Considerații cu privire la clauza penală
| Comentarii |
|
considerații cu privire la clauza penală, A. Repere în teoria clauzei penale
1 °. Stipulatio poenae. Reîntoarcerea la sorgintea romană a clauzei penale poate prezenta interes sub cel puţin următoarele aspecte: determinarea naturii juridice a clauzei penale; identificarea funcţiilor clauzei penale; în raport cu funcţiile identificate şi, bineînţeles, în contextul reglementărilor actuale având ca obiect clauza penală, mutabilitatea sau imutabilitatea judiciară a acesteia.
în dreptul roman primitiv, stipulatio poenae era o convenţie accesorie la contractul principal prin care debitorul se angaja la o prestaţie determinată anticipat, în cazul neexecutării obligaţiei sale. Clauza avea numai o funcţie cominatorie, dar, deşi distinctă de convenţia principală, penalitatea cuprinsă în clauză se putea eventual cumula cu daunele-interese datorate pentru a compensa neexecutarea obligaţiei asumate prin contractul principal. Ulterior, ceea ce a continuat să se numească „clauză penală”, a devenit un substitut al daunelor-interese, „penalitatea” nefiind susceptibilă de cumulare cu acestea. Funcţia reparatorie a prevalat faţă de funcţia cominatorie. în Franţa, sub influenţa dreptului canonic şi prin abatere de la cutumele germanice - care permiteau penalităţile convenţionale fără raportare la prejudiciu -postulându-se funcţia reparatorie, compensatorie a clauzei penale, totuşi, ea a fost circumscrisă la prejudiciul real, efectiv suferit de creditor, judecătorul putând modera cuantumul penalităţii, căci, aşa cum spunea Dumoulin şi, două secole mai târziu, Pothier, prin însăşi natura sa, pedeapsa - clauza penală -fiind stipulată pentru a despăgubi creditorul obligaţiei principale, „compensând daunele-interese” cuvenite acestuia în cazul neexecutării obligaţiei de către debitorul său, aceste penalităţi nu pot fi „excesive”, nu pot „trece dincolo de bornele pe care legea le-a fixat daunelor-interese”. Totuşi, la epoca redactării Codului civil din 1804, unele instanţe revenind la tradiţia punitivă a dreptului roman, legiuitorul francez a consacrat clauzei penale două texte diferite, cel de la art. 1226 şi cel de la art. 1152, preluate, în forma lor originară, şi de legea noastră civilă. Implicaţiile unui asemenea mod de
reglementare au putut fi observate sub toate aspectele deja evocate: natura clauzei penale, funcţiile acesteia, moderarea sau augmentarea judiciară a acesteia.
2°. Reglementarea clauzei penale. Aşadar, preluând întocmai şi în forma lor funciară textele corespunzătoare din legea franceză, Codul civil român consacră clauzei penale două texte de primă referinţă. Art. 1066 C. civ. defineşte clauza penală ca fiind „aceea prin care o persoană, spre a da asigurare pentru executarea unei obligaţii, se leagă a da un lucru în caz de neexecutare din parte-i”. Izolat, unele „concesii” - asupra cărora vom reveni - s-au făcut, în contextul soluţionării unor acţiuni în anularea hotărârii arbitrale.
O parte a doctrinei noastre clasice n-a sesizat vreo diferenţă de natură şi de tratament juridic între cele două texte ale legii civile, spunându-se chiar că, „în realitate, rolul clauzei penale s-a schimbat în dreptul modern, căci astăzi obligaţia fiind obligatorie în virtutea simplei convenţii, nu mai este nevoie de o clauză penală pentru a asigura obligativitatea sa; clauza penală, cu tot numele ei, nu este altceva decât o fixare convenţională şi prealabilă a eventualelor daune-interese, compensatorii sau moratorii”.
Totuşi, o riguroasă exegeză a textelor în discuţie conduce inevitabil la concluzia că, în pofida unor elemente comune, ele vizează situaţii diferite: a) Art. 1066 C. civ., astfel cum ne
sugerează sistematizarea reglementărilor, se referă la o „specie de obligaţii”, cele cu clauză penală; art. 1087 C. civ., integrat în sistemul reglementărilor având ca obiect „daunele-interese”, indică o modalitate de acoperire a acestora, prin predeterminarea lor convenţională; b) Astfel cum s-a mai precizat, art. 1066 C. civ. postulează prin definiţia dată clauzei penale funcţia cominatorie a acesteia, asigurând, printr-un angajament subsecvent şi condiţionat, executarea obligaţiei principale; art. 1087 C. civ., îngăduind părţilor să evalueze printr-o sumă de bani prejudiciul ce ar urma să se acopere în cazul neexecutării obligaţiei şi punând în sarcina debitorului plata acestei sume, „descrie” de fapt funcţia compensatorie a clauzei penale, care, de regulă; e) în condiţiile art. 1066 C. civ., debitorul şi-ar putea asuma o clauză penală doar pentru a asigura executarea la timp a obligaţiei. în cazul rezoluţiunii contractului care cuprinde obligaţia principală, o astfel de clauză este sortită dispariţiei, devenind lipsită de obiect. în condiţiile prevăzute de art. 1087 C. civ., clauza penală având ca scop să regleze consecinţele neexecutării contractului, ea
devine aplicabilă tocmai prin rezoluţiunea contractului.
Mai ales dispoziţiile art. 1068 C. civ. pot pune în discuţie natura obligaţiei asumate prin clauza penală: „Creditorul are facultatea de a cere de la debitorul care n-a executat la timp, sau îndeplinirea clauzei penale sau aceea a obligaţiei principale”. Este deci clauza penală o obligaţie alternativă? Răspunsul nu poate fi decât negativ. în cazul obligaţiilor alternative, executarea uneia dintre acestea este, uneori, independentă de orice culpă a debitorului (art. 1030-1031 C. civ.); în cazul obligaţiilor cărora li se asociază o clauză penală, punerea în executare a acestei clauze este subordonată culpei debitorului pentru neexecutarea obligaţiei primare. (Aşa fiind, dacă neexecutarea este consecinţa unei „cauze străine”, care nu-i poate fi imputată, ori, în cazul obligaţiilor de mijloace, dacă neexecutarea obligaţiei nu-i poate fi imputată debitorului, clauza penală îşi pierde eficienţa). în perimetrul obligaţiilor de rezultat, în principiu, precum îndeobşte, legea prezumă culpa debitorului, prin conexiune cu însuşi faptul neexecutării convenţiei şi, pe cale de consecinţă, al nerealizării scopului urmărit de creditor, art. 1073, art. 1075, art. 1082 şi art. 1083 C. civ. urmând a fi interpretate în acest sens.
3°. Domeniul clauzei penale. Atât art. 1066 şi urm. C. civ., cât şi art. 1087 C. civ. se referă în general la „obligaţii”, respectiv la „convenţii” cu o clauză penală, aşa încât, în
principiu, domeniul clauzei penale nu este limitat. Ea este întâlnită atât în practica raporturilor contractuale interne, cât şi în practica raporturilor contractuale internaţionale.
