Art. 251 Fuziunea şi divizarea societăţilor
| Comentarii |
|
CAPITOLUL II
Fuziunea şi divizarea societăţilor
Art. 251
(1) Nulitatea unei fuziuni sau divizări poate fi declarată numai prin hotărâre judecătorească.
(2) De la data realizării sale, potrivit art. 249, fuziunea, respectiv divizarea, poate fi declarată nulă doar dacă nu a fost supusă unui control judiciar în conformitate cu prevederile art. 37 sau dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul fuziunii sau al divizării este nulă ori anulabilă.
(3) Procedurile de anulare şi de declarare a nulităţii fuziunii sau divizării nu pot fi iniţiate după expirarea unui termen de 6 luni de la data la care fuziunea sau divizarea a devenit efectivă, în temeiul art. 249, sau dacă situaţia a fost rectificată.
(4) Dacă neregularitatea ce poate conduce la declararea nulităţii unei fuziuni sau divizări poate fi remediată, instanţa competentă acordă societăţilor implicate un termen pentru rectificarea acesteia.
(5) Hotărârea definitivă de declarare a nulităţii unei fuziuni sau divizări va fi înaintată din oficiu de către instanţă oficiilor registrului comerţului de la sediile societăţilor implicate în fuziunea sau divizarea respectivă.
(6) Hotărârea definitivă de declarare a nulităţii unei fuziuni ori divizări nu aduce atingere prin ea însăşi valabilităţii obligaţiilor născute în sarcina sau în beneficiul societăţii absorbante ori societăţilor beneficiare, angajate după ce fuziunea sau divizarea au devenit efective, în temeiul art. 249, şi înainte ca hotărârea de declarare a nulităţii să fie publicată.
(7) În cazul declarării nulităţii unei fuziuni, societăţile participante la fuziunea respectivă răspund solidar pentru obligaţiile societăţii absorbante, angajate în perioada menţionată la alin. (6).
(8) În cazul declarării nulităţii unei divizări, fiecare dintre societăţile beneficiare răspunde pentru propriile obligaţii, angajate în perioada prevăzută la alin. (6). Societatea divizată răspunde, de asemenea, pentru aceste obligaţii, în limita cotei de active nete transferate societăţii beneficiare în contul căreia au luat naştere obligaţiile respective.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
Art. 2511
În cazul societăţilor organizate potrivit sistemului dualist, obligaţiile administratorilor prevăzute la art. 241 şi 2432, respectiv la art. 245, revin directoratului, respectiv membrilor acestuia.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;
Art. 2512
(1) Societăţile pe acţiuni, societăţile în comandită pe acţiuni, societăţile cu răspundere limitată - persoane juridice române - şi societăţile europene cu sediul social în România pot fuziona, în condiţiile prezentei legi, cu societăţi comerciale care au sediul social sau, după caz, administraţia centrală ori sediul principal în alte state membre ale Uniunii Europene sau în state aparţinând Spaţiului Economic European, denumite în continuare state membre, şi care funcţionează în una dintre formele juridice prevăzute de art. 1 din Directiva Consiliului 68/151/CEE din 9 martie 1968, de coordonare, în vederea echivalării, a garanţiilor impuse societăţilor în statele membre, în sensul art. 58 al doilea paragraf din Tratatul de instituire a Comunităţilor Europene, pentru protejarea intereselor asociaţilor sau terţilor, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. L065 din 14 martie 1968, cu modificările ulterioare, sau cu societăţi europene cu sediul social în alte state membre.
(2) Societăţile pe acţiuni, societăţile în comandită pe acţiuni, societăţile cu răspundere limitată - persoane juridice române - şi societăţile europene cu sediul social în România pot fuziona cu societăţi comerciale care au sediul social sau, după caz, administraţia centrală ori sediul principal în alte state membre şi care, fără a se încadra în tipurile de entităţi prevăzute la alin. (1), au personalitate juridică, deţin un patrimoniu propriu ce reprezintă singura sursă care asigură garantarea obligaţiilor sociale şi sunt supuse unor formalităţi de publicitate similare celor prevăzute de Directiva Consiliului 68/151/CEE, dacă legea acelui stat membru permite astfel de fuziuni.
(3) Sunt exceptate de la aplicarea prevederilor prezentului capitol organismele de plasament colectiv în valori mobiliare şi fondurile închise de investiţii, reglementate de Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi orice alte entităţi având ca obiect de activitate plasamentul colectiv al resurselor atrase de la public şi care funcţionează pe principiul repartizării riscurilor şi ale căror titluri pot fi răscumpărate, direct sau indirect, la cererea deţinătorilor, din activele entităţii respective.
(4) În cazul în care societatea absorbantă este o societate în comandită pe acţiuni, înfiinţată şi funcţionând potrivit legii române, acţionarii societăţii absorbite vor fi întotdeauna acţionari comanditari ai societăţii în comandită pe acţiuni absorbante, dacă nu se prevede altfel în hotărârea de aprobare a proiectului de fuziune.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 2513
Competenţa de verificare a legalităţii fuziunii, sub aspectul procedurii pe care o urmează societăţile participante la fuziune - persoane juridice române sau societăţile europene cu sediul social în România - şi, dacă este cazul, societatea nou-înfiinţată - persoană juridică română sau societate europeană cu sediul social în România -, aparţine judecătorului delegat la oficiul registrului comerţului unde sunt înmatriculate societăţile persoane juridice române sau societăţile europene cu sediul social în România participante la fuziune, inclusiv societatea absorbantă, ori, dacă este cazul, societatea nou-înfiinţată.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 2514
(1) Fuziunea transfrontalieră, în sensul prezentei legi, este operaţiunea prin care:
a) una sau mai multe societăţi, dintre care cel puţin două sunt guvernate de legislaţia a două state membre diferite, sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăţi în schimbul repartizării către acţionarii/asociaţii societăţii sau societăţilor absorbite de acţiuni/părţi sociale la societatea absorbantă şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor/părţilor sociale astfel repartizate; sau
b) mai multe societăţi, dintre care cel puţin două sunt guvernate de legislaţia a două state membre diferite, sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării către acţionarii/asociaţii lor de acţiuni/părţi sociale la societatea nou-înfiinţată şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor/părţilor sociale astfel repartizate;
c) o societate este dizolvată fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului său unei alte societăţi care deţine totalitatea acţiunilor sale/părţilor sociale sau a altor titluri conferind drepturi de vot în adunarea generală.
(2) Plata în numerar poate fi superioară valorii prevăzute la alin. (1) lit. a) şi b), dacă legislaţia a cel puţin unuia dintre statele membre a căror naţionalitate o deţin societăţile participante la fuziune sau societatea nou-înfiinţată permite depăşirea acestui procent.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 2515
(1) Administratorii sau membrii directoratului societăţilor care urmează a participa la fuziune întocmesc un proiect comun de fuziune care trebuie să cuprindă cel puţin:
a) forma, denumirea şi sediul social ale tuturor societăţilor participante la fuziune;
b) forma, denumirea şi sediul social ale societăţii nou-înfiinţate, dacă este cazul;
c) condiţiile alocării de acţiuni/părţi sociale la societatea absorbantă sau la societatea nou-înfiinţată;
d) rata de schimb a acţiunilor/părţilor sociale şi cuantumul eventualelor plăţi în numerar;
e) data de la care acţiunile/părţile sociale prevăzute la lit. c) dau deţinătorilor dreptul de a participa la beneficii şi orice condiţii speciale care afectează acest drept;
f) drepturile acordate de către societatea absorbantă sau nou-înfiinţată deţinătorilor de acţiuni care conferă drepturi speciale şi celor care deţin alte valori mobiliare în afară de acţiuni sau măsurile propuse în privinţa acestora;
g) orice avantaj special acordat experţilor care evaluează proiectul de fuziune şi membrilor organelor administrative sau de control ale societăţilor implicate în fuziune;
h) informaţii privind evaluarea patrimoniului transferat societăţii absorbante sau societăţii nou-înfiinţate;
i) data de la care tranzacţiile societăţii absorbite sunt considerate din punct de vedere contabil ca aparţinând societăţii absorbante sau nou-înfiinţate;
j) efectele fuziunii asupra locurilor de muncă ale angajaţilor societăţilor participante la fuziune;
k) data situaţiilor financiare ale societăţilor participante care au fost folosite pentru a se stabili condiţiile fuziunii;
l) dacă este cazul, informaţii privind mecanismele de implicare a angajaţilor în definirea drepturilor acestora de a participa la activitatea societăţii absorbante sau nou-înfiinţate.
(2) La proiectul prevăzut la alin. (1) va fi anexat proiectul actului constitutiv al societăţii ce urmează a fi înfiinţată, respectiv proiectul de act modificator al actului constitutiv al societăţii absorbante.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 2516
(1) Proiectul comun de fuziune transfrontalieră, semnat de reprezentanţii societăţilor participante, se depune la oficiul registrului comerţului unde sunt înmatriculate societăţile comerciale persoane juridice române şi/sau societăţile europene cu sediul în România, participante la fuziune, însoţit de o declaraţie privind modalitatea de publicare a proiectului de fuziune.
(2) Proiectul comun de fuziune, vizat de judecătorul-delegat, se publică în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala părţilor, integral sau în extras, potrivit dispoziţiei judecătorului-delegat sau cererii părţilor, cu cel puţin 30 de zile înaintea datelor şedinţelor în care adunările generale urmează a hotărî asupra fuziunii.
(3) Extrasul prevăzut la alin. (2) trebuie să cuprindă cel puţin următoarele menţiuni:
a) forma, denumirea şi sediul social ale fiecărei societăţi participante la fuziune;
b) oficiul registrul comerţului la care au fost depuse documentele prevăzute la art. 2515;
c) condiţiile în care îşi pot exercita dreptul de opoziţie creditorii societăţii.
(4) În cazul în care deţine o pagină proprie web, societatea poate înlocui publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, cu publicitatea efectuată prin intermediul paginii proprii web a societăţii, pe o perioadă continuă de cel puţin o lună înaintea adunării generale care urmează să decidă cu privire la proiectul de fuziune transfrontalieră, perioadă care se încheie la finalul adunării generale respective. Dispoziţiile art. 242 alin. (22) se aplică în mod corespunzător.
(5) În cazul efectuării publicităţii în condiţiile alin. (3), oficiul registrului comerţului unde este înmatriculată societatea va publica, cu titlu gratuit, pe pagina sa web proiectul comun de fuziune transfrontalieră.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 2/2012 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale din 28 februarie 2012, Monitorul Oficial 143/2012;
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 2517
(1) Administratorii/membrii directoratului societăţilor care participă la fuziune trebuie să întocmească un raport scris, detaliat, în care să explice proiectul de fuziune şi să precizeze fundamentul său juridic şi economic.
(2) Raportul prevăzut la alin. (1) se pune la dispoziţia acţionarilor/asociaţilor, iar, în cazurile prevăzute la art. 251 10, şi a reprezentantului angajaţilor sau, în cazul în care nu a fost desemnat, a angajaţilor, la sediul societăţii, cu cel puţin 30 de zile înaintea datei şedinţei în care adunarea generală urmează a hotărî asupra fuziunii. În cazul în care societatea deţine o pagină de internet proprie, raportul se publică şi pe pagina de internet, pentru liberul acces al acţionarilor/asociaţilor şi angajaţilor.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 2518
(1) Unul sau mai mulţi experţi, persoane fizice ori juridice, acţionând pe seama fiecăreia dintre societăţile persoane juridice române sau societăţile europene cu sediul în România, care participă la fuziune, dar independent de acestea, sunt desemnaţi de către judecătorul-delegat pentru a examina proiectul comun de fuziune şi a întocmi un raport scris către acţionari/asociaţi.
(2) Raportul prevăzut la alin. (1) va preciza dacă rata de schimb a acţiunilor/părţilor sociale este corectă şi rezonabilă. Raportul va indica, de asemenea, metoda sau metodele folosite pentru a determina rata de schimb propusă, va preciza dacă metoda sau metodele folosite sunt adecvate pentru cazul respectiv, va indica valorile obţinute prin aplicarea fiecăreia dintre aceste metode şi va conţine opinia experţilor privind ponderea atribuită metodelor în cauză pentru obţinerea valorii reţinute în final. Raportul va descrie, de asemenea, orice dificultăţi deosebite în realizarea evaluării.
(3) La cererea comună a societăţilor care participă la fuziune, inclusiv a celor care au naţionalitatea altui stat membru, judecătorul-delegat desemnează unul sau mai mulţi experţi acţionând pentru toate societăţile participante, dar independent de acestea.
(4) Fiecare dintre experţii desemnaţi în conformitate cu prezentul articol are dreptul de a obţine de la oricare dintre societăţile care participă la fuziune toate informaţiile şi documentele relevante şi de a face toate investigaţiile necesare.
(5) Prin hotărâre a tuturor acţionarilor/asociaţilor societăţilor participante la fuziune se poate renunţa la examinarea proiectului de fuziune şi la întocmirea raportului prevăzut la alin. (1).
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 2519
Creditorii societăţilor comerciale - persoane juridice române sau societăţi europene cu sediul în România - care iau parte la fuziune au dreptul la o protecţie adecvată a intereselor lor. Orice astfel de creditor, care deţine o creanţă certă, lichidă şi anterioară datei publicării proiectului de fuziune, nescadentă la data publicării proiectului, şi care nu deţine deja garanţii sau privilegii adecvate pentru satisfacerea creanţei sale, poate face opoziţie, cu respectarea condiţiilor de procedură şi de fond şi cu efectele prevăzute la art. 243.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 90/2010 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale din 29 septembrie 2010, Monitorul Oficial 674/2010;
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 25110
(1) Dacă societatea absorbantă sau nou-înfiinţată este o societate europeană cu sediul social în România, administratorii societăţilor participante la fuziune asigură respectarea dreptului de implicare a angajaţilor în activitatea societăţii europene, în condiţiile prevăzute de Hotărârea Guvernului nr. 187/2007 privind procedurile de informare, consultare şi alte modalităţi de implicare a angajaţilor în activitatea societăţii europene.
(2) Dacă în una sau mai multe dintre societăţile participante guvernate de legislaţia altui stat membru funcţionează un mecanism de implicare a angajaţilor în activitatea societăţii de tipul celui prevăzut de art. 2 lit. k) din Directiva 2001/86/CE din 8 octombrie 2001 pentru completarea statutului societăţii europene în ceea ce priveşte implicarea lucrătorilor sau un alt mecanism de cointeresare a angajaţilor, societatea absorbantă sau nou-înfiinţată - persoană juridică română - este obligată să instituie un astfel de mecanism, devenind aplicabile, în mod corespunzător, prevederile art. 3 alin. (1) şi (2), art. 4-7, art. 10 alin. (1) şi (2) lit. a), g) şi h), art. 11-24, 27 şi 28 din Hotărârea Guvernului nr. 187/2007.
(3) În cazul în care societatea absorbantă sau societatea nou-înfiinţată este o persoană juridică română, organele de conducere ale societăţilor participante la fuziune în care funcţionează mecanisme de implicare a angajaţilor pot, fără o negociere prealabilă, să se supună dispoziţiilor de referinţă prevăzute de art. 12-23 din Hotărârea Guvernului nr. 187/2007 sau să respecte aceste prevederi începând cu data înregistrării în registrul comerţului a modificării actului constitutiv al societăţii absorbante sau cu data înmatriculării societăţii nou-înfiinţate, despre opţiune urmând a se face menţiune în proiectul de fuziune.
(4) În situaţia prevăzută la alin. (3), grupul special de negociere poate decide cu o majoritate de două treimi din numărul membrilor săi care reprezintă cel puţin două treimi dintre angajaţi, inclusiv voturile membrilor care reprezintă angajaţii din cel puţin două state membre diferite, să nu declanşeze negocieri sau să înceteze negocierile deja iniţiate şi să admită aplicarea dispoziţiilor de referinţă din Hotărârea Guvernului nr. 187/2007.
(5) Atunci când în cadrul societăţii persoană juridică română, care rezultă din fuziunea transfrontalieră, va funcţiona un sistem de implicare a angajaţilor, administratorii sau, după caz, membrii directoratului au obligaţia să asigure protecţia drepturilor angajaţilor rezultând din acest mecanism în cazul unei fuziuni de drept intern ulterioare, pentru o perioadă de 3 ani de la data la care fuziunea transfrontalieră a produs efecte.
(6) În cazul în care, după negocieri prealabile, se aplică normele-standard de participare, adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor poate decide limitarea proporţiei de reprezentanţi ai angajaţilor în cadrul consiliului de administraţie/directoratului societăţii care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere. Cu toate acestea, în cazul în care în una dintre societăţile care fuzionează reprezentanţii angajaţilor au constituit cel puţin o treime din consiliul de administraţie sau de supraveghere, limitarea decisă de adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor nu poate avea ca efect reducerea proporţiei de participare a angajaţilor la mai puţin de o treime.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 25111
(1) În cel mult 3 luni de la data publicării proiectului comun de fuziune în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, conform dispoziţiilor art. 2516 alin. (2), adunarea generală a fiecăreia dintre societăţi hotărăşte asupra proiectului comun de fuziune, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv şi cu respectarea condiţiilor privind convocarea ei.
(2) Când acţiunile sunt de mai multe categorii, hotărârea asupra fuziunii este subordonată rezultatului votului pe categorii, dat în condiţiile art. 115.
(3) În cazurile prevăzute la art. 251 10, adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor poate condiţiona aprobarea fuziunii de ratificarea expresă de către adunarea generală a mecanismelor de implicare a angajaţilor în activitatea societăţii absorbante sau nou-înfiinţate.
(4) Atunci când fuziunea are ca efect mărirea obligaţiilor acţionarilor/asociaţilor uneia dintre societăţile participante - persoane juridice române -, hotărârea adunării acţionarilor/asociaţilor se ia cu unanimitate de voturi.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 90/2010 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale din 29 septembrie 2010, Monitorul Oficial 674/2010;
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 25112
(1) Acţionarii/asociaţii care nu au votat în favoarea hotărârii adunării generale prin care a fost aprobată fuziunea au dreptul de a se retrage din societate şi de a solicita cumpărarea acţiunilor lor/părţilor sociale de către societate.
(2) În cazul societăţilor pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, dreptul de retragere va fi exercitat în conformitate cu prevederile art. 134.
