Incompatibilitatea judecătorului în NCPC
| Comentarii |
|
incompatibilitatea judecătorului, situaţia în care un judecător este oprit să ia parte la soluţionarea unei pricini determinate, în cazurile expres prevăzute de lege, sub prezumţia că nu poate să fie imparţial.
Incompatibilitatea se apreciază în concret, „la speţă”, şi nu în general, prin raportare la condiţiile în care o persoană poate să devină judecător. Aşa cum s-a arătat în doctrină, ea nu se confundă nici cu incompatibilităţile impuse magistraţilor prin Constituţie, prin Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, republicată, şi Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, întrucât acestea se referă la exercitarea funcţiei de magistrat.
În reglementarea anterioară, referindu-se numai la judecători, incompatibilitatea este un incident referitor la compunerea instanţei,
neaplicându-se altor participanţi la procesul civil.
În literatura de specialitate s-a reţinut şi opinia în sensul că situaţiile de incompatibilitate prevăzute la art. 24 CPC sunt aplicabile şi asistenţilor judiciari, având în vedere prevederile art. 111 alin. (2) din Legea nr. 304/2004,republicată, conform cărora dispoziţiile privind obligaţiile, interdicţiile şi incompatibilităţile judecătorilor se aplică şi asistenţilor judiciari.
În prezent, Noul Cod de procedură civilă prevede, în art. 54, că dispoziţiile privind incompatibilitatea se aplică în mod corespunzător şi procurorilor, magistraţilor-asistenţi, asistenţilor judiciari şi grefierilor; aşadar, incidenţa incompatibilităţii se extinde şi la ceilalţi participanţi, motiv pentru care incompatibilitatea a devenit un incident procedural care priveşte şi constituirea instanţei.
208. Pentru procesele începute înainte de data de 15 februarie 2013, art. 24 alin. (1) CPC reglementează două cazuri de incompatibilitate:
1) când judecătorul care a soluţionat cauza în fond este desemnat să participe la soluţionarea apelului sau a recursului împotriva propriei hotărâri sau la rejudecarea cauzei după casarea cu trimitere.
Textul are în vedere situaţia casării cu trimitere, nu şi pe aceea a casării cu reţinere spre rejudecarea fondului, caz în care judecătorii care au soluţionat calea de atac, admiţând-o, pot participa la judecarea fondului, pentru că nu sunt incompatibili.
Impunând incompatibilitatea în caz de rejudecare după casarea cu trimitere, art. 24 CPC nu face distincţie în privinţa soluţiei date de judecător. Cu toate acestea, în doctrină şi în practică'21 s-a reţinut că nu există incompatibilitate decât dacă judecătorul s-a pronunţat asupra fondului sau asupra unei alte probleme litigioase, nu şi atunci când s-a pronunţat asupra unei excepţii;
2) când judecătorul a fost martor, expert sau arbitru în aceeaşi pricină.
Pentru procesele începute după data de 15 februarie 2013, se renunţă la delimitarea existentă anterior între cazurile de incompatibilitate şi cele de recuzare, iar legiuitorul creează o instituţie nouă - „cazurile de incompatibilitate”. Astfel, art. 41 şi art. 42 NCPC prevăd o enumerare a cazurilor de incompatibilitate, enumerare care devine exemplificativă(3], legiuitorul stabilind incompatibilitatea şi atunci când există elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparţialitatea judecătorului.
De menţionat existenţa unei necorelări apărute ca urmare a republicării noului Cod de procedură civilă; astfel, deşi Legea nr. 76/2012 nu prevedea modificarea denumirii marginale a art. 42 din „Alte cazuri de incompatibilitate” în „Alte cazuri de incompatibilitate absolută”, o asemenea modificare a fost operată în forma republicată în Monitorul Oficial.
Având în vedere dispoziţiile art. 41, art. 42 şi art. 45 NCPC, se impune a se face distincţie între cazurile de incompatibilitate absolută, reglementate de art. 41 NCPC, şi alte cazuri de incompatibilitate, reglementate de art. 42 NCPC, care nu pot fi unele cu caracter absolut şi care, probabil, în practică vor fi denumite relative(4).