Două precizări credem că sunt absolut necesare: există pericolul extrapolării nepermise a noţiunii de clauză penală şi, implicit, al aplicării regimului juridic specific acesteia la stipulaţii convenţionale care, evident, nu întrunesc caracteristicile imanente clauzei penale (a); legiuitorul însuşi, din diferite motive, poate interzice clauza penală sau poate plafona cuantumul acesteia (b), limitând astfel principiul libertăţii contractuale în profitul altor principii, precum cel al egalităţii între părţile contractante ori pur şi simplu pentru a proteja o parte contractantă, defavorizată ori expusă celeilalte.
a) Clauza penală, indiferent de forma acesteia - clauza convenţională de compensare a daunelor-interese, prevăzută de art. 1087 C. civ., sau „clauza penală” stricto-sensu, prevăzută de art. 1066 C. civ. -, îndeplineşte o dublă funcţie, una dintre acestea remarcându-se cu întâietate faţă de cealaltă, în raport cu momentul aprecierii clauzei: mijloc de constrângere, de stimulare, de disuasiune a debitorului pentru executarea întocmai şi la timp a obligaţiei contractuale; în caz de eşec, clauza este mijlocul de evaluare anticipată a daunelor-interese, derivate din neexecutarea, executarea necorespunzătoare sau executarea cu întârziere a obligaţiei contractuale. Lipsa uneia dintre aceste funcţii sau a fortioria amândurora exclude ideea de clauză penală sau o „recalifică”, dacă stipulaţia, iniţial, a fost calificată astfel. Prin luarea în considerare a uneia dintre cele două componente ori prin conjugarea acestora, nu vom fi în prezenţa unei clauze penale, deşi stipulaţia are ca obiect plata unei sume, bunăoară, în cazul exercitării unui drept sau a unei facultăţi, în cazul dezicerii de convenţie.
Dar cea mai sensibilă apropiere s-ar putea face între clauza penală şi clauzele agravante sau limitative de responsabilitate. Atunci când asemenea clauze - dacă nu sunt interzise de lege - au ca obiect predeterminarea plafonului daunelor-interese, ele
sunt dificil de deosebit de clauzele penale. Şi totuşi, câteva criterii ar putea fi luate în considerare: clauzele limitative de răspundere şi a fortioricele exclusive de responsabilitate nu au caracter cominatoriu, spre deosebire de clauza penală, care are un asemenea caracter; clauza penală este stipulată în interesul creditorului, în timp ce clauza limitativă de responsabilitate este stipulată în interesul debitorului; în prezenţa unei clauze limitative sau agravante de responsabilitate, instanţa trebuie să evalueze prejudiciul şi ea nu poate condamna la suma stipulată dacă paguba este inferioară acestei sume; pe când, în prezenţa unei clauze penale, instanţa este scutită de travaliul evaluării prejudiciului, căci tocmai caracterul forfetar al clauzei penale se opune evaluării reale a pagubei, şi, în principiu, dacă va fi cazul, ea va condamna la suma predeterminată prin clauză.
b) Legea însăşi, uneori, interzice clauza penală sau plafonează cuantumul acesteia, chiar dacă nu se referă in terminis la o asemenea clauză. De exemplu, potrivit art. 9 din Ordonanţa Guvernului nr. 130/2000 s-a precizat că, dacă prin convenţie s-a stabilit o dobândă mai mare decât dobânda maximă admisă, obligaţia de a plăti această dobândă este „nulă de drept”. Readucem în atenţie prevederile art. 1 şi 2 din Legea nr. 313/1879, potrivit cărora, în contractele de împrumut sau de prestări în natură, clauza penală este nulă, judecătorul putând condamna „numai la plata dobânzii prevăzute de art. 1589 din Codul civil sau, în caz de alte obligaţiuni, la daune-interese, conform art. 1084 din Codul civil”; dacă clauza penală nu va fi stipulată direct fiind deghizată sau rezultând din condiţiile actului, „judecătorul va aprecia şi va putea anula din contract ceea ce ar avea caracterul de clauză penală, putând aplica, după caz, art. 1589 sau art. 1084 din Codul civil”. Sunt nule însă; ca fiind contrare ordinii publice, bunăoară, clauza penală accesorie unei convenţii de căsătorie, clauza penală accesorie unui pact asupra unei succesiuni viitoare, clauza penală constituită în vederea asigurării îndeplinirii unei obligaţii imorale, clauzele de acest gen având ca scop şi rezultat limitarea aplicării legii în materie de legate sau partaj de ascendent, clauza prin care s-ar stabili majorarea obligaţiei debitorului în cazul intrării acestuia în procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, clauzele derizorii în cazul în care sunt interzise clauzele de nonresponsabilitate (depozit
hotelier, transport etc.), în materia raporturilor de muncă pentru nerespectarea regulamentului interior
1°. Intangibilitatea judiciară a clauzei penale. Cel puţin două argumente, substanţiale credem, ar putea fi aduse în sprijinul imutabilităţii judiciare a clauzei penale: forţa obligatorie a convenţiei (a) şi natura imperativă a normelor care au ca obiect reglementarea clauzei penale, în special a prevederilor art. 1087 C. civ. (b).
a) Clauza penală este - cum s-a spus - „un contract într-un contract”. Or, convenţiile în general sunt obligatorii nu numai pentru părţi, dar şi pentru instanţă. Un text legal şi-a dobândit celebritatea: „Convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante” - art. 969
C. civ. Dar, dacă pentru instanţă însăşi convenţia părţilor n-ar avea de asemenea semnificaţia de „lege", cea mai gravă dintre impreviziunile care ar putea afecta contractul ar fi, paradoxal, tocmai solicitarea concursului instanţei pentru a prezerva şi pentru a valoriza „puterea de lege” a convenţiei. Regulile de interpretare a contractelor par a veni şi ele în sprijinul nonintervenţiei judecătorului în clauzele acestuia, chiar dacă el nu trebuie să se situeze într-o stare de expectativă faţă de convenţia părţilor.
Este adevărat că, potrivit art. 984 C. civ., clauzele se interpretează „în favoarea celui ce se obligă” - iar în ipoteza clauzei penale tocmai despre debitor este vorba, el obligându-se la o prestaţie subsidiară, de regulă mai împovărătoare decât cea principală dar, în sensul textului de lege invocat, la o astfel de interpretare va recurge instanţa numai dacă există „îndoială”. Or, prin definiţie, clauza penală este precis determinată, prin referire la un „lucru” sau la o „sumă”.
Spre o concluzie permisivă ar putea conduce prevederile art. 970, alin. 2 C. civ.: „Convenţiile trebuie executate cu bună-credinţă. Ele obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar la toate urmările ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligaţiei, după natura sa” (s.n.) Toate aceste repere de interpretare pot fi însă convertite în argumente contra intervenţiei judecătorului în clauza penală convenită de părţi: buna-credinţă asupra celor convenite ar trebui să cultive certitudinea în eficacitatea clauzei penale; echitatea şi buna-credinţă sunt criterii de interpretare a unor clauze ambigue sau lacunare, nu a unora clare şi precise; eventuala exercitare abuzivă a dreptului trebuie dintr-un început exclusă din moment ce convenţia este legea părţilor; nu poate fi vorba de îmbogăţirea fără cauză a creditorului, eventuala lui îmbogăţire având ca şi cauză tocmai convenţia; dificultăţile pe care le-ar avea debitorul în executarea clauzei nu sunt echivalente imposibilităţii de a o executa, care este de esenţa forţei majore; obiceiul nu este acela de a reconsidera clauzele convenţiei peste sau chiar împotriva voinţei părţilor; legea a conferit clauzei penale forţa pe care o implică o normă imperativă.
