Evaziune fiscală Spete Jurisprudenta. Decizia 381/2008. Curtea de Apel Bacau
| Comentarii |
|
Dosar nr-
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BACĂU
SECȚIA PENALĂ, CAUZE MINORI SI FAMILIE
DECIZIA PENALĂ NR. 381
Ședința publică de la 05 Iunie 2008
Completul compus din:
PREȘEDINTE: Căliman Carmen judecător
- - - judecător
- -- judecător
- -- grefier
***********
Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bacău - legal reprezentat de - - procuror
Pe rol fiind judecarea recursurilor penale declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Bacău, inculpatul și partea civilă MINISTERUL ECONOMIEI și FINANȚELOR - AGENȚIA NAȚIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ împotriva deciziei penale nr.526/A din 02.11.2007.
Dezbaterile în cauza de față s-au desfășurat în conformitate cu dispozițiile art. 304 Cod procedură penală, în sensul că au fost înregistrate cu ajutorul calculatorului, pe suport magnetic.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns recurentul inculpat asistat de avocat ales lipsind celelalte părți, pentru intimata inculpată Iar ăspuns avocat ales.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul oral al cauzei după care:
Instanța a pus în discuție schimbarea încadrării juridice solicitată de procuror la termenul anterior, din art.290 Cod penal pentru inculpata I, în art.25 raportat la art.290 Cod penal, întrucât aceasta indicat în mod nereal că sumele înscrise în documentele întocmite de reprezentantul băncii ar constitui avans concedii și salarii și a acordat cuvântul pe această cerere.
Procurorul având cuvântul a solicitat schimbarea încadrării juridice așa cum arătat, inculpatul a determinat martora să întocmească în fals actele de plată. Infracțiunea de fals a fost săvârșită de această martoră în timp ce inculpatul a determinat-
Avocat având cuvântul pentru recurentul inculpat a lăsat la aprecierea instanței schimbarea încadrării juridice pusă în discuție de procuror.
Avocat având cuvântul pentru intimata inculpată I, de asemenea a lăsat soluția la aprecierea instanței.
Apărătorii părților și procurorul au învederat instanței că nu au alte cereri de formulat.
Instanța, constatând că nu mai sunt alte cereri, în temeiul dispozițiilor art. 38513Cod procedură penală a acordat cuvântul pentru dezbateri.
Procurorul având cuvântul asupra recursului declarat de parchet a susținut că hotărârile pronunțate de instanța de fond și cea de apel nu sunt temeinice, în mod eronat cele două instanțe au achitat pe inculpata I întrucât din probele administrate rezultă că inculpata a săvârșit infracțiunea de instigare la fals sub semnătură privată, aceasta fiind interesată. A pus concluzii de admitere a recursului, casarea celor două hotărâri și pe fond pronunțarea unei hotărâri temeinice și legale apreciind că modul de executare al pedepsei este prea blând raportat la faptele săvârșite.
Cu privire la recursul declarat de partea civilă a pus concluzii de admitere instanța nepronunțându-se asupra laturii civile.
Avocat având cuvântul pentru recurentul inculpat a susținut că soluțiile date de cele două instanțe sun viciate sub aspectul aprecierii probatoriului. Instanța de apel a făcut o judecată sumară, a fost condamnat pe legea nouă și s-a pronunțat o hotărâre greșită. Deși apelul a fost respins în considerente se rețin motivele de apel invocate de inculpat pe latură penală. Instanța de apel s-a mărginit în a aprecia fără o argumentare precisă, că există forma de participație a complicității la infracțiunile al căror element material al laturii obiective este o inacțiune. legii și practicii să se facă aplicarea art.26 în raport de o inacțiune. Chiar actul de sesizare al instanței este greșit deoarece reține că inculpatul a ajutat-o pe inculpată în derularea unei afaceri cu produse petroliere.
Instanțele s-au mărginit să răspundă prin fraze scurte de genul:" există complicitate " din practica judiciară ". ori aceasta nu este o apreciere juridică care să conducă la luarea unei soluții temeinice și legale.
Instanța de fond deși avea obligația nu a respectat decizia de casare, s-a făcut o judecată superficială iar soluția din apel este greșită inclusiv temeiul juridic al achitării. Nu există nici un înscris care să fie defăimat ca fals, dacă ar fi existat trebuia cercetat de specialiști. A pus concluzii de admitere a recursului, casarea în tot a sentinței și a deciziei, trimiterea cauzei spre rejudecare, inculpatul nu se poate face vinovat de săvârșirea infracțiunii de complicitate. Pe latură civilă nu poate pune concluzii. Nu a solicitat cheltuieli de judecată.
Avocat având cuvântul pentru intimata inculpată Ial ăsat la aprecierea instanței soluționarea recursului declarat de inculpatul și extinderea efectelor și cu privire la. Apreciază că, cuantumul pedepsei și modalitatea de executare sunt stabilite corect de instanță și nu poate fi reținută instigarea.
Cu privire la recursurile declarate de parchet și de partea civilă a pus concluzii de respingere arătând că taxele nu au fost solicitate în mod expres.
Avocat pentru recurentul inculpat a învederat instanței că schimbarea încadrării juridice nu poate fi făcută în recurs iar în ipoteza în care se apreciază că cercetarea judecătorească a fost deficitară, soluția este casarea cu trimitere spre rejudecare. A depus la dosar concluzii scrise și practică judiciară -decizia penală nr.3184/2006 a
Procurorul având cuvântul cu privire la recursul declarat de inculpat a pus concluzii de respingere ca nefondat.
Recurentul inculpat având ultimul cuvânt și-a însușit concluziile puse de apărătorul său oral și în scris.
S-au declarat dezbaterile închise, trecându-se la deliberare.
CURTEA
-deliberând-
Asupra recursurilor penale de față, constată următoarele:
Prin sentința penală 159/15.02.2007 pronunțată de Judecătoria Onești, în dosarul 955/2006, s-a dispus condamnarea inculpaților:
1. I, fiica lui și, născută la data de 20.07.1974 în O, județul B, -, cu domiciliul în municipiul O,-, studii 12 clase, necăsătorită, are un copil minor, necunoscută cu antecedente penale, pentru săvârșirea infracțiunii de evaziune fiscală în fomă continuată, prevăzută de art.9 pct. 1 lit. b din Legea nr.241/2005, cu aplicarea art. 41 al. 2 Cod penal și art. 13 Cod penal, prin schimbarea încadrării juridice în temeiul art.334 Cod procedură penală, din infracțiunea prevăzută de art.13 din Legea nr.87/1994, cu aplicarea art.41 al.2 Cod penal, la pedeapsa de 2 (doi) ani închisoare.
În baza art. 81 Cod penal, s-a dispus suspendarea condiționată a executării pedepsei pe durata termenului de încercare de 4 ani.
n baza art. 359 Cod procedură penală, - atras atenția inculpatei asupra dispozițiilor art.83 Cod penal, privind revocarea suspendării.
2., fiul lui și, născut la data de 30.04.1960 comuna în, județul B, -, cu domiciliul în Adjud, str. - -. 9, județul V, studii superioare, administrator la " DATA" O, necăsătorit, are un copil minor, serviciul militar îndeplinit, pentru săvârșirea infracțiunii continuate de complicitate la evaziune fiscală, prevăzută de art.26 Cod penal, raportat la art. 9 pct. 1 lit. b din Legea nr.241/2005, cu aplicarea art.41 alin. 2 Cod penal și art. 13 Cod penal, prin schimbarea încadrării juridice, în baza art.334 Cod procedură penală, din infracțiunea prevăzută de art.13 din Legea nr. 87/1994, cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal, la pedeapsa de 2(doi) ani închisoare.
În baza art. 71 Cod penal, s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor civile prevăzute de art. 64 lit. a, b și c Cod penal.
În temeiul art.65 alin. 1 și 2 Cod penal, coroborat cu art. 9 pct. 1 din Legea nr. 241/2005, s-a aplicat inculpaților pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a administra o societate comercială pe o durată de 5 ani.
În baza art. 11 pct. 2 lit.a combinat cu art. 10 lit. c Cod procedură penală, s-a dispus achitarea inculpatei I pentru infracțiunea continuate de fals în înscrisuri sub semnătură privată, prevăzută de art. 290 Cod penal, cu aplicarea art. 41 al. 2 Cod penal și a inculpatului, pentru infracțiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată, prevăzută de art. 290 Cod penal.
-a admis în parte cererea părții civile.
