Infracţiunile de viol în forma tentativei şi agresiune sexuală. încadrare juridică
| Comentarii |
|
Curtea de Apel TÂRGU MUREŞ Decizie nr. 26/A din data de 22.01.2016
Situația în care inculpatul comite în aceleași împrejurări acte de tentativă la viol precedate sau urmate de acte de agresiune sexuală. Absorbția juridică a infracțiunii de agresiune sexuală, mai gravă, de infracțiunea de tentativă la viol în baza art. 219 alin. 4 C. pen, potrivit cărora dacă actele de agresiune sexuală au fost precedate sau urmate de săvârșirea actelor sexuale prev. de art. 218 alin. 1 și alin. 2 C. pen., fapta constituie viol.
Art. 218 alin. 1, 4 și art. 219 C. pen.
Prin sentința penală nr. x, Judecătoria Târgu Mureș a dispus după cum urmează:
In baza art. 386 alin. 1 Cod proc. pen., văzând și disp. art. 219 alin. 4 C. pen., schimbã încadrarea juridicã a faptelor reținute în sarcina inculpatului XX prin Rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Tg. Mureș din infracțiunile de tentativă la viol, prev. de art. 32 C. pen. rap. la art. 218 alin. 1 și alin. 3 lit. c C. pen. și agresiune sexuală, prev. de art. 219 alin. 1 și alin. 2 lit. c C. pen., cu aplicarea art. 38 alin. 1 C. pen. în infracțiunea de tentativă la viol, prev. de art. 32 C. pen. rap. la art. 218 alin. 1 și alin. 3 lit. c C. pen..
In baza art. 396 alin. 1 și 2 Cod procedură penală, în condițiile art. 375 rap. la art. 396 alin. 10 C.pr. pen., cu aplicarea art. 79 alin. 1 C. pen., condamnã pe inculpatul XX[xxxrest preventiv], la pedeapsa de 3 ani și 6 luni închisoare, pentru sãvârșirea infracțiunii de tentativă la viol, prev. de art. 32 C. pen. rap. la art. 218 alin. 1 și alin. 3 lit. c C. pen. (fapta din 14.09.2015).
În baza art. 67 alin. 1 C. pen. rap. la art. 68 alin. 1 lit. c C. pen., interzice inculpatului, ca pedeapsă complementară, drepturile prevăzute de art. 66 alin 1 lit. a, b, f și n C. pen. (dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, dreptul de a fi tutore sau curator și dreptul de a comunica cu victima minoră XXXX - dom. în xxx), pe o perioadã de 3 ani dupã executarea pedepsei principale.
În baza art. 65 alin. 1 C. pen., interzice inculpatului exercitarea drepturilor prevăzute de art. 66 alin. 1 lit a, b, f și n C. pen., ca pedeapsă accesorie, de la rămânerea definitivă a prezentei sentințe și până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.
În baza art. 404 alin. 4 lit. a C.pr. pen. rap. la art. 72 alin. 1 C. pen., deduce din pedeapsa aplicată inculpatului durata reținerii din 24.09.2015 și a arestului preventiv, începând cu data de 25.09.2015 la zi.
In baza art. 399 alin. 1 rap. la art. 223 alin. 2 C.pr. pen., menține mãsura arestului preventiv dispusã fațã de inculpat.
În baza art. 7 alin. 1 din Legea nr. 76/2008 (vãzând și Anexa nr. 1 pct. 17) dispune prelevarea de probe biologice de la inculpatul XX, după rămânerea definitivă a prezentei hotărâri.
In conformitate cu art. 5 alin. 5 din Legea nr. 76/2008, se aduce la cunoștința inculpatului cã probele biologice recoltate vor fi utilizate pentru obținerea și stocarea în Sistemul Național de Date Genetice Judiciare a profilului genetic.
In baza art. 397 alin. 1 Cod proc. pen., ia act că nu există constituire de parte civilă în procesul penal.
In baza art. 274 alin. 1 C.pr. pen., obligă pe inculpat la plata sumei de 800 lei cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat (500 lei pentru faza de urmărire penală).
În motivare, prima instanță arată că inculpatul XX este partenerul de viață al numitei XX, bunica persoanei vătămate XXXX în vârstă de 7 ani, și locuiește împreună cu aceasta și cu părinții săi în imobilul situat în xxx.
La data de 14.09.2015, martora XX și părinții persoanei vătămate erau plecați de acasă, aceasta din urmă rămânând singură cu numita XX, fiica martorei și cu inculpatul, care se afla sub influența consumului de băuturi alcoolice. Minora îl percepe pe inculpat ca fiind bunicul său vitreg.
