Delapidare Spete Jurisprudenta Art 215 cod penal. Decizia 69/2009. Curtea de Apel Alba Iulia
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL ALBA IULIA
SECȚIA PENALĂ
DECIZIA PENALĂ Nr. 69/2009
Ședința publică din 05 Februarie 2009
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Leontin Coraș
JUDECĂTOR 2: Mircea Bădilă
JUDECĂTOR 3: Maria Elena
Grefier
Parchetul de pe lângă Curtea de APEL ALBA IULIA reprezentat de
Procuror -
Pe rol fiind soluționarea recursului declarat de inculpatul împotriva deciziei penale nr. 200/15.10.2008 a Tribunalului Sibiu.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns inculpatul recurent asistat de apărător desemnat din oficiu, avocat și apărător ales, avocat, lipsă fiind partea civilă intimată.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, de către grefierul de ședință, după care apărătorul desemnat din oficiu pentru inculpat depune la dosar o cerere privind plata onorariului apărătorului numit din oficiu.
Instanța procedează la audierea inculpatului recurent, declarația acestuia fiind consemnată în proces verbal separat atașat la dosar.
Apărătorul ales al inculpatului recurent depune la dosar memoriu cu motivele de recurs.
Instanța constată că nu sunt cereri de formulat, împrejurare față de care acordă cuvântul în dezbateri.
Apărătorul ales al inculpatului recurent, avocat, solicită admiterea recursului, casarea deciziei penale atacate și în rejudecare, achitarea inculpatului pentru infracțiunile de delapidare și uz de fals. Apreciază că instanța de apel a dat o greșită încadrare juridică faptelor, în condițiile în care instanța de fond l-a achitat pe inculpat.
Arată că inculpatul a fost angajat ca agent de distribuție de marfă la societatea comercială - parte civilă în prezenta cauză, societate care a stabilit în sarcina inculpatului, de la începutul activității, un plan de realizat, prin raportare la care se încasau și drepturile salariale. Având în vedere acest plan, precum și faptul că existau unele perioade mai puțin bune pentru vânzări, s-au întocmit facturi fictive pe numele unor clienți iar marfa a fost păstrată. Precizează că aceasta este practica impusă de societate, fapt rezultat și din declarațiile martorilor audiați în cauză. Ca și elemente de nevinovăție a inculpatului solicită instanței să aibă în vedere caracterizarea acestuia eliberată la data de 31.12. din care rezultă că inculpatul nu a produs nici un fel de pagubă societății; precum și faptul că înainte de eliberarea din funcție a inculpatului, acesta s-a aflat pentru o perioadă de 3 luni în concediu medical, astfel că activitățile sale au fost preluate de directorul comercial al firmei care a încasat și lista cu restanțe, împrejurare față de care apreciază că directorul comercial al societății avea cunoștință de aceste facturi fictive. Arată că martorii audiați în cauză au confirmat că se desfășurau săptămânal ședințe în care se discuta vânzarea la negru, vânzare a cărei evidență era păstrată în agende. Precizează că la momentul plecării inculpatului din societate s-a pus problema lichidării gestiunii iar inculpatul, din naivitate, a predat la depozitul societății toate produsele pe care le-a avut, fără a primi o dovadă în acest sens.
Pentru motivele invocate solicită admiterea recursului.
Reprezentanta Parchetului solicită respingerea recursului formulat și menținerea deciziei penale atacate ca legală și temeinică. Apreciază că instanța de apel în mod corect a reținut vinovăția inculpatului pentru săvârșirea infracțiunii de delapidare și uz de fals. Solicită înlăturarea ca nefondate a apărărilor inculpatului referitoare la faptul că a lăsat cantitatea de marfă la depozit, dar fără a putea dovedi. Arată că dacă s-ar lua în considerare aceste apărări ale inculpatului, în depozit trebuia să existe o cantitate de marfă în plus, fapt care nu a rezultat nici din raportul de expertiză efectuat în cauză și nici din declarațiile martorilor audiați în cauză. Precizează că vinovăția inculpatului cu privire la întocmirea facturilor este dovedită. Cu privire la apărarea inculpatului privind practica societății, apreciază că aceasta nu poate fi luată în considerare. Față de aceste împrejurări consideră că latura subiectivă a infracțiunii este pe deplin dovedită.
Inculpatul, având ultimul cuvânt, arată că se consideră nevinovat, având în vedere că marfa a fost lăsată la depozitul societății.