În baza art.14, 346 alin. 1 Cod procedură penală, art. 998 Cod civil, au fost obligati în solidar inculpații, la plata sumei de 722.903,317 lei către partea civilă Ministerul Finanțelor Publice prin Agenția Națională de Administrare Fiscală, reprezentând taxă precum și dobânzi și penalități de întârziere, începând cu data scadenței și până la achitarea integrală a obligației fiscale.
-a respins cererea părții civile față de SC "" COM SRL O, județul B, privind obligarea acesteia la despăgubiri civile.
În temeiul art. 11 din Legea nr. 241/2005, combinat cu art. 163 Cod procedură penală, -a dispus indisponibilizarea bunurilor mobile și imobile ale inculpaților, prin instituirea unui sechestru, în vederea reparării pagubei produse prin infracțiune.
În baza art. 13 din Legea nr. 241/2005, -a dispus ca la rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare, să se comunice copia dispozitivului Oficiului Național al Registrului Comerțului:
În temeiul art. 191 alin. 2 Cod procedură penală, au fost obligati inculpații la câte 800 lei cheltuieli judiciare către stat.
Pentru a pronunța această hotărâre prima instanță a reținut că:
În primăvara anului 2001, administrator la " " O, făcând un studiu de piață, a ajuns la concluzia că ar putea să obțină benzină componentă 92 la un preț inferior prețului practicat de "" O prin procesarea benzinei 88. În acest sens a luat legătura cu inculpatul, căruia i-a explicat modalitatea în care se poate obține o benzină componentă la un preț convenabil, știind că acesta avea cunoștințe pentru a putea face rost de această componentă.
părând avantajoasă, inculpatul i-a confirmat lui că are cunoștințe care i-ar putea facilita aducerea în Rafinăria a cantității de 5.000 tone componentă 88, în vederea procesării și aducerii la cifra octanică de 92, iar ulterior, cantitatea rezultată să fie vândută firmei administrată de, care o va revinde " COM" O, administrată de inculpata I.
Astfel, în luna iunie 2001, Pat ransmis cantitatea de 350 tone benzină, component CO 88, în Rafinăria.
Această cantitate nu a mai fost procesată, întrucât s-a stabilit că în urma prelucrării în Rafinăria, prețul produsului rezultat, respectiv 99 ar fi prea mare și de calitate inferioară celei procesare în cadrul ""
S-a luat decizia ca întreaga cantitate să fie transportată la "" O, care urma să o prelucreze, iar cantitatea rezultată să fie livrată către ""
S-au încheiat mai multe protocoale în baza cărora s-au încheiat contracte de vânzare- cumpărare, în care a fost stipulată modalitatea în care se va face livrarea, cât și obligațiile pe care le au părțile și cum se vor stinge eventualele litigii.
La data de 24.09.2001 s-a încheiat al treilea protocol cu numărul 3907, pentru cantitatea de 994 t 88, în baza căruia s-a încheiat actul adițional nr.526/2001, în care se stipulează modalitatea de livrare și plată a cantității de benzină component 92, rezultată în urma procesării.
Prin procesarea acestei cantități s-a obținut cantitatea de 2195,71 benzină component 92. Această cantitate a fost livrată de O în perioada 25.07. - 28.09.2001 către " " în baza a 5 facturi în valoare de 33.759.491.508 lei. La rândul său " a revândut integral aceiași cantitatea " COM" O, la aceeași valoare, structură de preț și denumire.
Când primele cantități de benzină 88 au fost procesate în cadrul "" O, inculpatul 1-a anunțat pe și împreună mergeau la Rafinărie, unde primul căuta persoane interesate în achiziționarea produselor petroliere, respectiv diferiți delegați care intenționau să cumpere benzina și să o transporte la societăți comerciale din țară care aveau stații. delegați anunțau patronii de societăți, își dădeau acordul la cumpărarea produsului petrolier și mașinile erau dirijate la încărcat.
În general, inculpatul îi dădea lui o listă cu numele delegatului, numărul de înmatriculare și capacitatea cisternelor. Pe baza acestei liste se întocmea dispoziția de livrare către, în care se cerea să fie eliberată către " " o anumită cantitate de benzină component 92, cantitate ce urma să fie încărcată în mașinile trecute în dispoziția de livrare. erau încărcate, iar la plecarea din rampă delegații primeau bon de greutate, buletinul de analiză și avizul. Avizele de expediție eliberate de au fost înlocuite cu facturi fiscale care aveau elemente de preț diferite față de cele cu care au fost cumpărate de la " "
Astfel, " COM" a utilizat un carnet de facturi fiscale achiziționat ilegal, a schimbat denumirea produsului din benzina component 92 în benzină Premium sau benzină ecologică și a facturat un element de preț nelegal contribuția la constituirea fondului special al drumurilor publice), iar în unele cazuri a facturat și încasat o acciză mai mare decât cea solicitată de producător.
În continuare, inculpatul sau martorul luau legătura cu administratorii societăților unde urma să ajungă această benzină, le indica suma care urma să fie plătită în contul pentru procesare și o altă sumă care reprezenta practic cota la cantitatea achiziționată, să fie dată prin delegat în numerar inculpatului.
O altă modalitate a fost prin circuit bancar utilizându-se o metodă aparte, constând în plata de către clientul final la ordinul intermediarului pentru datoria primului cumpărător către producător.
Astfel, la data de 31.08.2001, inculpatul a mers împreună cu inculpata I la Tg.Ocna, unde cea din urmă a deschis un cont pe numele COM pentru ca în acest cont să fie trimiși banii care reprezenta cota.
În momentul în care au fost vândute primele cantități de benzină component 92, inculpatul a dirijat sumele către Tg.Ocna.
Astfel, la data de 12.04.2001 în contul COM a virat suma de 192.000.000 lei vechi de la Grup I și în aceeași zi inculpații s-au deplasat la bancă unde inculpata a eliberat o filă CEC pentru ridicarea de numerar, dar întrucât conform normelor bancare nu putea ridica această sumă decât pentru situației speciale, a motivat că reprezintă avans concediu de odihnă. Această filă CEC a fost completată de salariata băncii.
În același mod s-a procedat și în alte rânduri, la 18.09.2001, 18.10.2001 și 22 oct.2001.
Deși inculpata era administratora societății, inculpatul a avut rolul hotărâtor în aplicarea metodelor sus-menționate.
Inculpata i-a predat facturile și chitanțierele semnate în alb și inculpatul a derulat întreaga afacere prin intermediul COM, în schimbul plății unei sume de bani de aprox. 800 lei.
Din verificările efectuate de comisarii Gărzii Financiare B, a rezultat că prin practicile nelegale mai sus menționate, COM a cumpărat 2195,497 tone produs petrolier în valoare totală de 33.759.431.508 lei vechi și a vândut aceeași marfă la diverși clienți, realizând venituri totale de 39.280.579.375 lei, fără a le înregistra în contabilitate și fără a calcula și evidenția și vira la buget obligațiile aferente, cauzând un prejudiciu bugetului de stat, în sumă de 7.229.033.178 lei.
Inculpata I, în mod constant a recunoscut comiterea faptelor, declarând că i-a predat lui facturile și chitanțierele, semnate în alb, el fiind cel care a derulat întreaga afacere prin intermediul COM L, în schimbul unei sume de 800.000.000 lei vechi, din care inculpata susține că a primit doar 100 milioane lei vechi.
Inculpatul în mod constant a negat faptele reținute în sarcina sa prin actul de sesizare, a susținut că nu a ajutat-o niciodată pe I la încheierea ori derularea vreunei afaceri cu petrol.
Prima instanța a arătat că înlăturat ca simple apărări de circumstanță aceste susțineri ale inculpatului pe următoarele considerente:
Susținerile inculpatei sunt confirmate de martora (fila 495 dosar urmărire penală), care a declarat că inculpatul a intermediat afacerile cu O, iar martora nu a cunoscut niciodată administratorul acestei societăți comerciale.
La rândul lui, martorul, administrator al O susține că în prima perioadă a relațiilor comerciale derulate între societatea lui și Com, această din urmă societate era reprezentată de și. Ulterior, precizează martorul, cel care reprezenta în toate relațiile comerciale a fost ( fila 327 dosar urmărire penală).
De asemenea, martorul, administratorul Auto- 2000 S declară că plata contravalorii facturilor de benzină se efectua la indicațiile telefonice sau directe ala inculpatului către O în contul lui Com O, prin ordin de plată, file CEC, mandate poștale, chitanțe sau direct lui (file 514, 515 dosar de urmărire penală).