Cazuri de incompatibilitate absolută.
Art. 41 NCPC reglementează următoarele cazuri de incompatibilitate absolută:
1. Judecătorul care a pronunţat o încheiere interlocutorie sau o hotărâre prin care s-a soluţionat cauza nu poate judeca aceeaşi pricină în apel, recurs, contestaţie în anulare sau revizuire şi nici după trimiterea spre rejudecare [art. 41 alin. (1) NCPC].
Se remarcă următoarele aspecte:
- spre deosebire de reglementarea anterioară, este reglementată expres soluţia incompatibilităţii judecătorului care a pronunţat anterior în cauză o încheiere interlocutorie, precum încheierea de admitere în principiu a unei cereri de partaj, încheierea prin care instanţa s-a pronunţat asupra modului de soluţionare a unei excepţii procesuale, cum ar fi admiterea excepţiei lipsei de interes în promovarea unui capăt de cerere, respingerea excepţiei prescripţiei dreptului la acţiune în sens material etc., pentru că printr-o astfel de încheiere se tranşează anumite chestiuni de fond ale litigiului, iar cu privire la dispoziţiile luate în această privinţă judecătorul nu poate reveni;
- spre deosebire de reglementarea anterioară, este extinsă incompatibilitatea şi la căile extraordinare de atac de retractare a hotărârilor judecătoreşti, respectiv contestaţia în anulare şi revizuirea; această soluţie contravine şi Deciziei nr. ll/2007[2], pronunţată de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în recurs în interesul legii, prin care s-a decis că judecătorul care soluţionează fondul cauzei nu devine incompatibil să soluţioneze cererea de revizuire sau contestaţia în anulare declarate în aceeaşi pricină;
în doctrină s-a arătat că „judecătorul care s-a pronunţat doar asupra unor aspecte ce nu au legătură cu fondul cauzei nu se regăseşte în cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 24 CPC. De asemenea, această soluţie este preluată şi în viitoarea reglementare, art. 41 alin. (1) NCPC stabilind că nu poate judeca aceeaşi pricină în apel, recurs, contestaţie în anulare sau revizuire şi nici după trimiterea spre rejudecare acel judecător care a pronunţat o încheiere interlocutorie sau o hotărâre prin care s-a soluţionat cauza, în sensul pronunţării unei soluţii pe fondul cauzei”.
Trebuie văzut modul în care va fi conciliată prezenta dispoziţie cu interpretarea de până acum dată în recursul în interesul legii soluţionat prin Decizia nr. II/2007 cu privire la compatibilitatea de a participa la judecarea cererii de revizuire sau a contestaţiei în anulare a judecătorului care a soluţionat anterior fondul cauzei, prin care s-a statuat că judecătorul care soluţionează fondul cauzei nu devine incompatibil să soluţioneze cererea de revizuire sau contestaţia în anulare. Instanţa supremă a reţinut că, potrivit dispoziţiilor art. 24 alin. (1) CPC, judecătorul care a pronunţat o hotărâre într-o pricină nu poate lua parte la judecata aceleiaşi pricini în apel sau în recurs şi nici în caz de rejudecare după casare. „Astfel, în acest text de lege nu se prevede că s-ar afla în caz de imposibilitate să soluţioneze contestaţiile în anulare sau revizuirile judecătorul care s-a pronunţat prin hotărârea care se atacă prin una dintre aceste două căi extraordinare de atac, iar dispoziţiile legale menţionate, fiind de strictă interpretare, nu se pot extinde prin analogie. în principiu, în calea extraordinară de atac a contestaţiei în anulare, ca şi în aceea a revizuirii nu se realizează un control judiciar asupra unei judecăţi anterioare, ci se trece la soluţionarea din nou a aceleiaşi pricini, ca urmare a introducerii unei cereri prin care se tinde la retractarea hotărârii pronunţate anterior, ceea ce şi explică nereglementarea în art. 24 CPC, ca situaţie de incompatibilitate, a cazului în care judecătorul participă la soluţionarea aceleiaşi pricini în contestaţie în anulare sau în revizuire.