(3) Prin excepţie de prevederile art. 226, în cazul societăţilor cu răspundere limitată, dreptul de retragere se va exercita prin aplicarea corespunzătoare a dispoziţiilor art. 134.
(4) Acţionarii/asociaţii pot face aplicarea dreptului de retragere reglementat de prezentul articol, doar dacă:
a) legislaţia tuturor statelor membre, a căror naţionalitate o deţin societăţile participante la fuziune, prevede un sistem de protecţie a asociaţilor similar celui prevăzut de alin. (1)-(3);
b) societăţile participante la fuziune, guvernate de legislaţia altui stat membru care nu conferă asociaţilor un drept de retragere din societate, au acceptat în mod expres ca asociaţii societăţii - persoană juridică română - să facă uz de acest drept, făcându-se menţiune în acest sens în hotărârea adunării generale de aprobare a fuziunii.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 25113
(1) În cazul fuziunii prin absorbţie, judecătorul-delegat dispune înregistrarea în registrul comerţului a actului modificator al actului constitutiv al societăţii absorbante - persoană juridică română sau societate europeană cu sediul social în România - după verificarea existenţei certificatelor sau a documentelor similare care atestă îndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege, emise de autorităţile competente din celelalte state membre în care au sediul social ori, după caz, administraţia centrală sau sediul principal celelalte societăţi participante la fuziune, şi a termenului în care acestea au fost depuse la oficiul registrului comerţului, termen ce nu poate depăşi 6 luni de la emitere.
(2) Dacă prin fuziune se înfiinţează o nouă societate - persoană juridică română -, controlul de legalitate va fi efectuat în condiţiile prevăzute de prezenta lege pentru forma de societate a cărei constituire a fost convenită, cu verificarea în prealabil a certificatelor sau a documentelor similare prevăzute la alin. (1).
(3) În cazul în care prin fuziune se înfiinţează o societate europeană cu sediul social în România, controlul de legalitate al fuziunii şi al îndeplinirii condiţiilor de înfiinţare a societăţii va fi efectuat potrivit Regulamentului (CE) nr. 2.157/2001 al Consiliului din 8 octombrie 2001 privind statutul societăţii europene şi de prezenta lege.
(4) Judecătorul-delegat verifică, dacă este cazul, şi caracteristicile mecanismelor de implicare a angajaţilor în activitatea societăţii absorbante sau nou-constituite.
(5) Dacă societatea absorbantă sau societatea nou-înfiinţată este persoană juridică guvernată de legislaţia altui stat membru, inclusiv o societate europeană cu sediul social într-un alt stat membru, judecătorul-delegat verifică legalitatea hotărârii de fuziune, depusă de către administratorii/membrii directoratului la oficiul registrului comerţului în care este înregistrată societatea - persoană juridică română -, şi pronunţă o încheiere prin care se constată îndeplinirea condiţiilor prevăzute de prezenta lege de către societatea comercială - persoană juridică română. Încheierea este comunicată societăţii - persoană juridică română - la sediul acesteia.
(6) Judecătorul-delegat poate pronunţa încheierea prevăzută la alin. (5), chiar dacă procedura declanşată de cererile de retragere a acţionarilor/asociaţilor în conformitate cu art. 251 12 este în curs, în încheiere indicându-se faptul că răscumpărarea acţiunilor/părţilor sociale nu este încă finalizată. Retragerile efectuate de acţionari/asociaţi în conformitate cu art. 251 12 sunt opozabile societăţii absorbante sau nou-înfiinţate şi acţionarilor/asociaţilor acesteia.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 25114
(1) În cazul fuziunii prin absorbţie, actul modificator, vizat potrivit art. 251 13 alin. (1), se transmite, din oficiu, spre publicare în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala societăţii.
(2) Dacă prin fuziune se constituie o nouă societate - persoană juridică română sau o societate europeană cu sediul în România -, aceasta este supusă formalităţilor de publicitate prevăzute de prezenta lege pentru forma de societate convenită.
(3) Oficiul registrului comerţului unde este înmatriculată societatea absorbantă sau societatea nou-înfiinţată va notifica de îndată, pe cheltuiala societăţii, realizarea fuziunii autorităţilor similare din statele membre în care sunt înmatriculate societăţile participante la fuziune, în vederea radierii acestora.
(4) Oficiul registrul comerţului unde sunt înmatriculate societăţile comerciale absorbite - persoane juridice române - radiază din registrul comerţului aceste societăţi, în temeiul notificării comunicate de autoritatea similară din statul membru a cărui naţionalitate o deţine societatea absorbantă sau societatea nou-înfiinţată.
(5) În cazul în care prin fuziunea transfrontalieră este constituită o societate europeană cu sediul în România, Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, pe cheltuiala părţilor, comunică Jurnalului Oficial al Uniunii Europene, în vederea publicării, un anunţ care cuprinde: denumirea societăţii, numărul de înmatriculare în registrul comerţului în care este înmatriculată, data înmatriculării, numărul Monitorului Oficial al României în care a fost publicată încheierea judecătorului-delegat de înmatriculare a societăţii.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 25115
(1) Fuziunea are următoarele consecinţe:
a) transferul, atât în raporturile dintre societatea absorbită şi societatea absorbantă/nou-înfiinţată, cât şi în raporturile cu terţii, către societatea absorbantă/nou-înfiinţată al tuturor activelor şi pasivelor societăţii absorbite;
b) acţionarii sau asociaţii societăţii absorbite/participante la fuziune devin acţionari, respectiv asociaţi ai societăţii absorbante/nou-înfiinţate, în conformitate cu regulile de repartizare stabilite în proiectul de fuziune;
c) societatea absorbită, respectiv societăţile care formează noua societate prin fuziune încetează să existe.
(2) Fuziunea produce efecte:
a) în cazul constituirii unei societăţi, de la data înmatriculării acesteia în registrul comerţului;
b) în cazul fuziunii prin absorbţie, de la data înregistrării în registrul comerţului a actului modificator al actului constitutiv, cu excepţia cazului în care, prin acordul părţilor, se stipulează că operaţiunea va avea efect la o altă dată, care nu poate fi însă ulterioară încheierii exerciţiului financiar curent al societăţii absorbante sau societăţilor beneficiare şi nici anterioară încheierii ultimului exerciţiu financiar încheiat al societăţii sau societăţilor care îşi transferă patrimoniul, şi controlul judecătorului-delegat prevăzut de art. 251 13 alin. (1);
c) în cazul în care prin fuziune se constituie o societate europeană, de la data înmatriculării acesteia.
(3) Drepturile şi obligaţiile societăţilor absorbite decurgând din raporturile de muncă şi care există la data intrării în vigoare a fuziunii transfrontaliere se transferă de la data prevăzută la alin. (2) societăţii absorbante sau nou-înfiinţate.
(4) Niciuna dintre acţiunile societăţii absorbante nu poate fi schimbată cu acţiuni la societatea absorbită, deţinute:
a) fie de către societatea absorbantă sau de către o persoană care acţionează în nume propriu, dar pentru societatea respectivă;
b) fie de către societatea absorbită sau de către o persoană care acţionează în nume propriu, dar pentru societatea respectivă.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 25116
(1) Administratorii societăţii absorbite sau ai celor ce au format noua societate răspund civil faţă de asociaţii acelei/acelor societăţi pentru neregularităţile comise în pregătirea şi realizarea fuziunii.
(2) Experţii care întocmesc raportul prevăzut la art. 2518, pe seama societăţii absorbite sau a societăţilor ce formează noua societate, răspund civil faţă de asociaţii acestor societăţi pentru neregularităţile comise în îndeplinirea îndatoririlor lor.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 25117
În cazul unei fuziuni prin absorbţie, prin care una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă toate activele şi pasivele lor unei alte societăţi care deţine toate acţiunile lor sau alte titluri conferind drepturi de vot în adunarea generală, nu se aplică prevederile art. 2515 alin. (1) lit. c), d) şi e), art. 2518, art. 251 15 alin. (1) lit. b) şi ale art. 251 16.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 25118
În cazul în care fuziunea transfrontalieră prin absorbţie este realizată de o societate absorbantă care deţine cel puţin 90%, dar nu totalitatea acţiunilor/părţilor sociale sau a altor valori mobiliare ce conferă titularilor lor drept de vot în adunările generale ale societăţii/societăţilor absorbite, rapoartele expertului sau experţilor independenţi, prevăzute la art. 2518, şi documentele supuse controlului sunt obligatorii numai în măsura în care legea care guvernează societatea absorbantă sau societatea/societăţile absorbite prevede astfel.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
Legea 152/2015 - pentru modificarea şi completarea unor acte normative în domeniul înregistrării în registrul comerţului din 18 iunie 2015, Monitorul Oficial 519/2015;
OUG 2/2012 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale din 28 februarie 2012, Monitorul Oficial 143/2012;
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
Art. 25119
(1) Nulitatea unei fuziuni poate fi declarată numai prin hotărâre judecătorească.
(2) Nulitatea fuziunii nu poate interveni după data la care aceasta a produs efecte, dată stabilită potrivit art. 251 15 alin. (2).
(3) Procedurile de anulare şi de declarare a nulităţii nu pot fi iniţiate dacă situaţia a fost rectificată. Dacă neregularitatea ce poate conduce la declararea nulităţii unei fuziuni poate fi remediată, instanţa competentă acordă societăţilor participante un termen pentru rectificarea acesteia.
(4) Hotărârea definitivă de declarare a nulităţii fuziunii va fi înaintată din oficiu de către instanţă oficiilor registrului comerţului de la sediile societăţilor implicate în fuziune.
Legea 31 1990 a societăţilor comerciale actualizată prin:
OUG 52/2008 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale şi pentru completarea Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului din 21 aprilie 2008, Monitorul Oficial 333/2008;
| ← Art. 250 Fuziunea şi divizarea societăţilor | Art. 252 Dispoziţii generale → |
|---|
1. Art. 251^19 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale reia, în bună măsură, prevederile art. 251 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, care reglementează nulitatea fuziunii şi a divizării societăţilor comerciale, ambele texte fiind inspirate de prevederile art. 22 din A Treia Directivă a Consiliului (nr. 78/855/CEE din 9 octombrie 1978) privind fuziunile societăţilor pe acţiuni.* Directiva 2005/56/CE privind fuziunile transfrontaliere a societăţilor pe acţiuni nu cuprinde dispoziţii cuprinzătoare privind nulitatea fuziunii transfrontaliere, arătând doar, în art. 1
Citește mai mult
7, că o fuziune transfrontalieră care a intrat în vigoare nu poate fi nulă de drept.2. Nulitatea fuziunii transfrontaliere are caracter judiciar, ea putând fi declarată numai prin hotărâre judecătorească şi numai după intrarea în vigoare a fuziunii, deci după data producerii efectelor reglementate de art. 251 15 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Din acest moment, fuziunea s-a transformat, dintr-o succesiune de acte şi formalităţi, într-o operaţiune juridică unitară şi completă.
3. Specific conceptului de nulitate societară, nici nulitatea fuziunii transfrontaliere nu va putea fi promovată sau declarată dacă situaţia sau împrejurarea care constituie o cauză de nulitate a fost remediată. Această remediere se poate produce chiar şi după iniţierea procedurilor de anulare, întrucât dacă se învederează un mijloc de rectificare, instanţa competentă este obligată să acorde societăţilor participante un termen pentru realizarea acestei remedieri.
4. Nulitatea fuziunii transfrontaliere nu se bucură de o reglementare exhaustivă, de sine stătătoare, motiv pentru care aceste dispoziţii ale art. 251,9Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale trebuie să fie completate, în măsura compatibilităţii lor, cu cele ale art. 251 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Acestea privesc, în special, natura şi efectele nulităţii fuziunii (între societăţile participante şi faţă de terţi).
5. în fine, pentru asigurarea publicităţii legale, dispoziţiile finale ale acestui articol prevăd că hotărârea definitivă de declarare a nulităţii fuziunii va fi înaintată din oficiu de către instanţă oficiilor registrului comerţului de la sediile societăţilor implicate în fuziune. Acestea urmează a proceda la radierea din registru a menţiunilor privind fuziunea transfrontalieră. Nu este clar dacă legiuitorul a avut în vedere aici dimensiunea transfrontalieră a fuziunii, pentru că nu face referire nici la situaţia în care ar urma să se asigure publicitatea la nivel european (prin publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, atunci când în cauză este implicată o societate europeană) şi nici la comunicarea acestei hotărâri către autorităţile competente care asigură evidenţa societăţilor comerciale în alte state membre, autorităţi care nu sunt organizate, în mod necesar, ca oficii ale registrului comerţului.
1. Articolele 251^17 şi 251^18 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale prevăd o serie de excepţii de la traseul procedural al unei fuziuni transfrontaliere, conturând, pentru motive legate de legăturile de filiaţie dintre societatea absorbantă şi societatea sau societăţile absorbite, configuraţia unor fuziuni ale căror formalităţi sunt simplificate.
2. Articolul 251^17 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale reia, mutatis mutandis, prevederile art. 249" Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale privind exceptarea aplicării unor dispoziţii legale atunci
Citește mai mult
când societatea absorbantă deţine toate acţiunile sau părţile sociale emise de societatea sau societăţile absorbite. Aceste dispoziţii reprezintă o transpunere a prevederilor art. 24-26 din Directiva nr. 78/855/CEE privind fuziunile societăţilor comerciale pe acţiuni (A Treia Directivă) şi ale art. 15 alin. (1) din Directiva nr. 2005/56/CE privind fuziunile transfrontaliere ale societăţilor pe acţiuni, prevederi care iau în considerare ipoteza potrivit căreia, pe teritoriul Uniunii Europene, există state membre care au reglementat posibilitatea existenţei societăţilor pe acţiuni cu un singur acţionar şi nu au prevăzut interdicţia ca aceeaşi persoană să fie acţionar unic în mai multe societăţi. Astfel se explică de ce aceste prevederi fac trimitere la mai multe societăţi absorbite la care societatea absorbantă deţine totalitatea acţiunilor.în dreptul român, posibilitatea existenţei unei asemenea situaţii, în cazul unei pluralităţi de societăţi absorbite la care societatea absorbantă să fie asociat unic este redusă şi vizează doar situaţia în care societatea absorbantă este asociatul unic al unei societăţi cu răspundere limitată şi/sau, printr-o serie de evenimente extraordinare (decese, cesiuni, retrageri, excluderi) a devenit unic asociat sau acţionar în alte societăţi, aflându-se în „perioada de graţie" de 9 luni prevăzută de art. 10 alin. (3) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale (când numărul acţionarilor societăţii pe acţiuni scade sub 2) sau în perioada de transformare în societate cu răspundere limitată cu asociat unic.
Astfel, proiectul de fuziune nu va mai trebui să cuprindă informaţiile prevăzute de art. 2515 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale privind condiţiile alocării de acţiuni la societatea absorbantă, data de la care acestea dau dreptul la dividende sau rata de schimb a acţiunilor sau părţilor sociale şi cuantumul eventualelor plăţi în numerar, întrucât asemenea operaţiuni nu se mai produc, art. 25115 alin. (4) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale interzicând ca societatea absorbantă să emită şi să distribuie acţiuni sau părţi sociale în schimbul celor deţinute de ea la societatea absorbită. De asemenea, proiectul de fuziune nu va mai fi supus examinării experţilor desemnaţi potrivit prevederilor art. 251^8 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
Ca efect al acestei situaţii particulare, fuziunea prin absorbţie a unor societăţi la care societatea absorbantă este unic asociat primeşte un specific distinct. Astfel, nu se mai produce efectul dobândirii de către asociaţii societăţii absorbite a calităţii de asociaţi ai societăţii absorbante [art. 25115 alin. (1) lit. b) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale] - fiind evident că societatea absorbantă (singurul asociat al societăţii sau societăţilor absorbite) ar deveni, astfel, propriul asociat. Pentru aceleaşi raţiuni, nu se mai justifică nici aplicarea prevederilor art. 251^16 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale care reglementează răspunderea administratorilor societăţilor absorbite faţă de asociaţii acesteia care, în speţă, este chiar societatea absorbantă, pentru neregularităţile comise în pregătirea şi realizarea fuziunii. Fuziunea realizându-se din iniţiativa şi sub controlul total al societăţii absorbante, ar fi absurd ca administratorii societăţii absorbite să răspundă pentru deciziile luate de societatea absorbantă. Acelaşi raţionament este aplicabil şi pentru îndepărtarea răspunderii experţilor care au întocmit raportul de evaluare a propunerii de fuziune, această propunere provenind, în fapt, de la societatea absorbantă iar experţii urmând a răspunde chiar faţă de asociaţii acesteia.
3. Articolul 251^18 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale constituie, la rândul lui, o particularizare a situaţiei luată în considerare prin prevederile art. 251^17 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, în sensul că societatea absorbantă deţine 90% sau mai mult din capitalul societăţilor absorbite, dar nu totalitatea acestuia. Dispoziţiile acestui articol ar trebui şi ele să constituie o transpunere a prevederilor corespunzătoare ale art. 27-29 din Directiva 78/855/CEE privind fuziunile societăţilor comerciale pe acţiuni, dar prezintă o legătură prea restrânsă cu acestea, exceptând ipoteza de lucru comună. Ele constituie însă opţiunea legiuitorului de transpunere a prevederilor art. 15 alin. (2) din Directiva 2005/56/CE privind fuziunile transfrontaliere ale societăţilor pe acţiuni, care permit ca dreptul intern al statelor membre în care îşi au sediul fie societatea absorbantă, fie cea absorbită, să prevadă anumite excepţii sau simplificări de la cerinţele de legalitate ale fuziunii. în plus, textul art. 25118 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale este aplicabil în situaţia în care societatea absorbantă şi societăţile absorbite au naţionalitate diferită, iar societatea absorbită sau una dintre societăţile absorbite este persoană juridică română.
în această situaţie, societatea absorbită va putea să renunţe la efectuarea raportului experţilor privind evaluarea proiectului de fuziune (inclusiv a corectitudinii ratei de schimb a părţilor sociale sau a acţiunilor), dacă legea naţională care guvernează societatea absorbantă nu prevede cu titlu imperativ această obligaţie. Tot astfel, această formă simplificată de fuziune se poate dispensa de controlul realizat prin pronunţarea unei încheieri de judecătorul-delegat sau prin emiterea certificatului care atestă îndeplinirea condiţiilor fuziunii, cu excepţia cazului când legea naţională a societăţii absorbante prevede această obligaţie.