în ipoteza prevăzută de art. 1087 C. civ., fiind vorba de o sumă de bani forfetară, s-ar părea că nici „impreviziunea” nu este de natură să justifice intervenţia instanţei pentru a modera sau pentru a augmenta suma convenită. Argumentele deja arătate ar putea fi reiterate, în plus, în lipsa unei clauze de indexare sau de revizuire, principiul ce derivă din adagiul rebus sic stantibus este conform cu realitatea, părţile asumându-şi dintr-un început riscurile unei stări economico-financiare adeseori surprinzătoare; cu alte cuvinte, ele neignorând eventualitatea unei „leziuni a posteriori' - cum o numea B. Starck.
b) Natura imperativă a prevederilor art. 1087 C. civ. se sprijină pe ele însele:.....nu se
poate acorda celeilalte părţi o sumă nici mai mare, nici mai mică” (s.n.). O „breşă” în „robusteţea” normativă a acestor prevederi pare să fi creat dispoziţiile art. 1070 C. civ.: „Penalitatea poate fi împuţinată de judecător, când obligaţia principală a fost executată în
parte”. Este însă numai o aparenţă în ansamblul reglementărilor cu privire la clauza penală, mai ales prin corelarea acestor dispoziţii cu prevederile art. 1087 C. civ.: textul art. 1070 C. civ. nu are valoarea unui principiu general cu privire la „reconsiderarea” cuantumului clauzei penale, ci este o normă de aplicaţie limitată, supletivă de voinţă a părţilor; chiar reducându-se cuantumul clauzei penale, corespunzător executării parţiale a obligaţiei principale, art. 1070 C. civ. nu înlătură aplicarea art. 1087 C. civ. pentru partea rămasă din clauza penală, corespunzătoare neexecutării obligaţiei principale; prevederile art. 1070 C. civ. nu acoperă neexecutarea în întregime a obligaţiei principale, nici situaţia executării cu întârziere a acesteia şi, mai ales, situaţia obligaţiei de a nu face, asumată de debitor pentru asigurarea obligaţiei principale; creditorul nu poate fi obligat să accepte executarea parţială a obligaţiei şi, în compensare, plata penalităţilor corespunzătoare neexecutării; părţile pot stipula indivizibilitatea obligaţiilor, împiedicând astfel aplicarea prevederilor în discuţie; în fine, părţile pot să prevadă alte incidente ce ar decurge din neexecutarea parţială a obligaţiei şi mijloacele de înlăturare a acestora.
Şi totuşi, opinăm în sprijinul dreptului instanţei de a mări sau de a micşora cuantumul clauzei penale.
2°. Premise ale mutabilităţii judiciare a clauzei penale. Astfel cum s-a putut deja reţine, în esenţă, argumentele invocate în sprijinul ideii intangibilităţii judiciare a clauzei penale sunt polarizate în jurul a două aserţiuni: autonomia de voinţă şi forţa obligatorie a convenţiei (a); natura imperativă a normelor prevăzute de art. 1087 C. civ., cu privire la imposibilitatea de a mări sau de a micşora suma preconstituită ca şi clauză penală (b). Sunt oare aceste aserţiuni inflexibile, nesusceptibile măcar de adecvări sau limitări? Vom încerca să demonstrăm contrariul.
a) Dogma „autonomiei de voinţă”, considerată de regulă ca fiind împrumutată din morala kantiană, postula principiul că o persoană nu poate fi supusă nici unei alte legi decât aceea pe care şi-a dat-o sieşi. Corolarul autonomiei de voinţă ar fi „libertatea contractuală”, atât cât priveşte „fondul dreptului”, cât şi „forma” contractului, precum şi „forţa obligatorie a contractului”.
Viaţa a copleşit însă filosofia şi morala contractuală.
Ar fi absurd, desigur, să se ignore rolul voinţei de a contracta. Contractul este esenţialmente un act voliţional, cum de altfel o şi spune art. 942 C. civ. Numai că tiparul „autonomiei de voinţă”, aşa cum a fost conceput odinioară, este acum depăşit, el trebuind să fie remodelat. într-o altă ambianţă filosofică, politică, socială şi economică, principiul autonomiei de voinţă a fost supus unor constrângeri sau limitări: ordinea publică, bunele moravuri, buna-credinţă; dirijismul contractual se remarcă - şi el -în diferite domenii şi sub diferite forme (monopolul statului, autorizaţiile administrative, contractele administrative, reglementarea uneori prin norme imperative a conţinutului contractului, desemnarea adeseori a cocontractantului, acceptarea deliberată a unui dezechilibru contractual, protecţia specială a unuia dintre partenerii contractuali etc.), pe scurt, dezarticularea, descompunerea sau refacerea contractelor după
voinţa legiuitorului; emergenţa economicului nu doar că a diversificat şi multiplicat tipurile de contracte, dar a şi postulat un nou criteriu de valorizare a contractului - utilitatea.
Totuşi, autonomia de voinţă rămâne axioma raportului contractual. O autonomie însă nu absolută, discreţionară, voluntaristă, ci atenuată, raţionalizată, pragmatică. S-ar putea deci spune că „autonomia de voinţă” - ca suport şi reper explicativ al principiului libertăţii contractuale şi al forţei obligatorii a contractului - marchează în evoluţia ei trecerea de la dogmă la paradigmă.
b) Constrângerile sau limitările autonomiei de voinţă sunt totodată constrângeri sau limitări aduse normelor juridice care postulează autonomia.
O normă juridică nu este imperativă prin ea însăşi, ci prin scopul pe care îl urmăreşte aplicarea ei şi prin efectele pe care le antrenează această aplicare. în cazul unor norme imperative, scopul precumpănitor sau primar ori direct îl constituie ocrotirea intereselor private şi numai subsecvent ori indirect sunt ocrotite şi interesele generale. Aceste norme sunt imperative, dar nu şi de ordine publică, aşa încât, dacă scopul sau efectele aplicării normei nu sunt cele avute în vedere la emiterea lor ori chiar sunt contrare acestora, nu s-ar putea spune că simpla lor calitate de a fi imperative le face cu totul nesusceptibile măcar de adecvare sau de corecţie. în cazul altor norme imperative, scopul precumpănitor ori direct îl constituie ocrotirea intereselor generale şi numai subsecvent, implicit ori indirect sunt ocrotite şi interesele private. Aceste norme sunt de ordine publică şi eventuala lor adecvare sau corecţie se află numai la discreţia legiuitorului.
Prevederile art. 1087 C. civ. sunt imperative, dar nu şi de ordine publică.
O hotărâre a Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României.
lată propoziţia laconică, dar bogată în înţelesuri din această hotărâre arbitrală: „Regula ireductibilităţii clauzei penale nu poate fi înţeleasă că s-ar aplica şi unei clauze penale abuzive, prin care s-ar încălca exigenţele echităţii şi ale bunei-credinţe, ale echilibrului între prestaţiile părţilor, şi prin care s-ar ajunge la îmbogăţirea fără just temei a unei părţi, în dauna celeilalte părţi. Realizarea dreptăţii trebuie să domine orice mecanism juridid’. (s.n.) Vom încerca să aprofundăm şi să dezvoltăm cele câteva determinări din considerentele fundamentale ale acestei hotărâri.
Mai înainte însă este nu numai necesară, ci chiar esenţială o distincţie, anume, pe de o parte, între judecata arbitrală în echitate şi, pe de altă parte, judecata arbitrală potrivit normelor de drept sau judecata în faţa instanţelor judecătoreşti.
Dualitatea arbitrajului nu numai că permite, dar şi obligă la abordarea nuanţată a problemei în discuţie.
în cazul în care arbitrajul a fost împuternicit să procedeze la o judecată ex aequo et boncP\ arbitrii au nu numai dreptul, dar şi datoria ca, in concreto, in casLp. Aşadar, dacă tribunalul arbitrai a fost învestit să judece în echitate, indiscutabil el va putea modera sau augmenta cuantumul angajamentului accesoriu şi condiţionat stipulat prin clauza penală. Altminteri, el s-ar afla în imposibilitatea
de a evoca onestitatea între partenerii contractuali. Pe de altă parte, cum clauza penală este ea însăşi o convenţie, nimic nu împiedică părţile ca, printr-o altă convenţie - aceea de împuternicire a tribunalului arbitrai să judece în echitate - să „expună”, ca să zicem aşa, clauza penală aprecierii tribunalului arbitrai, în pofida caracterului imperativ al normelor prin care este reglementată clauza penală.