Cu toate acestea, pot exista situaţii în care judecătorul învestit cu soluţionarea unei astfel de căi extraordinare de atac să fie pus în situaţia de a-şi evalua propria hotărâre sub un aspect cu privire la care şi-a exprimat deja opinia, caz în care, pentru a asigura deopotrivă imparţialitatea, cât şi aparenţa de imparţialitate pe care le reclamă desfăşurarea unui proces echitabil, acesta să considere că este totuşi necesar să se abţină de la judecata pricinii. Aşa fiind, concluzia ce se impune este aceea că judecătorul care a făcut parte din completul care a judecat fondul cauzei nu devine incompatibil să soluţioneze cererea de revizuire sau contestaţia în anulare, ceea ce nu exclude însă posibilitatea ca, în funcţie de motivul pe care se întemeiază calea extraordinară de atac şi de circumstanţele concrete ale cauzei, să existe un temei pentru abţinerea ori recuzarea judecătorului”, care, în reglementarea anterioară, constituie impedimente legale diferite de acela al incompatibilităţii.
Trebuie văzut în ce măsură, faţă de dispoziţiile noului Cod de procedură civilă, practica va decide în acelaşi sens, în condiţiile în care textul nu distinge dacă chestiunea interlocutorie sau de fond soluţionată de un anumit judecător trebuie să fie sau nu invocată în calea de atac faţă de care se pune problema unei incompatibilităţi;
- acest caz de incompatibilitate are în vedere situaţia în care un judecător, după ce a pronunţat o încheiere interlocutorie sau o hotărâre în primă instanţă sau în apel, este promovat la instanţa superioară, fiindu-i repartizat spre soluţionare apelul sau, după caz, recursul declarat împotriva încheierii sau hotărârii respective;
- pentru a fi incompatibil, judecătorul trebuie să fi pronunţat în fond o hotărâre, prin care fie a tranşat fondul dreptului litigios, fie a judecat în temeiul unei excepţii de procedură sau de fond cu efect peremptoriu (nelegala compunere a instanţei, lipsa capacităţii procesuale, perimarea, prescripţia dreptului la acţiune, autoritatea lucrului judecat, tardivitatea exercitării apelului etc.)m;
- dacă un judecător a pronunţat încheierea interlocutorie, iar un alt judecător a pronunţat hotărârea de dezînvestire a instanţei şi se exercită calea de atac numai în privinţa aspectului tranşat prin încheierea interlocutorie, judecătorul care a pronunţat hotărârea finală, fiind avansat la instanţa superioară şi repartizându-i-se spre soluţionare calea de atac, va fi incompatibil, întrucât, în primul rând, textul nu prevede pronunţarea cumulativă a încheierii şi a hotărârii de către acelaşi judecător, iar, în al doilea rând, pentru că hotărârea finală reflectă soluţia pronunţată prin încheierea interlocutorie. Aceeaşi soluţie şi pentru aceleaşi motive se impune şi în situaţia în care calea de atac priveşte hotărârea, iar judecătorul chemat să soluţioneze calea de atac este cel care a pronunţat încheierea interlocutorie(1);
- s-a apreciat că este incident cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 41 alin. (1) NCPC şi în ipoteza în care un judecător a pronunţat o hotărâre în primă instanţă, ulterior schimbată în calea de atac a apelului, iar între timp judecătorul promovează la instanţa superioară şi îi este repartizată spre soluţionare cererea de revizuire formulată împotriva deciziei pronunţate în apell2);
- a doua teză a textului legal menţine soluţia din reglementarea anterioară, în sensul că are în vedere exclusiv soluţia de trimitere spre rejudecare, iar nu şi pe aceea de anulare cu reţinere sau de casare cu reţinere spre rejudecarea fondului de către instanţa de control judiciar;