Expertiza contabilă efectuată în faza cercetării judecătorești de către experta, a constatat existența a 5 facturi fiscale care privesc achiziționarea de către Com de la Oac antității de 2.195,467 tone benzină component 92, iar cantitatea de benzină achiziționată de de la Oaf ost de 2.195,747 tone.
Experta concluzionează că întrucât a încasat de la cumpărătorii finali ai Com, suma de 33.780.094.558 lei reprezentând contravaloarea cantității de 2.195,747 tone pe care a livrat-o către, plăți efectuate la ordinul lui Com în contul obligației către, cantitatea de benzină livrată de Com către cumpărătorii finali a fost de 2.195,747 tone.
Totodată declarațiile inculpatei I coroborate cu concluziile raportului de expertiză contabilă, dovedesc că " Com" O nu a evidențiat în contabilitatea societății operațiunile de cumpărare produs petrolier și valorificările către terții cumpărători, realizând venituri totale în sumă de 40.028.115.962 lei.
Prin această activitate infracțională, recunoscută sincer de inculpata I, Com O nu a calculat și achitat la bugetul de stat obligațiile sale legale constând în taxa, în sumă de 7.229.033.178 lei vechi.
Starea de fapt fiind dovedită, instanța reține că fapta inculpatei I, care în perioada 24.07 - 21.09.2001, în calitate de administrator al " Com" O nu a înregistrat în evidența contabilă a societății operațiunile comerciale mai sus menționate, activitate infracțională care a avut drept consecință sustragerea de la plata către buget a obligațiilor legale de plată a taxei, în valoare de 722.903,317 lei, s-a apreciat de prima instanță că întrunește elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală, prevăzută de art.9 pct.l lit. b din Legea 241/2005, pentru care s-a dispus condamnarea la pedeapsa închisorii.
Cum calitatea de subiect activ al acestei infracțiuni, în cazul persoanelor juridice, o are persoana însărcinată cu organizarea evidențelor contabile, în speță inculpata I administratorul societății, se motivează de instanța de fond, că fapta inculpatului care, cu intenție, a ajutat-o la săvârșirea faptei, el fiind cel care a derulat relațiile comerciale, în posesia lui fiind toate actele și el fiind cel care a primit contravaloarea benzinei vândute, întrunește în drept elementele constitutive ale complicității la infracțiunea de evaziune fiscală prevăzută de art.26 Cod penal, raportat la art.9 pct. 1 lit. b din Legea nr. 241/2005.
Nu poate fi reținută, se arată în considerentele hotărârii instanței de fond, apărarea inculpatului în sensul că fapta pentru care a fost trimis în judecată nu există, că nu putea fi complice la o infracțiune comisă prin omisiune, aceasta întrucât infracțiunea de evaziune fiscală este susceptibilă a fi săvârșită în toate formele participației.
Din interpretarea dispozițiilor art.26 Cod penal, rezultă că, complicitatea este acea formă de participație prin care o persoană cu intenție, înlesnește sau ajută în orice mod la săvârșire a faptei, cu alte cuvinte creează condiții favorabile de comitere a faptei, fiind o activitate accesorie de săvârșire a faptei.
Acțiunea complicelui nu se plasează în latura obi4ctivă a infracțiunii și activitatea complicelui nu este obligatorie să se încadreze în acțiunea tipică.
Astfel, în speță, așa cum am arătat, inculpatul a fost persoana care a derulat întreaga afacere prin intermediul " Com", activități care au înlesnit săvârșirea faptei de către inculpata.
Întrucât cei doi inculpați au săvârșit faptele în intervalul 24.07 - 21.09.2001, mai multe acțiuni care prezintă fiecare în parte conținutul infracțiunii de evaziune fiscală și respectiv complicitate de evaziune fiscală, prima instanță a reținunt că la baza lor a stat o singură rezoluțiune delictuoasă, făcând aplicarea dispozițiilor art.41 alin. 2 Cod penal, referitoare la infracțiunea continuată.
De la data săvârșirii infracțiunilor mai sus menționate și până la soluționarea prezentei cauze, au intervenit mai multe modificări, republicări ale Legii nr. 87/1994, pentru ca în final, la data intrării în vigoare la Legii nr. 241/2005, să abroge în totalitate Legea nr. 87/1994 cu modificările ulterioare.
Cum faptele au fost comise sub imperiul legiifnind incriminate și de legea nouă, având același conținut din punctul de vedere al condițiilor de incriminare, al condițiilor de tragere la răspundere penală și din punctul de vedere al pedepselor, se va da eficiență dispozițiilor art. 13 Cod penal și în temeiul art. 334 Cod de procedură penală se va dispune schimbarea încadrării juridice în infracțiunea prevăzută de art.9 pct. 1 lit. b din Legea nr. 241/2005.
Prin actul de sesizare al instanței, cei doi inculpați au fost trimiși în judecată și pentru comiterea infracțiunilor de fals în înscrisuri sub semnătură privată, constând în aceea că au întocmit documente false pentru ridicarea banilor.
Sub aspect obiectiv, această infracțiune presupune o acțiune de falsificare a unui înscris prin contrB. scrierii ori a subscrierii, sau prin alterarea lui în orice mod.
În cauză așa cum rezultă atât din declarația martorei - salariată în cadrul - punct de lucru Tg. Ocna, declarație ce se coroborează cu ce a inculpatei, filele CEC în baza cărora inculpații au ridicat banii de la bancă, au fost completate de către chiar angajata băncii.
În ceea ce privește facturile fiscale emise de Com O, nu s-a făcut dovada că au fost scrise de vreunul dintre inculpați, Institutul de Criminalistică fiind în imposibilitate să efectueze expertiza grafologică dispusă în cauză pe baza unor copii xerox.
Instanța a fost în imposibilitate să înainteze originalele acestor înscrisuri, întrucât nu au fost depuse la dosarul cauzei.
În raport de aceste considerente și având în vedere că îndoiala profită întotdeauna inculpaților, în baza art. 11 pct. 2 lit. a, combinat cu art. 10 lit. c Cod de procedură penală, s-a dispus achitarea.
Sub aspectul laturii civile a procesului penal, instanța de fond a reținut următoarele:
Partea civilă, Ministerul Finanțelor Publice a solicitat obligarea în solidar a inculpaților și a părții responsabile civilmente O la plata despăgubirilor civile astfel: 1.306.767.000 lei impozit pe profit, 1.157.394.000 lei TVA, 5.483.211.000 lei taxă plus majorări, dobânzi și penalități de întârziere.
În ceea ce-i privește pe inculpați, prima instanță a reținut că în cauză sunt întrunite cumulativ condițiile răspunderii civile delictuale.
Societatea Comercială COM O este însă dizolvată de drept în baza Legii nr.314/2001, situație consfințită prin încheierea nr. 3195 din 9 oct.2001 a judecătorului delegat de pe lângă Camera de Comerț și Industrie B și radiată potrivit înregistrării din oficiu, nr. -, radiere operată la data de 07.10.2003 conform dispoziției de radiere nr. 4674/7.10.2003).
Pe cale de consecință, instanța de fond a respins cererea părții civile privind obligarea acestei societăți la plata despăgubirilor civile.
În cauză s-au întocmit mai multe raporturi de expertiză, însă cel de la urmărirea penală este lovit de nulitate, fiind întocmit cu încălcarea dispozițiilor art. 120 și următoarele Cod procedură penală.
Din concluziile raportului de expertiză contabilă întocmit de experta, rezultă că pentru cantitatea de 2.195,747 tone benzină valorificată de COM O, societatea a realizat venituri totale în valoare de 40.028.115.962 lei vechi, față de prețul de achiziție de 33.780.094.558 lei, rezultând o diferență de 6.248.021.404 lei.
Având în vedere că toate elementele de preț facturate, cu excepția tarifului de încărcare sunt mai mici decât cele de achiziție, veniturile fiind mai mici decât cheltuielile, rezultă că societatea nu a realizat profit impozabil, obligațiile de plată către bugetul de stat constând în cota în valoare de 7.229.033.178 lei vechi.
Conform prevederilor legale în vigoare la acea dată, respectiv art.4 lit.a din Legea 264/2001, cota se aplica asupra prețului cu ridicata. Ca urmare a activității inculpaților această taxă în loc să ajungă la bugetul de stat, la acea dată Ministerul Lucrărilor Publice, Transporturilor și ocuinței, ca beneficiar al acestor sume, a fost însușită de "" prin cei doi inculpați.
