pentru nelegalitate şi netemeinicie, sub aspectul greşitei restituiri a cauzei la parchet, solicitând, pentru argumentele pe larg expuse în partea introductivă a prezentei hotărâri, admiterea recursului, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei la aceeaşi instanţă în vederea continuării cercetării judecătoreşti.

Analizând recursul declarat, împotriva sentinţei menţionate, potrivit dispoziţiilor art. 3856 alin. (3) din C. proc. pen., sub toate aspectele de legalitate şi temeinicie, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul de 5 judecători, constată că recursul declarat este nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

Din analiza cauzei rezultă că în mod corect prima instanţă a constatat că se impune restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii urmăririi penale, ca urmare a încălcării dreptului la apărare al inculpatului T.C.V.

Astfel, în succesiunea măsurilor procesuale dispuse de către procuror şi a mijloacelor de probă administrate, prima instanţă a evidenţiat încălcările dreptului la apărare, în sensul că în intervalul de timp scurs între momentul adoptării rezoluţiei de începere a urmăririi penale, 6 ianuarie 2011, ora 1500, şi acela al aducerii la cunoştinţă a învinuirii şi a dreptului la apărare, 11 ianuarie 2011, ora 1045 (potrivit consemnărilor olografe ale învinuitului şi apărătorului său) organul de urmărire penală a procedat, mai înainte de a-l fi încunoştinţat pe inculpat (pe atunci, doar învinuitul T.C.V.) şi în lipsa vreunui apărător, la audierea, în ziua de 6 ianuarie 2011, între orele 1505 şi 1900, a persoanei vătămate Ş.P.D., căreia i s-a luat o declaraţie olografă şi una ”pe formular” şi a martorilor (lucrători de poliţie judiciară) D.M., V.M. şi Z.S.A., cu menţiunea că, în cuprinsul dispozitivului ordonanţei procurorului din 13 ianuarie 2011, ora 900, primii doi martori, D.M. şi V.M., apar ca părţi vătămate. În ziua de 7 ianuarie 2011, între orele 1030 şi 1225, au fost audiaţi martori (de asemenea, lucrători de poliţie judiciară) I.I.I. (declaraţie ”pe formular”) şi E.I. (declaraţie olografă, declaraţie ”pe formular ”). Ulterior, în ziua de 10 ianuarie 2011, acelaşi procuror i-a audiat ca martori pe numiţii M.M. (orele 1020-1105) şi Ş.C. (orele 1200-1240), ambii asistaţi de apărător ales, avocat Ş.M. (potrivit delegaţiilor avocaţiale emise chiar în acea zi), precum şi pe numitul P.M. (orele 1300-1400). De asemenea, au fost audiaţi ca martori, de către lucrătorii de poliţie judiciară delegaţi de procuror, numiţii D.C.C.N. (11 ianuarie 2011 orele 1425-1530), D.M.G. (12 ianuarie 2011, orele 810-915), G.A.A. (12 ianuarie 2011, orele 910-945) şi P.N.A. (12 ianuarie 2011, orele 820-910) , toţi agenţi de poliţie.

Pe nici una din declaraţiile mai sus arătate nu se află vreo menţiune din care să rezulte că la audiere ar fi asistat, potrivit art. 172 alin. (1) teza I din C. proc. Pen., un apărător al învinuitului T.C.V.

Aceste omisiuni apar şi la audierea martorilor P.M. (la 10 ianuarie 2011-orele 1300-1400), D.C.C.N. (la 11 ianuarie 2011) şi D.M.G., G.A.N. şi P.N.A. (toţi, la 12 ianuarie 2011), din moment ce apărătorul ales al învinuitului depusese la dosar, odată cu delegaţiile avocaţiale privind pe M.M. şi pe Ş.C., şi pe aceea privindu-l pe sus numitul învinut.

Instanţa de control judiciar constată la rândul său că, în desfăşurarea urmăririi penale a fost încălcat dreptul la apărare efectivă a inculpatului T.C.V.

Prin nerespectarea dispoziţiilor privind asistarea învinuitului T.C.V. de către apărător, fiind încălcat dreptul la apărare efectivă se impune restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale.

Astfel, măsura procesuală a începerii urmăririi penale faţă de făptuitorul T.C.V. a fost dispusă prin rezoluţia de începere a urmăririi penale de la 6 ianuarie 2011, ora 1500, iar aducerea la cunoştinţă a învinuirii şi a dreptului la apărare a fost realizată la 11 ianuarie 2011, în prezenţa învinuitului şi apărătorului, conform menţiunilor în acest sens.

Potrivit art. 6 alin. (3) din C. proc. pen., legiuitorul a statuat că „organele judiciare au obligaţia să-l încunoştinţeze, de îndată şi mai înainte de a-l audia, pe învinuit sau pe inculpat despre fapta pentru care este cercetat, încadrarea juridică a acesteia şi să-i asigure posibilitatea pregătirii şi exercitării apărării”.

Aşadar, aducerea la cunoştinţă a începerii urmăririi penale şi posibilităţii angajării unui apărător, învinuitului T.C.V. a avut loc la cinci zile de la începerea urmăririi penale, interval de timp ce excede accepţiunii sintagmei „de îndată” folosită de legiuitor.

Mai mult, în această perioadă au fost administrate mijloacele de probă mai sus menţionate, în lipsa unui apărător care să-şi exercite activităţile specifice dreptului de asistenţă conferit de prevederile art. 172 din C. proc. pen.