CURTEA DE APEL
Asupra recursului penal de față:
Constată că prin sentința penală nr. 158/2008 a Judecătoriei Mediașs -a dispus achitarea inculpatului în baza art. 10 lit. d Cod procedură penală pentru săvârșirea infracțiunii continuate de delapidare, prev. de art. 215 indice 1 alin. 1.pen. cu aplicarea art. 41 alin. 2.pen. și pentru infracțiunea continuată de uz de fals, prev. de art. 291.pen. cu aplicarea art. 41 alin. 2.pen. Prin aceeași sentință, inculpatul a fost condamnat la pedeapsa amenzii penale în cuantum de 1500 lei, pentru comiterea infracțiunii continuate de fals în înscrisuri sub semnătură privată.
În baza art. 348.pr.pen. raportat la art. 14 alin. 3 lit. a pr.pen. instanța a dispus desființarea a 35 de facturi considerate false, și a obligat inculpatul să plătească părții civile Distribution P despăgubiri în sumă de 7954,24 lei, plus dobânda legală.
Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut în fapt următoarele:
În intervalul 08.03.2004 - 05.09.2005 inculpatul a fost angajat în funcția de agent de vânzări la Distribution P - punct de lucru Sibiu. Atribuțiile sale priveau aprovizionarea clienților din zona de nord a județului Sibiu cu produse (gumă de mestecat), sens în care avea la dispoziție un autoturism, indicativul mașinii inculpatului fiind "mobil4". Inculpatul primea în gestiune marfa ridicată de la depozit pe bază de aviz, avea asupra sa documente fiscale (avize, facturi, chitanțier), vizita clienții, îi aproviziona conform comenzilor și încasa banii, pe care, ulterior, îi preda la casierie.
Inculpatul a fost inițiat în activitate de directorul comercial. Pe întreaga durată cât inculpatul a lucrat la partea civilă nu au fost depistate nici un fel de nereguli în activitatea inculpatului, nu a fost sancționat, iar procesele verbale de inventariere nu au evidențiat lipsuri în gestiune. Abia la momentul plecării din firmă s-a descoperit, potrivit susținerilor reprezentanților societății că un număr de 35 de facturi erau întocmite în mod fictiv, iar sumele corespondente nu au fost virate de inculpat la casieria societății.
Judecătorul fondului a reținut din declarațiile martorilor audiați, ca și practică curentă în societate faptul că în perioadele cu vânzare mai slabă, agenții întocmeau acele facturi fictive evidențiate în actele societății, iar ulterior marfa aflată pe stoc, care apărea în acte ca valorificată, era vândută la negru, banii erau predați reprezentantului societății, care tăia chitanță corelativ uneia din facturile fictive. Modul de lucru era de asemenea utilizat atunci când clienții pretindeau agenților să le fie vândută marfă fără întocmire de factură "la negru " beneficiul clientului fiind în acest caz evident mai mare. S-a concluzionat că practica întocmirii de facturi fiscale fictive în scopul justificării unor realizări ale planului de vânzări lunar era una dacă nu impusă, cel puțin tolerată de partea civilă, reprezentanții acesteia în relația directă cu agenții de vânzării fiind la curent cu acest mod de lucru, pe care l-au încurajat fiind direct interesați, veniturile pe care le realizau fiind legate de realizarea planului de către majoritatea agenților.
Inculpatul a recunoscut că a întocmit fictiv cele 35 de facturi, însă a arătat că marfa a fost lăsată în depozitul societății fără a solicita nici un document și că urma să fie valorificată de directorul comercial, care i-a preluat zona pe durata concediului medical și după plecarea de la firmă.
Procesele verbale de inventariere din luna iunie, iulie și august întocmite de directorul comercial nu au constatat nici o lipsă în gestiunea inculpatului, deși deficiențele fuseseră deja constatate sau trebuiau observate cu ocazia controalelor cel puțin lunare, întrucât facturile fictive au date de emitere îndeosebi din aceste luni.