În consecință, pentru considerentele arătate mai sus, în baza art. 14, 346 alin.1 Cod procedură penală, art. 998 Cod civil, vor fi obligați în solidar cei doi inculpați la plata despăgubirilor civile către partea civilă în sumă de 722.903,317 lei, reprezentând taxă cu dobânzi și penalități începând cu data scadenței și până la achitarea debitului.
În vederea recuperării debitului, în temeiul art.11 din Legea nr.241/2005, combinat cu art. 163 Cod procedură penală, s-a dispus indisponibilizarea bunurilor mobile și imobile ale inculpaților.
În temeiul art.13 din același act normativ, s-a dispus ca la rămânerea definitive a hotărârii, să se comunice copia dispozitivului Oficiului Național al Registrului Comerțului.
Împotriva acestei hotărâri au formulat apel în termen legal, Parchetul de pe lângă Judecătoria Onești, Agenția Națională de Administrare Fiscală și inculpatul.
Primul și-a motivat cererea de apel, criticând hotărârea ca fiind nelegală și netemeinică întrucât cuantumul pedepselor aplicate celor doi inculpați, cât și modul de executare a pedepsei aplicate inculpatei I.
Celor doi inculpați li s-au aplicat pedepse prea mici, în raport de gradul de pericol social al infracțiunilor pentru care au fost condamnați, pericol pe care-l apreciază ca fiind deosebit de ridicat.
Infracțiunile de evaziune fiscală și respectiv complicitate la evaziune fiscală s-au comis prin mai multe acte materiale, în perioada de timp menționată în rechizitoriu, ce au avut ca rezultat un prejudiciu în cuantum de 7.229.033.170 lei vechi, care este deosebit de mare, în raport cu data comiterii infracțiunilor.
De altfel, pericolul social ridicat, consecințele pe care le-au avut astfel de fapte asupra bugetului de stat și implicit a economiei naționale, au determinat modificări legislative penale care sancționează extrem de sever infracțiunile de evaziune fiscală.
Pe de altă parte, inculpații nu au achitat nimic din prejudiciu, în plus, inculpatul nu a recunoscut comiterea infracțiunii respective.
Față de aceste aspecte, apreciază că instanța trebuia să aplice pedepse mai mari, iar ca modalitate de executare acestea să fie executate în regim de detenție și de către inculpata I.
sentinței pronunțate constă în primul rând în achitarea ambilor inculpați, privitor la comiterea infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată.
Dacă instanța a insistat în obținerea documentelor contabile privind aprovizionarea și respectiv desfacerea produselor petroliere, întocmite de către cei doi inculpați sau la cerința acestora de către alte persoane care au acționat fără vinovăție, nu a făcut același lucru pentru a intra în posesia documentelor întocmite cu ocazia ridicării sumelor de bani de la SA - Filiala Tg.Ocna, pe baza cărora se putea reține în sarcina celor doi comiterea infracțiunii de fals în înscrisuri sub semnătură privată sub forma participațiunii improprii.
În altă ordine de idei, celor doi inculpați li s-a aplicat pedeapsa complimentară a interzicerii drepturilor de a administra o societate comercială pe o durată de 5 ani, în baza art.65 al.1, 2 Cod penal, coroborat cu art.9 pct.1 din Legea 241/2005, fără a se preciza de când începe executarea acestei pedepse.
În plus, în temeiul art.11 din Legea 241/2005, combinat cu art.163 Cod pr.pen. a dispus indisponibilizarea bunurilor mobile și imobile ale inculpaților prin instituirea unui sechestru în vederea reparării pagubei produse prin infracțiune, deși la data comiterii faptelor de către cei doi inculpați, Legea 13/1994 nu prevedea o asemenea reglementare, iar conform art.11 Cod penal, o lege cu caracter penal nu se aplică retroactiv. În astfel de situații, pe parcursul cercetării judecătorești, în prealabil, instanța are obligația identificării bunurilor mobile și imobile ale inculpaților, iar când dispune o asemenea măsură trebuie să menționeze bunurile supuse indisponibilizării, cu indicarea datelor de identificare.
Cu ocazia casării sentinței pronunțate inițial, instanța de control judiciar a invocat și faptul că nu s-a făcut aplicarea prevederilor art.327 al.3 Cod pr.pen. în situația martorilor ce nu au putut fi audiați cu ocazia judecării cauzei, iar prin decizia de casare și de trimitere a cauzei spre rejudecare au fost menținute actele procedurale efectuate în cauză până la termenul din 28.02.2005 inclusiv. La rejudecare, instanța nu a procedat la citarea martorului în vederea reaudierii și nici nu a respectat prevederile art.327 al.3 Cod pr.pen. referitor la acest martor (fl.188 dosar nr.3906/2004 al Judecătoriei Onești ), care a fost audiat la 21.03.2005, deci după data menționată în dispozitivul deciziei penale.
Partea civilă ANAF - a criticat hotărârea considerând a fi nelegală deoarece prin sentința penală nr.376/2005 a Judecătoriei Onești, pronunțată în dosarul 3096/2004 au fost acordate părții civile obligațiile față de bugetul de stat la impozit pe profit și TVA, însă nu s-a acordat suma de 5.483.211.000 lei la taxa.
Urmare apelului pe care l-a formulat partea civilă față de modul în care s-a administrat expertiza contabilă la fond, precum și apelurile formulate de către inculpatul și Parchetul de pe lângă Judecătoria Onești sentința penală nr.376/2005 a Judecătoriei Onești, pronunțată în dosarul 3096/2004 a fost desființată și cauza a fost trimisă spre rejudecare.
S-a menționat că deși au formulat numai ANAF și Parchetul apel împotriva modului în care s-a soluționat latura civilă a cauzei penale, în rejudecare, părții civile i s-a făcut o situație mai rea în sensul impozite și taxe pe care le-a primit la prima instanță nu au fost luate prin sentința penală nr.159 din 15.02.2007 ce a anulat următoarele sume: suma de 1.306.767.000 lei impozit profit și 1.157.394.000 lei, sume pe care în prima instanță le recunoscuse părții civile, aceasta cu încălcarea principiului consacrat de Codul d e procedură penală conform căruia nu ți se poate face o situație mai rea în soluționarea propriei căi de atac.
Inculpatul a apreciat hotărârea ca fiind nelegală deoarece soluția apelată încalcă în mod flagrant prevederile art.334.Solicită C.P.P. instanței de apel să sesizeze că, la termenul din 12.02.2007, în încheierea de amânare a pronunțării, nu se regăsește nici o propoziție din care să rezulte că instanța de judecată ar fi pus în discuția părților schimbarea încadrării juridice a faptei de evaziune fiscală, prevăzută și pedepsită de art.13 din Legea 87/1994, în cea prevăzută de art.9 lit.b din Legea 241/2005.
Mai mult, deși inculpatul a solicitat prin apărător, raportat la cererea procurorului de schimbare a încadrării juridice, termen în vederea pregătirii apărării, potrivit prevăzută art.334 Cod procedură penală, în raport de eventuala noua încadrare, instanța de fond, în mod ilegal, cu încălcarea elementară a dreptului la apărare și a prevederilor Legii 30/1994 privind ratificarea Convenției pentru Apărarea Dreptului Omului și a Libertăților Fundamentale, i se pune în vedere inculpatului să depună concluzii scrise.
Instanța de judecată, cu bună știință, a încălcat principiu fundamental în materia dreptului penal, respectiv principiul consacrat de art.13 Cod penal, cu privire la aplicarea legii penale mai favorabile.
Deși nu a pus în discuția părților schimbarea de încadrare juridică faptei de evaziune fiscală prevăzută și pedspsită de art.13 din Legea 87/1994 în cea prevăzută de art.9 lit.b din Legea 241/2005, la soluționarea pe fond a cauzei, cu încălcarea principiului enunțat, instanța de fond aplică o lege, care, în mod evident, prin limitele de pedeapsă și prin condițiile de agravare a răspunderii penale prevăzută la alin.2 și 3 ale art.9 din Legea 241/2005, este mult defavorabilă în raport cu prevederile art.13 din Legea 87/1994.
Cu privire la soluționarea laturii civile a cauzei, instanța admitea cererea părții civile în temeiul art.998 Cod civil, text care reglementează, la modul general, răspunderea civilă delictuală.
A fost apreciată ca fiind și netemeinică întrucât soluția apelată este netemeinică deoarece, în urma unei judecăți superficiale, cu ignorarea evidentă a situației de fapt derivată din probele administrate până la fond și cu nerespectarea dispozițiilor instanței superioare, instanța de fond "copiază" raționamentele primei soluții desființate în apel, fără a răspunde însă unor situații echivoce semnalate de inculpat.