- în legătură cu existenţa incompatibilităţii şi în caz de casare cu reţinere, s-a reţinut că, în condiţiile reglementării actuale, care impune cu stricteţe respectarea principiului continuităţii, în situaţia în care instanţa de recurs dispune casarea cu reţinere şi fixează termen pentru judecarea fondului, judecata va reveni aceloraşi judecători, membri ai completului de recurs care a decis casarea, hotărârea pronunţându-se în acelaşi dosar, iar nu într-unul nou-format. Ca atare, pentru rejudecarea cauzei după casarea cu reţinere nu se va forma un nou dosar, care să urmeze procedura repartizării aleatorii, ci rejudecarea va avea loc în dosarul de recurs iniţial, de către completul iniţial învestit cu judecarea recursului. Tot astfel, potrivit art. 99 alin. (6) din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, în forma modificată prin Hotărârea C.S.M. nr. 38/2009, cauzele trimise spre rejudecare după desfiinţare/casare revin la completul iniţial învestit. Dispoziţiile art. 98 se aplică în mod corespunzător în situaţia existenţei unui caz de incompatibilitate. în această situaţie, dacă unul dintre membrii completului de recurs este chiar judecătorul care a pronunţat hotărârea recurată, casată prin admiterea recursului, se va constata incompatibilitatea, iar acesta nu va mai putea participa la judecarea din nou a cauzei, situaţie în care completul se constituie prin includerea judecătorului stabilit prin planificarea de permanenţă [art. 98 alin. (6) din Regulament].
2. Judecătorul a fost martor, expert, arbitru, procuror, avocat, asistent judiciar, magistrat-asistent sau mediator în aceeaşi cauză [art. 41 alin. (2) NCPC].
Pentru a fi incident acest caz de incompatibilitate este necesar ca judecătorul să fi îndeplinit în mod efectiv atribuţiile sau însărcinările ce i-au revenit în calitate de martor, expert, arbitru, procuror, avocat, asistent judiciar, magistrat-asistent sau mediator.
Nu are relevanţă juridică procedura în cadrul căreia a fost administrată proba testimonială sau cea cu expertiză, fiind incompatibili atât judecătorul care a fost anterior martor sau expert într-o cauză, cât şi cel care a îndeplinit aceste calităţi în cadrul procedurii asigurării probelor, reglementate de dispoziţiile art. 359-365 NCPC.
Alte cazuri de incompatibilitate.
Art. 42 NCPC enumeră alte cazuri de incompatibilitate, având drept corespondent dispoziţiile art. 27 CPC, ce reglementau cazurile de recuzare/abţinere.
Ca element de noutate, se prevede expres că toate dispoziţiile privitoare la soţ se vor aplica şi în cazul concubinilor [art. 42 alin. (2) NCPC].
Doctrina anterioară noului Cod a grupat cauzele recuzării în patru categorii; această clasificare poate fi aplicată şi cauzelor de incompatibilitate reglementate de art. 42 NCPC, şi anume:
1) cauze privind afecţiunea, care rezultă din calitatea judecătorului de soţ, rudă sau afin cu una dintre părţi ori cu avocatul sau mandatarul uneia dintre părţi. în această categorie se încadrează cazurile prevăzute de art. 42 alin. (î) NCPC:
- pct. 3: judecătorul este soţ, rudă sau afin în linie directă ori în linie colaterală, până la al patrulea grad inclusiv, cu avocatul sau reprezentantul unei părţi ori este căsătorit cu fratele sau cu sora soţului uneia dintre aceste persoane. Din coroborarea prevederilor art. 42 alin. (1) pct. 3 cu cele ale alin. (2) al aceluiaşi articol rezultă că există incompatibilitate şi în situaţia în care judecătorul este în relaţie de concubinaj cu fratele ori, după caz, cu sora soţului avocatului ori reprezentantului unei părţi;
- pct. 4: soţul sau fostul soţ este rudă ori afin până la gradul al patrulea inclusiv cu vreuna dintre părţi;
- pct. 11: judecătorul este soţ sau rudă până la gradul al patrulea inclusiv sau afin, după caz, cu un alt membru al completului de judecată; textul preia dispoziţiile art. 105 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 161/2003, cu extinderea incompatibilităţii şi în privinţa afinilor şi concubinilor.