Aceste dispoziţii prezintă o distorsiune a prevederilor corespunzătoare din A Treia Directivă, care au în vedere, într-o asemenea situaţie, protecţia asociaţilor minoritari, permiţând ca fuziunea să poată fi realizată fără aprobarea adunării generale a asociaţilor societăţii absorbante, fără întocmirea raportului administratorilor şi al experţilor şi fără exercitarea dreptului de informare şi control al acţionarilor societăţii absorbite, numai dacă se asigură o publicitate corespunzătoare acestei fuziuni, numai dacă acţionarii societăţii absorbante au un drept eficace de consultare a documentelor fuziunii şi numai dacă acţionarii minoritari ai societăţii absorbite îşi pot exercita dreptul ca acţiunile lor să fie achiziţionate de societatea absorbantă, în cazul în care nu sunt de acord cu fuziunea.
Nimic din aceste preocupări nu transpare din textul art. 251^18 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale care, dimpotrivă, permite realizarea unei fuziuni transfrontaliere, în condiţiile în care societatea absorbantă - persoană juridică străină, deţine 90% din capitalul societăţii absorbite - persoană juridică română, cu un minim de formalităţi şi chiar cu îndepărtarea controlului judecătoresc care verifică legalitatea fuziunii, inclusiv a modului în care au fost respectate drepturile acţionarilor minoritari sau drepturile angajaţilor societăţii absorbite.
Ele nu sunt întru-totul concordante nici cu prevederile art. 15 alin. (2) din Directiva 2005/56/CE, care se referă la cazul în care societatea absorbantă deţine cel puţin 90 % din acţiunile şi alte titluri de valoare care conferă dreptul de vot în adunările generale ale societăţii sau ale societăţilor absorbite, situaţie în care rapoartele experţilor independenţi şi documentele necesare controlului sunt necesare numai în măsura în care dreptul intern care reglementează fie societatea absorbantă, fie societatea absorbită prevede astfel. Aceste prevederi nu dispensează deci nicio societate participantă de obligaţia de a supune fuziunea controlului judecătoresc sau de a obţine certificatul care să ateste îndeplinirea actelor şi condiţiilor prealabile fuziunii.
1. Realizarea fuziunii transfrontaliere este aprobată de asociaţii sau acţionarii societăţilor participante dar este concepută, fundamentată şi pregătită de conducerea acestor societăţi, pentru raţiuni care nu întotdeauna se suprapun perfect peste interesele acestor asociaţi/acţionari. De asemenea, un rol important în realizarea fuziunii îl au experţii însărcinaţi cu întocmirea raportului de evaluare a propunerii de fuziune, cei care dau consistenţă financiară proiecţiei viitoarei structuri societare. De aceea, este firesc ca Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, în
Citește mai mult
transpunerea dispoziţiilor art. 20 şi 21 din Directiva nr. 78/855/CEE privind fuziunile societăţilor comerciale pe acţiuni, să reglementeze norme care să guverneze răspunderea civilă a membrilor organelor de conducere şi a experţilor, pentru greşelile comise în îndeplinirea atribuţiilor lor.Acest articol instituie, astfel, o răspundere civilă delictuală în sarcina administratorilor şi experţilor, pentru neregularităţile săvârşite în cursul şi în legătură cu misiunea ce le revenea în pregătirea şi realizarea fuziunii transfrontaliere. Textul reia, destul de fidel, conţinutul art. 245 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, aplicabil în cazul fuziunii interne.37)
2. O primă observaţie priveşte sfera celor în sarcina cărora Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale aşează această răspundere şi care este limitată doar la administratori şi experţi, cu ignorarea directorilor societăţii pe acţiuni, a membrilor directoratului sau a auditorilor societăţii. Răspunderea acestora este calificată de lege ca fiind o răspundere civilă, deşi are un pronunţat caracter comercial, de aceeaşi natură cu raportul juridic care îi leagă de societatea comercială - mandatul comercial.
3. O altă observaţie priveşte sfera societăţilor ai căror asociaţi sunt îndreptăţiţi să ceară atragerea acestei răspunderi şi care cuprinde numai societăţile absorbite sau care îşi încetează existenţa urmare fuziunii; este omisă societatea absorbantă, ai cărei asociaţi (alţii decât cei preluaţi de la societăţile absorbite) ar putea fi la rândul lor prejudiciaţi prin neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare, de către administratori sau experţi, a misiunii încredinţate. Această răspundere se instituie faţă de asociaţii societăţilor care îşi încetează existenţa prin fuziune şi nu faţă de societatea beneficiară a fuziunii, aşa cum ar fi mai firesc, având în vedere că, în cadrul fuziunii, aceste persoane sunt mandatarii societăţilor şi nu ai acţionarilor. De aceea, de altfel, s-a apreciat întemeiat că în cauză se instituie o răspundere delictuală, între asociaţi şi aceste persoane neexistând raporturi juridice convenţionale. Tot pentru considerente de aceeaşi natură, credem că această răspundere civilă delictuală nu înlătură răspunderea comercială contractuală a membrilor organelor de conducere şi supraveghere şi a experţilor faţă de societatea absorbantă sau nou-înfiinţată, care este succesorul în drepturi al societăţilor care îşi încetează existenta.
Această din urmă răspundere este limitată, de comandamentele art. 1442 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, potrivit cărora administratorul care acţionează cu prudenţă şi diligenţă, în interesul societăţii şi pe baza unor informaţii adecvate este prezumat că nu şi-a încălcat obligaţiile de-i reveneau.
Pentru a fi atrasă răspunderea instituită de acest articol trebuie să fie îndeplinite condiţiile clasice ale răspunderii civile, cu privire la existenţa unei atitudini culpabile, a unui prejudiciu şi a unei legături de cauzalitate între primele două condiţii. Va fi îndreptăţit să ceară atragerea acestei răspunderi oricare dintre asociaţii prejudiciaţi, putând îndrepta acţiunea sa către toţi administratorii societăţii, întrucât îşi găsesc aplicare aici şi regulile solidarităţii pasive a mandatarilor şi a codebitorilor, în materie comercială.
1. Consecinţele fuziunii transfrontaliere sunt identice cu cele ale fuziunii de drept comun, reglementate de art. 19 din Directiva nr. 78/855/CE privind fuziunile societăţilor comerciale pe acţiuni (A Treia Directiva a Consiliului) şi preluate de art. 250 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, cu precizarea că aici textul este mai logic structurat, acoperind efectele ambelor forme ale fuziunii (prin absorbţie şi prin constituirea unei noi societăţi). Aceste efecte se produc indiferent de faptul că societatea beneficiară a fuziunii îşi are sediul în România sau pe teritoriul
Citește mai mult
altui stat membru.Ele privesc (a) transferul integral, către societatea beneficiară a fuziunii transfrontaliere, al tuturor activelor şi pasivelor societăţilor care, în cadrul procesului fuziunii, îşi încetează existenţa (b) dobândirea, de către asociaţii sau acţionarii societăţilor participante, a calităţii de asociat/acţionar la societatea beneficiară a fuziunii şi (c) încetarea existenţei societăţilor participante care si-au transferat activele şi pasivele în cadrul fuziunii. Este o dizolvare fără lichidare a acestor societăti.
Pentru alte dezvoltări privind tematica efectelor fuziunii transfrontaliere, trimitem, pentru identitate de reglementare, la textul comentariilor aferente art. 250 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
2. Potrivit prevederilor art. 17 din Directiva nr. 78/855/CE, legislaţiile statelor membre urmează să determine data de la care fuziunea produce efecte. De asemenea art. 12 al Directivei nr. 2005/56/CE enunţă dreptul statului membru sub incidenţa căruia se află societatea absorbantă sau care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere de a stabili data începând cu care fuziunea transfrontalieră produce efecte (precizând că această dată trebuie să fie ulterioară efectuării controlului de legalitate efectuat de autoritatea competent). în aplicarea acestor dispoziţii şi ţinând cont de forma de fuziune parcursă, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale stabileşte că data de la care fuziunea transfrontalieră produce efecte este (a) în cazul fuziunii prin absorbţie - data înregistrării în registrul comerţului a actului modificator iar (b) în cazul constituirii unei noi societăţi (inclusiv a unei SE cu sediul în România) -data înmatriculării acesteia în registrul comerţului.
în ambele situaţii, această dată trebuie să fie ulterioară controlului efectuat de judecătorul-delegat, potrivit prevederilor art. 25113 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, control finalizat printr-o încheiere care certifică îndeplinirea cerinţelor legale pentru realizarea validă a fuziunii, în privinţa fuziunii prin absorbţie, părţile pot conveni asupra unei alte date la care să se producă aceste efecte, cu condiţia ca această dată să fie situată între data închiderii ultimului exerciţiu financiar încheiat de societăţile absorbite şi data încheierii exerciţiului financiar curent al societăţii absorbante. Din păcate, textul legal care reglementează aceste derogări [art. 25115 alin. (2) lit. b) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale] este plin de inadvertenţe supărătoare; se vorbeşte la fuziunea prin absorbţie despre „societăţi beneficiare" ale fuziunii prin absorbţie (la plural, când societatea absorbantă nu poate fi decât una singură) şi se face o referire incoerentă şi incompletă la „controlul judecătorului-delegat", referire inaplicabilă în contextul logic al enunţului, conturând o ipoteză lipsită de concluzie - probabil, cu intenţia eşuată de a relua dispoziţiile art. 12 din Directiva nr. 2005/56/CE.
3. Un efect secundar al fuziunii transfrontaliere, dar care se bucură de o atenţie considerabilă în reglementările comunitare, este problema succesiunii raporturilor de muncă încheiate de societăţile care îşi încetează existenţa ca urinare a fuziunii transfrontaliere. Acestei chestiuni îi sunt dedicate numeroase reglementări ale Uniunii Europene - Directiva nr. 98/59/CE a Consiliului din 20 iulie 1998 privind concedierile colective, Directiva nr. 2001/23/CE a Consiliului din 12 martie 2001 privind menţinerea drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unităţi sau părţi de unităţi, Directiva nr. 2002/14/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 11 martie 2002 de stabilire a unui cadru general de informare şi consultare a lucrătorilor din Comunitatea Europeană şi Directiva nr. 94/45/CE a Consiliului din 22 septembrie 1994 privind instituirea unui comitet european de întreprindere sau a unei proceduri de informare şi consultare a lucrătorilor în întreprinderile şi grupurile de întreprinderi de dimensiune comunitară.
în cazul în care salariaţii au drepturi de participare la una dintre societăţile comerciale care fuzionează, participarea salariaţilor la societatea care rezultă în urma fuziunii transfrontaliere şi implicarea acestora în stabilirea drepturilor respective se supune principiilor şi procedurilor prevăzute de Regulamentul (CE) nr. 2157/2001 al Consiliului privind statutul societăţii europene (SE) şi de Directiva nr. 2001/86/CE a Consiliului din 8 octombrie 2001 de completare a statutului societăţii europene în ceea ce priveşte implicarea lucrătorilor, cu corectivele necesare, deoarece societatea absorbantă sau care rezultă în urma fuziunii se supune dreptului intern al statului membru în care îşi are sediul social.
Pentru protecţia angajaţilor societăţilor comerciale participante la fuziune, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale stabileşte că drepturile şi obligaţiile acestor societăţi, născute din raporturi de muncă aflate în vigoare la data când fuziunea transfrontalieră produce efecte, se transferă societăţii absorbante sau nou-înfiinţate. în realitate, nu se transferă numai drepturile şi obligaţiile societăţilor care îşi încetează existenţa, ci şi drepturile angajaţilor decurgând din acele raporturi de muncă, astfel încât aceştia devin salariaţii societăţii absorbante sau nou-înfiinţate.
4. Ultimul alineat al acestui articol reia integral dispoziţiile art. 250 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, cu distincţia că se referă numai la acţiuni, omiţând (din eroare) să extindă interdicţia reglementată şi asupra schimbului de părţi sociale emise de societatea absorbantă35*. Aceste dispoziţii se referă numai la ipoteza fuziunii transfrontaliere realizate prin absorbţie şi transpun prevederile art. 14 alin. (5) ale Directivei nr. 2005/56/CE.
Textul analizat reglementează o interdicţie de transfer a acţiunilor societăţii absorbante, respectiv emiterea şi schimbul de acţiuni ale societăţii absorbante cu cele ale societăţii sau societăţilor absorbite. Sunt avute în vedere două ipoteze:
- situaţia în care societatea absorbantă are şi calitatea de asociat sau acţionar la societatea absorbită sau când aceste acţiuni sunt deţinute de o persoană care acţionează în nume propriu, dar pe contul societăţii absorbante. întrucât în cursul fuziunii are loc un schimb de acţiuni, societatea absorbantă emiţând acţiuni în contul acţiunilor societăţii absorbite, ar însemna că societatea absorbantă, pe calea fuziunii, ar deveni propriul acţionar, consecinţă pe care Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale o interzice expres prin această reglementare. De menţionat că această ipoteză ar trebui să privească, deopotrivă, şi situaţia în care una dintre societăţile implicate este o societate cu răspundere limitată sau amândouă sunt societăţi cu răspundere limitată şi când ar avea loc un schimb de părţi sociale cu acţiuni sau părţi sociale cu alte părţi sociale.
- situaţia în care societatea absorbită şi-a dobândit propriile acţiuni şi nu le-a înstrăinat sau anulat până la data fuziunii sau când aceste acţiuni sunt deţinute de către o persoană care acţionează în nume propriu, dar pentru societatea absorbită respectivă. în această ipoteză, societatea absorbită, printr-un asemenea schimb, deşi îşi încetează existenţa, ar trebui să devină acţionara societăţii absorbante, situaţie, de asemenea, interzisă de lege.36)
1. Formalităţile de publicitate prevăzute de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale pentru fuziunea transfrontalieră privesc exclusiv situaţiile în care societatea absorbantă sau societatea care se constituie prin fuziune îşi are sediul în România. Aceste formalităţi se realizează, după caz, pe plan naţional şi/sau la nivel comunitar, prin publicare în Monitorul Oficial al României şi, respectiv, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene iar complexitatea lor diferă după forma fuziunii transfrontaliere (absorbţie sau constituirea unei noi societăţi) şi după regimul juridic al
Citește mai mult
societăţii beneficiare a fuziunii - societate naţională sau societate europeană.(a) Pentru fuziunea prin absorbţie, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale dispune publicarea actului modificator (practic, hotărârea adunării generale de majorare a capitalului societăţii absorbante) în Monitorul Oficial, din oficiu (deci, de către oficiul registrului comerţului, fără a fi necesară vreo cerere din partea societăţii), dar pe cheltuiala societăţii. Potrivit primului alineat al acestui art. 25114 al Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, trimiterea spre publicare se va face după ce actul modificator va fi vizat de judecătorul-delegat, potrivit art. 25113 alin.O) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Numai că acest din urmă articol nu face nici o referire la vizarea actului modificator al societăţii absorbante, ci doar la atribuţia judecătorului-delegat de a dispune înregistrarea în registrul comerţului a actului modificator. Potrivit prevederilor art. 204 alin. (4) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, această dispoziţie se dă prin încheierea judecătorului-delegat sau, după caz, prin hotărârea judecătorească irevocabilă de excludere sau de retragere şi nu presupune vizarea actului de judecătorul-delegat.
O a doua deficienţă a acestui text este aceea că el nu face trimitere la situaţia în care societatea absorbantă este o societate europeană, caz în care publicitatea ar trebui asigurată şi la nivel european. Deşi prevederile art. 13 din Regulamentul (CE) 2157/2001 al Consiliului lasă la latitudinea legislaţiilor naţionale modul de efectuare a publicităţii actelor şi faptelor unei SE, credem că se impunea ca, pentru identitate de raţiune, publicitatea modificării actului constitutiv al unei SE să se bucure de acelaşi regim cu publicitatea înfiinţării unei SE ca urmare a fuziunii transfrontaliere, prin trimiterea către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unui anunţ de publicitate cuprinzând denumirea societăţii absorbante, numărul de înmatriculare în registrul comerţului în care este înmatriculată, data înregistrării actului modificator şi numărul Monitorului Oficial al României în care a fost publicată încheierea judecătorului-delegat de autorizare a înregistrării modificării actului constitutiv al societăţii.
(b) în cazul constituirii, prin fuziune, a unei noi societăţi, aceasta este supusă formalităţilor de publicitate prevăzute pentru forma de societate aleasă de părţi; în plus, în cazul constituirii unei SE, se asigură publicitatea şi prin Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, prin publicarea, din oficiu, dar pe cheltuiala părţilor, a unui anunţ cuprinzând elementele principale de identificare a SE şi a încheierii judecătorului-delegat prin care s-a autorizat înmatricularea SE.
2. în toate cazurile, dacă societatea absorbantă sau societatea constituită, în urma fuziunii transfrontaliere, este persoană juridică română, oficiul registrului comerţului va notifica realizarea fuziunii autorităţilor din statele membre în care sunt înmatriculate societăţile participante la fuziunea transfrontalierâ. Această comunicare se va face din oficiu, pe cheltuiala acestei societăţi, cu scopul de se produce radierea, din registrul de publicitate şi evidenţă naţională, a fiecărei societăţi absorbite sau contopite, ca urmare a fuziunii transfrontaliere.
Dacă societatea absorbantă sau care ia naştere are naţionalitatea unui alt stat membru, iar societatea absorbită sau contopită este persoană juridică română, oficiul registrului comerţului unde este înmatriculată societatea care, în consecinţă, îşi încetează existenţa, va radia din registru această societate, pe baza notificării comunicate de autoritatea prevăzută de art. 10 din Directiva 2005/56/CE, care asigură evidenţa societăţii absorbante sau constituite în urma fuziunii transfrontaliere. Notificarea autorităţii competente este asimilată, deci, sub aspectul consecinţelor juridice pe plan naţional, unei hotărâri judecătoreşti de radiere (fie ea încheiere a judecătorului-delegat, fie hotărâre irevocabilă judecătorească).