Concret, în decizia de desființare a primei soluții, la pagina 12 respectiv fila 58 dosar apel nr.3175/2005 se indică limpede: "cu prilejul rejudecării trebuie să se stabilească cine a întocmit avizele de expediție și facturile pentru că este exclusă ipoteza completării tuturor acestor documente doar de către inculpata I ".Plecând de la această premisă, în obiecțiunile de la raportul de expertiză depuse de inculpat la dosarul cauzei, la punctul 4, arătat că obiectivul 15 al expertizei întregii situații de fapt reținute în actul de sesizare și că expertul ar fi trebuit să argumenteze de ce, care nu mai era proprietara produselor petroliere, a dat dispoziții cu privire la avizele de expediție ale mărfii și să identifice persoana care a dispus aceste operațiuni.
Deși, într-o primă fază, instanța a condiționat răspunsul acestor obiecțiuni de plata unui supliment la raportul de expertiză, în mod total netemeinic după achitarea onorariului, obiecțiunile au fost respinse fără nici o motivare coerentă.
În tot cuprinsul considerentelor sentinței apelate nu se regăsește explicația faptului că, deși în depozitele custodelui a fost depozitat derivatul 92, același custode eliberează beneficiarilor produs finit și nu ceea ce primise în custodie. Nu s-a indicat modalitatea concretă prin care produsul derivat s-a transformat în produs finit, deși expertul arată că niciuna din societățile antrenate în această afacere comercială nu avea posibilități concrete de rafinare a produsului derivat 92.
Instanța de fond, avea obligația legală să lămurească aspectele privind situația prezentată de expert, potrivit căreia toate dispozițiile relative la livrarea către beneficiari a produselor petroliere s-a făcut din ordinul expres al administratorului, în condițiile în care această societate nu mai avea în proprietate marfa respectivă.
Instanța de fond nu a cercetat cu atenție dosarul de urmărire penală pentru că, dacă ar fi făcut-o ar fi sesizat că la fila 577 dosar urmărire penală există un contract între O și prin care prima societate, respectiv vânzătorul "își rezervă dreptul de a reține o cantitate de produs a cărei valoare să echivaleze cu valoarea taxelor neachitate", în ipoteza în care cumpărătorul nu achită taxele în discuție, inclusiv taxa. Chiar dacă a înstrăinat întreaga cantitate de marfă rămasă în custodia vânzătorului, la momentul la care s-au emis dipoziții de livrare către beneficiari, avea obligația contractuală de a solicita dovada achitării taxei, în caz contrar conform contractului de la fila 577 dosar urmărire, urmând a fi reținută o cantitate de produs petrolier echivalentă valoric taxei datorată bugetului de stat.
La fila 564 dosar urmărire penală, există o declarație a administratorului O, prin care acesta arată că cele 300 tone benzină component 92 urmau să fie condiționate, în sensul obținerii unui produs finit, și se obliga să colecteze și să vireze către cota Instanța de fond avea obligația legală să verifice în raport de această declarație, de concluziile raportului de expertiză și de celelalte înscrisuri de la dosar dacă a avut loc rafinarea cantității de 92 arătată, unde a fost efectuată această operațiune și dacă a existat vreo înțelegere între și cu privire la preluarea de către această ultimă societate, în temeiul vreunui contract a obligației de colectare și virare la bugetul de stat a cotei. Teoretic, conform declarației de la fila 564, la momentul la care a înstrăinat marfa, administratorul acesteia avea obligația colectării și virării către bugetul de stat a acestei cote.
Cu privire la răspunderea penală a inculpatului s-a făcut câteva precizări.
Infracțiunea prevăzută de art.13 din Legea nr.87/1994 arată că elementul material al laturii obiective într-o inacțiune, respectiv omisiune.Este nejuridic și întregii practici și literaturii de specialitate să se facă aplicarea art.26 Cod penal în raport de o inacțiune.Nu poate exista complicitate la o infracțiune omisivă deoarece complicitatea presupune acte materiale de ajutorare efectivă a autorului, procurarea de instrumente sau favorizarea de condiții pentru săvârșirea unei infracțiuni.Se poate vorbi cel mult, ca formă de participație penală, de o instigare dar nici un caz de complicitate, așa cum este reglementată în prezent de legislația penală.
Mai mult, se creează o situație atipică cu privire la răspunderea participantului în raport de autor, în sensul că primului i se creează o situație mai grea decât a autorului însuși, deși legea penală arată fără echivoc faptul că complicele sau instigatorul se va sancționa cu aceeași pedeapsă ca și autorul, rezultând implicit că și modalitatea de executare a acestei pedepse va fi cel mult identică.
Prin decizia penală nr.526/A/2007 din data de 02.11.2007, pronunțată de Tribunalul Bacău, în baza art.379 pct.2 lit a Cod procedură penală, s-au admis apelurile declarate de Parchetul de pe langa Judecatoria O, inculpatul, și ANAF-Directia Finantelor Publice
În baza art. 373 Cod procedură penală, s-au extins efectele apelului și cu privire la inculpata I, a fost desființată sentinta penala apelata în totalitate, s-a reținut cauza spre rejudecare și în fond, s-a dispus condamnarea inculpaților:
1., cu date cunoscute, pentru savarsirea infracșiunii prevăzute de art.26 Cod penal, raportat la art.13 din Legea nr.87/1994, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal și art.13 Cod penal, la pedeapsa de 1 (un) an inchisoare.
2., cu date cunoscute, pentru savarsirea infracțiunii prevăzute de art. 13 din Legea nr.87/1994, cu aplicarea art. 41 alin.2 Cod penal și art. 13 Cod penal, la pedeapsa de 1 an inchisoare.
În baza art.81 Cod penal, s-a dispus suspendarea conditionată a executării pedepselor aplicate celor doi inculpați, pe durata unui termen de incercare de 3 (trei) ani, fixat în condițiile art.82 Cod penal.
În temeiul art.359 Cod procedură penală, s-a atras atenția inculpaților asupra dispozitiilor art 83 Cod penal.
În baza art.11 pct.2 lit.a, raportat la art.10 lit. c Cod procedură penală, s-a dispus achitarea celor doi inculpați pentru savarsirea infracțiunii prevăzută de art.290 Cod penal, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal și art. 13 Cod penal și, respectiv a infracțiunii prevăzută deart.26 Cod penal, raportat la art.290 Cod penal, cu aplicarea art.41 alin.2 Cod penal și art.13 Cod penal.
În baza art.14, 346 Cod procedură penală, au fost obligați inculpații în solidar să plătească partii civile -Directia Finantelor Publice suma de - lei Ron, cu titlu de impozit pe profit și suma de - lei Ron cu titlu de TVA, majorări și penalități de întârziere datorate la data scadenței până la data achitării în totalitate a obligațiilor fiscale.
S-a respins cererea părții civile față de Com L O, privind obligarea acesteia la despăgubiri civile.
S-a luat act ca apelantul inculpat a avut aparator ales.
În baza art.192 alin 3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare avansate de stat au fost lăsate în sarcina statului.
Pentru a pronunța această hotărâre, Tribunalul a reținut următoarele:
Apelul formulat de parchet, urmează a fi admis doar în ceea ce privește aplicarea sechestrului asupra bunurilor mobile și imobile aparținând inculpaților, întrucât la data comiterii infracțiunilor Legea specială nr.87/1994, nu prevedea aplicarea acestei măsuri ori, în virtutea principiului aplicării legii penale mai favorabile, prevăzut de art.13 Cod penal, inculpații beneficiază de această situație mai favorabilă, existentă în vechea reglementare, astfel că urmează a fi înlăturată mențiunea privind indisponibilitatea bunurilor mobile și imobile aparținând inculpaților, așa cum a dispus prima instanță.
În ceea ce privește achitarea celor doi inculpați pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art.290 Cod penal, din probatoriul administrat în cauză, în speță, expertiza efectuată la Institutul de Criminalistică, din care rezultă imposibilitatea efectuării acesteia, din lipsă de înscrisuri, și, coroborat cu depoziția martorei, a inculpatei I, rezultă că nu au completat inculpații filele CEC.Această situație incertă nu poate decât să profite inculpaților.