S-a reţinut în doctrină omisiunea legiuitorului de a reglementa în mod expres situaţia în care judecătorul este soţ, rudă sau afin cu vreuna dintre părţi, caz prevăzut în art. 27 pct. 1 teza a ll-a CPC; ipoteza ar trebui inclusă în pct. 13 al art. 42 alin. (1) NCPC. De asemenea, spre deosebire de reglementarea anterioară, pct. 4 al art. 42 alin. (1) NCPC nu face referire la condiţia existenţei copiilor în cazul fostului soţ, fiind astfel irelevant, pentru reţinerea incompatibilităţii, dacă din căsătoria anterioară a judecătorului au rezultat sau nu copii. Calitatea de fost soţ poate rezulta atât din desfacerea căsătoriei, cât şi din declararea nulităţii acesteia, precum şi din decesul soţului;
2) cauze privind interesul personal, direct sau indirect, moral sau material, al judecătorului în legătură cu soluţionarea pricinii. în această categorie se încadrează cazurile prevăzute de art. 42 alin. (1) NCPC:
- pct. 2: când există împrejurări care fac justificată temerea că el, soţul său, ascendenţii ori descendenţii lor sau afinii lor, după caz, au un interes în legătură cu pricina care se judecă; faţă de reglementarea anterioară din art. 27 pct. 1 teza I CPC, se remarcă includerea afinilor în sfera persoanelor interesate.
Este aplicabil art. 42 alin. (1) pct. 2 NCPC: dacă judecătorul, soţul/concubinul său, ascendenţii ori descendenţii lor sau afinii lor, după caz, sunt creditori, debitori sau garanţi ai uneia dintre părţi, întrucât ar putea exista interesul de a mări solvabilitatea acelei părţi, de a favoriza interesele propriului creditor spre a obţine unele concesii de la acesta, de a împiedica o eventuală chemare în garanţie; dacă judecătorul sau vreuna dintre persoanele indicate mai sus este donatar al uneia dintre părţi, deoarece partea respectivă ar putea fi favorizată nu numai în semn de recunoştinţă, ci şi în considerarea faptului că donaţiile sunt supuse reducţiunii în măsura în care vor aduce atingere rezervei succesorale, aşa încât ar exista interesul de a menţine sau de a mări activul patrimoniului donatorului;
- pct. 5: el, soţul sau rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv ori afinii lor, după caz, sunt părţi într-un proces care se judecă la instanţa la care una dintre părţi este judecător;
- pct. 7: judecătorul este tutore sau curator al uneia dintre părţi; se observă că textul legal îl menţionează numai pe judecător, astfel încât cazul în care soţul acestuia sau rudele lor până la al patrulea grad inclusiv ar avea funcţia de tutore sau curator al uneia dintre părţi ar putea fi încadrat în motivul prevăzut de art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC dacă se dovedeşte condiţia interesului judecătorului; la fel şi în situaţia în care judecătorul este tutore sau curator al rudelor sau afinilor uneia dintre părţi;
- pct. 8: judecătorul, soţul său, ascendenţii ori descendenţii lor au primit daruri sau promisiuni de daruri ori alte avantaje de la una dintre părţi; spre deosebire de reglementarea anterioară, cazul include, în afară de judecătorul însuşi, şi pe soţul/concubinul, ascendenţii sau descendenţii lor; în ipoteza în care colateralii sau afinii judecătorului au primit daruri sau promisiuni de daruri ori alte avantaje de la una dintre părţi, incompatibilitatea ar putea fi invocată în temeiul art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC;
- pct. 10: judecătorul învestit cu soluţionarea unei căi de atac, soţul sau ruda sa până la gradul al patrulea inclusiv a participat, ca judecător sau procuror, la judecarea aceleiaşi pricini înaintea altei instanţe; textul preia prevederile art. 105 alin. (2) din Legea nr. 161/2003, cu extinderea incompatibilităţii şi în privinţa concubinilor;
- pct. 12: soţul, o rudă ori un afin al judecătorului până la gradul al patrulea inclusiv a reprezentat ori a asistat partea în aceeaşi pricină
înaintea altei instante;
- pct. 13: există alte elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparţialitatea judecătorului.