În timp ce se afla cu aceasta într-una dintre camerele imobilului situat la adresa mai sus indicată, inculpatul i-a dat și persoanei vătămate să consume alcool, respectiv vin, deși aceasta a refuzat inițial. După ce persoana vătămată a băut vinul din pahar, inculpatul a blocat ușa de acces în cameră cu un dispozitiv de închidere improvizat, respectiv un cui îndoit, iar apoi a dezbrăcat-o pe persoana vătămată de pantalonii scurți și de lenjeria intimă, aceasta rămânând doar cu un maiou. A așezat-o pe minoră pe pat, pe spate, după care inculpatul și-a dat la rândul său pantalonii și lenjeria intimă jos, până la nivelul genunchilor, și s-a urcat peste persoana vătămată, depărtându-i acesteia picioarele. In aceste împrejurări, inculpatul a apăsat-o de mai multe ori și a atins-o cu mâna în zona organelor genitale. Deși nu a existat un raport sexual sau vreun alt act de penetrare, din modul în care a acționat inculpatul se deduce fără echivoc că acesta a intenționat să întrețină un raport sexual cu minora.
Acțiunea inculpatului a fost însă întreruptă de întoarcerea acasă a martorei XX, care a observat că ușa de acces în camera inculpatului era blocată. Cum nu a găsit-o nici pe nepoata sa în cealaltă cameră, iar la întrebarea expresă a martorei, inculpatul a negat categoric că aceasta s-ar afla în camera sa, martora XX s-a speriat și a forțat cu umărul ușa de acces, intrând în camera inculpatului. Atunci a văzut-o pe minoră întinsă pe pat, îmbrăcată doar cu un maiou, în timp ce inculpatul era complet îmbrăcat, dar avea pantalonii descheiați. Martora a scos-o imediat pe minoră din încăpere, moment în care a constatat că aceasta mirosea puternic a alcool, iar când a întrebat-o ce s-a întâmplat, aceasta i-a relatat că inculpatul i-a dat să bea alcool, după care a așezat-o pe pat și s-a urcat peste ea. Persoana vătămată minoră XXXX, fiind audiată în cursul urmăririi penale în prezența reprezentantului legal, al avocatului desemnat din oficiu și al psihologului, a arătat că nu se înțelege prea bine cu inculpatul, iar la data respectivă, în timp ce se afla singură cu inculpatul în camera unde el obișnuiește să doarmă, deși ea a refuzat, i-a dat să bea vin și bere, ținând el paharul în mână și forțând-o să bea, motiv pentru care a început să se simtă amețită. A arătat că și inculpatul a consumat vin, din alt pahar mai mic. Totodată, minora a relatat că ulterior i-a spus să nu povestească la nimeni ceea ce i se întâmplă, după care inculpatul a așezat-o pe pat, a dezbrăcat-o de pantalonii scurți, i-a tras lenjeria intimă până în zona genunchilor, după care s-a așezat lângă ea, și-a dat și el pantalonii și lenjeria intimă jos până la genunchi, s-a urcat peste ea, depărtându-i picioarele, și a început să o apese de mai multe ori cu abdomenul.
In cursul judecății, inculpatul a revenit asupra poziției sale procesuale inițiale și a recunoscut integral acuzațiile reținute în sarcina sa, inclusiv intenția de a întreține raporturi/acte sexuale cu minora.
In drept, prima instanță reține că, potrivit disp. art. 219 alin. 4 C. pen., dacă actele de agresiune sexuală au fost precedate sau urmate de săvârșirea actelor sexuale prev. de art. 218 alin. 1 și alin. 2 C. pen., fapta constituie viol. Prin urmare, în condițiile în care actele de natură sexuală au fost comise în aceleași împrejurări cu un raport sexual sau cu un act sexual oral/anal, nu se poate reține concursul între infracțiunea de viol și infracțiunea de agresiune sexuală, cea din urmă fiind absorbită în mod natural în infracțiunea de viol. De asemenea, este irelevant că infracțiunea de viol a fost consumată ori a rămas la stadiu de tentativă, legea nefăcând nicio distincție în acest sens, motiv pentru care nu ne putem însuși argumentele expuse în actul de sesizare.