Cu privire la netemeinicia hotărârii invocată de parchet, s-a considerat că prima instanță a făcut o justă apreciere a criteriilor de individualizare, prevăzută de art.72 Cod penal, drept pentru care și instanța de fond își însușește pedepsele aplicate.Prin urmare, apare ca nefondat și motivul de apel invocat de parchet cu privire la omisiunea indicării în hotărâre data la care începe să curgă pedeapsa complementară indicată de prima instanță, prin aplicarea dispozițiilor art.65 Cod penal și art.9 din Lg.241/2005, întrucât nici una din pedepsele aplicate nu este mai mare de 2 ani, nefiind întrunite cerințele arătate de art.65 Cod penal.
Cu privire la lipsa de rol activ al instanței, în privința necitării și audierii martorului după desființarea și trimiterea spre rejudecare, apreciem că nu poate fi interpretat ca o lipsă de rol activ, în ipoteza în care s-a dispus prin decizia penală, menținerea tuturor actelor procedurale ce s-au efectuat deja până la data de 28.02.2005, iar după această dată, rămânând de reaudiat doar doi martori, majoritatea lor fuseseră audiați până la această dată și asupra cărora s-a dispus menținerea actelor procedurale.
Este, de asemenea, fondat apelul părții civile ANAF B, întrucât la prima judecată prin sentința penală 376/21.03.2005, de prima instanță s-a admis acțiunea civilă formulată de partea civilă; în baza art.14, 346 Cod procedură penală, art.998 și 1000 Cod civil, au fost obligați în solidar inculpații să achite Ministerului Finanțelor Publice prin Națională de Administrare Fiscală despăgubiri civile astfel: 1.306.767.000 lei impozit pe profit, 1.157.94.000 lei cu titlu de TVA, precum și majorări, dobânzi, penalități de întârziere datorate de la data scadenței până la data achitării în totalitate a obligațiilor fiscale, conform dispozițiilor art.13 din nr.OG26/2001, art.12 din nr.OG61/2002, art.108 și următoarele din nr.OG92/2003.
Urmare a formulării apelului de către parchet și partea civilă, s-a dispus trimiterea spre rejudecare, prin decizia penală 866/3.11.2005 a Tribunalului Bacău 7, instanța de rejudecare era obligată să acorde cel puțin aceleași despăgubiri civile ce s-au acordat la prima judecată.
În ceea ce privește primele trei motive de nelegalitate invocate de inculpat prin cererea de apel, apreciem că sunt nefondate, având în vedere întregul conținut al sentinței penale apelate, (preambul, expunerea de motive și dispozitiv).
Apreciem fondat motivul de apel ridicat de inculpat, privitor la indicarea greșită a termenului privind obligarea inculpaților la acordarea despăgubirilor în baza dispozițiilor art.998 Cod civil, drept pentru care urmează a fi înlăturate.
Sub aspectul motivelor de netemeinicie, apreciem că nici acestea nu sunt fondate, întrucât practica judiciară și doctrina juridică și-a exprimat opinia, că din punct de vedere al laturii obiective, infracțiunea prevăzută de art.9 lit.b Legea 241/2005 se poate comite și prin inacțiune, respectiv omisiunea de evidenția în totalitate sau în parte operațiunile comerciale efectuate sau veniturile realizate.
Apelul inculpatului este fondat în cea ce privește conținutul pedepsei accesorii prevăzut de art.64 lit.a teza II și lit.b Cod penal, așa cum se prevede în art.71 alin.1 și 5 Cod penal.
Având în vedere că inculpata I nu a formulat apel, însă prin apelul declarat de celălalt inculpat, și ca efect al admiterii apelului acestuia din urmă cu privire la pedeapsa accesorie, urmează să extindem, din acest punct de vedere, efectele apelului și asupra inculpatei I, potrivit dispozițiilor art.373 Cod pr.pen.
Se va desființa sentința penală apelată în totalitate și pe fond se va dispune condamnarea celor doi inculpați pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art.13 din Legea 87/1994 în formă continuată, reținând în favoarea acestora dispozițiile legii penale mai favorabile prin aplicarea dispozițiilor art.13 Cod penal, pentru inculpatul se vor aplica dispozițiile art.26 Cod penal, la câte o pedeapsă cu închisoare orientată spre minim special.
Apreciind ca și prima instanță, că scopul pedepsei poate fi atins, chiar fără executare, și îndeplinite cumulativ condițiile art.81 - 82 Cod penal se va dispune suspendarea condiționată a executării pedepsei, urmând a se atrage atenția inculpaților asupra posibilității revocării acesteia în cazul comiterii de noi infracțiuni în interiorul termenului de încercare, potrivit art.359 Cod pr.pen. și art.83 Cod penal.
Pentru considerentele arătate, se motivează de instanța de apel, urmează ca inculpații să fie achitați pentru comiterea infracțiunii prev. de art.26 Cod penal, raportat la art.290 Cod penal cu art.41 alin.2 Cod penal, în baza art.11 pct.2 lit.a, raportat la art.10 lit.c Cod procedură penală.
În latură civilă, tribunalul a arătat că, în baza art. 14, 346 Cod procedură penală, vor fi obligați inculpatii în solidar să plătească părții civile -Directia Finantelor Publice sumele de: - lei Ron, cu titlu de impozit pe profit și - lei Ron cu titlu de TVA, majorari si penalitati de intarziere datorate la data scadenței până la data achitării ăn totalitate a obligațiilor fiscale.
În ceea ce privește pretențiile formulate de Com O, se motivează de tribunal, acestea urmează a fi respinse întrucât este dizolvată de drept în baza Legii nr.314/2001, situație consfințită prin încheierea nr.3195 din 9 oct.2001 a judecătorului delegat de pe lângă Camera de Comerț și Industrie B și radiată potrivit înregistrării din oficiu nr.-, radiere operată la data de 07.10.2003 conform dispoziției de radiere nr.4674/7.10.2003.
Împotriva acestei decizii a declarat recurs Parchetul de pe lângă Tribunalul Bacău, Ministerul Finanțelor Publice - Administrația Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice B și inculpatul.
Parchetul de pe lângă Tribunalul Bacăua criticat decizia penală recurată, susținând că aceasta este netemeinică, deoarece în mod eronat cele două instanțe au achitat pe inculpata I, pentru săvârșirea infracțiunii prevăzută de art. 290 Cod penal, cu aplicarea art. 41 alin.2 Cod penal, întrucât din probele administrate în timpul urmăririi penale: respectiv declarația martorei - ofițer de cont la Post Slănic M, punct de lucru Tg. Ocna, rezultă că inculpata I, în data de 12.09.2001, a sunat-o și a întrebat-o dacă în contul firmei a intrat o sumă de bani. Martora a confirmat intrarea sumei de 190.000.000 lei, în aceiași zi inculpata s-a prezentat la punctul de lucru Tg. Ocna și a solicitat eliberarea din cont a sumei respective. Martora declară că a scos o filă cec din carnetul de cecuri din mapa unității (lăsată la dispoziția băncii de către inculpată), a completat-o la cererea inculpatei - conform mențiunilor acesteia, filă cec care a fost semnată și ștampilată de către inculpată. De ademenea martora precizează că și declarația pe propria răspundere din 18.10.2001, prin care inculpata a solicitat eliberarea unor sume mai mari de 30.000.000 lei cu titlu de salarii, avans concedii de odihnă, avans dividende, a fost completată tot de către aceasta, la solicitarea inculpatei, fiind semnată și ștampilată de către aceasta din urmă. (Conform prevederilor Legii 88/1998 pentru aprobarea nr.OG26/1997, privind întărirea disciplinei financiar valutare, se admite depășirea plafonului de 30.000.000 lei numai pentru sumele aferente salariilor și a altor drepturi de personal).
În aceste condiții inculpata a indicat salariatei băncii să treacă în documentele de plată "că sumele solicitate reprezintă avans salarii, avans CO, avans dividende", deși aceasta era singura salariată a firmei, iar în anul 2001, conform raportului de expertiză nu a avut activitate.
Procedând în acest mod, inculpata a ridicat în data de 18.09.2001 suma de 290.000.000 lei, în data de 19.09.2001, suma de 290.000.000 lei, în data de 20.09.2001 suma de 166.000.000 lei, în data de 18.10.2001 suma de 178.000.000 lei, în data de 22.10.2001 suma de 44.500.000 lei, în data de 24.10.2001 suma de 260.000.000 lei și în data de 25.10.2001 suma de 255.000.000 lei (fi. 538 - 541 dosar ).