1. Potrivit art. 11 alin. (1) al Directivei 2005/56/CE a Parlamentului European şi a Consiliului clin 26 octombrie 2005 privind fuziunile transfrontaliere ale societăţilor comerciale pe acţiuni, fiecare stat membru desemnează instanţa judecătorească, notarul sau o altă autoritate competentă să controleze legalitatea fuziunii transfrontaliere în ceea ce priveşte partea de procedură referitoare la realizarea fuziunii transfrontaliere şi, după caz, formarea unei societăţi noi în urma fuziunii transfrontaliere, în cazul în care societatea absorbantă sau creată prin fuziunea transfrontalieră
Citește mai mult
este supusă dreptului său intern.în mod firesc, legiuitorul român a ales să încredinţeze acest control de legalitate al fuziunii transfrontaliere judecătorului-delegat la oficiul registrului comerţului, stabilind prin acest articol şi atribuţiile ce îi revin, după cum societatea beneficiară a fuziunii este de drept român sau aparţine sistemului de drept al unui alt stat membru. Controlul de legalitate propriu-zis se exercită prin raportare la efectele fuziunii transfrontaliere şi la teritoriul pe care acestea se produc. Din această perspectivă, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale reglementează mai multe ipoteze.
2. în cazul în care fuziunea transfrontalieră este o fuziune prin absorbţie iar societatea absorbantă este o societate comercială - persoană juridică română sau o societate europeană cu sediul în România33’, acest articol cere judecătorului-delegat să verifice existenţa certificatelor sau a documentelor similare emise de autorităţile competente din celelalte state membre implicate în fuziune, care atestă îndeplinirea condiţiilor legale pentru realizarea fuziunii.
Suntem în prezenţa unei etape preliminare sau prealabile a controlului de legalitate exercitate de judecătorul-delegat, control care se limitează la verificarea existenţei şi actualităţii unor certificate şi documente, în sensul că acestea nu pot fi valabil depuse la registrul comerţului după trecerea unui termen de 6 luni de la emiterea lor. Este o precauţie pe care legiuitorul român o ia cu scopul de a evita ca situaţia certificată de aceste autorităţi, la data emiterii, să se fi schimbat până la data înregistrării fuziunii transfrontaliere. Dacă aceste certificate sunt „îmbătrânite", judecătorul-delegat poate dispune societăţilor implicate în fuziune să depună noi certificate, în termen de cel mult 6 luni de la emiterea lor.
Certificatele la care face trimitere acest text de lege sunt cele reglementate de art. 10 alin. (2) din Directiva nr. 2005/56/CE şi care sunt eliberate, în fiecare stat membru în cauză, de instanţa judecătorească, notarul sau altă autoritate competentă, fiecărei societăţi care fuzionează, supusă dreptului intern al statului respectiv, pentru atestarea, în mod incontestabil, a îndeplinirii corecte a actelor şi formalităţilor prealabile fuziunii.
După această verificare prealabilă, judecătorul-delegat va realiza controlul de legalitate propriu-zis (în condiţiile reglementate pentru fuziunea prin absorbţie), vizând verificarea îndeplinirii condiţiilor de legalitate prevăzute de art. 2515 - 251 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, examinate mai sus.
3. Atunci când, ca efect al fuziunii, se înfiinţează o nouă societate [fuziunea prin constituirea unei noi societăţi - art. 238" alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale], controlul de legalitate se va realiza în condiţiile prevăzute de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale pentru forma de societate a cărei constituire a fost convenită. Şi acest control va fi precedat de verificarea existenţei certificatelor sau a documentelor similare emise de autorităţile competente din celelalte state membre implicate în fuziune, care atestă îndeplinirea condiţiilor legale pentru realizarea fuziunii.
Din perspectiva prevederilor art. 3 din Regulamentul (CE) nr. 2157/2001 al Consiliului din 8 octombrie 2001 privind statutul societăţii europene (SE), o SE este o persoană juridică reglementată de legislaţia statului membru în care are sediul social; o SE având sediul în România fiind deci o persoană juridică română, distincţia pe care art. 25113 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale o face între societatea - persoană juridică română societatea europeană cu sediul social în România, enumerându-le separat, este inutilă.
în mod paradoxal, deşi atât Directiva 2005/56/CE cât şi Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale cuprind condiţii restrictive privind forma juridică a societăţilor comerciale care pot participa la o fuziune transfrontalierâ, totuşi ele nu cuprind, în mod expres, asemenea condiţionări privind forma juridică a societăţilor constituite ca efect al acestei fuziuni.
Art. 3 alin. (2) al Directivei 2005/56/CE arată că statele membre pot decide să nu aplice această directivă fuziunilor transfrontaliere la care participă o societate cooperativă. Cum Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu a exercitat această opţiune şi întrucât ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, trebuie să acceptăm că societatea rezultată din fuziune va putea îmbrăca orice formă juridică, inclusiv pe cea a unei societăţi de persoane, a unei societăţi cooperative sau a unei societăţi cooperative europene.
De aceea, controlul de legalitate efectuat de judecătorul delegat trebuie să urmărească îndeplinirea condiţiilor legale pentru constituirea valabilă a formei indicată prin voinţa participanţilor la fuziunea transfrontalierâ, astfel cum sunt acestea prevăzute în Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, Ordinul Ministerului Justiţiei nr. 2594/2008 pentru aprobarea Normelor metodologice privind modul de ţinere a registrelor comerţului, de efectuare a înregistrărilor şi de eliberare a informaţiilor, Regulamentului (CE) nr. 2.157/2001 al Consiliului din 8 octombrie 2001 privind statutul societăţii europene sau Regulamentul (CE) nr. 1435/2003 al Consiliului din 22 iulie 2003 privind statutul societăţii cooperative europene (SCE), chiar dacă acesta din urmă nu este expres prevăzut în acest articol.
4. în mod frecvent, rezultatul unei fuziuni transfrontaliere este fie transformarea unei societăţi naţionale într-o societate europeană (SE), fie naşterea unei SE. Acest rezultat se explică prin aceea că, sub raportul subiecţilor implicaţi, reglementarea condiţiilor fuziunii transfrontaliere este similară celei a societăţilor europene. Potrivit dispoziţiilor Regulamentului (CE) nr. 2.157/2001 al Consiliului din 8 octombrie 2001 privind statutul societăţii europene, una din modalităţile de constituire a unei SE este fuziunea, cu deosebirea că înfiinţarea unei societăţi europene care implică şi participarea unor societăţi care îmbracă altă formă juridică decât cea a societăţii pe acţiuni necesită îndeplinirea unor condiţii suplimentare.34)
De aceea, în mod logic, atunci când prin fuziune se înfiinţează o societate europeană cu sediul în România, judecătorul-delegat pe lângă oficiul registrului comerţului va verifica îndeplinirea condiţiilor de legalitate atât din perspectiva Regulamentului (CE) nr. 2.157/2001 cât şi a Titlului VII" (Societatea Europeană) din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Este de notat că, în înţelesul dat aici de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale noţiunii de „înfiinţare a unei societăţi europene", ca rezultat al unei fuziuni transfrontaliere sunt cuprinse ambele forme ale fuziunii (prin absorbţie şi prin constituirea unei noi societăţi), întrucât ambele au ca rezultat constituirea unei SE, chiar dacă, strict exact, absorbţia transfrontalierâ nu conduce la înfiinţarea unei noi societăţi, ci doar la modificarea regimului juridic al unei societăţi existente, prin transformarea ei dintr-o societate naţională într-una europeană.
5. în cazul unei fuziuni transfrontaliere având ca rezultat înfiinţarea unei societăti europene, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale încredinţează judecătorului-delegat mandatul de a verifica şi caracteristicile mecanismelor de implicare a angajaţilor în activitatea societăţii beneficiare a fuziunii. Aceste mecanisme, potrivit Hotărârii Guvernului nr. 187/2007, constau în proceduri de informare, consultare şi participare a angajaţilor în activitatea societăţii europene (participare realizată prin exercitarea dreptului de a alege sau de a numi anumiţi membri ai organului de control ori de administrare a societăţii sau prin exercitarea dreptului de a recomanda sau de a se opune desemnării unei părţi ori tuturor membrilor organului de control sau de administrare a societăţii). Trimiterea pe care Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale o face la competenţa judecătorului-delegat de a verifica, dacă este cazul, caracteristicile acestor mecanisme de implicare se referă, probabil, la a verifica dacă a fost aplicat mecanismul adecvat, fie în prezenţa unui acord privind modalităţile de implicare, fie în condiţiile dispoziţiilor de referinţă reglementate de H.G. nr. 187/2007.
6. Competenţele atribuite judecătorului-delegat în privinţa verificării legalităţii fuziunii transfrontaliere diferă, după cum societatea beneficiară a fuziunii este o persoană juridică al cărui statut personal este guvernat de legea romană sau de legislaţia altui stat membru. în acest din urmă caz, competenţele judecătorului-delegat se restrâng la verificarea elementelor de legalitate a fuziunii din perspectiva societăţii de drept român participante la fuziune - respectiv legalitatea hotărârii de fuziune şi îndeplinirea condiţiilor legii române. Dacă aceste condiţii sunt îndeplinite, judecătorul-delegat va pronunţa o încheiere în acest sens, dispunând oficiului registrului comerţului - ca expresie a celerităţii procedurii - să comunice această încheiere la sediul societăţii române participante la fuziunea transfrontalieră.
Potrivit prevederilor art. 10 alin. (2) din Directiva 2005/56/CE, în fiecare stat membru implicat în fuziune, instanţa judecătorească, notarul sau o altă autoritate competentă să controleze legalitatea fuziunii transfrontaliere are sarcina de a elibera fiecărei societăţi care fuzionează, supusă dreptului intern al statului respectiv, un certificat care atestă în mod incontestabil îndeplinirea corectă a actelor şi formalităţilor prealabile fuziunii. De aceea, nu ne rămâne decât să constatăm că încheierea pronunţată de judecătorul-delegat are şi valoarea juridică a certificatului prevăzut de directiva europeană, întrucât are aceeaşi funcţie cu acesta şi este emanat de la autoritatea competentă indicată de art. 10 din Directivă.
7. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale recunoaşte acţionarilor/asociaţilor care nu sunt de acord cu (şi nu au votat) fuziunea transfrontalieră dreptul de a se retrage din societate, în condiţiile reglementate de art. 134 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, în termen de 30 de zile de la data adoptării hotărârii de fuziune de către societatea ai cărei acţionari/asociaţi sunt. Procedura retragerii - implicând depunerea de către acţionari a unei declaraţii de retragere împreună cu acţiunile deţinute sau certificatele de acţionar precum şi determinarea preţului acestora de către un expert autorizat independent, numit de judecătorul-delegat - este însă consumatoare de timp şi blocarea fuziunii pe durata finalizării acestei proceduri (care ar putea include şi soluţionarea unor diverse acţiuni procesuale) ar însemna extinderea în timp a fuziunii transfrontaliere, cu o durată greu de aproximat. Pentru a evita asemenea consecinţe, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale permite judecătorului-delegat să pronunţe încheierea atestând îndeplinirea condiţiilor legale ale fuziunii chiar şi dacă procedura de retragere a unor asociaţi/acţionari nu a fost încheiată, indicând faptul că procedura de determinare/plată preţului părţilor sociale sau al acţiunilor încă nu a fost finalizată. în aceste condiţii, în mod evident, efectul retragerii devine opozabil societăţii beneficiare a fuziunii şi asociaţilor acesteia, ca şi cum procedura ar fi fost finalizată la data la care fuziunea produce efecte.
în consecinţă, retragerea dintr-o societate participantă la o fuziune transfrontalieră va putea fi finalizată nu numai după data pronunţării încheierii judecătorului-delegat ci chiar şi după finalizarea fuziunii; dacă retragerea a fost finalizată înainte de încetarea existenţei societăţilor participante, preţul răscumpărării se plăteşte de societatea din care se retrag asociaţii sau acţionarii respectivi; dacă retragerea se finalizează după producerea efectelor fuziunii, drepturile de răscumpărare sunt achitate de societatea absorbantă sau care ia naştere urinare fuziunii. Cu toate acestea, asociaţii/acţionarii care se retrag dintr-una din societăţile implicate în fuziune şi a căror procedură de retragere nu a fost încă finalizată la data emiterii încheierii judecătorului-delegat nu sunt „preluaţi" de societatea beneficiară a fuziunii şi nu se retrag din această societate ci continuă procesul retragerii lor din societatea participantă la fuziune, cu efectul că influenţele financiare ale acestei retrageri se repercutează în patrimoniul societăţii absorbante sau care ia naştere prin fuziunea transfrontalieră. Aceste efecte nu sunt o chestiune imponderabilă pentru societăţile implicate în fuziunea transfrontalieră ci, dimpotrivă, sunt luate în calcul de la începutul procesului, pentru că retragerea este posibilă numai atunci când legea permite exercitarea acestui drept sau când societăţile participante la fuziune au acceptat în mod expres ca asociaţii/acţionarii să facă uz de un asemenea drept, făcându-se menţiune în acest sens în hotărârea adunării generale de aprobare a fuziunii [art. 251 alin.(4) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale].
Opozabilitatea acestor retrageri faţă de societatea absorbantă sau faţă de societatea care ia astfel fiinţă este o chestiune care nu necesită alte comentarii; opozabilitatea lor faţă de asociaţii/acţionarii societăţii beneficiare ai fuziunii este însă o chestiune care, conceptual, este discutabilă. Aceştia, beneficiind de regimul răspunderii limitate, nu răspund de datoriile sociale decât în limita aportului lor la formarea capitalului social. în consecinţă, drepturile de retragere cuvenite asociatului/acţionarului retras (preţul de răscumpărare a părţilor sociale/acţiunilor) fiind, în termeni de pasiv social, o datorie a societăţii faţă de asociatul retras, ea nu este, în principiu, opozabilă asociaţilor/acţionarilor, fără a înfrânge regimul răspunderii lor limitate, ceea ce nu credem că a urmărit legiuitorul. Cum şi articolul corelativ din Directiva nr. 78/855/CE privind fuziunile societăţilor comerciale pe acţiuni (A Treia Directiva a Consiliului) se referă numai la achiziţionarea acţiunilor acţionarilor „retraşi" de către societatea absorbantă sau care ia fiinţă urmare fuziunii, este clar că trimiterea la opozabilitatea retragerii faţă de asociaţi sau acţionarii societăţii beneficiare a fuziunii este doar rezultatul unei neglijenţe redacţionale, care trebuie eliminată.
1. Acest articol reglementează problema dreptului asociaţilor de retragere dintr-o societate implicată în operaţiuni de fuziune transfrontalieră, într-un mod foarte asemănător cu reglementarea conţinută de art. 134 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, reglementare cadru care are în vedere dreptul acţionarilor din societăţile pe acţiuni şi în comandită de acţiuni de a se retrage din respectivele societăţi şi de a cere entităţilor emitente să le cumpere acţiunile la un anumit preţ, determinat potrivit legii. Condiţia necesară este aceea ca respectivii acţionari să nu fi
Citește mai mult
votat pentru luarea anumitor măsuri de modificare a prevederilor actului constitutiv şi să fi cerut să li se cumpere acţiunile într-un anumit termen. Să reţinem că reglementarea de drept intern nu recunoaşte asociaţilor celorlalte forme de societăţi (în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată) dreptul de retragere sub motiv că nu au votat o anumită modificare a actului constitutiv, retragerea lor din acele forme de societate putându-se face doar în condiţiile unor reglementări specifice, şi nu în cele prevăzute de art. 134 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.2. Şi în cazul fuziunii transfrontaliere, legiuitorul recunoaşte în mod expres, prin dispoziţiile alineatului (1), dreptul de retragere a acţionarilor şi a asociaţilor din societăţile pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi chiar din societăţile cu răspundere limitată. în toate cazurile în care este legalmente admisibilă fuziunea transfrontalierâ, retragerea dintr-o formă sau alta de societate, de naţionalitate română, implicată în astfel de proceduri, fie că este vorba de societatea absorbantă ori cea absorbită/contopită, va putea fi realizată în condiţiile art. 134, prin derogare de la prevederile art. 226 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, în cazul societăţilor cu răspundere limitată [a se vedea prevederile alineatului (2) şi
(3)]. în cazul fuziunii transfrontaliere, în mod logic, nu este admisibilă retragerea (din această societate) pe motiv că nu au votat fuziunea, a asociaţilor/acţionarilor societăţii rezultate din contopirea altor societăţi de naţionalităţi diferite, pentru că retragerea se poate face doar din societăţile existente momentul aprobării fuziunii, şi nu dintr-una viitoare.
3. în continuare, pentru că am comentat pe larg prevederile art. 134 în ediţia precedentă, nu mă voi opri, cu acest prilej, asupra articolului menţionat ci doar mă voi limita la a prezenta specificul retragerii din societate, în cazul fuziunii transfrontaliere.
Un prim aspect specific este, aşa după cum am menţionat deja, faptul că se pot retrage în condiţiile art. 134 şi asociaţii din societatea cu răspundere limitată, dacă nu au votat pentru aprobarea fuziunii transfrontaliere şi au cerut să le fie cumpărate părţile sociale, în termen de 30 de zile de la data publicării hotărârii AGEA.
Un al doilea specific este conferit de prevederile alineatului (4), potrivit cărora exercitarea dreptului de retragere dintr-o anumită formă de societate implicată în fuziunea pe care o avem în vedere este legalmente admisibilă doar dacă este îndeplinită una din următoarele condiţii: legislaţia tuturor statelor membre a căror naţionalitate o deţin societăţile participante la fuziune prevede un sistem de protecţie a asociaţilor similar celui prevăzut de prevederile alin. (1) - (3) ale art. 251; societăţile participante la fuziune guvernate de legislaţia altui stat membru care nu conferă asociaţilor un drept de retragere din societate, au acceptat în mod expres ca asociaţii societăţii - persoană juridică română - să facă uz de acest drept, făcându-se menţiune în acest sens în hotărârea AGEA de aprobare a fuziunii. în concluzie, deşi de principiu dreptul de retragere este recunoscut acţionarilor şi asociaţilor societăţilor de naţionalitate română, el nu poate fi exercitat prin simplul fapt că este acordat de legea română, ci doar dacă şi legislaţia tuturor celorlalte state membre ale căror societăţi sunt implicate recunoaşte un astfel de drept, într-o formă identică sau similară, sau dacă nu-l recunoaşte, prin hotărârile AGEA ale acelor societăţi, (pe cale convenţională deci) le-a fost recunoscut asociaţilor societăţii - persoană juridică română un astfel de drept.