Problema deosebit de complexă rămasă spre rezolvare este aceea a mutabilităţii clauzei penale în faţa instanţei judecătoreşti ori a tribunalului arbitrai, atunci când acesta judecă pe baza normelor de drept. Susţinând posibilitatea reducerii sau augmentării clauzei penale, aducem în atenţie considerentele ce urmează, fireşte nu pentru a tranşa o soluţie, ci pentru a angaja o dezbatere, necesară şi scadentă în opinia noastră.
• De lege lata, s-ar părea că instanţa - judecătorească sau arbitrală - nu poate interveni, nici la cererea părţii, nici, a fortiori,<iin oficiu, pentru a mări sau pentru a micşora cuantumul clauzei penale. Ar fi însă o interpretare strict formală a prevederilor art. 1087 C. civ., abstracţie făcând de scopul şi de efectele urmărite prin aceste prevederi, precum şi de alte principii ale legii civile decât cele care vizează autonomia de voinţă şi forţa obligatorie a convenţiilor.
Unul dintre principiile care guvernează ansamblul dreptului, aşadar, cel puţin implicit, şi sistemul normativ al contractelor şi al răspunderii contractuale, este „buna-credinţă”. Din păcate, în legea noastră civilă actuală, doar art. 970, alin. 1 C. civ. postulează principiul potrivit căruia „convenţiile trebuie executate cu bună-credinţă'.
în actuala ambianţă constituţională, principiul bunei-credinţei a dobândit însă o valoare constituţională, art. 54 din legea fundamentală pevăzând că drepturile constituţionale trebuie
exercitate cu bună-credinţă.
Aplicarea, chiar din oficiu, a principiului bunei-credinţe, nu contravine prin nimic regulilor de interpretare a contractelor, prevăzute de art. 977 şi urm. C. civ.: intenţia „comună a părţilor contractante” (s.n.), despre care se face vorbire la art. 977 C. civ., n-a putut fi niciodată aceea de a se exercita dreptul stipulării unei clauze penale în detrimentul uneia dintre ele, provocând un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile mutuale; „clauzele obişnuite într-un contract se subînţeleg, deşi nu sunt exprese într-însul (s.n.) - art. 981 C. civ., or buna-credinţă a părţilor contractante se prezumă, nu ca simplă probă care comportă dovada contrară, ci ca principiu în ordinea juridică, iar dacă ar exista îndoială, instanţa va trebui să interpreteze convenţia în favoarea debitorului care, prin clauza penală, şi-a asumat un angajament accesoriu şi condiţionat, aşa cum îndeamnă art. 983 C. civ.
Antonimul bunei-credinţe este reaua-credinţă, care, prin definiţie, presupune un comportament culpabil. Reaua-credinţă, echivalentă exercitării abuzive a dreptului. Creditorul a putut profita de neştiinţa
debitorului, de insuficienta sau eronata lui informare, de nepriceperea acestuia de a corela şi valoriza clauza penală prin conjugarea ei cu alte clauze ale contractului sau din alte contracte dependente de contractul principal; de situaţia în care se afla debitorul la momentul încheierii convenţiei etc. Judecătorul, având a aprecia asupra unei „chestiuni de fapt” -factura rezonabilă sau nu a clauzei penale - va lua desigur în considerare un criteriu obiectiv, rezultat din compararea prejudiciului efectiv, real, consemnat în patrimoniul debitorului; dar el va trebui să ţină seama şi de criteriile subiective arătate, la care - pentru aprecierea sa - s-ar mai putea adăuga şi altele, independente de ipoteza exercitării abuzive a dreptului, precum durata raporturilor contractuale dintre părţi, ansamblul raporturilor contractuale dintre ele, existenţa altor posibilităţi de compensare a prejudiciului, neopunerea creditorului la acordarea unui termen de graţie etc.
O problemă delicată merită credem să fie adusă în atenţie: s-ar putea ca debitorul însuşi să se facă vinovat de stabilirea unei clauze penale abuzive? Pare un nonsens, cel puţin sub două aspecte: clauza penală este stipulată în beneficiul creditorului şi pentru asigurarea executării obligaţiei asumate faţă de el; debitorul îşi asumă prin clauza penală o obligaţie accesorie, or abuzul se circumscrie modului de exercitare a „drepturilor”. Şi totuşi, n-am exclude ipoteza adusă în atenţie. Tocmai debitorul, profitând de situaţia partenerului său contractual - nepriceperea, nechibzuinţa, ignoranţa acestuia - l-a putut capta să accepte o clauză penală derizorie, în scopul de a evita îndeplinirea obligaţiei principale. Apoi, înainte de a-şi asuma obligaţia accesorie, debitorul msuşi a avut „dreptul” de a conveni o clauză penală, „drept” care nu este inapt de exercitare abuzivă. Ar trebui însă să se facă dovada dolului său. în cazul în care s-ar face o asemenea dovadă, instanţa s-ar putea prevala de dispoziţiile art. "1085 C. civ. pentru ca, din oficiu - însă în urma dezbaterilor contradictorii -ori la cererea creditorului, să procedeze la majorarea cuantumului clauzei penale. Astfel, totodată, se promovează principiul egalităţii de tratament juridic şi, într-o accepţie mai largă, egalitatea debitorului şi a creditorului în faţa legii şi a instanţei.
• Reaua-credinţă implică inevitabil o judecată de valoare asupra cauzei obligaţiei derivate din convenţie.
Obligaţia asumată printr-o clauză penală este o obligaţie „voită”, iar manifestarea de voinţă făcută în acest scop implică bineînţeles reprezentarea „rezultatului” urmărit de acela care s-a obligat. Existenţa cauzei, ca o condiţie a naşterii şi în cele din urmă a validităţii obligaţiei, poate fi calificată şi ca măsură de protecţie individuală în numele echităţii.
Cauza obligaţiei asumate constituie una dintre formele de exprimare a autonomiei de voinţă şi elementul justificativ al forţei obligatorii a convenţiei. Cauza trebuie însă să fie licită. Obligaţia cu o cauză nelicită - precizează art. 966 C. civ. - nu poate avea nici un efect, iar cauza este nelicită - ne spune art. 968 C. civ. - când ea este „contrarie bunelor moravuri şi ordinii publice”.
Dintr-o asemenea perspectivă, ceea ce nu poate fi „corectat” prin intervenţia instanţei sub motiv de leziune - deşi clauza penală a avut ca „rezultat” un dezechilibru semnificativ sau evident între valoarea prestaţiilor părţilor contractante - s-ar putea îndrepta prin aprecierea de către instanţă a cauzei obligaţiei.
• Buna-credinţă semnifică, totodată, echitate. S-ar putea deci spune că ceea ce s-a convenit cu bună-credinţă este totodată echitabil. Astfel judecând, prin referire la prevederile art. 970 C. civ. - executarea cu bună-credinţă a convenţiilor, ele obligând şi la toate urmările ce echitatea dă obligaţiei - ar putea rezulta că echitatea nu este decât un complement al bunei-credinţe, o prelungire redundantă a exigenţelor acesteia.
Aşadar, sub semnul exigenţelor echităţii, nu vedem nici un impediment pentru instanţă ca, rezonabil şi deplin motivat, să adapteze - în nici un caz să înlăture - conţinutul clauzei penale.
O veritabilă „breşă” legislativă în sistemul prevederilor art. 1087 C. civ., care „fortifică” clauza penală în faţa oricărei intervenţii judiciare, s-a produs deja.