De asemenea și inculpata recunoaște prin declarațiile date în timpul urmăririi penale (fl. 309-322) și cercetării judecătorești (1133 dosar 3096 /2004), că filele cec erau completate de către salariata băncii, cu mențiunea pentru plata salariilor, conform indicațiilor date de către aceasta, documente care ulterior erau semnate și ștampilate de către inculpată.
De reținut că inculpata a precizat că a procedat în acest mod, fiind învățată de inculpatul. Conform declarațiilor salariatei băncii, acesta nu a fost de față la completarea documentelor, dar aceasta confirmă că inculpatul s-a prezentat pe date de 31.08.2001 împreună cu inculpata I și a cerut relații cu privire la deschiderea unui cont.
Din cele mai sus prezentate, se motivează de Parchet, rezultă că sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunii prevăzute de art.290 Cod penal, acestea fiind săvârșite în condițiile participației improprii, prevăzută de art.31 alin.2 Cod penal.
Parchaetul de pe lângă Tribunalul Bacăua mai susținut că cele două hotărâri sunt netemeinice și sub aspectul cuantumului pedepselor aplicate celor doi inculpați, care sunt prea mici în raport de gradul de pericol social al faptei de evaziune fiscală, aceasta fiind comisă prin săvârșirea mai multor acte materiale într-o perioadă mai îndelungată iulie -octombrie 2001, valoarea mare a prejudiciului, cât și în ceea ce privește modul de executare al acestora prin aplicarea art.81 Cod penal.
De menționat că cele două instanțe au minimalizat rolul inculpatei I, deși din rapoartele de expertiză rezultă că aceasta, în calitate de administrator al " Com" O, este răspunzătoare pentru neregulile constatate și care în fapt sunt elementele constitutive ale infracțiunii de evaziune fiscală, din probele administrate rezultând însă că aceasta a fost ajutată în derularea activității infracționale și de inculpatul.
Recurenta-parte civilă Ministerul Finanțelor Publice - Administrația Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice a criticat decizia pronunțată de Tribunalul Bacău, arătând că instan a avea obliga ia sa se pronun e motivat asupra tuturor solicit rilor formulate de tre părși și, pe cale de consecin ță și asupra cererilor formulate de tre partea civila.
Se arată că prin sentin a penala nr.159 din 15.02.2007, pronun ata de Judecătoria Onești, inculpa ii auf fost obliga i la plata sumei de 722.903,317 lei reprezent nd taxa, precum si dob nzi și penalit ăț i de intarziere, începand cu data scadenței și până la achitarea integrală a crean ei fiscale, însă inculpa ii nu au fost obliga i și la plata celorlalte sume solicitate și care reprezint impozit pe profit în sumă de 130.676 lei și TVA în sumă de 115.739 lei, precum și accesorii. *
Apoi, partea civilă formulat apel, instan a de apel a admis apelul prin decizia nr. 526/A/02.11.2007 și a acordat părții civile sumele pierdute la fond: impozit pe profit în sumă de 130.676 lei și TVA în sumă de 115.739 lei, precum si accesorii, instan a nepronundu-se cu privire la suma de 722.903,317 lei taxă, nici în sensul oblig rii inculpa ilor la plata acestei sume, nici in sensul exoner rii acestora.
Dat fiind faptul ca sentin a de fond a fost desfiin at în totalitate, se motivează de Direcția Generală a Finanțelor Publice a Județului B, instan a de control judiciar avea obliga ia să se pronunțe asupra tuturor solicit rilor părților și să respecte prevederile art.372 Cod procedură penală, în sensul de a nu face o situa ie mai grea pentru cel care a formulat apelul.
Recurentul-inculpat a criticat decizia penală recurată, susținând că aceasta este nelegală și netemeinică pentru următoarele motive:
A). Motivarea deciziei este superficială, cu ignorarea situației de fapt derivată din probele administrate la fond și cu nerespectarea dispozițiilor soluției de casare a aceleiași instanțe, fără a răspunde însă unor situații echivoce semnalate de în tot cursul judecății, inclusiv în motivele de apel.
Concret, în decizia de desființare a primei soluții, în primul ciclu procesual, la pagina 12 respectiv fila 58 dosar apel nr. 3175/2005 se indică limpede: "cu prilejul rejudecării trebuie să se stabilească cine a întocmit avizele de expediție și facturile pentru că este exclusă ipoteza completării tuturor acestor documente doar de către inculpata I.". Plecând de la această premisă, în obiecțiunile de la raportul de expertiză depuse de subsemnatul la dosarul cauzei,la fond, la punctul 4, am arătat că obiectivul 15 al expertizei întregii situații de fapt reținute în actul de sesizare și că expertul ar fi trebuit să argumenteze de ce. care nu mai era proprietara produselor petroliere, a dat dispoziții cu privire la avizele de expediție ale mărfii și să identifice persoana care a dispus aceste operațiuni.
Deși am reiterat această chestiune în apel, instanța, fără să răspundă concret acestor critici, a respins apelul pe latură penală, fără detalierea necesară a acestei soluții cu privire la motivul de apel arătat.
B) Deși ne-am fi așteptat, în considerentele deciziei recurate nu se regăsește opinia instanței cu privire la un alt important motiv de apel, respectiv cel care aștepta explicația faptului că, deși în depozitele custodelui "" O, a fost depozitat derivatul 92, același custode eliberează beneficiarilor produs finit și nu ceea ce primise în custodie.
Ca și instanța de fond, instanța de ape nu și-a formulat o opinie care să indice modalitatea concretă prin care produsul derivat s-a transformat în produs finit, deși expertul arată niciuna din societățile antrenate în această afacere comercială nu avea
posibilități concrete de rafinare a produsului derivat 92.
C) Instanța de apel, desființând în totalitate soluția instanței de fond, avea obligația legală să lămurească aspectele pricinii, inclusiv situația prezentată de expertul în raportul de expertiza efectuat în cursul cercetării judecătorești, potrivit căreia toate dispozițiile relative la livrarea către beneficiari a produselor petroliere s-a făcut din ordinul expres al administratorului, în condițiile în care această societate nu mai avea în proprietate marfa respectivă.
D) Cu privire la răspunderea penală, deși criticile aduse prin motivele de apel au fost coerente din punct de vedere juridic, instanța de apel s-a mărginit în a aprecia, fără o argumentare neechivocă, că există forma de participație a complicității la infracțiunile al căror element material al laturii obiective este o inacțiune. Se aprecieză drept nejuridică această concluzie și, prin prezentele motive, reitereză motivarea din apel cu privire la acest aspect.
Infracțiunea prevăzută de art. 13 din Legea nr. 87/1994 arată că elementul material al laturii obiective într-o inacțiune, respectiv omisiune. Este nejuridic și întregii practici și literaturii de specialitate să se facă aplicarea art. 26 Cod penal în raport de o inacțiune. Nu poate exista complicitate la o infracțiune omisivă, deoarece complicitatea presupune acte materiale de ajutorare efectivă a autorului, procurarea de instrumente sau favorizarea de condiții pentru săvârșirea unei infracțiuni. Se poate vorbi cel mult, ca formă de participație penală, de o instigare dar în nici un caz de complicitate, așa cum este reglementată în prezent de legislația penală.
Se solicit a se observa că însuși actul de sesizare al instanței, respectiv rechizitoriul, arată că subsemnatul "a ajutat-o pe inculpată în derularea unei afaceri cu produse petroliere." ( fila VIII din rechizitoriu). Este această apreciere descrierea juridică a complicității la infracțiunea de evaziune fiscală??? Nu era logic și firesc ca descrierea faptei incriminatoare pretins comisă de subsemnatul să fie în conexiune elementară cu fapta descrisă câteva rânduri mai sus și reținută în sarcina celeilalte coinculpate?
In această situație, se solicită achitarea în temeiul art. 10, lit. a, coroborat cu prevederile art. 11, pct. 2 lit. a Cod procedură penală.
E). Temeiul juridic al achitării pentru fapta prevăzută și pedepsită de art. 290 Cod penal este greșit în raport de probele administrate în cauză. Nu se regăsesc detaliat rațiunile pentru care, în primul rând, instanța de apel a concluzionat că infracțiunea de fals în înscrisuri sub semnătură privată există și care sunt aceste înscrisuri pretins falsificate, pentru ca, mai apoi, să aprecieze că subsemnatul și cealaltă coinculpată nu suntem vinovați de comiterea acestei fapte.