1. Acest articol, într-o manieră foarte asemănătoare cu cea reglementată de legiuitor pentru fuziunea de drept intern, stabileşte termenii şi condiţiile în care va trebui finalizată fuziunea transfrontalieră, după parcurgerea etapelor anterioare, reglementate de dispoziţiile pe care le-am comentat în cele precedente. Pentru un astfel de considerent nu mă voi antrena în comentarii extinse ale acestui articol, cele pe care le-am expus în ediţia precedentă fiind cvasisuficiente.
Alineatul (1) stabileşte un termen de maximum 2 luni calculat de la anumite date ori momente, în raport cu
Citește mai mult
situaţia concretă, în care adunările generale extraordinare ale asociaţilor/acţionarilor au obligaţia să decidă în mod ferm asupra proiectului de fuziune, cu respectarea condiţiilor de cvorum şi de majoritate impuse de lege şi /sau de către actul constitutiv pentru modificarea actelor societăţilor comerciale implicate în fuziune. O astfel de decizie trebuie să fie luată, în mod corespunzător, de către fiecare societate. Deşi formularea conţinută de alineatul (1) este una imperativă, apreciez că termenul de 2 luni nu este nici unul de decădere şi nici de prescripţie ci este doar unul orânduitor, având funcţia esenţială de a asigura celeritatea procesului de fuziune. în cazul nerespectării lui, după părerea mea, oricare categorie de acţionari/asociaţi care sunt îndreptăţiţi, potrivit legii şi /sau actelor constitutive să ceară convocarea AGEA o vor putea face, inclusiv prin intermediul instanţelor de judecată, după caz.2. în procesul de aprobare a proiectului de fuziune, cu eventuale modificări şi completări, va trebui să se aibă în vedere şi situaţia în care societăţile implicate au emis anterior mai multe categorii de acţiuni, ipoteză în care aprobarea proiectului de fuziune va fi condiţionată de aprobarea lui de către fiecare categorie de adunări generale extraordinare, organizată în raport cu tipul de acţiuni [a se vedea prevederile alin. (2)].
3. în mod specific fuziunii transfrontaliere, alin. (3) are în vedere existenţa ori necesitatea existenţei unor mecanisme de implicare a angajaţilor în administrarea societăţilor absorbante, antrenate ori rezultate din fuziune, caz în care adunarea generală extraordinară a societăţii vizate va putea condiţiona, în mod legitim, aprobarea proiectului de fuziune de asumarea/ratificarea expresă de către noua societate ori de către cea absorbantă a mecanismelor de implicare stabilite anterior sau care sunt propuse de către cei în drept. Ratificarea mecanismelor respective ar trebui să se facă de către AGEA societăţii rezultate din fuziune ori a aceleia a societăţii absorbante, după caz.
4. La fel ca în situaţia fuziunii de drept intern reglementată de art. 238 şi următoarele din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, şi în cazul fuziunilor transfrontaliere, potrivit prevederilor alin. (4), dacă o astfel de măsură de reorganizare va avea, printre altele, ca efect, mărirea obligaţiilor acţionarilor/asociaţilor unei din societăţile participante - persoană juridică română -„majoritatea" necesară pentru aprobarea unei astfel de fuziuni va fi cea mai ridicată, respectiv unanimitatea.
Chiar dacă, în aprecierea mea, formularea textului alineatului (4) este una deficitară sub aspectul sferei de reglementare, cred că legiuitorul, prin finalitatea urmărită -protecţia adecvată a drepturilor tuturor acţionarilor/asociaţilor - a avut în vedere şi cvorumul legal, nu numai majoritatea necesară. Aşa fiind, cred că interpretarea logică şi teleologică a prevederilor alineatului (2) trebuie să vizeze atât cvorumul legal, cât şi majoritatea necesară. în consecinţă, cvorumul legal va fi realizat din totalitatea acţiunilor/părţilor sociale emise de către societăţi, eventual doar cele cu drept de vot, după caz, iar „majoritatea" necesară va fi realizată doar dacă toţi vor vota pentru fuziunea respectivă.
1. Prezentul articol, având o amplă reglementare, are în vedere o problematică de interes deosebit pentru salariaţii societăţilor europene cu sediul în România implicate în operaţiuni de fuziune transfrontalieră, precum şi pentru cei ai societăţilor comerciale participante, guvernate de legislaţia altui stat membru, societăţi în care, la data fuziunii, funcţionează un mecanism de implicare a angajaţilor în activitatea societăţii, mecanism de tipul celui avut în vedere de dispoziţiile Directivei 2001/86/CE din 2001.
în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2), în situaţia mai sus
Citește mai mult
menţionată, societatea absorbantă sau cea nou înfiinţată, după caz, este obligată să instituie şi să respecte mecanismul de implicare a salariaţilor în activitatea entităţii în cauză, cu aplicarea unora din prevederile HG. nr. 187/2007.2. Prin implicarea angajaţilor se înţelege orice mecanism de implicare, inclusiv informarea, consultarea şi participarea, prin care reprezentanţii angajaţilor pot să exercite o influenţă asupra deciziilor ce urmează a fi luate în societatea europeană (SE).
Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (1) din H.G. nr. 187/2007 „atunci când organele de conducere sau de administrare ale societăţilor participante întocmesc un proiect de înfiinţare a unei societăţi europene, după publicarea proiectului de fuziune sau de creare a unei societăţi constituite în alt mod sau după aprobarea unui proiect de înfiinţare a unei filiale ori de transformare într-o SE, aceste organe iau de îndată ce este posibil măsurile necesare, inclusiv furnizarea de informaţii cu privire la identitatea societăţilor participante, a filialelor, a sucursalelor sau a altor sedii secundare aferente, precum şi la numărul de angajaţi ai acestora, în vederea demarării negocierilor cu reprezentanţii angajaţilor cu privire la modalităţile de implicare a angajaţilor în activitatea SE".
3. Potrivit prevederilor alin. (2), în vederea demarării negocierilor cu reprezentanţii societăţilor implicate, trebuie să se desemneze, în anumite condiţii şi după o anumită procedură, un grup special de negociere care va trebui să-i reprezinte pe salariaţii societăţilor participante, ai filialelor, sucursalelor lor etc.
Membrii grupului special de negociere, în România, vor fi desemnaţi de organele sindicale sau de către reprezentanţii salariaţilor, acolo unde nu există sindicate, ori prin votul majorităţii salariaţilor, dacă nu există reprezentanţi ai salariaţilor (art. 4).
4. în baza prevederilor art. 5 din H.G. nr. 187/2007, grupul special de negociere şi organele de conducere ale societăţilor implicate în fuziune decid, prin acord scris, modalităţile de informare şi consultare şi alte mecanisme de implicare în activitatea societăţii europene. La rândul lor, organele competente ale societăţilor participante trebuie să informeze grupul special de negociere cu privire la proiectul şi derularea lui reală a procesului de constituire a SE până la înregistrarea ei.
Conform prevederilor art. 10 alin. (1), „organele de conducere competente ale societăţilor participante şi grupul special de negociere poartă negocieri în spirit de cooperare, pentru a ajunge la un acord cu privire la modalităţile prin care angajaţii să fie implicaţi.
Potrivit prevederilor art. 11, negocierile încep imediat după înfiinţarea grupului special de negociere şi pot continua pe parcursul a încă 6 luni. De comun acord părţile pot decide extinderea duratei de negociere cu cel mult un an, în total, după expirarea celor 6 luni.
5. Art. 24 instituie o obligaţie de confidenţialitate în sarcina membrilor grupului special de negociere sau ai organului de reprezentare, precum şi a oricărui expert dintre cei care-i asistă pe respectivii membri. Această obligaţie cu caracter personal constă în interdicţia de nedivulgare către terţi a informaţiilor care le-au fost furnizate în mod expres, cu titlu confidenţial, în interesul legitim al unei SE. O astfel de obligaţie se aplică şi reprezentanţilor angajaţilor în cadrul unei proceduri de informare şi consultare. Este de menţionat că obligaţia se întinde şi după expirarea mandatului reprezentanţilor şi al experţilor, lista informaţiilor supuse regimului de confidenţialitate fiind cea convenită de părţi prin acordurile colective sau în orice altă modalitate agreată de parteneri.
6. Prin dispoziţiile art. 27 se stipulează dreptul membrilor grupului special de negociere, al organului de reprezentare, al angajaţilor etc., la măsuri de protecţie şi garanţii care să le permită să îşi îndeplinească în mod corespunzător obligaţiile ce le-au fost încredinţate în conformitate cu prevederile Legii nr. 53/2003 - Codul muncii şi ale Legii sindicatelor nr. 54/2003.
7. în fine, conform prevederilor art. 28 din H.G. nr. 187/2007, nerespectarea obligaţiilor privind informarea şi consultarea angajaţilor în cadrul SE constituie contravenţie şi se sancţionează în conformitate cu prevederile Legii nr. 467/2006 privind stabilirea cadrului general de informare şi consultare a angajaţilor.
8. Prevederile alin. (3) şi (4) au în vedere ipoteza în care societatea nou înfiinţată în urma fuziunii ori cea absorbantă decide, în mod unilateral, fără a mai recurge la negocieri cu grupul special de negociere, să se supună dispoziţiilor de referinţă prevăzute de art. 12-23 din H.G. nr. 187/2007 sau să respecte acele prevederi începând cu data înmatriculării noii societăţi ori, după caz, de la data înregistrării menţiunilor în registrul comerţului a actului adiţional de modificare a actelor societăţii absorbante. în aceste situaţii, membrii grupului special de negociere cu un anumit cvorum şi cu o anumită majoritate vor putea decide să nu mai declanşeze negocieri ori să le sisteze pe cele începute deja, după caz.
9. Alineatul 5 reglementează o ipoteză specială care se poate ivi în viaţa unei societăţi - persoană juridică română care a rezultat dintr-o fuziune transfrontalierâ, societate în care funcţionează un sistem de implicare a salariaţilor şi care va fi supusă ulterior constituirii sale unei fuziuni de drept intern. într-o astfel de situaţie, organele de gestiune ale respectivei societăţi au obligaţia să asigure protecţia drepturilor angajaţilor izvorâte din mecanismul menţionat, pentru un interval de timp de maximum 3 ani de la data constituirii noii societăţi, ca efect al fuziunii transfrontaliere. O astfel de obligaţie este, după părerea mea, una de a face şi de rezultat, în caz de neîndeplinire a ei, în totul sau în parte, de către cei vizaţi de lege, culpa lor fiind prezumată. De asemenea, este bine de ştiut că o astfel de obligaţie de protecţie efectivă a unor drepturi câştigate anterior este una care presupune faptul personal al debitorilor săi, cu toate consecinţele asupra regimului executării silite a unor astfel de obligaţii.
10. Ultimul alineat, al şaselea, are în vedere dreptul AGA de a limita proporţia de reprezentanţi ai angajaţilor în cadrul consiliului de administraţie/directoratului societăţii care rezultă în urma unei fuziuni transfrontaliere. Un astfel de drept al AGA se poate exercita doar în ipoteza în care au avut loc negocieri între cei îndreptăţiţi, prilej cu care s-a decis să se aplice norme-standard de participare a angajaţilor. Există şi o excepţie de la dreptul de a decide limitarea numărului de reprezentanţi: atunci când într-una din societăţile care a fuzionat reprezentanţii salariaţilor au avut o pondere de 1/3 din totalul membrilor consiliului de administraţie sau de supraveghere, caz în care, în noua societate, numărul reprezentanţilor în oricare din organele de gestiune nu poate fi limitat prin hotărâre AGA sub o treime.
Acest articol, în mod identic cu prevederile art. 243^1 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, articol pe care l-am comentat în ediţia precedentă, reglementează, la modul general, problema protecţiei drepturilor şi intereselor creditorilor societăţilor comerciale - persoane juridice române sau societăţi europene cu sediul în România şi care iau parte la fuziune, indiferent de forma fuziunii transfrontaliere aleasă de organele statutare ale societăţilor în cauză.
Principalul mijloc juridic prin care, în concepţia legiuitorului, se poate realiza protecţia adecvată a
Citește mai mult
intereselor creditorilor sociali, având creanţe anterioare certe şi lichide dar neexigibile (neajunse la scadenţă) este opoziţia faţă de proiectul de fuziune, întrucât cu prilejul comentariilor ar. 243" am examinat, pe larg, problema opoziţiei, şi pentru că, aşa cum arătam, reglementarea opoziţiei împotriva proiectului de fuziune transfrontalierâ este cvasiidentică cu cea din dreptul comun, nu este cazul să reluăm acele comentarii.1. Acest articol, prin cele 5 alineate ale sale, reglementează o problematică extrem de importantă şi utilă pentru economia fuziunii transfrontaliere, în primul rând pentru persoanele ale căror drepturi ar putea fi afectate de consecinţele fuziunii plănuite de către adunările generale ale fiecărei societăţi. Este problematica examinării proiectului comun de fuziune întocmit de către organele de gestiune precum şi cea a întocmirii unui raport conţinând un număr minim de informaţii, de genul celor enumerate de alineatul (2) al articolului 2518.
2. Alineatul (1) are în vedere ipoteza în care
Citește mai mult
judecătorul- delegat va desemna la cererea reprezentanţilor autorizaţi ai fiecărei societăţi comerciale implicate în fuziune câte unul sau mai mulţi experţi, persoane fizice şi/sau juridice, după cum se va cere şi se va găsi de cuviinţă, experţi care trebuie să fie independenţi faţă de societăţile respective şi care acţionând pe seama (pe cheltuiala) societăţilor pentru care au fost desemnaţi, sunt însărcinaţi contractual să elaboreze, fiecare în parte, câte un raport scris în urma examinării proiectului de fuziune.Este important de semnalat faptul că alin. (3) al articolului prezent are în vedere şi posibilitatea ca desemnarea unui sau a mai multor experţi independenţi să se facă la cererea comună a societăţilor comerciale, inclusiv europene, de naţionalitate română, cerere adresată judecătorului-delegat la registrul comerţului.
Pentru prima ipoteză, cea reglementată de alin. (1), apreciez că cererea de desemnare experţi se va adresa de către conducerea societăţilor implicate (de naţionalitate română) judecătorului-delegat la oficiul registrului competent teritorial în raport cu sediul social a fiecăreia dintre societăţi, indiferent de forma de fuziune care este avută în vedere.
Cu privire la calificarea/specializarea experţilor care trebuie să examineze proiectul de fuziune, prevederile legale nu conţin nicio referire, deşi o astfel măsură nu ar fi fost lipsită de interes. Apreciez că experţii pe care îi are în vedere prevederea alin. (1) al articolului pe care-l comentez ar trebui să fie specializaţi în domeniul economic, în special, al întreprinderilor organizate de către societăţi comerciale, dar şi în domeniul juridic, în mod precumpănitor în domeniul dreptului societar, dar nu numai. îmi fundamentez o astfel de apreciere având în vedere prevederile alin. (1) al art. 2517 comentate anterior, în care se impune organelor de gestiune ale societăţilor implicate în fuziune să întocmească rapoarte detaliate privind fundamentele juridice şi economice ale fuziunii. Pe cale de deducţie logică, pare necesar ca experţii desemnaţi de către judecătorul-delegat să aibă specializările corespunzătoare problemelor pe care le are în vedere proiectul comun de fuziune şi raportul organelor de gestiune.
Sunt de părere că, în raport cu complexitatea problemelor pe care le comportă orice fuziune, cu atât mai mult una transfrontalieră, este necesar ca experţii să lucreze în echipă, potrivit principiului strictei specializări, un astfel de deziderat putând fi mai bine uşor de atins de către experţii persoane juridice care ar trebui să dispună de personal specializat în mai multe domenii.
3. Cât priveşte cerinţa ca experţii desemnaţi să fie independenţi faţă de societăţile în cauză, deşi art. 2518 nu conţine nicio precizare în acest sens, cred că pentru determinarea situaţiei de dependenţă ori de independenţă a unui expert se pot utiliza prin analogie prevederile art. 1382 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale referitoare la administratorul independent. Desigur, nu sunt şi nu trebuie excluse şi alte criterii legale ori stabilite convenţional de către organele competente ale societăţilor supuse fuziunii. în cazul expertului/experţilor numiţi la cererea comună a tuturor societăţilor implicate în fuziune, independenţa acelor persoane va trebui cercetată prin raportare la fiecare societate în parte.
4. Referitor la conţinutul raportului pe care trebuie să-l întocmească experţii desemnaţi de judecătorul delegat, din examinarea prevederilor alin. (2) al art. 2518 rezultă că acel document trebuie să se refere la cele mai importante şi sensibile probleme care se nasc cu ocazia oricărei fuziuni. în fapt, experţii vor emite judecăţi de valoare, vor face aprecieri şi anumite calcule şi vor indica, fără rezerve, problemele de tot felul cu care au fost confruntaţi pe parcursul lucrărilor de evaluare efectuate.
Pentru realizarea la timp şi în bune condiţiuni a misiunii cu care sunt însărcinaţi experţii avuţi în vedere de prevederile 2518, prin dispoziţiile alin. (4) s-a instituit în sarcina fiecărei societăţi implicate în fuziune obligaţia expresă de a pune la dispoziţia fiecărui expert toate informaţiile şi documentele relevante şi de a le permite acestora să efectueze orice investigaţii pentru a-se edifica, în mod complet şi corect, cu privire la fundamentele proiectului de fuziune.
5. în fine, alineatul (5) permite adunărilor generale ale societăţilor implicate în fuziune ca, în prezenţa şi cu votul tuturor acţionarilor şi asociaţilor lor, să hotărască să nu utilizeze procedura de desemnare experţi şi de examinare şi evaluare a proiectului de fuziune. Pe cale de consecinţă, putem aprecia că prevederile alin. (1) - cel puţin -al articolului pe care-l comentez sunt dispozitive şi nu imperative.
Deşi caracterul facultativ al procedurii de desemnare de experţi este în afara oricărei îndoieli, în viziunea mea, apreciez că printr-o astfel de decizie interesele creditorilor sociali, respectiv ale oricăror persoane interesate, vor putea fi afectate, acele categorii de persoane fiind private de o serie de informaţii foarte utile.
