Cutuma internațională
| Comentarii |
|
Cutuma internațională, alături de tratat, cutuma este un izvor principal și tradițional al dreptului internațional. Ea este o regulă de drept nescrisă, având caracter obligatoriu. Ceea ce caracterizează cutuma, pe lângă forma nescrisă, este exprimarea tacită a consimțământului statelor cu privire la recunoașterea unei anumite reguli, ca având caracter obligatoriu în relațiile dintre ele. Manifestarea tacită de voință se oglindește în practica îndelungată a statelor.
Din lectura art. 38 al Statutului Curții Internationale de Justiție, ajungem la concluzia că nu orice practică a statelor poate reprezenta și crea reguli juridice. Articolul 38 se referă la „cutuma internațională, ca dovadă a unei practici generale, acceptată ca drept”.
Definind cutuma internațională, profesorii D. Popescu și A. Năstase o caracterizează ca o practică generală, relativ îndelungată, repetată în raporturile dintre state, acceptată de către acestea drept regulă obligatorie în relațiile lor internaționale. După cum precizează C. Rousseau: „Cutuma internațională rezultă dintr-o poziție adoptată de un stat în raporturile sale cu un alt stat, poziție determinată de o certitudine juridică și acceptată în același spirit de statul față de care a fost luată. Este expresia unei linii de conduită pe care practica internațională o relevă ca fiind urmare a convingerii că ea răspunde respectării unui drept sau îndeplinirii unei obligații”.
După cum se știe, cutuma este cel mai vechi izvor de drept internațional. Cutuma internațională a creat dreptul maritim, dreptul diplomatic, obiceiurile care țin de ducerea războiului. Astfel, potrivit opiniei autorului I. M. Anghel, „Toate regulile privind inviolabilitatea agenților diplomatici, a sediului misiunii diplomatice și a reședinței agenților, exceptarea de la jurisdicția statului de reședință sunt exemple de reguli de drept diplomatic de natură cutumiară”.
Pe de altă parte, rolul cutumei în domeniul dreptului consular este arătat în Convenția de la Viena din 24 aprilie 1963 cu privire la relațiile consulare, care, în Preambul, statuează că: „Regulile dreptului internațional cutumiar vor continua să reglementeze problemele care nu au fost prevăzute în mod expres în dispozițiile prezentei convenții”.
Autorul A. Bonciog atrage atenția asupra faptului că „obiceiul local sau practica internă a statului acreditar, chiar dacă nu este o practică internațională, unanim recunoscută, trebuie să fie observată și respectată; este cazul practicilor religioase în statele musulmane, potrivit cărora femeile creștine nu pot intra în moschee".
Trebuie să precizăm că societatea modernă a început „să ceară” codificarea dreptului în general, deci și codificarea dreptului internațional, cerință care are la bază precizia și acuratețea normei scrise a dreptului. Pe acest fond, rolul și importanța cutumei în sistemul izvoarelor de drept a început să scadă. Elocventă în sensul amintit este situația referitoare la creșterea numărului de tratate încheiate și adoptate de statele lumii.
Elementele constitutive ale cutumei admise de cvasiunanimitatea autorilor sunt:
a. elementul faptic, material, concretizat în conduita, în practica statelor și
b. elementul psihologic, constând în convingerea statelor că o anumită regulă respectată în practica lor are valoarea unei norme juridice obligatorii. Numai sinteza indisolubilă a acestor două elemente poate conferi practicii statelor caracter cutumiar de izvor al dreptului internațional.
Vom preciza că, și în dreptul internațional privat, cutuma constituie izvor de drept.
Cutuma internațională este expresia practicii care prezintă trei trăsături:
1. Practică cutumiară, rezultând din precedente. Spre deosebire de cutuma națională, care poate în mod excepțional să fie întemeiată pe un precedent unic, ea (cutuma internațională - n.a.) nu se formează, în general, decât prin repetarea unor acte concludente, printr-un procedeu de elaborare insesizabil, pe care îl putem vedea ca un fenomen de „aluviune juridică”;
2. Practică uniformă sau cel puțin concordantă, similitudinea pozițiilor adoptate de diferite state într-o problemă determinată permite să se ajungă la concluzia existenței unei uzanțe dotate cu o anumită generalitate;
3. Practică evolutivă.
Cutuma internațională, în procesul de formare a sa ca regulă de drept, presupune, în concluzie:
1. practica constantă a statelor;
2. repetabilitatea în timp a conduitei.