În favoarea inculpatului, instanța de fond reține că acestuia i se eliberează la data de 31.08.2005 o caracterizare de către directorul comercial, în care se arată că el și-a îndeplinit sarcinile de serviciu, nu a produs pagube societății și este bine pregătit profesional. În concluzie, s-a considerat că toate cele expuse probează lipsa elementelor constitutive ale infracțiunii de delapidare, atât sub aspect obiectiv, cât și subiectiv. În acest sens s-a arătat că însușirea bunurilor de către inculpat, element al laturii obiective, presupune crearea posibilității de a se comporta față de acele bunuri ca față de un bun propriu, prin trecerea efectivă a mărfii în stăpânirea făptuitorului. În speță acest lucru nu s-a realizat în fapt, trecerea mărfii în gestiunea inculpatului pe baza avizului urmată de emiterea facturilor fictive a condus doar scriptic la crearea posibilității de însușire, în realitate nici o probă nefiind produsă pentru dovada însușirii, bunurile nepărăsind, în lipsa unor dovezi contrare, gestiunea sa. Sub aspectul laturii subiective, infracțiunea de delapidare se săvârșește cu intenție, de regulă directă, prin însușire inculpatul urmărind realizarea unui profit. În cazul de față este cert că intenția inculpatului la momentul întocmirii facturilor fiscale fictive nu a avut la bază astfel de considerații. Fapta inculpatului s-a înscris într-un model impus sau tolerat de partea civilă, intenția nefiind aceea de a produce pagube, ci de crea un artificiu astfel încât activitatea societății să apară cât mai reușită, cu consecințe directe asupra veniturilor angajaților.
Pe cale de consecință, pentru infracțiunea continuată de delapidare, inculpatul a fost achitat.
În ce privește infracțiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată, s-a considerat că ea există și constă în înscrierea în cele 35 de facturi fiscale a unor date nereale și în folosirea acestora, marfa corespunzătoare apărând ca vândută în scriptele societății.
Pentru infracțiunea de uz de fals, inculpatul a fost achitat, întrucât în cazul infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată, atunci când înscrisul este folosit chiar de către autorul falsului, uzul de fals este inclus în conținutul infracțiunii de fals.
Cu privire la latura civilă, Judecătoria Mediașa considerat că există o prezumție că inculpatul a lăsat în depozitul părții civile marfa pe care o avea (pentru care întocmise anterior facturile fictive), atunci când a părăsit societatea, prezumție dedusă din declarația sa și cele ale martorilor care au explicat cum s-ar fi procedat în astfel de situații. Prezumția este însă insuficientă pentru a proba ieșirea acestei mărfi din gestiunea inculpatului și predarea ei către depozit, în lipsa unor dovezi certe. Inculpatul, neputând face dovada predării acestei mărfi, a fost obligat să plătească părții civile contravaloarea acesteia așa cum rezultă din facturile întocmite.
Împotriva acestei soluții a declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Mediaș, solicitând desființarea hotărârii cu reținere spre rejudecare condamnarea inculpatului și pentru infracțiunea de delapidare, iar in ce privește fapta prev de art.290 aplicarea Cod Penal unei pedepse privative de libertate a cărei executare să fie suspendată.
Prin decizia penală nr. 200/15.10.2009 a Tribunalului Sibius -a admis apelul Parchetului, s-a desființat sentința atacată și rejudecând:
În baza art. 2151alin. 1.pen. cu aplicarea art. 41 alin. 2 și art. 42.pen. a art. 74 lit. a și c pen. raportat la art. 76 lit. d pen. a fost condamnat inculpatul la o pedeapsă de 8 (opt) luni închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii continuate de delapidare.
În baza art. 290 alin. 1.pen. cu aplicarea art. 41, 42.pen. a art. 74 lit. a și c, art. 76 lit. e pen. a fost condamnat același inculpat la o pedeapsă de 2 luni închisoare, pentru săvârșirea infracțiunii continuate de fals în înscrisuri sub semnătură privată.
În baza art. 33 lit. a și art. 34 lit. b pen. s-a dispus ca inculpatul să execute pedeapsa cea mai grea, de 8 (opt) luni închisoare.
În baza art. 81.pen. ș-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei de 8 luni închisoare aplicate inculpatului, pe o durată de 2 ani și 8 luni care reprezintă termen de încercare.
În baza art. 83.pen. raportat la art. 359.pr.pen. s-a atras atenția inculpatului asupra cauzelor de revocare a suspendării condiționate a executării pedepsei, dacă în cursul termenului de încercare săvârșește din nou o infracțiune.
În baza art. 71.pen. s-a interzis inculpatului exercițiul drepturilor civile prev. de art. 64 lit. a și b pen.
În baza art. 71 alin. 5.pen. s-a suspendat, pe perioada suspendării condiționate a executării pedepsei închisorii, executarea pedepselor accesorii aplicate.
Au fost înlăturate din hotărârea apelată mențiunile referitoare la aplicarea art. 631.pen.
Au fost menținute restul dispozițiilor aplicate prin sentința penală apelată.
În baza art. 192 alin. 3.pr.pen. cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.