Articolul 251^7 instituie în sarcina organelor de gestiune ale societăţilor implicate în procesul de fuziune, obligaţia esenţială, după părerea mea, de a întocmi un raport detaliat prin care acele organe trebuie să explice tuturor celor interesaţi motivaţia economică şi juridică a proiectului de fuziune. Apreciez ca fiind esenţială o astfel de obligaţie pentru că, prin îndeplinirea ei, acţionarii/asociaţii, creditorii sociali angajaţii şi, în general, orice persoană interesată va putea să-şi formeze puncte de vedere personale, respectiv o poziţie clară faţă de intenţiile societăţilor în
Citește mai mult
cauză.Alineatul (2) stabileşte categoriile de persoane cărora trebuie să le fie pus la dispoziţie raportul organelor de gestiune, în ce loc şi în ce interval de timp (cu cel puţin 30 de zile înainte de data la care urmează să se ţină toate şedinţele de aprobare propriu-zisă a fuziunii). Teza ultimă a alineatului menţionat instituie şi o modalitate cumulativă de informare a acelor interesaţi cu privire la conţinutul raportului organelor de gestiune, respectiv postarea pe pagina de internet a societăţilor implicate a raportului în cauză. Menţionez că în economia prevederilor art. 2517, publicitatea legală prin internet este una complementară celei reglementate de alineatul (1), fiind impusă doar în cazul societăţilor care dispun de o astfel de facilitate de comunicare şi informare electronică.
1. Acest articol are ca obiect al reglementărilor sale problema publicităţii legale a proiectului de fuziune întocmit în condiţiile legii şi ale aprobărilor date în acest scop în adunările generale extraordinare ale societăţilor implicate în procesul de fuziune. Aşa după cum se poate constata, şi în cazul fuziunii transfrontaliere legiuitorul a instituit regula dublei publicităţi (prin registrul comerţului şi prin Monitorul Oficial), ca o garanţie în plus pentru ca cei interesaţi să poată lua cunoştinţă de intenţiile pe care le au societăţile implicate în fuziune.
în primul rând,
Citește mai mult
proiectul de fuziune se depune prin grija organelor de gestiune la oficiul registrului comerţului unde sunt înmatriculate societăţile comerciale persoane juridice române şi/sau societăţile europene cu sediul în România, participante la fuziune [alineatul (1)].Deşi Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu prevede şi, de altfel, nici nu ar fi putut să prevadă, este necesar, după părerea mea, ca şi legislaţia statelor membre pe teritoriul cărora îşi au sediul, spre exemplu, societăţile care urmează să fie absorbite ori să fie contopite să prevadă obligaţia organelor de gestiune ale societăţilor respective de a depune proiectul de fuziune la oficiile registrului comerţului, ori a organismelor similare, în evidenţele cărora se află respectivele societăţi comerciale.
2. Judecătorul-delegat va verifica proiectul de fuziune sub aspectul legalităţii acestuia, verificare în urma căreia va da sau nu viza de legalitate, printr-o încheiere motivată, în scopul menţionării lui în registru (sub forma depunerii de acte şi nu a unei menţiuni propriu-zise, după părerea mea) şi al înaintării spre publicare la Monitorul Oficial al României, Partea IV a [alineatul (2)].Publicarea se va putea face integral sau în extras, conform dorinţei celor interesaţi sau a opţiunii judecătorului delegat. Dacă se va opta pentru varianta doar a unui extras, conform prevederilor alin. (3), acel document va trebui să aibă un conţinut minimal de informaţii, respectiv, de tipul celor enumerate de prevederile lit. a)-c) ale menţionatului alineat.
3. Mai este important de semnalat şi preocuparea legiuitorului de a impune un termen minimal în care trebuie realizată publicarea efectivă a proiectului de fuziune, integral sau în extras. Un astfel de termen este de 30 de zile şi se calculează prin raportare la data şedinţelor în care adunările generale urmează a hotărî asupra fuziunii propriu-zise. Opinez că, pentru situaţia în care şedinţele menţionate vor avea loc la date diferite şi nu în aceeaşi zi, termenul de publicare trebuie realizat în aşa fel încât pentru fiecare societate implicată în fuziune asociaţii/acţionarii săi, să beneficieze de cele 30 de zile prevăzute de lege. Ca natură juridică, apreciez că termenul de 30 de zile reglementat de alin. (2) este unul imperativ-onerativ, nerespectarea lui putând antrena nelegalitatea procesului de fuziune.
1. Articolul 251^5 reglementează o problematică de foarte mare importanţă pentru legalitatea şi succesul unei operaţiuni de fuziune transfrontalierâ şi anume chestiunea proiectului comun de fuziune. Un astfel de proiect comun, aşa cum prevede dispoziţia pe care o comentăm, precum şi Directiva 2005/56/CE, este un document esenţial care trebuie să cuprindă un număr minim de date şi informaţii, nefiind exclus ca, potrivit intenţiei comune a tuturor celor implicaţi, el să conţină şi date şi informaţii suplimentare, în raport cu conţinutul proiectului de fuziune, acţionarii/asociaţii
Citește mai mult
implicaţi precum şi creditorii sociali ori chiar şi alte persoane interesate vor putea să evalueze, în cunoştinţă de cauză, măsura în care operaţiunea de fuziune transfrontalierâ îi interesează sau nu ori măsura în care le afectează drepturile şi obligaţiile, astfel încât să poată adopta cea mai potrivită atitudine, în raport cu actele şi operaţiunile pe care le presupun astfel de demersuri.în multe puncte proiectul de fuziune transfrontalierâ seamănă cu proiectul de fuziune din dreptul comun, astfel încât nu găsesc necesar şi util să comentez prevederile fiecărei litere în parte. Ca o notă aparte, specifică unui astfel de document, sunt prevederile lit. j) şi I), care au în vedere efectele fuziunii asupra locurilor de muncă ale angajaţilor societăţilor participante la fuziune precum şi mecanismele de implicare a angajaţilor în definirea drepturilor acestora de a participa la activitatea societăţii absorbante sau
nou înfiinţatei0>. Relativ la aceste două categorii de probleme sunt de luat în seamă prevederile unor acte normative speciale cum ar fi, dar fără a se limita la acestea: Directiva 2001/86/CE de completare a statutului societăţii europene în ceea ce priveşte implicarea lucrătorilor; H.C. nr. 187/2007 privind procedurile de informare, consultare şi alte modalităţi de implicare a angajaţilor în activitatea societăţii europene31); Directiva nr. 98/59/CE referitoare la licenţierile colective, Directiva nr. 2001/23/CE referitoare la menţinerea drepturilor muncitorilor în caz de transfer al întreprinderilor, stabilimentelor sau părţi de întreprinderi ori stabilimente; Directiva 2002/14/CE referitoare la stabilirea unui cadru general pentru informarea şi consultarea muncitorilor în Comunitatea Europeană; Directiva 94/45/CE referitoare la instituirea unui comitet de întreprindere european sau a unei proceduri în cadrul întreprinderilor de dimensiuni comunitare în vederea informării şi consultării muncitorilor.
2. Potrivit prevederilor alineatului (2) al articolului pe care-l comentez, în mod necesar şi benefic pentru economia procesului de fuziune transfrontalieră se instituie obligaţia în sarcina organelor de gestiune implicate în fuziune să anexeze la proiectul de fuziune proiectul actului constitutiv al societăţii ce se va înfiinţa pe calea fuziunii prin contopire şi, după caz, proiectul actului adiţional de modificare a actului constitutiv al societăţii absorbante. Prin intermediul unei astfel de măsuri, cei interesaţi vor putea avea o imagine cât mai fidelă a cadrului convenţional în care îşi vor desfăşura activitatea după finalizarea procesului de fuziune, având dreptul de a face propuneri, în scris, pentru modificarea şi completarea clauzelor actelor juridice respective.
în acest context, este util de remarcat că în dreptul comun al fuziunii (a se vedea prevederile art. 241 şi urm. din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale) nu există, din păcate, o dispoziţie similară cu cea a alineatului (2) al art. 2515, cu toate că acesta s-ar părea că ar avea o mare utilitate practică, de lege ferenda, impunându-se instituirea unei astfel de obligaţii chiar şi în cazul fuziunilor fără elemente de extraneitate.
1. Acest articol conţine 3 definiţii legale, specifice fiecărui tip de fuziune, aplicabile fuziunii transfrontaliere, definiţii de tip descriptiv, mult mai ample şi mai complexe decât definiţiile pe care le dă aceleiaşi noţiuni Directiva nr. 205/56/CE27).
2. Prevederile lit. a) din cadrul alin. (1) au în vedere o fuziune transfrontalieră prin absorbţia de către o societate de naţionalitate română sau a altui stat membru, a uneia sau mai multor societăti de altă naţionalitate decât cea avută de către societatea absorbantă. Condiţia necesară pentru o astfel de operaţiune de reorganizare a
Citește mai mult
societăţilor implicate este aceea ca cel puţin două din societăţile supuse fuziunii să aibă naţionalităţi diferite. împrejurarea că legiuitorul nu foloseşte expresia „naţionalităţi diferite" ci pe aceea de „guvernate de legislaţia a două state diferite" nu este de natură să creeze dificultăţi de calificare, deoarece este îndeobşte cunoscut şi recunoscut că naţionalitatea unei persoane juridice este dată de stabilirea sediului social pe teritoriul unui anumit stat. Aşa fiind, o anumită persoană juridică având sediul social principal şi real pe teritoriul unui anumit stat, statutul său organic va fi guvernat de legislaţia acelui stat, cu consecinţa dobândirii naţionalităţii acelui stat. Apoi, conform prevederilor literei a) este necesar ca societăţile absorbite să se dizolve28) fără lichidare, adică să se parcurgă etapa, de regulă obligatorie, care urinează oricărei dizolvări. O astfel de prevedere legală are în vedere efectul cel mai caracterizant, după părerea mea, al fuziunii prin absorbţie, respectiv acela de transfer universal al întreg patrimoniului societăţilor absorbite către societatea absorbantă. în astfel de condiţii, este evident că lichidarea că ansamblu de operaţiuni materiale şi de acte juridice menite să transforme activul patrimonial în bani cu care să se stingă pasivul social nu mai are nici un rost, atât timp cât toate elementele de activ cât şi cele de pasiv din structura societăţilor absorbite sunt preluate de către societatea absorbantă. Sunt de părere că, totuşi, şi în astfel de ipoteze de reorganizare a persoanelor juridice, chiar dacă nu intervine lichidarea este necesar să se realizeze o inventariere totală a întregului activ şi pasiv iar dovada predării lui, materiale ori simbolice, după caz, către societatea absorbantă ar trebui consemnată şi probată prin înscrisuri de tipul proceselor verbale.Într-o lucrare monografică relativ recentă, dedicată problematicii dizolvării şi lichidării societăţilor comerciale, s-a opinat că „dizolvarea societăţii priveşte în realitate acele operaţiuni care declanşează procesul încetării existenţei sale şi care asigură premisele lichidării patrimoniului social. Considerăm că aceste operaţiuni se referă la hotărârea de dizolvare a societăţii şi aducerea ei la cunoştinţa celor interesaţi" (C. M. Letea, Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 138).
3. O altă condiţie necesară pentru a ne afla în ipoteza reglementată de prevederile literei a) a art. 2514 este aceea ca urmare a transferului patrimoniului societăţilor absorbite către cea absorbantă toţi acţionarii/asociaţii, după caz, trebuie să primească acţiuni ori părţi sociale emise de societatea ultimă ca urmare a majorării de capital intervenite ca efect al fuziunii. Cu alte cuvinte, în plan personal, fuziunea prin absorbţie îşi produce efecte şi cu privire la statutul persoanelor fizice şi juridice, în sensul că, prin efectul legii, vor deveni asociaţi/acţionari la o altă societate, cu toate drepturile şi obligaţiile care decurg din dobândirea unei astfel de calităţi. în anumite situaţii, pe lângă un anumit număr de acţiuni şi/sau părţi sociale, persoanele în cauză au drept şi la o aşa-numită primă de fuziune constând în maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor/părţilor sociale pe care le-a primit fiecare.
Prin excepţie de la regula plafonării procentului primei de fuziune, o astfel de restricţie nu va fi aplicabilă în ipoteza în care sunt prezente situaţiile pe care le evocă prevederile alineatului (2) al articolului pe care-l comentez. Astfel, dacă atât în ipoteza unei fuziuni prin absorbţie, cât şi prin contopire, legislaţia a cel puţin unuia din statele membre de care aparţin societăţile implicate în reorganizare, inclusiv a statului a cărui naţionalitate o va avea societatea nou creată prin contopire, permite depăşirea plafonului de 10%, se va putea aplica plafonul cel mai mare (mai favorabil).
în concluzie, doar dacă ne aflăm în prezenta tuturor cerinţelor obligatorii mai sus enumerate se poate vorbi de o fuziune prin absorbţie, de tipul celei reglementate de alin. (1), lit. a).
4. Din punctul de vedere al regulilor dreptului internaţional privat, elementul de extraneitate ori punctul de legătură cu anumite sisteme de drept în prezenţa căruia vom putea vorbi de o fuziune transfrontalierâ ar trebui să fie doar naţionalitatea diferită a cel puţin două din societăţile implicate, respectiv, în mod obligatoriu, societatea absorbantă şi una dintre cele absorbite, cetăţenia ori naţionalitatea diferită a asociaţilor/acţionarilor, în astfel de cazuri neputând juca vreun rol caracteristic în astfel de tipuri de raporturi juridice; prin ipoteză, spre exemplu, toţi acţionarii societăţilor implicate pot fi cetăţeni români ori persoane juridice de naţionalitate română, dar dacă cel puţin două din societătile la care sunt acţionari români sunt implicate în fuziune au nationalităti diferite ne vom afla în prezenţa unei fuziuni transfrontaliere, în pofida cetăţeniei/naţionalităţii comune a acţionarilor.
Mai fac precizarea valabilă, de altfel, pentru toate tipurile de fuziuni reglementate de art. 251^4 că deşi textul acestui articol vorbeşte doar generic despre societăţi, fără a face distincţie între societăţile comerciale de capitaluri şi societăţile europene, se impune să conchidem că prevederile sale au în vedere atât societăţile comerciale pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi cu răspundere limitată cât şi, după caz, şi societăţile europene. în această linie de interpretare a dispoziţiilor menţionate, apreciez că sunt, de principiu, admisibile fuziuni între societăţi comerciale şi societăţi europene, având naţionalităţi diferite, precum şi exclusiv între societăţi europene.
5. Prevederile literei b) au în vedere un alt tip de fuziune transfrontalieră, respectiv fuziunea prin contopire, fuziune la care, ca şi în cazul anterior comentat, trebuie să fie implicate cel puţin două societăţi comerciale şi/sau europene, având naţionalităţi diferite. Ceea ce este specific unei astfel de fuziuni transfrontaliere este efectul său deosebit, în sensul că dispar una, două sau mai multe forme şi tipuri de societăţi din care cel puţin una trebuie să aibă naţionalitate diferită de societatea nouă creată, iar în locul lor va apărea fie o nouă societate comercială având oricare din formele permise de lege a fi implicate în fuziuni transfrontaliere, fie o societate europeană, după caz. Aşa fiind, ca efect al unui astfel de tip de fuziune din ordinea juridică a statelor ale căror societăţi sunt implicate vor dispărea societăţi (se vor radia din registrele speciale persoane juridice), fără ca acele entităţi să se lichideze şi ca urmare elemente mobile de patrimoniu vor putea fi transferate în mod legitim în alte state şi/sau drepturile reale asupra unor bunuri imobile vor dobândi alţi titulari, în legătură cu respectivele bunuri născându-se raporturi juridice cu elemente de extraneitate specifice. Este evident că, în astfel de situaţii, autorităţile competente ale statelor de care aparţineau societăţile absorbite au competenţa de atribuţiune exclusivă de a verifica legalitatea operaţiunilor de fuziune care au generat astfel de efecte extinctive de personalitate juridică.
6. Dispoziţiile literei c) a articolului luat în analiză reglementează un tip special de fuziune pe care nu-l regăsim reglementat expres în dreptul comun al societăţilor comerciale ori în alte reglementări. Aşa după cum voi învedera în cele ce urmează, fuziunea transfrontalieră pe care o au în vedere normele literei a) nu se încadrează în tipologia cunoscută a fuziunii reglementate de art. 238 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale sau de către alte acte normative pentru faptul că în urma unei astfel de operaţiuni se produce o confuziune -în sens juridic - între calitatea de asociat din societatea absorbită şi cea a celei absorbante.
în viziunea mea, ipoteza avută în vedere de dispoziţiile literei c) este aceea în care o societate comercială ori o societate europeană este societate- mamă pentru o altă societate înfiinţată de ea şi în care cea dintâi deţine totalitatea drepturilor asupra acţiunilor ori părţilor sociale emise de către societatea- fiică. O astfel de situaţie ar putea fi, spre exemplu, cea în care o societate comercială sau o societate europeană având naţionalitatea unui alt stat membru decât cel român şi-a înfiinţat o filială în România având un singur asociat (aşa-numitul „SRL cu asociat unic"), persoană juridică română, ori situaţia inversă în care o societate comercială ori europeană de naţionalitate română şi-a înfiinţat o societate cu „asociat unic" ori cu acţionar unic, după cum permite legea ţării pe teritoriul căreia se înfiinţează acea societate. Din examinarea textului literei c) se constată că lipseşte orice referire la împrejurarea că cele două societăţi implicate în fuziune trebuie să aibă naţionalitate diferită, una în raport cu cealaltă, deşi o astfel de condiţie este una absolut necesară pentru a ne afla în situaţia unei fuziuni transfrontaliere. Probabil că autorii O.U.G. nr. 52/2008 au considerat că, în contextul general al reglementărilor art. 2514, o astfel cerinţă este subînţeleasă.