în condiţiile în care noul cod nu mai face referire la situatia în care
i i
judecătorul, soţul sau rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv au o pricină asemănătoare cu aceea care se judecă, se va putea aprecia, de la caz la caz, dacă o asemenea situaţie s-ar putea încadra la pct. 13 al art. 42 alin. (1) NCPC; de asemenea, ar putea viza situaţiile în care judecătorul este finul, cuscrul, naşul părţii sau invers.
Pot fi considerate „alte elemente” prietenia notorie dintre judecător şi avocatul sau alt reprezentant al uneia dintre părţi ori chiar prietenia cu partea; faptul că judecătorul, soţul său, rudele ori afinii acestora sunt rude cu un fost avocat al părţii, într-un alt dosar decât cel dedus judecăţii.
3) cauze privind ura sau vrăjmăşia care ar putea să existe între judecător, soţul, rudele sau afinii acestuia, pe de o parte, şi una dintre părţi ori chiar soţul, rudele sau afinii acesteia, pe de altă parte;
în această categorie se încadrează cazurile prevăzute de art. 42 alin. (1) NCPC:
- pct. 6: dacă între el, soţul său ori rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv sau afinii lor, după caz, şi una dintre părţi a existat un proces penal cu cel mult 5 ani înainte de a fi desemnat să judece pricina. în cazul plângerilor penale formulate de părţi în cursul procesului, judecătorul devine incompatibil numai în situaţia punerii în mişcare a acţiunii penale împotriva sa; în această situaţie existenţa duşmăniei este prezumată de lege, neputând fi răsturnată; partea interesată trebuie să dovedească doar faptul vecin şi conex pe care se sprijină această prezumţie legală, şi anume existenţa în ultimii 5 ani a unui proces penal între ea şi judecător, soţul acestuia sau rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv ori, după caz, punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva judecătorului, pentru ipoteza formulării plângerilor penale de către părţi în cursul procesului.
S-a reţinut că, în etapa urmăririi penale, în ipoteza plângerilor formulate împotriva judecătorului, pentru existenţa acestui caz de incompatibilitate este necesar să se fi pus în mişcare acţiunea penală. Dacă procesul penal este pornit de judecător, soţul său ori rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv sau afinii lor, după caz, cazul de incompatibilitate nu este condiţionat de punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva celui arătat drept făptuitor;
- pct. 9: dacă el, soţul său ori una dintre rudele lor până la gradul al patrulea inclusiv sau afinii lor, după caz, se află în relaţii de duşmănie cu una dintre părţi, soţul ori rudele acesteia până la gradul al patrulea inclusiv, şi nu numai până la gradul al treilea inclusiv, cum era în reglementarea anterioară; în acest caz, partea interesată trebuie să dovedească duşmănia; motivul de incompatibilitate nu poate justifica invocarea unei eventuale duşmănii între judecător şi avocatul părţii;
4) cauze privind ambiţia sau amorul propriu, care l-ar putea influenţa pe judecător în soluţionarea litigiului, din cauza faptului că şi-a exprimat părerea asupra pricinii înainte de pronunţarea hotărârii.
în această categorie se încadrează cazul prevăzut de art. 42 alin. (1) pct. 1 NCPC: când judecătorul şi-a exprimat anterior părerea cu privire la soluţie în cauza pe care a fost desemnat să o judece; punerea în discuţia părţilor, din oficiu, a unor chestiuni de fapt sau de drept, potrivit art. 14 alin. (4) şi (5) NCPC, nu îl face pe judecător incompatibil.