Art. 25, alin. 3 din Legea nr. 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi, art. 22, alin. 1, litera „b” din lege, referindu-se la indemnizaţia pe care comitentul o datorează agentului la încetarea contractului de agenţie, condiţionează îndreptăţirea agentului la aceasta, între altele, de faptul ca ea să fie „echitabilă', „având în vedere circumstanţele concretei’ - s.n. (Sigur, aceste din urmă prevederi nu interesează clauza penală, dar ele sunt neîndoielnic semnificative sub aspectul posibilităţii intervenţiei judiciare pentru determinarea cuantumului indemnizaţiei - atunci când părţile nu s-ar înţelege - în raport cu criteriul „echităţii”.)
S-ar putea spune că prevederile art. 25, alin. 3 din Legea nr. 509/2002 sunt izolate, derogatorii de la cele comune şi, ca atare, ele sunt circumscrise strict numai unui anumit tip de contract: contractul de agenţie. în ce ne priveşte, opinăm că aceste prevederi, deşi, evident, nu pot fi considerate norme comune, de principiu, în materia contractelor, ele au totuşi o forţă distinctă de sugestie, într-o mai nouă ambianţă a contenciosului contractual, întrucât, cum oare s-ar putea susţine că numai anumite tipuri de contracte sunt guvernate de principiul echităţii şi al proporţionalităţii prestaţiilor reciproce, iar toate celelalte sunt deliberat expuse inechităţii şi disproporţionalităţii? Aberanţa unei asemenea „judecăţi” este prea evidentă, aşa încât ea trebuie respinsă pur şi simplu. Regimul juridic comun al contenciosului contractual trebuie să fie guvernat de aceleaşi principii".
• Problema adaptării clauzei penale - în sensul micşorării sau al majorării ei - s-ar putea pune şi ca urmare a survenirii unor împrejurări ulterioare încheierii convenţiei şi independente de părţi. Pe scurt, în situaţia de impreviziune sau hardship.
Impreviziunea este situaţia în care, urmare a unor evenimente neprevăzute de părţi la momentul încheierii contractului, echilibrul între prestaţiile lor este dezarticulat, iar partea lezată nu şi-a asumat riscul unor asemenea evenimente.
Cu privire la admisibilitatea revizuirii judiciare a contractului pentru impreviziune, doctrina şi jurisprudenţa franceze s-au divizat. în sensul inadmisibilităţii, în esenţă, s-a contraargumentat
astfel: nu există o dispoziţie de principiu prin care să se permită revizuirea judiciară a contractului, iar principiul obligativităţii acestuia exprimă tocmai adagiul pacta sunt servanda, aşa încât contractul trebuie executat punctual, indiferent de împrejurările care survin; teoria abuzului de drept nu-şi află locul, întrucât creditorul nu face decât să pretindă executarea obligaţiei; îmbogăţirea fără cauză nu poate fi de asemenea invocată, întrucât eventuala îmbogăţire îşi are sursa în contract; dacă părţile n-au prevăzut expres rezilierea sau revizuirea în caz de impreviziune, trebuie să se presupună că ele şi-au asumat riscurile, favorabile sau defavorabile; cel puţin pentru creditor, nu s-ar putea spune că acesta a subînţeles clauza rebus sic stantibus. Dar, îndeosebi, s-a invocat cerinţa asigurării stabilităţii convenţiilor şi a securităţii tranzacţiilor.
Doctrina noastră, receptând argumentele sau contraargumentele arătate, s-a divizat de asemenea.
în ce ne priveşte, apreciem că nu sunt considerente legislative sau de oportunitate suficiente pentru a respinge „categoric” ideea rezilierii sau a revizuirii - şi mai ales a revizuirii - clauzelor contractuale în situaţie de impreviziune, obligând debitorul la plata a ceea ce nu a prevăzut şi nu putea să prevadă. Art. 1085-1086 C. civ. spun de altfel că debitorul nu răspunde decât de daunele-interese „care au fost prevăzute sau care au putut fi prevăzute la facerea contractului, când neîndeplinirea obligaţiei nu provine din dolul său”; „chiar în cazul când neexecutarea obligaţiei rezultă din dolul debitorului, daunele-interese nu trebuie să cuprindă decât aceea ce este o consecinţă directă şi necesară a neexecutării obligaţiei”. Numeroase texte din legea civilă, explicit sau implicit, permit rezilierea sau revizuirea
convenţiilor pentru situaţii de „impreviziune”
în anumite situaţii, însuşi legiuitorul sau autoritatea guvernamentală au admis implicit aplicarea teoriei impreviziunii.
Art. 60, alin 2 din Ordonanţa Guvernului nr. 42/1997 privind navigaţia civilă prevedea că „organele de jurisdicţie pot majora retribuţia convenţională cuvenită salvatorilor în cazurile în care meritele acestora au fost mai mari decât cele estimate în contract, atunci când condiţiile de salvare au fost mai grele şi unele cheltuieli mai mari decât cele prevăzute sau când partea salvată a ascuns situaţia reală în care se afla”.
Art. 32, alin. 1 din Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor prevede că relaţiile contractuale dintre concedent şi concesionar se bazează pe „principiul echilibrului financiar al concesiunii, respectiv pe realizarea unei posibile egalităţi între avantajele care îi sunt acordate concesionarului şi sarcinile care îi sunt impuse”, aşa încât concesionarul nu va fi obligat să suporte „creşterea sarcinilor legate de execuţia obligaţiilor sale, în cazul în care această creştere rezultă în urma unei acţiuni sau a unei măsuri dispuse de o autoritate publică”.
Potrivit art. 43, alin. 3 din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe.
Art. 21, alin. 2 din Legea nr. 509/2002 conferă fiecăreia dintre părţile contractului de agenţie posibilitatea de a-l denunţa imediat, cu repararea prejudiciilor astfel pricinuite celeilalte părţi, „atunci când circumstanţe excepţionale, altele decât forţa majoră şi cazul fortuit”, fac imposibilă continuarea colaborării dintre comitent şi agent. încetarea contractului se prezumă la data primirii notificării scrise a intenţiei de denunţare a acestuia şi a motivului denunţării.
în contextul acestui demers, înţelegem să supunem atenţiei câteva precizări, rezultate din propria interpretare a prevederilor arătate: a) „Circumstanţele excepţionale”, altele însă decât forţa majoră şi cazul fortuit, evocă impreviziunea, un eveniment deci neprevăzut de părţi la momentul încheierii contractului; b) Dacă se admite această primă aserţiune, atunci urmează să se admită de asemenea că, în acele circumstanţe excepţionale, este posibil ca respectivul contract să nu fie denunţat, ci numai adaptat şi, pe cale de consecinţă, cuantumul prejudiciilor să fie adecvat, în raport cu valoarea prestaţiilor considerabil modificate; c) Dacă părţile însele nu s-ar înţelege în sensul arătat, la cererea uneia dintre ele - ori a amândurora prin convenţie de arbitraj - va putea interveni instanţa, care, în raport cu circumstanţele excepţionale, va adapta clauzele contractului susceptibile de adaptare - în limitele celor cerute şi după dezbateri contradictorii - şi, corespunzător, va determina cuantumul prejudiciului ce urmează să fie reparat. Prezumţia - relativă - de încetare a contractului, nu poate fi o piedică pentru continuarea colaborării între părţi, bineînţeles, în noile circumstanţe. Pe scurt, injoncţiunea judiciară este posibilă în caz de impreviziune.
Cum spuneau câţiva iluştri doctrinari, contractul suportă „şocul timpului”; utilitatea socială a contractului reclamă ca un dezechilibru excesiv între prestaţii, constituind o gravă
injustiţie, să nu fie ignorat de dreptul pozitiv, iar până la adoptarea unui text general să nu fie tolerat de instanţă. în perspectiva integrării economice europene ar fi - şi acesta - un pas spre armonizarea legislaţiei cu aceea a altor ţări şi cu exigenţele Uniunii. Principiul nominalismului monetar, consacrat prin art. 1578 C. civ. cu privire la contractul de împrumut în bani, este - şi el - sortit abandonării.