Ca efect principal al acestui tip de fuziune transfrontalieră, este de remarcat, în primul rând, faptul că se produce dispariţia societăţii absorbite ca urmare a confuziunii patrimoniilor societăţii absorbante cu cel al celei absorbite şi pentru că titularul tuturor drepturilor asupra titlurilor de legitimare ori de interes emise de către societatea absorbită este chiar societatea absorbantă, ca efect al transferului total al patrimoniului, raportul juridic obligaţional de tip societar între cele două societăţi se stinge prin confuziune. Se poate observa că efectele unei astfel de fuziuni sunt similare cu cele ale dizolvării şi lichidării unei societăţi comerciale înfiinţate de către o altă societate, cu deosebirea în cazul acestui tip de fuziuni că dizolvarea se face, totuşi, fără lichidare, situaţie care permite să se realizeze un transfer universal de patrimoniu de la o persoană juridică la alta.
Cu privire la specificul acestui tip de fuziune, mi se pare că se poate afirma că printr-o astfel de modalitate de reorganizare a unei societăţi comerciale pe acţiuni se poate ajunge şi la înfiinţarea unei societăţi europene, în măsura în care cei implicaţi în procedurile respective urmăresc şi un asemenea scop. Astfel, spre exemplu, în cazul în care o societate pe acţiuni având sediul social într-un stat membru şi care are o filială înfiinţată în ultimii doi ani pe teritoriul altui stat decât acela în care îşi are sediul firma-mamă, şi dacă se va hotărî fuziunea prin absorbirea filialei de către societatea-mamă cu intenţia ca societatea pe acţiuni absorbantă să devină societate europeană, cred că o astfel de soluţie/cale de înfiinţare a unei societăţi europene este legală şi eficientă291.
7. în finalul consideraţiilor pe care le-am expus pe marginea prevederilor art. 251’, găsesc utile şi următoarele concluzii:
- Fuziunea transfrontalieră este foarte asemănătoare cu cea reglementată de art. 238 şi urm. (să o numim de drept comun) fiind diferenţiată totuşi de cea din urmă prin prezenţa obligatorie a unor elemente de extraneitate de tip special şi de limitare a formelor şi tipurilor de societăţi care pot fi implicate în astfel de operaţiuni de reorganizare. De asemenea, un specific aparte îl are fuziunea reglementată de prevederile literei c), tip pe care nu-l întâlnim reglementat în dreptul comun;
- în dreptul comun se permite ca fuziunea să aibă loc şi cu privire la o societate dizolvată dar care nu este lichidată încă. în cazul fuziunii transfrontaliere, în lipsa unei dispoziţii legale exprese în acest sens, cred că o astfel de posibilitate va putea fi utilizată în mod legitim doar dacă legislaţia tuturor ţărilor implicate o permite.
Acest articol reglementează şi stabileşte competenţa de atribuţiune a judecătorului delegat la oficiul registrului comerţului, pentru situaţia în care societăţile participante la fuziune sunt persoane juridice române sau societăţi europene cu sediul social în România, sau pentru situaţia în care societatea nou înfiinţată este una cu sediul social în România. Normele conţinute de art. 2513 sunt norme de competenţă exclusivă, de la care părţile nu pot deroga. în acelaşi timp, respectivele norme sunt norme de drept internaţional privat de aplicaţie imediată.
în temeiul unei astfel de
Citește mai mult
prevederi, judecătorul (român) delegat la oficiul registrului comerţului va fi chemat să se pronunţe asupra legalităţii operaţiunilor de fuziune în următoarele situaţii: în cazul fuziunii prin absorbţie, când societatea absorbantă va fi una de naţionalitate română sau o societate europeană de naţionalitate română; în cazul fuziunii prin contopire ori comasare, când societatea rezultată în urma unui astfel de proces va fi fie o societate comercială propriu-zisă, fie o societate europeană, ambele de naţionalitate română. După părerea mea, în ambele categorii de situaţii, judecătorul (român) delegat va fi în drept să cenzureze legalitatea tuturor actelor juridice care au fost emise în vederea realizării fuziunii transfrontaliere, indiferent de forma pe care aceasta o va îmbrăca, ţinând seama că raporturile juridice respective sunt raporturi de drept internaţional privat care generează conflicte de legi, în spaţiu şi timp, probleme care vor trebui soluţionate în conformitate cu prevederile speciale ale Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, precum şi în măsura compatibilităţii cu cele ale dreptului comun, aplicabil în materia raporturilor de drept internaţional privat. Astfel, spre exemplu, aplicarea dreptului străin - atunci când este cazul - se va putea face în conformitate cu prevederile art. 6 din Legea nr. 105/1992 (LDIP) iar dovada ori conţinutul legii străine se va face în condiţiile art. 7 din LDIP şi ale art. 162.26)I. Consideraţii de ordin general privind instituţia fuziunii transfrontaliere.
1. Prin prevederile art. I punct 10 din O.U.G. nr. 52/2008, aprobată prin Legea nr. 284/2008, în cadrul Titlului VI, după capitolul II a fost introdus un nou capitol III, cuprinzând un număr de 18 noi articole, numerotate de la 251^2 la 251^19, capitol dedicat în totalitate unei instituţii care, până la momentul apariţiei reglementării citate, nu a beneficiat în ţara noastră de o reglementare generală de drept substanţial. Este vorba de instituţia fuziunii transfrontaliere, proces economico-organizatoric şi
Citește mai mult
juridic complex, care are consecinţe ample şi profunde asupra persoanelor juridice implicate.Singura reglementare a fuziunii transfrontaliere a persoanelor juridice, în general, pe care o regăsim în dreptul românesc anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 52/2008, este cea conţinută de art. 46 din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat. Potrivit acelui articol „fuziunea unor persoane juridice de naţionalităţi diferite poate fi realizată dacă sunt îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de cele două legi naţionale aplicabile statutului lor organic". Norma juridică conţinută de art. 46 din legea citată este însă, după părerea mea, una de drept internaţional privat, respectiv o normă bilaterală, în sensul că, pentru ipoteza unei fuziuni între persoane juridice de naţionalitate diferită, trebuie întrunite cumulativ toate condiţiile de fond şi de formă cerute de legislaţia fiecăreia din statele a căror naţionalitate o au persoanele juridice respective.
În conformitate cu prevederile art. VI a O.U.G. nr. 52/2008, fuziunii transfrontaliere reglementate de Legea nr. 31/1990 nu i se aplică prevederile art. 46 din Legea nr. 105/1992. Potrivit prevederilor articolul citat, „fuzionarea unor persoane juridice de naţionalităţi diferite poate fi realizată dacă sunt îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de cele două legi naţionale aplicabile statutului lor organic". Aşadar, în prezent, fuziunea transfrontalieră reglementată de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, se va supune exclusiv prevederilor speciale conţinute de legea societăţilor comerciale, ţinând însă seama şi de prevederile având caracter general privitoare la soluţionarea conflictelor de legi privind persoanele juridice, cuprinse în capitolul 3 din Legea nr. 105/1992, mai puţin cele ale art. 46.
2. Să ne reamintim că, aşa după cum a stabilit doctrina, «persoana juridică este „legată" politic şi juridic de un anume stat, într-o relaţie de tipul „parte-întreg". Naţionalitatea persoanei juridice reprezintă apartenenţa acesteia la un anumit stat». Persoana juridică a fost definită de doctrină în diverse moduri, în condiţiile în care, până în prezent, în dreptul românesc nu există o definiţie legală a acesteia. Una dintre definiţiile care poate fi considerată relevantă este aceea conform căreia, la modul cel mai general, persoana juridică este entitatea (ansamblul de elemente umane şi materiale) care, îndeplinind condiţiile prevăzute de lege, este titulară de drepturi şi obligaţii"4’. într-o altă definiţie care, se pare, că are la bază o concepţie „clasică" pentru dreptul românesc, persoana juridică este definită ca fiind „subiectul colectiv de drept civil care are o organizare de sine stătătoare, un patrimoniu propriu şi un scop determinat, în acord cu interesul obştesc.
Elementele structurale definitorii pentru o persoană juridică, în conformitate cu legislaţia şi doctrina română sunt: o organizare proprie, un patrimoniu propriu şi un scop propriu (patrimonial sau nepatrimonial) în concordanţă cu interesul public.
3. în ceea ce priveşte societatea comercială, nici acest tip de persoană juridică nu beneficiază de o definiţie legală, însă doctrina a elaborat mai multe definiţii, fiecare din ele accentuând anumite laturi ale specificului acestui tip de subiect de drept. Astfel, într-una din definiţiile relevante, societatea comercială este concepută ca „un act juridic, de obicei de natură contractuală, în baza căruia, după parcurgerea unei proceduri legale de autorizare, se constituie un subiect de drept distinct de asociaţi, pentru derularea de afaceri în vederea obţinerii de profit".
4. întrucât, fuziunea transfrontalierâ are în vedere stabilirea unor raporturi juridice între persoane juridice de naţionalităţi diferite, sau altfel spus, raporturile juridice pe care le presupune fuziunea de acest tip au cel puţin un element de extraneitate care generează, în mod inevitabil, conflicte de legi în spaţiu şi în timp şi spaţiu, pentru o analiză adecvată a problematicii pe care o ridică este necesar să facem apel la o serie de noţiuni, concepte şi reguli care aparţin dreptului internaţional privat.
în primul rând, trebuie să avem în vedere că, potrivit prevederilor art. 40 din Legea nr. 105/1992, persoana juridică - deci şi orice societate comercială - are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediu social real (acest din urmă atribut având relevanţă doar dacă o persoană juridică are mai multe sedii, în state diferite).
în al doilea rând, determinarea naţionalităţii unei persoane juridice, în caz de conflict de legi, se va face potrivit regulii lex fori, adică potrivit sistemului de drept -inclusiv al dreptului internaţional privat - al ţării pe teritoriul căreia se pune problema determinării naţionalităţii-1. Nu este mai puţin important de ştiut că autorul citat a propus, de lege ferenda, completarea prevederilor ar. 40 din Legea nr. 105/1992, în sensul că, „determinarea şi proba naţionalităţii se fac în conformitate cu legea statului a cărui naţionalitate se invocă".
în al treilea rând, potrivit prevederilor art. 41 alin. (1) din Legea nr. 105/1992, statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională, determinată potrivit prevederilor art. 40, iar alin. (3) instituie soluţia conflictuală potrivit căreia, statutul organic al filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu, independent de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o. Prin statut organic al unei persoane juridice ar trebui să înţelegem ansamblul de drepturi şi de obligaţii pe care le poate avea o anumită persoană juridică, potrivit actului său de înfiinţare şi actelor normative care îi recunosc calitatea de subiect de drept distinct de persoana celor care o înfiinţează.
Relativ la problematica pe care trebuie să o cuprindă statutul organic al unei persoane juridice, este util de reţinut că prevederile art. 42 din Legea nr. 105/1992 le enumeră în mod limitativ, astfel încât dacă într-o anumită situaţie sistemul de drept românesc va fi lex fori, determinarea ariei de cuprindere a statutului organic al unei persoane juridice care şi-a stabilit sediul social real în România se va face potrivit regulii enunţate de art. 428>, sau altfel spus, calificarea noţiunii de statut organic se va efectua după regula de drept comun, de altfel numită lex fori.
5. într-un studiu publicat relativ recent9), autorul citat realizează, printre altele, şi o analiză comparativă între reglementarea comunitară în materie, reprezentată, în principal, de Directiva nr. 2005/56/CE a Parlamentului European şi a Consiliului Europei privind fuziunea transfrontalieră a societăţilor de capitaluri şi reglementarea de drept intern român, respectiv O.U.G. nr. 52/2008, astfel cum a fost modificată, completată şi aprobată prin Legea nr. 284/2008. Analiza respectivă relevă unele deosebiri între conţinutul celor două categorii de reglementări, însă acestea nu sunt de natură să creeze dificultăţi majore în aplicarea lor.
6. Din reglementările directivei citate, în special din considerentele acesteia, au fost extrase un număr de principii care trebuie să guverneze fuziunile transfrontaliere ale societăţilor de capitaluri, principii care trebuie să se regăsească şi în legislaţiile naţionale, ca efect al transpunerii directivei sus citate.
Un prim principiu ar fi acela că Directiva 2005/56/CE „a fost adoptată pentru a fi realizată o cooperare şi o regrupare între societăţile de capitaluri ale diferitelor State membre care întâmpină dificultăţi la nivel legislativ şi administrativ în cadrul Comunităţii, atunci când doresc să fuzioneze între ele (fuziuni transfrontaliere)"1}".
Un al doilea principiu este acela că scopul directivei este facilitarea fuziunilor transfrontaliere a societăţilor de capitaluri, astfel cum ele sunt definite de respectivul act comunitar iar statele membre sunt datoare să autorizeze astfel de fuziuni, dacă legislaţia internă a acelor state le permite.
Potrivit prevederilor art. 42 din Legea nr. 105/1992, legea statutului organic al persoanei juridice cârmuieşte îndeosebi: capacitatea acesteia; modul de dobândire şi de pierdere a calităţii de asociat; drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de asociat; modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de conducere ale persoanei juridice; reprezentarea acesteia prin intermediul organele proprii; răspunderea persoanei juridice şi a organelor ei faţă de terţi; modificarea actelor constitutive; dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice.
Un alt principiu desprins de către autorul citat din reglementările directivei în cauză este acela că în legislaţiile naţionale este necesar să se prevadă că „în afară de cazul că prin directivă s-ar dispune altfel, fiecare societate participantă la o fuziune transfrontalierâ şi fiecare terţ interesat rămân supuşi dispoziţiilor şi formalităţilor legislaţiei naţionale, legislaţie care va fi aplicabilă unei fuziuni naţionale (...)" şi că „este necesar ca niciuna dintre dispoziţiile şi formalităţile legislaţiei naţionale să nu introducă restricţii în privinţa libertăţii de stabilire (aşezare) sau la libera circulaţie a capitalurilor, afară de cazul în care atare restricţiuni ar fi totuşi justificate - conform jurisprudenţei Curţii de justiţie a Comunităţilor Europene, în special în cazul unor exigenţe de interes general -şi să fie totodată necesare pentru satisfacerea unor astfel de exigenţe imperative şi proporţionale cu acestea (considerentul 3).
7. Privitor la procedura prin care urmează să fie realizate fuziunile transfrontaliere, au fost extrase următoarele reguli (principii) care trebuie să guverneze reglementarea pe care trebuie să o realizeze fiecare stat membru:
- proiectul de fuziune trebuie să fie elaborat în aceiaşi termeni, cu alte cuvinte el trebuie să fie cu adevărat un proiect comun tuturor societăţilor implicate în fuziune, şi să se refere cel puţin la toate categoriile de probleme reglementate de directivă, putând avea şi date şi informaţii în plus;
- pentru protejarea adecvată a intereselor acţionarilor şi ale terţilor, operaţiunile de fuziune transfrontalierâ trebuie să fie supuse unor proceduri de publicitate legală speciale;
- legislaţia fiecărui stat membru trebuie să prevadă obligaţia de a elabora rapoarte de către experţi independent cu privire la proiectul de fuziune (fie un raport comun fie mai multe rapoarte independente) rapoarte care vor trebui aprobate de AGA;
- legislaţia fiecărui stat va trebuie să stabilească, în mod precis, competenţa de verificare a legalităţii operaţiunilor de fuziune transfrontalierâ, cu privire la toate societăţile implicate, inclusiv la cele noi, rezultate din fuziune. De asemenea, legislaţia naţională a fiecărui stat membru trebuie să determine data de la care fuziunea îşi produce efectele;
- legislaţia naţională este aceea care trebuie să arate care sunt efectele posibile ale fuziunilor transfrontaliere, făcându-se distincţia necesară între fuziunea prin absorbţie şi cea prin contopire etc.
8. Cât priveşte efectele fuziunilor transfrontaliere, este de reţinut că directiva pe care o avem în vedere nu împiedică în niciun mod aplicarea legislaţiei naţionale privind controlul concentrărilor economice, la nivel comunitar şi naţional; în principiu, „drepturile muncitorilor, altele decât cele de participare, ar trebui să rămână organizate conform dispoziţiilor naţionale vizate prin (...) (în continuare, sunt enumerate o serie de directive în materie- n.n.)"; „dacă muncitorii au drepturi de participare în cadrul societăţilor care fuzionează, în condiţiile prevăzute de Directiva nr. 2005/56/CE şi dacă legislaţia naţională a Statului membru pe teritoriul căruia îşi are sediul statutar societatea ieşită din fuziunea transfrontalierâ prevede acelaşi nivel de participare cu cel care se aplică societăţilor implicate care fuzionează, inclusiv în cadrul comitetelor consiliului de supraveghere care au putere de decizie sau nu prevede că muncitorii societăţilor ieşite din fuziune pot să-şi exercite aceleaşi drepturi, participarea muncitorilor din cadrul societăţii ieşite din fuziunea transfrontalieră şi implicarea lor în definirea acestor drepturi trebuie să fie reglementate".
9. în fine, dacă obiectivul reglementării uniforme ori măcar concordante de către statele membre a fuziunii transfrontaliere nu va putea fi atins, din motive de natură diversă, atunci, în baza principiului subsidiarităţii16), Comunitatea Europeană va putea lua ea înseşi măsuri, potrivit prevederilor art. 5 din Tratatul de constituire a Comunităţilor Europene.
II. Tipurile şi formele de societăţi comerciale care pot fi implicate în operaţiuni de fuziune transfrontalieră şi regulile care guvernează acest tip de fuziune
10. Alineatul (1) al art. 2512 stabileşte câteva reguli de maximă importanţă privind regimul juridic al fuziunii transfrontaliere a societăţilor comerciale şi a altor tipuri de entităţi.
O primă regulă este cea conţinută de alineatul (1) al art. 2512, şi care limitează formele de societăţi comerciale de naţionalitate română care au dreptul să fuzioneze cu entităţi de altă naţionalitate la societăţile pe acţiuni, în comandită pe acţiuni precum şi cele cu răspundere limitată. La acestea, se va putea adăuga şi societatea europeană, entitate reglementată de prevederile Titlului VII1 intitulat: Societatea europeană, din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, titlul introdus în corpul menţionatei legi de către O.U.G. nr. 52/2008 aprobată prin Legea nr. 284 /2008. Pentru a fi valabil implicate în astfel de operaţiuni de reorganizare cu aderenţe şi efecte transfrontaliere, formele de societăţi comerciale enumerate precum şi societăţile europene trebuie să aibă naţionalitatea română, naţionalitate dobândită prin stabilirea sediului social principal pe teritoriul Românei.