Textul are în vedere antepronunţarea judecătorului la cazul dedus judecăţii, atunci când lasă de înţeles ce soluţie va da, înainte de a delibera şi a pronunţa hotărârea. per a contrario, acest motiv de incompatibilitate nu este incident atunci când judecătorul:
- s-a pronunţat prin hotărâre în litigii asemănătoare;
- a publicat un studiu de specialitate asupra problemei de drept; în acest caz, retragerea de la judecată poate să fie făcută, cel mult, în condiţiile art. 42 alin. (1) pct. 13 NCPC(5);
- respinge sau încuviinţează o probă solicitată de parte; pronunţă o încheiere premergătoare ce face să se întrevadă rezultatul judecăţii;
- admite sau respinge o excepţie procesuală invocată de parte.
într-o opinie contrară, s-a reţinut că acest motiv de incompatibilitate
este incident şi în ipoteza în care judecătorul se antepronunţă cu privire la soluţia pe care urmează a o da asupra unei excepţii procesuale, iar nu numai asupra soluţiei finale, în măsura în care prin modul de soluţionare a excepţiei se întrevede rezultatul final al procesului (excepţia prescripţiei dreptului la acţiune în sens material, excepţia autorităţii de lucru judecat, excepţia lipsei calităţii procesuale active/pasive etc.). Aceasta presupune situaţia în care judecătorul se antepronunţă asupra excepţiei (spre exemplu, judecătorul arată că reclamantul nu are calitate procesuală activă înainte de a se invoca şi pune în discuţie excepţia corespunzătoare), nu şi atunci când, ascultând concluziile părţilor, se pronunţă asupra acesteia. Antepronunţarea judecătorului poate avea loc fie în şedinţa de judecată, fie în afara acesteia;
- a pus în discuţia părţilor, din oficiu, chestiuni de fapt sau de drept, potrivit art. 14 alin. (4) şi (5) NCPC; în temeiul rolului său în aflarea adevărului, cere părţilor să prezinte explicaţii, oral sau în scris, cu privire la situaţia de fapt şi motivarea în drept pe care le invocă; pune în dezbaterea părţilor orice împrejurări de fapt sau de drept, chiar dacă nu sunt menţionate în cerere sau în întâmpinare; dispune administrarea probelor pe care le consideră necesare, precum şi alte măsuri prevăzute de lege, chiar dacă părţile se împotrivesc; dispune introducerea în cauză a altor persoane, în condiţiile legii; dă sau restabileşte calificarea juridică a actelor şi faptelor deduse judecăţii, chiar dacă părţile le-au dat o altă denumire, conform art. 22 NCPC;
- a soluţionat anterior o cerere de ordonanţă preşedinţială între aceleaşi părţi[2);
- face aprecieri asupra faptului că soluţionarea cauzei depinde sau nu de neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare, în condiţiile art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992;
- se adresează Curţii Europene de Justiţie cu întrebări privind interpretarea sau validitatea unor norme comunitare considerate relevante pentru soluţionarea litigiului aflat pe rol în cadrul procedurii hotărârilor preliminare prevăzute de art. 267 TFUE.
Având în vedere şi doctrina anterioară noului cod, se pot reţine următoarele situaţii în care nu există incompatibilitate:
-judecătorul care a soluţionat un recurs nu este incompatibil absolut la judecarea cauzei în fond după casare, prin aceeaşi hotărâre prin care s-a dispus şi casarea;
- la soluţionarea unui al doilea recurs/apel, adică în situaţia în care, în aceeaşi pricină, unui judecător care a soluţionat un apel sau recurs îi este repartizat spre soluţionare un al doilea apel sau recurs declarat împotriva hotărârii pronunţate în etapa rejudecării fondului după anularea sau casarea hotărârii cu trimitere.
S-a apreciat însă că, dacă judecătorii şi-au exprimat, în prima decizie de casare, opinia cu privire la unele aspecte ce fac obiectul şi celui de-al doilea recurs, poate deveni incident cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 42 alin. (1) pct. 1 NCPC, potrivit căruia judecătorul este incompatibil atunci când şi-a exprimat anterior părerea cu privire la soluţie în cauza pe care a fost desemnat să o judece.