In împrejurările în care actele de natură sexuală, constând în atingerile organelor genitale cu mâna, comise de inculpat asupra victimei minore, nu sunt de sine stătătoare, ca urmare a unei rezoluții infracționale distincte, ci au avut loc în contextul în care inculpatul intenționa să aibă un raport sexual cu aceasta, cele două infracțiuni nu pot fi reținute în concurs, deoarece s-ar acorda duble valențe juridice aceluiași fapt.
Astfel, prima instanță constată că se impune schimbarea încadrării juridice reținută în rechizitoriu, și, deși aceasta nu a fost pusă în discuția contradictorie a părților, apreciem că nu se aduce nicio vătămare drepturilor procesuale ale acestora; pe de-o parte, inculpatul și-a formulat apărarea în mod corespunzător raportat la o acuzație mai gravă, respectiv un concurs de infracțiuni, iar partea civilă a arătat că nu mai are nicio pretenție civilă față de inculpat, independent deci de încadrarea juridică reținută. In fine, reține că în acest sens este și optica instanței supreme (cu titlu de exemplu ICCJ, Secția penală, Decizia penală nr. 2423/2009), prin care s-a statuat că omisiunea instanței de a pune în discuția părților noua încadrare juridică dată faptei se sancționează cu nulitatea relativă, potrivit art. 197 alin. 1 Cod proc. pen. 1968, numai atunci când prin omisiunea instanței s-a adus părții o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin anularea actului. In măsura în care s-au făcut toate apărările necesare cu privire la actele materiale care alcătuiesc infracțiunea reținută în final, nu există o vătămare.
Împotriva acestei sentințe au formulat apel inculpatul XXși Parchetul de pe lângă Judecătoria Târgu Mureș.
În motivare, parchetul critică schimbarea încadrării juridice operată de prima instanță, atât din punctul de vedere al nerespectării procedurii instituite pentru un asemenea act procesual, cât și pe fond, arătând că în cauză sunt întrunite elementele constitutive ale infracțiunilor de tentativă la viol, prev. de art. 32 C. pen. rap. la art. 218 alin. 1 și alin. 3 lit. c C. pen. și agresiune sexuală, prev. de art. 219 alin. 1 și alin. 2 lit. c C. pen., cu aplicarea art. 38 alin. 1 C. pen.. De asemenea, solicită aplicarea unei pedepse mai severe.
Inculpatul nu și-a motivat apelul, dar a arătat în fața instanței că dorește împăcarea cu victima.
Apelul inculpatului este nefondat, iar cel al parchetului este fondat, pentru următoarele considerente:
Inculpatul a recunoscut acuzațiile din rechizitoriu, iar declarațiile sale se coroborează cu declarațiile victimei, ale martorei XX și cu ansamblul probatoriului.
Solicitarea inculpatului, ca instanța să ia act de împăcarea cu victima, nu poate fi primită, întrucât calificarea juridică dată faptei sale face inaplicabilă regula disponibilității acțiunii penale, prevăzută pentru forma simplă a infracțiunii de viol.
În discuție este, în apel, în primul rând încadrarea juridică a faptei.
Prima instanță și parchetul își pun problema, cum trebuie soluționată situația în care făptuitorul comite în aceleași împrejurări acte de tentativă la viol precedate sau urmate de acte de agresiune sexuală. Parchetul consideră, și aduce în sprijinul său argumente de logică juridică și doctrina penală, că nu poate opera absorbția juridică a infracțiunii de tentativă la viol în infracțiunea consumată, mai gravă, de agresiune sexuală. Prima instanță consideră că, dimpotrivă, trebuie să opereze absorbția și invocă dispozițiile art. 219 alin. 4 C. pen., potrivit cărora dacă actele de agresiune sexuală au fost precedate sau urmate de săvârșirea actelor sexuale prev. de art. 218 alin. 1 și alin. 2 C. pen., fapta constituie viol.
Ambele opinii au atât merite, cât și lipsuri.
În ce privește doctrina penală, invocată de parchet, ea este la acest moment împărțită. Valerian Ciclei, C. pen. - comentariu pe articole, Editura C.H. Beck, p. 456 -457, citat de parchet, arată că absorbția actelor de agresiune sexuală în infracțiunea de viol are loc doar în cazul formei consumate a infracțiunii de viol, nu și în cazul tentativei, ceea ce rezultă din exprimarea legiuitorului și din absurditatea soluției contrare. De aceeași opinie pare să fie Mihail Udroiu, Drept penal. Partea specială. Noul C. pen., Editura C.H. Beck, București, 2014, p. 151, din moment ce arată că nu se reține concursul între infracțiunile de viol și agresiune sexuală comise în aceleași împrejurări în cazul săvârșirii unui raport sexual, respectiv a unui act de penetrare vaginală sau anală. Pe altă poziție se situează, aparent, Sergiu Bogdan (coordonator), Doris Alina Șerban, George Zlati, Noul C. pen.. Partea specială. Analize, explicații, comentarii. Pespectiva clujeană, Editura Universul Juridic, București, 2014, p. 162, care se exprimă în sensul că infracțiunea de viol absoarbe infracțiunea de agresiune sexuală în ipotezele în care în vechea reglementare s-ar fi reținut concursul de infracțiuni între perversiunea sexuală și viol.