• Principiul reparării integrale a prejudiciului nu se opune, ci, în opinia noastră, chiar implică posibilitatea adaptării clauzei penale la prejudiciul real.
Neexecutarea, executarea tardivă, incompletă sau defectuoasă a obligaţiei contractuale nu este sursă a responsabilităţii decât dacă creditorul a suferit un prejudiciu din această cauză. în principiu, elementele prejudiciului reparabil sunt aceleaşi ca şi în materie delictuală. Singurul element specific este cel menţionat de art. 1085 C. civ.: „Debitorul nu răspunde decât de daunele-interese care au fost prevăzute sau care au putut fi prevăzute la facerea contractului, când neîndeplinirea obligaţiei nu provine din dolul său” (s.n.). Chiar însă în caz de doi al debitorului - cum precizează art. 1086 C. civ. -, daunele-interese nu trebuie să cuprindă „decât aceea ce este o consecinţă directă şi necesară a neexecutării obligaţiei’.
Obiectul previzibilităţii nu-l constituie echivalentul monetar al prejudiciului, ci prejudiciul propriu-zis, în natura şi întinderea acestuia, apreciat in abstractoşi în raport cu exigenţele unui bonus pater familias.
Cum clauza penală nu este decât un substitut echivalent daunelor-interese, ea nu poate să exceadă efectivităţii acestora, celor prevăzute sau previzibile la momentul încheierii contractului, cuprinzând şi o clauză penală. Cu alte cuvinte, cuantumul clauzei penale trebuie să reprezinte chiar cuantumul daunelor-interese, în scopul reparării integrale, dar şi reale a prejudiciului. Altminteri, clauza penală ar fi pentru creditor o „poliţă de asigurare” pentru alte prejudicii sau un mijloc ocult pentru operaţiuni speculative.
Dacă evaluarea daunelor-interese se face judiciar, nu vedem un impediment insurmontabil - prin prisma tuturor considerentelor înfăţişate - ca tot judiciar, restrictiv sau excepţional, dacă este cazul, să se procedeze la aprecierea cuantumului clauzei penale.
În concluzie, pentru motivele deja arătate, unele sau poate toate încă simple ipoteze de discuţie, opinăm în favoarea mutabilităţii judiciare a clauzei penale, în ambele ei forme: din perspectiva funcţiei compensatorii a clauzei penale, prin revizuirea acesteia s-ar tinde să se asigure echivalenţa „cantitativă” între neexecutarea, executarea cu întârziere, executarea incompletă sau defectuoasă a obligaţiei principale şi prejudiciul previzibil, direct şi necesar;
din perspectiva funcţiei cominatorii, prin revizuirea clauzei penale s-ar tinde la asigurarea unei echivalenţe „calitative” între neexecutare sau executarea neconformă şi sancţiune".
Este de înţeles ca, în principiu, interpretarea unei norme juridice să fie literală, atunci când acea normă este clară; cu condiţia însă ca această interpretare să nu înlăture utilitatea textului normativ. Dar, dacă interpretarea literală a textului legal conduce la consecinţa înlăturării utilităţii lui, atunci trebuie să prevaleze interpretarea care este mai conformă logicii şi scopului dispoziţiei interpretate - utresmagis valeat quem pereat. Or, în opinia noastră-discutabilă desigur - eficacitatea maximă a prevederilor legale consacrate clauzei penale s-ar obţine în condiţiile aplicării rezonabile şi utile pentru relaţiile economice a dispoziţiilor care exprimă dimensiunea compensatorie şi dimensiunea sancţionatoare a clauzei, nu în condiţiile admiterii unor penalităţi strivitoare şi inechitabile, care ar fi mai totdeauna o sursă de tensiuni şi disfuncţionalităţi în materie contractuală.
Un contract are şi trebuie să aibă forţă obligatorie nu numai pentru că el exprimă voinţa părţilor, ci şi pentru că el este util.
considerații cu privire la clauza penală, urmând modelul Codului Napoleon, Codul civil defineşte clauza penală ca fiind o convenţie accesorie unei alte obligaţii, prin care părţile estimează în avans cuantumul daunelor interese datorate în cazul neexecutării ori executării cu întârziere a obligaţiei principale.
Deşi clauza penală poate fi, totodată, privită ca un instrument de presiune, ca o pedeapsă sub ameninţarea căreia debitorul e constrâns să-şi execute obligaţiile, Codul civil consacră în mod explicit caracterul său compensatoriu, limitând, însă, puterea instanţelor judecătoreşti de a-i reduce ori majora cuantumul, atunci când acesta e disproporţionat faţă de prejudiciul adus creditorului.
Fără a avea pretenţia unui studiu de amploare, prezenta expunere îşi propune doar să consemneze câteva observaţii asupra originii clauzei penale precum şi asupra reglementării acesteia în Codul civil.
1. Originile clauzei penale
Majoritatea autorilor apreciază că originea clauzei penale se găseşte în stipulatio poenae din dreptul roman.
Dacă ignorăm asemănarea terminologică şi studiem cu mai multă atenţie regulile ce guvernează cele două instituţii constatăm că această afirmaţie suportă unele nuanţări.
Stipulatio poenae a fost iniţial folosită pentru a da forţa obligatorie obligaţiilor care nu beneficiau de protecţie juris civilis şi a continuat să fie utilizată pentru a menţine avantajele vechiului sistem al evaluării convenţionale a prejudiciilor în condiţiile introducerii sistemului evaluării lor judiciare.
Stipulatio poenae se regăsea fie sub forma promisiunii unei pedepse, în cazul nerealizării unei anumite prestaţii, fie sub forma unei promisiuni abstracte de despăgubire afectate de condiţia suspensivă a neexecutării obligaţiei principale.
Probabil că, indiferent de forma sub care era folosită, stipulatio poenae îndeplinea funcţia arătată de Justinian, şi anume aceea de a evita dificultăţile şi incertitudinile probei cuantumului prejudiciului rezultat din neexecutarea obligaţiilor.
Din punct de vedere al scopului urmărit, stipulatio poenae se apropie de clauza penală, însă, sub aspectul formal, între cele două instituţii există diferenţe semnificative.
Pentru a analiza legătura dintre cele două instituţii trebuie studiate similitudinile de efecte, altfel spus, dacă, în dreptul roman, efectele stipulatio poenae erau determinate de scopul urmărit, ori, dimpotrivă, de aspectul său formal, de promisiune condiţională.
Cât priveşte validitatea stipulaţiei condiţionale, era suficient ca faptul in poena să întrunească cerinţele pentru a fi considerat o condiţie, spre exemplu, să fie moral şi posibil. Nu era însă necesar ca obligaţia principală să fie valabilă.
Odată îndeplinită condiţia, poena era datorată chiar dacă nu s-a cauzat nici un prejudiciu ori dacă debitorul a fost împiedicat să-şi execute obligaţia printr-un caz fortuit ori de forţă majoră. Mai mult, poena era datorată în întregime chiar în cazul neexecutării parţiale a obligaţiei, iar cea prevăzută pentru executarea cu întârziere nu curgea de la punerea debitorului în întârziere ci de la scadenţă.
Cât priveşte efectele îndeplinirii condiţiei, uneori, dreptul roman se îndepărta de logica unei stipulaţii condiţionale, deoarece îndeplinirea condiţiei nu făcea întotdeauna ca poena să fie datorată. Astfel, pe când în obligaţiile de drept strict creditorul era îndreptăţit să primească atât poena cât şi daunele-interese pentru neexecutarea obligaţiei principale, în cazul obligaţiilor bona fide se admitea că, dacă nu s-a prevăzut altfel în mod expres, acţiunea privitoare la poena şi acţiunea în daune-interese nu puteau fi cumulate, creditorul putând beneficia doar de cea mai avantajoasă dintre ele.