De asemenea, chiar dacă nu este aplicabil un caz de incompatibilitate absolută, poate fi reţinut motivul de incompatibilitate prevăzut de art. 42 alin. (1) pct. 1 NCPC în situaţia în care un judecător care a soluţionat un apel sau recurs este chemat să judece, în aceeaşi pricină, un al doilea apel sau recurs declarat împotriva hotărârii ce a fost deja atacată prin intermediul primului apel sau recurs. Această ipoteză poate apărea, de exemplu, atunci când hotărârea primei instanţe nu a fost comunicată legal tuturor părţilor din proces, iar unele recursuri împotriva acesteia sunt declarate după ce altele au fost deja soluţionate. Judecătorii care au soluţionat primul recurs declarat împotriva acestei hotărâri nu sunt incompatibili absolut să soluţioneze şi cel de-al doilea recurs declarat împotriva aceleiaşi hotărâri de către o altă parte decât cea care a avut calitatea de recurentă în primul recurs, însă ar putea exista cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 42 alin. (1) pct. 1 NCPC, cu excepţia situaţiei în care recursul ar privi alte aspecte ce nu au fost analizate în primul recurs;
- în ambele situaţii reglementate prin art. 41 alin. (1) NCPC, este incompatibil numai judecătorul care s-a pronunţat în cadrul aceluiaşi proces; în consecinţă, dacă judecătorul este sesizat pe cale separată cu o acţiune chiar identică prin părţi, obiect şi cauză cu cea asupra căreia s-a mai pronunţat printr-o hotărâre anterioară, nu există incompatibilitate în sensul art. 41 alin. (1) NCPC; astfel, s-a reţinut în practica judiciară anterioară noului cod că judecătorii care au soluţionat apelul într-un prim proces, având drept obiect rezoluţiunea unui contract de vânzare-cumpărare cu clauză de întreţinere, pot judeca apelul într-un nou proces purtat între aceleaşi părţi, cu privire la acelaşi contract, dacă situaţia de fapt dedusă judecăţii este alta decât cea cu care instanţa fusese învestită în primul litigiu;
- la soluţionarea contestaţiei la executare, pentru judecătorul care a soluţionat litigiul în care se pronunţă hotărârea ce se execută silit, întrucât în faza de executare a titlului executoriu este vorba despre un alt proces, câtă vreme dreptul material soluţionat prin titlul executoriu nu este supus judecăţii; s-a apreciat în doctrină că în acest caz nu există incompatibilitate absolută şi nici motivul de incompatibilitate prevăzut de art. 42 alin. (1) pct. 1 NCPC sau cel existent la pct. 13 al aceluiaşi articol, chiar dacă pe calea contestaţiei la executare sunt invocate apărări de fond împotriva titlului executoriu, întrucât acestea sunt inadmisibile, prin raportare la dispoziţiile art. 712 alin. (1) NCPC, şi nu antrenează o nouă judecată;
- nu este incompatibil absolut judecătorul sesizat cu o ordonanţă pre-şedinţială, dacă a mai pronunţat o altă hotărâre în procedura ordonanţei preşedinţiale prin care a verificat aceleaşi împrejurări de fapt deduse judecăţii în noul proces.
în aceste ultime trei cazuri, s-a reţinut că partea interesată ar putea invoca incompatibilitatea pentru motivul prevăzut în art. 42 alin. (1) pct. 1 NCPC, interesul judecătorului, cerut prin ipoteză de acest text, putând consta în dorinţa de a pronunţa o nouă hotărâre care să o confirme pe cea anterioară;
- nu devine incompatibil judecătorul care dă încheieri preparatorii, care nu prejudecă fondul cauzei şi nici acela care se pronunţă prin încheieri de admitere a unor excepţii procesuale dilatorii, prin care se tinde la amânarea judecăţii sau refacerea unor acte;
- în conformitate cu art. 12 alin. (2) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 76/2012, dispoziţiile art. 41 alin. (1) NCPC privind incompatibilitatea nu sunt aplicabile judecătorului-sindic care pronunţă succesiv hotărâri în acelaşi dosar, cu excepţia situaţiei rejudecării, după anularea hotărârii în apel.