Pentru ca practica statelor să dea forță juridică practicii urmate de acestea, repetabilitatea conduitei trebuie să se caracterizeze prin uniformitate și continuitate. Pe cale de consecință, nu pot fi acceptate acțiunile întâmplătoare sau contradictorii.
În privința factorului timp și a practicii îndelungate, se pune întrebarea dacă există vreo limitare sau nu a duratei conduitei subiectelor de drept. În acest sens, autorii Al. Bolintineanu și A. Năstase arată că durata acestei practici nu trebuie să fie îndelungată, iar faptul că s-a scurs un timp scurt nu constituie în sine o piedică în formarea cutumei. În concluzie, în prezent, „Practica îndelungată" nu mai constituie un element de bază pentru apariția și formarea unei cutume. Este suficientă scurgerea unei perioade de timp, a cărei mărime diferă de la caz la caz, în funcție de nevoile de codificare.
Dar, pentru a căpăta rangul de normă juridică, practica statelor trebuie să cuprindă și elementul subiectiv, psihologic. Acest element constă în convingerea că o anumită comportare are valoare juridică, forță obligatorie ce corespunde unei cerințe de reglementare (opinio iuris sive necessitatis).
Voința statelor are la bază acordul tacit, exprimat printr-o practică continuă, repetată și uniformă a statelor care apreciază respectivul comportament ca obligatoriu. Este evident că, în lipsa elementului subiectiv, comportamentul respectiv va avea, în continuare, valoarea unui uz, de simplu obicei, golit de forță juridică și care își găsește recunoașterea la nivelul curtoaziei internaționale ce se aplică între state, pe bază de reciprocitate.
Spre deosebire de lege, cutuma nu este o normă juridică scrisă și, de aceea, existența ei trebuie dovedită. Existența lui opinio iuris a generat adesea diferende între state și diverse chestiuni de fapt referitoare la o anumită practică pot sta la baza unei interpretări diferite, de la stat la stat. În acest sens, putem exemplifica prin Decizia Curții Internaționale de Justiție din 1950 referitoare la azil, în care se prevede că o practică inspirată din considerente de curtoazie, bună vecinătate și oportunitate politică nu poate genera forță juridică obligatorie, deoarece nu conduce la „sentimentul unei obligații juridice determinate”.
În privința elementului subiectiv al cutumei, Curtea Internațională de Justiție arată că: „actele respective (ale practicii internaționale) trebuie nu numai să reprezinte o practică constantă, dar ele trebuie să fie astfel încât să reprezinte o dovadă a convingerii că această practică este făcută obligatorie de existența unei norme care o reclamă. Necesitatea unei asemenea convingeri, adică a existenței elementului subiectiv este implicită în însăși noțiunea opinio iuris sive necessitatis. Statele în cauză trebuie să aibă sentimentul că ele se conformează a ceea ce echivalează cu o obligație juridică. Frecvența sau chiar caracterul obișnuit al actelor nu este suficientă. Sunt multe acte internaționale, de exemplu, în domeniul ceremonialului și protocolului, care sunt înfăptuite aproape invariabil, dar care sunt motivate numai de considerații de curtoazie, conveniență sau tradiție, și nu de un sentiment de obligație juridică”.
S-a afirmat și că, în prezent, cutuma reprezintă un instrument eficace pentru reglementarea unor domenii ale dreptului internațional, în care procesul de codificare este încă în fază incipientă, cum este dreptul răspunderii internaționale, sau contribuie, alături de tratat, la dezvoltarea unor ramuri mai noi, cum sunt: dreptul spațial, dreptul mediului ș.a., îndeplinind astfel un rol asemănător cu cel pe care îl au principiile generale.