Pentru a pronunța această decizie instanța de apel a reținut că starea de fapt reținută de prima instanță este corectă, însă nu se poate reține că latura obiectivă și subiectivă a infracțiunii de delapidare nu ar fi întrunite. Chiar dacă era o practică de notorietate și generalizată la nivelul întregii firme, întocmirea unor facturi fictive în lunile când target-ul nu era realizat, pentru ca apoi marfa să se vândă "la negru" sau în luna următoare, totuși nu se poate accepta din punct de vedere legal această practică. Este imposibil ca inculpatul să nu fi avut reprezentarea că acțiunile sale sunt nelegale. Chiar și așa, la data plecării din firmă, trebuia fie să predea marfa pe care o avea în stoc nevândută decât fictiv, fie să predea banii după valorificarea acesteia.
Nu a putut fi primită apărarea inculpatului că ar fi lăsat marfa (pentru care anterior întocmise cele 35 de facturi fictive) în depozitul societății, atâta vreme cât aceasta se face pe bază de aviz (așa cum a declarat și magazionerul - martorul ). Dacă marfa ar fi fost predată, avizul respectiv ar fi fost găsit și astfel nu ar fi existat nici o pagubă în patrimoniul societății.
Un alt argument este acela că, așa cum rezultă din expertiza contabilă, la efectuarea inventarului nu s-a constatat vreo diferență între gestiunea faptică și cea scriptică; în situația în care marfa ar fi fost lăsată în depozit, ar fi trebuit să existe un plus faptic față de avizul de însoțire a mărfii și factură.
În plus, așa cum a constatat și expertul contabil, cele 35 de facturi sunt întocmite fictiv (fie fără numele primitorilor mărfurilor, fie cu date de identificare foarte asemănătoare). Datorită modului neglijent cum au fost întocmite aceste facturi, beneficiari pot să nege cu ușurință realitatea înscrisurilor, iar unii dintre ei prin minutele încheiate cu Distribution au negat că marfa a intrat în gestiunea lor.
Cert este că, potrivit inventarului efectuat la data de 09.08.2005 și însușit de inculpat prin semnătură, marfa a fost livrată, contravaloarea celor 35 de facturi nu a fost încasată, iar posibilitatea de a acționa clienții în instanță pe baza unor facturi întocmite defectuos, nu există. În acest fel, prin neîndeplinirea corespunzătoare a atribuțiunilor de serviciu, inculpatul a creat societății Distribution un prejudiciu de 7954,26 lei, reprezentând contravaloarea celor 35 de facturi care au făcut obiectul plângerii penale.
Prejudiciul societății este cert, de asemenea, rezultă cu prisosință din actele cauzei că el a fost cauzat, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, de inculpatul prin întocmirea defectuoasă a acelor facturi, nemaiputându-se recupera contravaloarea mărfii livrate.
Dacă marfa ar fi fost restituită părții civile, așa cum susține inculpatul, ea ar fi putut fi valorificată, și pe cale de consecință, angajatorul nu ar mai fi formulat prezenta plângere penală.
După cum declară și martorul (380), cel care a preluat gestiunea mobilă după plecarea inculpatului, la preluare stocul a fost zero; Iar dacă inculpatul ar fi lăsat marfa în depozit, gestionarul depozitului ar fi trebuit să știe acest lucru. Audiat în cauză, gestionarul recunoaște că inculpatul s-a descărcat printr-un aviz, iar marfa pe care o avea, era lăsată la depozit. În primul rând, că acel aviz nu este găsit, lucru greu de crezut dacă într-adevăr predarea s-a făcut. Iar în al doilea rând, chiar dacă a fost lăsată marfa în depozit, nu știm ce cantitate: dacă era, pe lângă marfa nevalorificată, și marfa pentru care a întocmit facturi false.
Cu privire la latura subiectivă a infracțiunii, nu se poate reține că ea nu există și că activitatea inculpatului s-a înscris într-un model impus sau tolerat de partea civilă, așa cum s-a susținut prin sentința apelată în considerente. Așa cum se reține și din declarația martorului, fost angajat la partea civilă, conducerea societății cunoștea această procedură, dar li s-a comunicat agenților că în măsura în care o folosesc, o fac pe propria răspundere, inculpatul asumându-și deci riscul acestei operațiuni nelegale, precum și consecințele ei.
În al doilea rând, intenția inculpatului de însușire a mărfii a fost clară atunci când a întocmit acele 35 facturi false, iar la plecare nu a predat contravaloarea lor, așa cum și martorul declară că se făcea în astfel de situații.
Concluzionând, față de cele anterior expuse, activitatea inculpatului a apărut ca întrunind elementele constitutive ale infracțiunii de delapidare, prev. de art. 2151.pen. realizată în modalitatea însușirii bunurilor gestionate. . constă în aceea că autorul face din bunul aflat în gestiunea sa, un bun al său, în sensul că îl ia în stăpânire sau creează posibilitatea de a se comporta față de el ca față de un bun propriu. Este necesar ca bunul să treacă efectiv în stăpânirea lui, situație creată în speță prin întocmirea acelor facturi false.