în concluzie, apreciem că stipulatio poenae prezenta toate efectele unei obligaţii condiţionale chiar dacă scopul acesteia era, aparent, determinarea prejudiciului rezultat din neexecutarea obligaţiilor contractuale, în special în contractele ce generau obligaţii de a face şi de a nu face.
Aceaste considerente au îndreptăţit anumiţi autori să conteste legătura dintre stipulatio poenae şi clauza penală.
2. Reglementarea clauzei penale în Codul civil român
2.1. Delimitarea clauzei penale
Prin efectele sale, clauza penală se aseamănă şi poate fi uneori confundată cu instituţii ce produc efecte similare, cum ar fi, spre exemplu, obligaţia condiţională, obligaţia alternativă, cea facultativă, ori clauzele limitative de răspundere. în consecinţă, considerăm utile câteva precizări privind delimitarea clauzei penale.
Obligaţia condiţională
Unii autori au considerat că în sistemul Codului civil obligaţia cu clauza penală este, într-un anumit sens, condiţională; aceasta devenind exigibilă în momentul neexecutării obligaţiei principale.
în realitate, clauza penală se deosebeşte de obligaţia condiţională prin aceea că efectele obligaţiei condiţionale se produc automat, iar clauza penală conferă creditorului o opţiune între executarea silită în natură a obligaţiei principale şi executarea clauzei penale. Dacă obligaţia principală nu este executată voluntar, creditorul poate cere fie executarea silită a obligaţiei principale, fie executarea clauzei penale.
Obligaţia alternativă
Atunci când, spre exemplu, o persoană se obligă sau să vândă un lucru sau să remită o sumă de bani suntem în prezenţa unei obligaţii alternative. Dacă însă cineva se obligă să vândă un lucru şi, în cazul neîndeplinirii obligaţiei se obligă să plătească o sumă de bani, suntem în prezenţa unei clauze penale.
Aparent, în ambele cazuri creditorul are posibilitatea de a dobândi fie lucrul, fie suma respectivă de bani. Diferenţa esenţială este că în obligaţiile cu clauză penală există două obligaţii, una principală, pură şi simplă, şi cealaltă accesorie şi condiţională pe când în cazul obligaţiilor alternative există o singură obligaţie cu pluralitate de obiecte. Alegerea creditorului sau debitorului determină care dintre acestea urmează să se execute. Aceste obiecte nu vor fi niciodată datorate concomitent, odată alegerea făcută. Clauza penală este datorată condiţional pe când în cazul obligaţiei alternative obiectul nu este determinat.
Caracterul accesoriu al clauzei penale face ca aceasta să se stingă odată cu stingerea obligaţiei principale. Or, pieirea unuia dintre obiectele obligaţiei alternative nu determină stingerea obligaţiei care continuă să existe ca obligaţie pură şi simplă.
Obligaţiile facultative
Dacă o persoană se obligă să vândă un bun cu facultatea de a se libera plătind o sumă de bani suntem în prezenţa unei obligaţii facultative, iar atunci când cineva se obligă să vândă un lucru şi, în caz de neîndeplinire a obligaţiilor, se obligă să plătească o sumă de bani suntem în prezenţa unei clauze penale. Spre deosebire de clauza penală în care opţiunea de a cere executarea uneia sau alteia dintre prestaţii aparţine creditorului, în obligaţiile facultative, alegerea aparţine întotdeauna debitorului.
Clauzele de nerăspundere
Clauza penală are o natură diferită faţă de clauzele limitative de răspundere; aceasta nu îşi propune să limiteze răspunderea ci îi stabileşte întinderea, în mod forfetar şi anticipat. Clauza penală nu fixează o limită maximă a răspunderii ci realizează o evaluare forfetară a prejudiciilor.
în această privinţă amintim însă că părţile pot deghiza o clauză limitativă de răspundere sub forma unei clauze penale, stabilind o limită derizorie a daunelor-interese. în acest caz, clauza penală poate fi anulată în măsura în care limitează în mod ilegal răspunderea contractuală, cum ar fi, spre exemplu, în cazul neexecutării datorate dolului sau culpei grave asimilate acestuia.
2.2. Caracterele clauzei penale
Caracterul accesoriu şi consecinţele sale
Caracterul accesoriu al clauzei penale atrage trei consecinţe importante.
Mai întâi, potrivit articolului 1068 C. civ: “Creditorul are facultatea de a cere de la debitorul care n-a executat la timp, sau îndeplinirea clauzei penale, sau aceea a obligaţiei principale”. După cum s-a observat, acest text nu trebuie interpretat în sensul că acordă creditorului un drept necondiţionat de opţiune, ci, mai curând, că stipularea unei clauze penale nu înlătură dreptul creditorului de a cere executarea silită în natură a obligaţiei principale.
în al doilea rând, prestaţia ce face obiectul clauzei penale nu poate fi cumulată cu executarea obligaţiei principale.
în fine, nulitatea obligaţiei principale atrage întotdeauna nulitatea clauzei penale însă nulitatea clauzei penale nu determină nulitatea obligaţiei principale. Desigur, principiul accesorialităţii clauzei penale face ca aceasta să înceteze odată cu încetarea contractului principal, cu excepţia însă a rezoluţiunii pentru neexecutarea culpabilă a obligaţiilor când creditorul are dreptul la daune-interese chiar dacă raportul contractual încetează cu efect retroactiv.
Caracterul compensatoriu şi forfetar
Potrivit Codului civil, clauza penală reprezintă o compensare a prejudiciului suferit de creditor, o sumă forfetară pe care judecătorul nu o poate modifica decât atunci când debitorul şi-a executat parţial obligaţia.
Caracterul compensatoriu justifică, totodată, interdicţia cumulului clauzei penale cu executarea obligaţiei principale, cu excepţia cazului în care penalitatea e stipulată pentru simpla întârziere în executarea obligaţiei.
Cât priveşte dreptul de opţiune al creditorului, existenţa clauzei penale nu poate aduce atingere în nici un fel drepturilor creditorului rezultate din convenţie, acesta dobândind un drept suplimentar. Prin clauza penală părţile nu doresc nici să stingă, nici să restrângă şi nici să înlocuiască obligaţia principală cu penalitatea. Aceasta este raţiunea pentru care creditorul poate alege să ceară executarea obligaţiei principale.
Debitorul nu se va putea sustrage de la executarea obligaţiei principale oferind creditorului executarea clauzei penale, cu excepţia situaţiei în care se dovedeşte intenţia părţilor de a nova obligaţia principală. în acest caz, însă, nu mai avem de a face cu o obligaţie cu clauză penală ci cu o novaţie condiţională. Novaţia nu poate fi, însă, prezumată ci trebuie să rezulte “în mod evident din act”.
Caracterul forfetar al clauzei penale este deseori considerat o aplicaţie a principiului forţei obligatorii a contractului care se impune deopotrivă părţilor şi instanţelor judecătoreşti. Imposibilitatea revizuirii clauzei penale vizează atât reducerea clauzelor penale excesive cât şi majorarea celor derizorii. în opinia lui F. Laurent, raţiunea acestei soluţii nu se află numai în argumentele exprimate de Bigot-Preameneu cu ocazia dezbaterii proiectului Codului Napoleon, ci chiar în raţiunea pentru care părţile prevăd o clauză penală, şi anume, evitarea “încetinelii şi a costurilor anchetei judiciare precum şi a incertitudinii şi arbitrariului aprecierii judecătorului”. O soluţie contrară ar aduce o atingere gravă intenţiei irevocabilă a părţilor.