Această a doua opinie, care este cea adoptată de prima instanță, are meritul de a se raporta la dispoziții exprese din Codul penal. Ea răspunde și cerinței ca făptuitorul să nu fie de două ori pedepsit pentru una și aceeași faptă.
Ea duce, pe de altă parte, la consecințe inechitabile, parte din ele invocate de parchet. Este, într-adevăr, o situație de evitat, din punctul de vedere al unei politici penale coerente, ca o infracțiune mai gravă să fie absorbită în una mai puțin gravă. În această opinie, cel care, în afară de săvârșirea infracțiunii de agresiune sexuală, încearcă să și violeze victima, trebuie premiat (prin reducerea cu aproape jumătate a limitelor de pedeapsă). Sau, cel care se desistă din săvârșirea infracțiunii de viol după săvărșirea unor acte de agresiune sexuală este mai sever pedepsit decât cel care este împiedicat în ciuda voinței lui, spre exemplu de o rudă a victimei, ca în cauza de față, să o consume. În urma desistării pierde, conform art. 34 C. pen., "beneficiul"; reținerii infracțiunii de tentativă de viol, care paralizează pedesirea lui pentru agresiunea sexuală.
Nici invocarea art. 219 alin. 4 C. pen. nu este la adăpostul oricăror discuții. Ea rezultă dintr-o interpretare extensivă a legii, potrivit căreia, din momentul în care legiuitorul s-a referit la actele de viol, a avut în vedere și tentativa la aceste acte. Distincția poate fi irelevantă, după cum susține prima instanță, dar ea rezultă din interpretarea literală a textului legal.
Interpretarea dispozițiilor art. 219 alin. 4 C. pen. se vădește, așadar, ca fiind o problemă dificilă. Ea nu este soluționată nici în doctrina penală și nici nu există încă o jurisprudență formată pe marginea ei, după cunoștințele instanței.
Dacă încadrarea juridică a faptelor din cauză ar necesita tranșarea conflictului dintre cele două interpretări posibile, sarcina instanței ar fi una dificilă.
Dar în prezenta cauză această problemă are un caracter mai degrabă ipotetic și, ca urmare, nu este necesar să fie soluționată.
Ceea ce este în mod cert stabilit în cauză este că, în încercarea de a realiza un act de penetrare sexuală, adică un raport sexual, inculpatul a apăsat-o pe victimă pe organul genital. În acest sens este declarația victimei, preluată cu ocazia descrierii faptei în rechizitoriu, și care, astfel, a făcut obiectul recunoașterii inculpatului cu ocazia cererii de aplicare a procedurii simplificate. În declarația victimei, așa cum este citată de parchet, victima nu se referă la o apăsare cu mâna. Nici dacă se verifică declarația victimei în probatoriul dosarului nu rezultă o asemenea referire. În declarația dată, victima spune despre inculpat, într-un loc: "…m-a apăsat de mai multe ori";. În alt loc, la întrebarea anchetatorului "Moșu a pus mâna pe tine?";, răspunde: "A pus mâna când m-a dezbrăcat și m-a atins la burtă cu burta lui când s-a urcat pe mine"; (fila 12 dosar urmărire penală).Din această ipoteză de fapt se poate deduce mai degrabă o simplă absorbție naturală a actelor de apăsare în actele de raport sexual - rămase în forma tentativei - decât o acțiune separată, care ar pune problema unei absorbții juridice în baza art. 219 alin. 4 C. pen.. Chiar prima instanță, în argumentarea soluției date, deși pleacă de la aceste din urmă dispoziții, se referă la absorbția naturală a actelor de agresiune sexuală în cele de tentativă de viol. Ca atare, deși în mod inadvertent găsită, soluția primei instanțe este, în fond, justă.