Legiuitorul nu cere ca autorul să facă vreun act de dispoziție cu privire la acel bun, fiind suficient ca prin activitatea sa să fi creat această posibilitate.
Pentru aceste considerente, apelul Parchetului de pe lângă Judecătoria Mediașa apărut ca fiind fondat, sens în care el a fost admis, în baza art. 379 pct. 2 lit. a) pr.pen. sentința Judecătoriei Mediașa fost desființată în parte, iar ca urmare a judecării în fond, tribunalul a constatat că inculpatul se face vinovat de săvârșirea infracțiunii de delapidare în dauna părții civile.
La individualizarea pedepsei s-au avut în vedere criteriile generale de individualizare prev. de art. 72.pen.: limitele de pedeapsă ce sunt de la 1 la 15 ani închisoare, persoana inculpatului, faptul că este la primul contact cu legea penală, are loc de muncă, a avut o atitudine sinceră pe parcursul procesului penal, s-a prezentat în fața organelor judiciare.
În ce privește infracțiunea continuată de fals în înscrisuri sub semnătură privată, instanța de fond nu a făcut o corectă individualizare a pedepsei. Având în vedere numărul mare de facturi falsificate, caracterul continuat al infracțiunii, limitele de pedeapsă, cuantumul prejudiciului produs, s-a considerat că o pedeapsă cu închisoarea sub minimul special (prin reținerea circumstanțelor atenuante, prev. de art. 74 lit. a și c pen.) apare ca fiind judicios dozată.
În baza art. 33 lit. a și art. 34 lit. b pen. constatând că infracțiunea de delapidare este în concurs cu infracțiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată, s-a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea, de 8 luni închisoare, a cărui executare s-a suspendat în baza art. 81.pen. cu concomitenta suspendare a pedepsei accesorii.
În ce privește infracțiunea de uz de fals, soluția instanței de fond este corectă, așa încât dispoziția de achitare în baza art. 11 pct. 2 lit. a raportat la art. 10 lit. d pr.pen. a fost menținută, la fel ca și dispozițiile privind soluționarea laturii civile a cauzei.
Împotriva acestei decizii inculpatul a declarat recurs solicitând a fi achitat pentru toate infracțiunile pentru că practica de întocmire de facturi fictive era aprobată de conducerea societății, iar la plecarea din unitate a predat produsele dar a neglijat să primească o dovadă în acest sens.
Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de recurs invocate, precum și din oficiu, sub toate aspectele temeiniciei și legalității, Curtea constată că în cauză s-a reținut o corectă stare de fapt, iar reținerea infracțiunilor în sarcina inculpatului este, de asemenea, corectă.
Însuși inculpatul recunoaște că a întocmit în fals cele 35 de facturi fictive, iar susținerea că nu și-ar fi însușit marfa, ci a lăsat-o la unitate, nu are o bază probatorie.
Este astfel corect reținut că inculpatul și-a însușit această marfă pe care o avea în gestiune și că a întocmit în fals facturile în discuție, deci a săvârșit infracțiunile de delapidare și de fals în înscrisuri sub semnătură privată.
Pedepsele aplicate sunt corect individualizate, atât ca și cuantum, cât și ca dispunere a suspendării condiționate a pedepsei.
Față de cele de mai sus și de dispozițiile art. 38515pct. 1 lit. b Cod procedură penală recursul inculpatului este nefondat și urmează a fi respins.
În temeiul art. 192 al. 2 Cod procedură penală inculpatul va fi obligat să plătească statului cheltuielile judiciare din recurs.
Pentru aceste motive,
În numele legii,
DECIDE:
Respinge ca nefondat recursul declarat de inculpatul împotriva deciziei penale nr. 200/15.10.2008 a Tribunalului Sibiu.
Obligă inculpatul recurent să plătească statului suma de 300 lei cu titlu de cheltuieli judiciare în recurs, din care suma de 60 lei reprezintă onorariu avocat din oficiu, parțial, avansat din fondurile Ministerului Justiției.
Definitivă.
Pronunțată astăzi 5 febr. 2009 în ședință publică.
Președinte, Judecător, Judecător,
- - - - - -
Grefier,
Red.
Tehnored.
2 ex./03.03.2009
jud. apel,
jud. fond
Președinte:Leontin CorașJudecători:Leontin Coraș, Mircea Bădilă, Maria Elena