Legiuitorul face, totuşi, o concesie concepţiei compensatorii, admiţând reductibilitatea clauzei penale în cazul executării parţiale, întrucât, fără îndoială, aceasta aduce creditorului un beneficiu, reducând prejudiciul suferit. Prevederile acestui articol trebuie însă interpretate prin prisma art.1101 c.civ. care condiţionează valabilitatea plăţilor parţiale de acceptarea creditorului. Prin urmare, art. 1070 se aplică numai atunci când creditorul acceptă plata parţiala făcută de debitor ori când asemenea plată era permisă prin contract. Reducerea clauzei penale nu este obligatorie nici în acest caz, instanţa judecătorească trebuind să determine în mod concret beneficiul obţinut de creditor prin executarea parţială a obligaţiei.
Codul civil pare să se abată de la regulile vechiului drept francez potrivit cărora clauza penală considerată excesivă putea fi redusă de judecător, deoarece, după cum afirma Dumoulin: “/'/ est contre la nature de cette clause qu’elle puisse etre portee au dela des bornes que la loi prescrit aux domages interets". în plus, de cele mai multe ori, debitorul acceptă clauza penală stipulată de creditor cu falsa prefigurare că îşi va executa obligaţia şi că asumarea acestei clauzei nu poate avea nici o consecinţă negativă asupra sa. Echitatea
ar trebui, aşadar, să permită instanţelor să modereze, dacă este cazul, cuantumul clauzei penale.
Potrivit opiniei lui R. Saleilles cutumele medievale, până într-o perioadă relativ recentă, nu recunoşteau creditorului acţiunea în daune-interese pentru neexecutarea obligaţiilor de către debitor. Pentru a complini această lacună, părţile prevedeau adeseori penalităţi contractuale, creditorul fiind îndreptăţit să pretindă numai penalitatea. Această practică a generat finalmente aplicarea unor penalităţi excesive şi, odată cu admiterea acţiunii în daune-interese, a impus cenzura judiciară a acestor abuzuri.
Ce se intâmplă însă când prejudiciul efectiv suferit este mai mare decât cel estimat prin clauză penală? Codul civil pare să nu fi dorit limitarea dreptului creditorului de a cere repararea prejudiciului la cuantumul clauzei penale. Stipularea unei clauze penale nu limitează dreptul creditorului de a cere repararea prejudiciilor suferite prin încălcarea altor obligaţii decât cele pentru care a fost prevăzută clauza penală. Articolul 1087 C. civ. îşi propune doar să limiteze aplicarea clauzei penale pentru neexecutarea unor alte obligaţii decât cele a căror executare o garantează. Limitarea dreptului de a cere despăgubiri la cuantumul clauzei penale este imaginabilă numai când părţile au prevăzut, în mod expres, acest lucru.
Reacţia legiuitorului şi a instanţelor judecătoreşti împotriva caracterului forfetar al clauzei penale a fost, fără îndoială, determinată de abuzurile anumitor categorii de creditori, care nu foloseau acest instrument pentru a preveni o daună ci pentru a constrânge debitorul şi, finalmente, pentru a obţine beneficii substanţiale de pe urma neexecutării obligaţiilor.
Reacţia legiuitorului a îmbrăcat forme diverse, de la revizuirea judiciară a clauzei penale şi până la nulitatea parţială sau totală a acesteia. Mai mult, legiuitorul a avut opţiunea de a reacţiona împotriva anumitor categorii de creditori sau de a acorda instanţelor un drept general de revizuire, preîntâmpinând orice folosire abuzivă a clauzei penale.
Unii autori au exprimat rezerve asupra intervenţiei instanţelor judecătoreşti, considerând că revizuirea judiciară a clauzelor penale riscă să afecteze substanţial utilitatea acestora, adică, evitarea evaluării judiciare a prejudiciului. în plus, permisiunea dată instanţelor, fără nici o altă condiţie ori probă, de a substitui aprecierea lor, oricât de echitabilă, voinţei părţilor, poate afecta stabilitatea raporturilor juridice.
în majoritatea statelor europene, dezbaterile pe această temă au sfârşit prin recunoaşterea, sub o formă sau alta, a posibilităţii revizuirii judiciare a clauzei penale, derogând astfel de la principiul consacrat iniţial de Codul civil francez.
Astfel, în art. 343, Codul civil german consacră posibilitatea reducerii clauzei penale, la cererea debitorului, în cazul în care aceasta este excesivă prin raportare la atingerile aduse interesului legitim al creditorului.
Soluţia reductibilităţii clauzei penale este îmbrăţişată şi de art.161-163 din Codul elveţian al obligaţiilor ce conferă judecătorului dreptul de a modera sau, după caz, chiar de a agrava clauza penală în cazul unei disproporţii vădite între cuantumul prejudiciului şi valoarea clauzei penale, într-un sens ori în celălalt.
în sfârşit, chiar articolul 1152 din Codul civil francez a fost modificat prin legile nr. 85-1097 din 11 oct. 1985 şi 75-597 din 9 iulie 1975. în acest caz trebuie observat că dreptul de revizuire are în vedere atât reducerea clauzelor care sunt în mod manifest excesive cât şi majorarea celor care sunt în mod manifest derizorii şi poate fi invocat de instanţă, din oficiu.
Prin limitarea intervenţiei judecătorului asupra clauzei penale, Codul civil român rămâne un ultim vestigiu nealterat al concepţiilor liberale ce au dominat sistemele juridice în secolul al XlX-lea.
2.3. Condiţiile executării clauzei penale
Neexecutarea culpabiliî
Pentru a putea fi cerută executarea clauzei penale trebuie, mai întâi, ca neexecutarea obligaţiei principale să fie imputabilă debitorului, căci numai atunci sunt datorate daune-interese. Debitorul nu poate fi ţinut să execute clauza penală atunci când este împiedicat să îndeplinească obligaţia principală printr-un caz fortuit ori de forţă majoră. Desigur, executarea clauzei penale va putea fi cerută atunci când forţa majoră ori cazul fortuit survin după ce debitorul se află deja în întârziere ori când acesta preia în mod expres riscul cazului fortuit.
Punerea în întârziere
Executarea clauzei penale nu poate fi cerută până când debitorul nu se află în întârziere.
în această privinţă, după cum am arătat, autorii Codului civil român au suprimat referirea la necesitatea punerii în întârziere a debitorului, consacrată explicit de Codul civil francez în articolul 1228.
Totodată, Codul civil român nu a preluat prevederile articoluluui 1230 din Codul civil francez potrivit căruia: “Soit que l’obligation primitive contienne, soit qu’elle ne contienne pas un terme dans lequel elle doive etre accomplie, la peine n'est encourue que lorsque celui qui s’est oblige soit â livrer, soit â prendre, soit â faire, est en demeure."
Doctrina românească pune aceste omisiuni pe seama dorinţei legiuitorului de a înlătura prevederi redundante, dat fiind că dispoziţiile amintite nu făceau decât să reitereze regulile
generale în materie, adică, articolele 1079 şi 1081 c. civ., respectiv, 1146 c. civ. fr. Această abordare este sprijinită şi de doctrina franceză care vede în articolul 1230 o simplă reluare a principiilor generale stabilite în articolul 1146. Raţiunea acestei reiterări se găseşte aparent în aceea că textul Codului civil francez a preluat aproape literal scrierile lui Pothier.
Odată îndeplinite aceste două condiţii, creditorul nu trebuie să mai dovedească nici neexecutarea obligaţiilor, nici prejudiciul cauzat ori întârzierea în executarea obligaţiilor. Prin stipularea clauzei penale, părţile au convenit că orice încălcare a obligaţiilor va determina un prejudiciu a cărui întindere este stabilită în prealabil. Astfel se confirmă regula potrivit căreia debitorul are sarcina probei liberării.