Parchetul arată, ce e drept, în alte părți din cuprinsul rechizitoriului, că inculpatul a atins-o cu mâna pe persoana vătămată "în aceleași împrejurări"; cu săvârșirea actelor de tentativă de viol. Admițând, arguendo, că o asemenea ipoteză de fapt ar putea fi aptă să declanșeze discuția cu privire la aplicabilitatea art. 219 alin. 4 C. pen., instanța de apel reține că ea se contrazice cu cealaltă versiune a faptelor, prezentată în paragraful de mai sus, și că reținerea ei rămâne neexplicată în rechizitoriu. Așa cum s-a arătat, ea nu rezultă din declarația victimei. Este posibil ca parchetul să fi ajuns la ea pe baza declarațiilor inițiale ale inculpatului, date în faza în care acesta nu recunoaștea săvârșirea infracțiunii de tentativă de viol. Dar, așa cum a arătat prima instanță, în cursul judecății inculpatul a revenit asupra acelor declarații inițiale.
În lumina acestor considerente, motivul de apel invocat de parchet potrivit căruia în sarcina inculpatului trebuia reținută și infracțiunea de agresiune sexuală pentru că a atins cu mâna organul genital al victimei nu poate fi primit.
Parchetul mai arată că, indiferent de temeinicia schimbării încadrării juridice a faptei, aceasta este nelegală fiindcă nu a fost pusă în discuție conform art. 386 alin. 1 Cod pr. pen.. Omisiunea este neîndoielnică, și a fost admisă de prima instanță. Se poate reține și că, ceea ce prima instanță nu mai admite, omisiunea a adus o vătămare intereselor procesuale implicate. După cum s-a văzut, opinia primei instanțe asupra modului de aplicare a dispozițiilor art. 219 alin. 4 C. pen. este cel puțin controversată. Atât instanța, cât și parchetul și părțile ar fi beneficiat, fără îndoială, de pe urma punerii ei în discuție. Totuși, pentru a se reține nulitatea sentinței trebuie, potrivit art. 282 alin. 1 Cod pr. pen., ca vătămarea produsă să nu poată fi înlăturată altfel. Or, vătămarea a fost înlăturată prin punerea în discuție a încadrării juridice a faptei în apel. Așadar, și din acest punct de vedere apelul este nefondat.
Sub aspectul individualizării pedepsei, însă, se impune modificarea sentinței. Inculpatul a încercat să violeze o fetiță de 7 ani, după ce a obligat-o să consume alcool. A fost oprit numai de intervenția în forță a unei rude a minorei. Ca urmare, pentru realizarea prevenției generale și a celei speciale este necesară aplicarea maximului pedepsei permise de lege în cauză, și anume 4 ani închisoare.
În plus, inculpatul locuiește cu victima, care are 7 ani, este nepoata concubinei lui și pe care a tratat-o ca pe un obiect. Bunica victimei, și concubina inculpatului, martora XX, declară că inculpatul i-a spus să nu o mai intereseze agresarea minorei, că îi "este frică de el, pentru că tot timpul e băut"; și îi este "frică să nu facă vreo prostie cu fetița";. Ca urmare, se impune, în baza art. 67 alin. 1 rap. la art. 68 alin. 1 lit. c C. pen., ca inculpatului să îi fie interzisă ca pedeapsă complementară, pe o perioadă de 5 ani după executarea pedepsei principale, sau după ce aceasta se consideră a fi executată, exercitarea drepturilor prevăzute de disp. art. 66 alin. 1 lit. a, b, f , n și o C. pen., respectiv dreptul de a fi ales în autoritățile publice sau în orice alte funcții publice, dreptul de a ocupa o funcție care implică exercițiul autorității de stat, dreptul de a fi tutore sau curator, dreptul de a comunica cu victima minoră XXXX, dreptul de a se apropia de locuința victimei, respectiv de școala unde aceasta învață.
Aceleași drepturi îi sunt interzise până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei închisorii, ceea ce decurge din prevederile art. 65 alin. 1, 3 C. pen..
Pentru aceste considerente, instanța va respinge, ca nefondat, apelul inculpatului, în baza art. 421 pct. 1 lit. b Cod pr. pen.. Va admite apelul parchetului, în baza art. 421 pct. 2 lit. a C. pr. pen., va desființa parțial sentința atacată și în rejudecare va dispune potrivit celor de mai sus. Va menține restul dispozițiilor din sentința atacată, compatibile cu prezenta decizie.
Va aplica dispozițiile art. art. 422 Cod pr. pen. cu privire la durata arestării preventive și dispozițiile art. 275 alin. 2, 3 Cod pr. pen. cu privire la cheltuielile judiciare din apel.