, cu raportare strictă la probele cauzei, fapta de fals în înscrisuri sub semnătură privată nu există atâta vreme cât nu s-a probat, în nici o manieră, că anumite înscrisuri au fost sau nu supuse unor operațiuni de deteriorare sau alterare, chimică, mecanică sau de orice natură, ori că s-ar fi imitat scrierea sau semnătura vreunei persoane, cu raportare strictă la latura materială a infracțiunii de fals, așa cum este reglementată în cuprinsul dispozițiilor art. 288 Cod Penal.
F). cu greșita soluționare a laturii penale se aprecieză că, implicit, soluția este netemeinică și sub aspectul soluționării laturii civile a cauzei, lipsa culpei penale conducând, fără dubii, la lipsa culpei civile.
În drept, recurentul-inculpat a invocat prevederile art. 385 și art. 385 ind. 9, pct.9, 10, 17 și 18 Cod procedură penală.
Analizând decizia penală rcurată în raport de motivele de recurs invocate și examinând-o și din oficiu, în conformitate cu prevederile art.385/9 alin.3 Cod procedură penală, Curtea constată că recursurile sunt fondate și urmează a fi admise, pentru considerentele care vor fi prezentate.
Recurentul-inculpat a criticat decizia penală recurată, printre altele și pentru nemotivarea acesteia, în sensul neexaminării tuturor motivele de apel, invocându-se, cub acest aspect, ca temei în drept, motivul de casare prevăzut de art.385/9 pct.9 Cod procedură penală.
În conformitate cu prevederile art.383 alin.1 Cod procedură penală, decizia instanței de apel trebuie să cuprindă în expunere temeiurile de fapt și de drept care au dus, după caz, la respingerea sau admiterea apelului, precum și temeiurile care au dus la adoptarea oricăreia dintre soluțiile prevăzute de art.379 pct.2 Cod procedură penală.
În condițiile în care instanța de apel respinge apelul, din motivarea deciziei instanței de apel trebuie să rezulte că aceasta a procedat la un nou examen al cauzei, manierea de motivare trebuie să fie proprie și distinctă de cea a primei instanțe, examinarea cauzei trebuie să fie completă.
Expunerea sau considerentele hotărârii trebuie să cuprindă constatările la care a ajuns instanța cu privire la fapta care a generat conflictul de drept penal, la temeiurile răspunderii penale ale inculpatului, la probele pe care se întemeiază aceste constatări și alte date în legătură cu soluționarea cauzei.
Hotărârea instanței de apel nu se poate referi pur și simplu la aprecierea personală a judecătorului care a soluționat cauza în primă instanță. Apoi, însușirea, pur și simplu, de instanța de apel a motivării cuprinse în sentința atacată nu este suficientă atunci când hotărârea primei instanțe este ea însăși motivată incomplet sau defectuos, așa cum este și în cauza dedusă judecății și prima instanță nesocotind dispozițiile art.356 Cod procedură penală, acest lucru se impunea cu atât mai mult cu cât instanța de apel a desființat în totalitate sentința penală apelată și reținând cauza spre rejudecare a procedat la o nouă judecată.
Ori de câte ori în fața instanței de apel s-au formulat apărări noi instanța de apel are obligația să examineze fiecare apărare și să o înlăture temeinic motivat.
Ori, trebuia observat de instanța de apel că inculpatul în motivele scrise de apel-fl.54-59, cât și în susținerile orale formulate prin apărătorul ales, a criticat hotărârea primei instanțe, susținând că aceasta este nelegală și netemeinică, în esență, pentru motivele mai sus prezentate.
Ori, instanța de apel nu a examinat motivele de apel invocate de apelantul-inculpat, mulțumindu-se să arate, cu privire la motivele de nelegalitate invocate de recurentului-inculpat "apreciem că sunt nefondate, având în vedere întregul conținut al sentinței penale apelate (preambul, expunere de motive și dispozitiv"), modalitatea de a proceda care nesocotește dispozițiile procedurale mai sus prezentate.
Expunerea trebuie să cuprindă, printre altele, și analiza probelor care au servit ca temei pentru soluționarea cauzei, cât și a celor care au fost înlăturate, precum și analiza oricăror elemente de fapt pe care se sprijină soluția.
Din examinarea hotărârii apelată rezultă că aceste dispoziții legale au fost nesocotite.
Instanța de apel avea obligația să motiveze pe baza căror probe își fundamentează soluția, să arate probele pe care le înlătură și să argumenteze înlăturarea acestora, să examineze apărările pe care și le-a făcut inculpatul și să argumenteze de ce acestea sunt neconforme cu realitatea.
Instanța de apel nu putea menține hotărârea de condamnare a recurentului-inculpat decât în baza unor probe temeinice de vinovăție, acesta beneficiind de prezumția de nevinovăție.
Instanța de apel avea obligația să examineze motivele de apel invocate de apelant și de partea civilă Ministerul Finanțelor Publice - Administrația Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice a Județului B, cu privire la soluționarea acțiunii civile.
Ori, sub acest aspect, deși se declarase apel și de partea civilă Ministerul Finanțelor Publice - Administrația Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice a Județului B, instanța de apel a indicat doar temeiul în drept al obligării inculpaților la plata despăgubirilor civile și sumele la care i-a obligat.
Decizia pronunțată de instanța de apel nu este conformă nici cu prevederile art.6 din Convenția Europene a Drepturilor Omului, privind dreptul la un proces echitabil și cu practica în materie a Curții Europene a Drepturilor Omului.
Potrivit acestor dispoziții ale Convenției Europene a Drepturilor Omului și a practicii Curții Europene a Drepturilor Omului, instanța de apel avea obligația de a examina cauza în fapt și în drept și nu putea să procedeze la o apreciere globală asupra vinovăției sau inocenței inculpatului fără a examina și evalua în mod direct elementele de probă administrate în cauză, și a examina fiecare motiv de apel, cu atât mai mult cu cât recurentul-inculpat a pledat nevinovat.
Pentru toate aceste considerente, în temeiul art.385/15 pct.2 lit.c Cod procedură penală, cu art.385/9 alin.1 pct.9 și 10 Cod procedură penală, vor fi admise recursurile declarate de recurentul-inculpat, Parchetul de pe lângă Tribunalul Bacău și recurenta-parte civilă Ministerul Finanțelor Publice - Administrația Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice B, va fi casată decizia penală recurată și se va dispune trimiterea cauzei spre rejudecare aceleași instanțe - Tribunalul Bacău.
Cu ocazia rejudecării, instanța de trimitere va avea în vedere motivele de apel invocate de recurentele din prezenta cauză, precum și motivele de recurs prezentate mai sus și va examina cauza sub toate aspectele de fapt și de drept.
În baza art.385/17 alin.4, cu referire la art.383 alin.3 Cod procedură penală, vor fi menținute actele procedurale efectuate în cauză până la termenul de judecată din data de 27.09.2007, inclusiv.
Se va constata că recurentul-inculpat a fost asistat de apărător ales și se va dispune, în conformitate cu prevederile art.69 alin.1 din Legea nr.51/1995 modificată și completată și art.189 Cod procedură penală, plata din fondurile Ministerului Justiției a onorariului avocat oficiu, pentru intimata-inculpată I.
Văzând și dispozițiile art.192 alin.3 Cod procedură penală;
Pentru aceste motive;
În numele legii;
DECIDE:
În temeiul art.385/15 pct.2 lit.c Cod procedură penală, admite recursurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Bacău, recurentul-inculpat și recurenta-parte civilă Ministerul Finanțelor Publice - Administrația Națională de Administrare Fiscală - Direcția Generală a Finanțelor Publice B împotriva deciziei penale nr.526 /A din data de 02.11.2007, pronunțată de Tribunalul Bacău în dosarul nr-.
Casează în totalitate decizia penală recurată și trimite cauza spre rejudecare aceleași instanțe - Tribunalul Bacău, județul
În baza art.385/17 alin.4, cu referire la art.383 alin.3 Cod procedură penală, menține actele procedurale efectuate în cauză până la termenul de judecată din data de 27.09.2007, inclusiv.
Dispune plata din fondurile Minsterului Justiției către Baroul Bao norariului avocat oficiu în sumă de 100 RON.
În temeiul art.192 alin.3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina statului.
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, astăzi, 05.06.2008.
PREȘEDINTE, JUDECĂTORI: Căliman Carmen, Ene Ecaterina, Pocovnicu Dumitru
GREFIER,
Red.sent.
Pronunțat dec.apel -a
Red.dec.recurs
5 ex.
16.06/16.06.2008
Președinte:Căliman CarmenJudecători:Căliman Carmen, Ene Ecaterina, Pocovnicu Dumitru