Instanţa de control judiciar apreciază că, chiar dacă la data de 7 ianuarie 2011, ora 1640 a fost întocmit un proces-verbal în Dosarul nr. 9/P/2011 de citare la domiciliul învinuitului T.C.V. acest înscris avea drept scop numai citarea învinuitului pentru data de 11 ianuarie 20111 ora 1000, acesta neputând echivala cu vreo dovadă de aducere la cunoştinţă a învinuirii precum şi a dreptului la apărare sau de efectuarea altui act de urmărire penală.

Altfel spus, chiar dacă asistenţa în raport cu infracţiunile pentru care s-a început urmărirea penală faţă de învinuit [art. 239 alin. (1), alin. (2) şi alin. (5) din C. pen. şi art. 271 alin. (1) din C. pen.] nu era obligatorie, iar aducerea la cunoştinţă a învinuirii şi a dreptului la apărare a avut loc la un interval de cinci zile, procurorul nu avea posibilitatea administrării vreunui mijloc de probă, ceea ce ar fi condus la respectarea garanţiei efective a dreptului la apărare prevăzută de art. 172 alin. (1) din C. proc. pen.

Instanţa de control judiciar nu poate avea în vedere critica formulată de către procuror în sensul că apărarea nu ar fi uzat de calea plângerii împotriva ordonanţei date de procuror asupra probelor solicitate de învinuit, întrucât, aşa cum rezultă din dosarul de urmărire penală, cererile apărării de readministrare a probelor au fost respinse, atât de către procuror prin ordonanţa din 4 februarie 2011 în Dosarul nr. 9/P/2011, cât şi de către procurorul şef secţie, prin rezoluţia din 21 februarie 2011 prin care în temeiul art. 278 alin. (1) din C. proc. pen. a fost respinsă, ca neîntemeiată, plângerea formulată împotriva ordonanţei nr. 9/P/2011, din 4 februarie 2011 şi altor ordonanţe prin care au fost respinse probele în apărare solicitate de inculpat, dreptul la apărare efectivă a învinuitului T.C.V. fiind încălcat.

De asemenea, instanţa de recurs consideră că în administrarea mijloacelor de probă menţionate, prezenţa apărătorului îi conferea dreptul d e a formula cereri, concluzii, plângeri, potrivit sferei noţiunii de asistenţă aşa cum prevăd dispoziţiile art. 171 alin. (1) şi art. 172 alin. (1) din C. proc. pen., existând însă posibilitatea permiterii de către procuror să formuleze întrebări cu ocazia audierii părţii vătămate şi a martorilor ceea ce ar fi condus la realizarea deplină a garanţiei dreptului la apărare.

Instanţa de control judiciar apreciază că ascultarea părţii vătămate şi a martorilor în instanţă, cu ocazia cercetării judecătoreşti, nu poate complini obligaţia procurorului de administrare cu respectarea efectivă a dreptului la apărare a tuturor mijloacelor de probă.

Aşadar, nu poate fi avută în vedere critica parchetului că în ipoteza restituirii în vederea refacerii urmăririi penale pentru ascultarea părţii vătămate şi a martorilor pentru completarea urmăririi penale nu ar mai exista temei legal fiind abrogate dispoziţiile art. 333 din C. proc. pen., deoarece refacerea urmăririi penale se impune ca urmare a încălcării dreptului la apărare, al învinuitului, prin lipsa avocatului la efectuarea actelor de urmărire penală în condiţiile în care nu i-a fost adusă la cunoştinţă, de îndată învinuirea şi posibilitatea de a-şi angaja apărător şi nicidecum pentru completarea urmăririi penale.

În raport cu cele mai sus menţionate instanţa de control judiciar apreciază că prin nerespectarea dreptului efectiv la apărare s-a produs o vătămare în realizarea actelor de urmărire penală, ce a fost invocată în mod corect în condiţiile art. 197 alin. (1) şi (4) din C. proc. pen., ceea ce impune refacerea urmăririi penale potrivit art. 332 alin. (2) din acelaşi Cod.

Aşa după cum rezultă din norma mai sus invocată, legiuitorul nu face nicio distincţie cu privire la felul asistenţei învinuitului sau inculpatului (facultativă sau obligatorie), spre deosebire de dispoziţiile art. 197 alin. (2) din C. proc. pen., unde se specifică expres asistenţa obligatorie, aşa încât în contextul concret al cauzei, efectuarea actelor de urmărire penală, respectiv administrarea mijloacelor de probă arătate în lipsa apărătorului, în condiţiile în care nu i s-a adus la cunoştinţă învinuirea şi dreptul de a-şi angaja apărător sunt încălcări ce atrag refacerea urmăririi penale, cu efectuarea actelor de urmărire penală cu respectarea dreptului la apărare în condiţiile prevăzute de lege.

Faţă de aceste considerente, în baza art. 38515 pct. 1 lit. b) din C. proc. pen. se va respinge, ca nefondat, recursul declarat de Ministerul Public, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie împotriva sentinţei nr. 929 din 18 iunie 2012 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală în Dosarul nr. 1871/1/2012 privind pe intimatul inculpat T.C.V.

Onorariul apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat T.C.V. până la prezentarea apărătorului ales în sumă de 50 RON, se va plăti din fondul Ministerului Justiţiei.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul declarat de Ministerul public, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, împotriva sentinţei nr. 929 din 18 iunie 2012, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală în Dosarul nr. 1871/1/2012, privind pe intimatul inculpat T.C.V.

Onorariul apărătorului desemnat din oficiu pentru intimatul inculpat T.C.V. până la prezentarea apărătorului ales în sumă de 50 RON, se va plăti din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 3 decembrie 2012.

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre ICCJ. Decizia nr. 242/2012. COMPLETUL DE 5 JUDECĂTORI