11. După cum se poate lesne observa, din enumerarea categoriilor de entităţi supuse prevederilor articolului pe care-l comentăm lipsesc societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă, societăţi care nu au în capacitatea lor de folosinţă şi de exerciţiu şi dreptul de a fuziona cu alte entităţi de altă naţionalitate decât cea română, respectiv cu entităţi (societăţi comerciale, societăţi europene având sediul social principal în alte state ale Uniunii Europene sau ale Spaţiului Economic European) care aparţin spaţiului juridic comunitar. Referitor la aceste categorii de entităţi, respectiv societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă, apreciez că prin prisma prevederilor Legii nr. 105/1992, oricare dintre ele va putea, totuşi, să fuzioneze cu alte entităţi cu caracter comercial, având însă naţionalitatea altor state decât cele membre ale UE sau ale Spaţiului Economic European (SEE). Sunt de părere că o astfel de concluzie se impune cu evidenţă, potrivit exigenţelor raţionamentului per a contrario, atât timp cât o dispoziţie legală specială nu interzice expres celor două forme de societăţi comerciale de naţionalitate română să fuzioneze cu alte categorii de societăţi ori, în general, cu alte entităţi cu caracter comercial, având o altă naţionalitate decât cea menţionată.
12. O altă regulă este aceea că societăţile comerciale cu care pot fuziona cele de naţionalitate română pot fi doar societăţi comerciale care au sediul social, sau după caz, administraţia centrală ori sediul principal în alte state membre ale Uniunii Europene sau în state aparţinând Spaţiului Economic European şi care funcţionează în oricare din formele juridice prevăzute de art. 1 din Directiva 68/151 /CEE din 9 martie 1968, de coordonare în vederea echivalării, a garanţiilor impuse societăţilor în statele membre, în sensul art. 58 al doilea paragraf din Tratatul de instituire a Comunităţilor Europene, pentru protejarea intereselor asociaţilor sau terţilor, sau cu societăţi europene având sediul social în alte state membre, aşadar, doar categoriile de societăţi limitativ avute în vedere de prevederile directivei citate.
Dacă înţelesul noţiunilor de sediu social ori a celei de sediul principal, sunt îndeobşte cunoscute, existând chiar definiţii legale ale respectivelor concepte, în ceea ce priveşte înţelesul noţiunii de administraţie (centrală), aceasta este de natura de a crea unele dificultăţi de interpretare şi de determinare, atât timp cât legea nu oferă niciun indiciu în acest sens. Apreciez că, atât timp cât legiuitorul a avut în vedere doar entităţi de tip asociativ, înţelesul noţiunii de administraţie principală, în contextul reglementărilor pe care le comentez, ar trebui să fie similar cu cea de sediul principal, respectiv prin acea noţiune ar trebui să se aibă în vedere locul unde îşi desfăşoară activitatea principalele organe de administrare, cu caracter deliberativ ori executiv ale entităţi în cauză.
13. O altă regulă care poate fi desprinsă din interpretarea prevederilor alineatului
(1) al art. 2532 este aceea că formele fuziunii la care pot participa entităţile avute în vedere nu sunt prestabilite ori limitate. Aşa fiind, urmează să conchidem că fuziunea pe care o are în vedere prevederea art. 2532 poate să fie realizată prin absorbţie ori prin contopire (comasare).
14. înainte de a trece la comentarea prevederilor alineatului (2), este necesar să remarcăm că instituţia societăţii europene, deşi este reglementată de un întreg titlu al Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, aşa cum am menţionat deja, acest tip de societate este definită legal însă într-un mod indirect şi ca atare insuficient. Astfel, potrivit art. IV al O.U.G. nr. 52/2008, în accepţiunea respectivei ordonanţă de urgenţă „societatea europeană este societatea pe acţiuni constituită în condiţiile şi prin mecanismele prevăzute de Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2157/2001 din 8 octombrie 2001 privind statutul societăţii europene", în prezenţa unei astfel de definiţii lapidare este necesar să cercetăm doctrina relevantă pentru a putea stabili elementele cele mai definitorii ale acestei noi instituţii pentru dreptul românesc.
Relativ la originea societăţilor europene, aşa cum s-a afirmat de către doctrină, „societatea europeană s-a născut ca răspuns la imperativul restructurării şi adaptării societăţilor comerciale, astfel încât ele să poată opera la dimensiunea comunitară a Europei unite, pe baza unei reglementări unitare, care să depăşească dificultăţile inerente rezultate din diversitatea şi disparităţile proprii sistemelor de drept naţionale"18’.
în concepţia autorului citat, societatea europeană ar putea fi definită ca fiind o „societate comercială pe acţiuni, dotată cu personalitate juridică, având un capital minim de 120.000 euro, creată pe teritoriul unui stat membru de către asociaţi persoane juridice (societăţi comerciale sau alte entităţi juridice reglementate de dreptul public sau privat) al căror statut naţional este guvernat de legislaţiile naţionale a cel puţin 2 state membre diferite, societate care are un scop şi un obiect de activitate depăşind interesele locale sau naţionale şi al cărei regim juridic este guvernat de prevederile Regulamentului (CE) nr. 2517/2001 ",9). Prin raportare la o astfel de definiţie, este în afara oricărei îndoieli că prin natura sa şi prin determinarea legii naţionale a ţării membre pe teritoriul căreia îşi stabileşte sediul social principal, societatea europeană ar trebui să aibă calitatea de comerciant persoană juridică, care trebuie să se supună atât reglementărilor comunitare cât şi celor naţionale, împrejurare care îi conferă un specific aparte, în raport cu societăţile comerciale de drept comun.
în viziunea unui alt cercetător al domeniului societatea europeană este „o formă asociativă, de tipul societăţii pe acţiuni, având ca obiect desfăşurarea unei activităţi comerciale, la care participă societăţi comerciale guvernate de legi naţionale diferite".
Cu toate că între cele două definiţii doctrinare există notabile diferenţe de extensiune şi particularităţi, esenţiale mi se par următoarele idei: societatea europeană este o entitate de tip asociativ cu personalitate juridică care se poate constitui doar sub forma unei societăţi pe acţiuni şi care are, ca premisă normativă, o reglementare comunitară, de aplicare directă precum şi reglementările ţării membre pe teritoriul căreia îşi stabileşte sediul principal; se poate constitui doar din asocierea unor persoane juridice de naţionalitate diferită (de drept privat şi public) aparţinând doar statelor membre21); are un scop comercial şi un capital minim impus de reglementarea comunitară aferentă.
15. Alineatul (2) al articolului pe care-l comentez conţine o derogare importantă de la regula instituită de alineatul (1) în ceea ce priveşte sfera categoriilor de persoane juridice cu care pot fuziona, formele de societăţi comerciale şi societăţile europene care au sediul social în România. în temeiul prevederii menţionate, oricare din categoriile din entităţile enumerate vor putea fuziona şi cu alte categorii de persoane juridice, de tipul societăţilor comerciale - având sediul ori după caz administraţia principală în alte state membre, chiar dacă acele structuri nu se încadrează în formele reglementate de Directiva 68/151 /CEE din 9 martie 1968, însă sub rezerva ca ele să reunească cumulativ următoarele cerinţe: au personalitate juridică; deţin un patrimoniu propriu care reprezintă singura sursă care este destinată garantării obligaţiilor sociale; sunt supuse unor formalităţi de publicitate legală similare celor reglementate de directiva citată; legea statului membru în care societăţile comerciale şi societăţile europene în cauză îşi au sediul sau administraţia principală permite astfel de fuziuni. Cu alte cuvinte, prevederile alineatului (2) au în vedere diversitatea de forme şi tipuri de societăţi comerciale care există în statele membre, sub rezerva însă a unei anumite compatibilităţi organizatorice şi legale, compatibilitate care se poate aprecia şi determina prin prezenţa cumulativă a unui minim de condiţii.
16. Alineatul (3) are în vedere o altă notabilă excepţie de la regulile consacrate de alineatul (1): organismele de plasament colectiv în valori mobiliare (O.P.C.V.M.) şi fondurile închise de investiţii reglementate de Legea nr. 297/2004, orice alte entităţi care au ca obiect de activitate plasamentul colectiv al resurselor atrase de la public şi care funcţionează pe principiul repartizării riscurilor şi ale căror titluri pot fi răscumpărate, direct sau indirect, la cererea deţinătorilor, din activele entităţii respective.
In acest context este util să menţionez că, potrivit prevederilor art. 76 din Legea nr. 297/2004 a pieţei de capital, organismele de plasament colectiv în valori mobiliare, consacrate şi sub denumirea abreviată de O.P.C.V.M., sunt formate din fondurile deschise de investiţii şi societăţile de investiţii care îndeplinesc cumulativ cel puţin 2 condiţii: au ca unic scop efectuarea de investiţii colective, plasând resursele băneşti în instrumente financiare lichide la care se face referire în art. 101 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 şi care operează pe principiul diversificării riscului şi administrării prudenţiale; titlurile de participare sunt, la cererea deţinătorilor, răscumpărabile continuu din activele respectivelor organisme.
Formele juridice exclusive sub care se pot organiza O.P.C.V.M. sunt fondurile deschise de investiţii, având la bază un contract de societate civilă (fără personalitate juridică)22) şi societăţile de investiţii, având suportul unor societăţi comerciale pe acţiuni constituite prin subscripţie publică şi care au personalitate juridică23).
Alături de O.P.C.V.M.-urile menţionate, teza ultimă a alineatului (3) include şi alte entităţi asemănătoare acestora, entităţi care în aprecierea mea ar putea fi încadrate, cel puţin în parte, în aşa-numita categorie a A.O.P.C., alte organisme de plasament colectiv care atrag public resurse financiare ale persoanelor fizice şi/sau juridice. Astfel de A.O.P.C., sunt reglementate, la modul principial, de prevederile capitolului VI din cadrul Titlului III al Legii nr. 297/2004 şi se pot organiza doar sub forma unor fonduri închise de investiţii, bazate pe contracte de societate civilă şi/sau a unor societăţi de investiţii de tip închis care sunt înfiinţate prin act constitutiv, sub forma unor societăţi comerciale pe acţiuni constituite prin subscripţie publică (art. 114 din Legea nr. 297/2004).
Potrivit prevederilor art. 117 din Legea nr. 297/2004 fondurile închise de investiţii se constituie pe bază de contract de societate civilă prin oferirea publică a unui număr limitat de unităţi de fond pe o perioadă determinată de timp. Oferirea unităţilor de fond ale unui fond închis de investiţii se poate face numai după înregistrarea acestui fond la CNVM, cu respectarea prevederilor Legii nr. 297/2004 şi ale regulamentelor CNVM emise în aplicarea acestei legi24. Spre deosebire de fondurile închise de investiţii, societăţile de investiţii de tip închis sunt specii ale A.O.P.C. care atrag în mod public resurse financiare de la persoane fizice şi/sau juridice, se constituie prin subscripţie publică şi emit un număr limitat de acţiuni nominative în formă dematerializată, evidenţiate prin înscriere în cont, de o valoare egală, în temeiul unui prospect de emisiune avizat de către C.N.V.M.25>
încercând să găsesc o motivaţie a excluderii categoriilor de agenţi economici de la aplicarea regulilor fuziunii transfrontaliere reglementate de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, sunt de părere că motivul principal este acela că, deşi unele O.P.C.V.M. sau A.O.P.C. sunt organizate sub forma unor societăţi comerciale pe acţiuni, acele tipuri de societăţi sunt unele derogatorii de la dreptul comun, astfel încât orice operaţiune de reorganizare a lor va trebui să se facă numai cu respectarea prevederilor Legii nr. 297/2004 precum şi a reglementărilor emise de către C.N.V.M. în aplicarea acesteia. Apreciez că atât timp cât Legea nr. 297/2004 nu conţine dispoziţii speciale privind fuziunea transfrontalieră, în eventualitatea în care s-ar intenţiona realizarea unei astfel de măsuri de reorganizare, în principiu, vor trebui aplicate şi respectate prevederile art. 46 din Legea nr. 105/1992.
17. Alineatul (4) al articolului pe care-l comentez conţine câteva prevederi cu caracter dispozitiv-supletiv, vizând situaţia în care procesul de fuziune transfrontalieră implică o societate în comandită de acţiuni, de naţionalitate română, în calitate de societate absorbantă (deci ne aflăm în ipoteza unei fuziuni prin absorbţie), indiferent de forma juridică a societăţii comerciale absorbite - inclusiv în situaţia în care una din societăţile absorbite este o societate europeană. In astfel de situaţii, pentru a realiza -cel puţin la nivel principial - o protecţie adecvată acţionarilor - asociaţilor societăţilor absorbite şi numai dacă adunările generale ale societăţilor implicate prin care s-a aprobat proiectul de fuziune nu vor fi decis altfel, acţionarii/asociaţii societăţilor menţionate vor putea dobândi doar calitatea de asociaţi comanditari ai societăţii absorbante, adică acţionari a căror răspundere va fi limitată la aportul lor social. O astfel de regulă, firească de altfel, va funcţiona ca o adevărată prezumţie legală simplă, care va putea fi invocată în apărare de către oricare dintre acţionarii în cauză.
Deşi legea nu conţine nici o prevedere în acest sens, opiniez că soluţia va fi aceeaşi în cazul în care societatea sau societăţile absorbite vor fi tot societăţi în comandită pe acţiuni, identice cu cea absorbantă. De altfel, cred că în astfel de situaţii ar părea cel mai firesc ca adunările generale ale acţionarilor implicaţi în fuziune să decidă altfel decât prevede teza primă a alineatului (4) ţinând seama de situaţia particulară a fiecăruia dintre acţionarii societăţilor în comandită pe acţiuni supuse absorbţiei.
Am apreciat că norma conţinută de alineatul (4) are caracter dispozitiv pentru că îngăduie părţilor implicate în procesul fuziunii să deroge de la ea, convenind o altă soluţie. De asemenea, am considerat că norma în discuţie are caracter supletiv pentru că, în lipsa unei manifestări de voinţă contrare şi exprese va avea directă şi deplină aplicare.
18. în finalul consideraţiilor referitoare la acest articol găsesc a fi utilă menţionarea şi a unei alte reguli, ce-i drept cu caracter temporar, regulă instituită prin prevederile art. V din O.U.G. nr. 52/2008, astfel cum a fost aprobată prin Legea nr. 284/2008.
Potrivit prevederilor alin. (1) al articolului menţionat, „societăţile comerciale - persoane juridice române - aparţinând uneia din categoriile prevăzute de art. 2512>alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi societăţile europene cu sediul social în România care au calitate de titulari ai dreptului de proprietate asupra unui teren pe teritoriul acesteia, pot participa la o fuziune transfrontalierâ în care societatea absorbantă sau societatea nou înfiinţată este persoană juridică ce are naţionalitatea unui alt stat membru numai după împlinirea unui termen de 5 ani de la data aderării României la Uniunea Europeană".
Conform alineatului (2), „în cazul în care patrimoniul societăţilor prevăzute la alin. (1) cuprinde terenuri agricole, acestea pot participa la o fuziune transfrontalierâ în care societatea absorbantă sau societatea nou-înfiinţată este persoană juridică ce are naţionalitatea unui alt stat membru sau societate europeană cu sediul în alt stat membru numai după împlinirea unui termen de 7 ani de la data aderării României la Uniunea Europeană".
După cum se poate lesne constata din lecturarea dispoziţiilor articolului citat, legiuitorul român, în considerarea efectelor patrimoniale ale unei fuziuni transfrontaliere în care sunt implicate societăţi de naţionalitate română care au în patrimoniile lor terenuri cu destinaţie diversă, inclusiv terenuri agricole, a instituit o măsură specială de interdicţie în sarcina unor astfel de societăţi - de reţinut şi aspectul că societăţile de naţionalitate română trebuie să aibă poziţia de societăţi absorbite ori contopite de către societăţi de altă naţionalitate a altui stat membru decât cea română - de a putea participa la o fuziune de acest fel pentru interval de timp cuprins între 5 şi 7 ani de la data aderării la UE.
Interdicţia, în drept o incapacitate specială de exerciţiu, după părerea mea, este în concordanţă cu dispoziţiile Legii nr. 312/2005 privind dobândirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor de către cetăţenii străini şi apatrizi precum şi de către persoanele juridice străine, act normativ care a intrat în vigoare odată cu aderarea României la UE. într-adevăr, dacă s-ar admite ca societăţile româneşti care au în proprietate terenuri, inclusiv agricole, să participe la fuziuni transfrontaliere, în calitate de societăţi absorbite ori contopite, având în vedere efectul translativ de patrimonii a unei astfel de operaţiuni de reorganizare, s-ar ajunge ca, pe o astfel de cale, societăţi comerciale de altă naţionalitate să dobândească terenuri în România, contrar interdicţiei instituite de prevederile art. 4 şi 5 din Legea nr. 312/2005.
Acolo unde societăţile comerciale pe acţiuni au optat pentru administrare în sistem dualist, rolul consiliului de administraţie sau al administratorilor, ca organ de conducere al societăţii, este luat de directorat şi, respectiv, de membrii acestuia.
Pentru a evita o repetiţie supărătoare şi care îngreunează perceperea mesajului legislativ, Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale s-a referit în cursul reglementării obligaţiilor ce revin societăţilor participante la fuziune sau divizare numai la atribuţiile şi răspunderile administratorilor; este evident că acolo unde locul
Citește mai mult
acestora este luat de directorat, aceste atribuţii şi răspunderi revin acestuia şi membrilor directoratului. în speţă, este vorba de obligaţia administratorilor sau, după caz, a directoratului de a întocmi şi prezenta spre aprobarea adunării generale prospectul de fuziune sau divizare, de a întocmi şi prezenta adunării generale un raport complet cu privite la condiţiile fuziunii şi de a informa adunarea generală cu privire la orice evoluţii între data prospectului de fuziune sau divizare şi data întrunirii adunării generale.1. Conceptul de nulitate a fuziunii sau divizării societăţii comerciale este consacrat prin art. 22 din A Treia Directivă a Consiliului (nr. 78/855/CEE din 9 octombrie 1978) privind fuziunile societăţilor anonime şi art. 19 din A Şasea Directivă a Consiliului (nr. 82/891/CEE din 17 decembrie 1982) privind divizarea societăţilor anonime. Acestea reglementează de o manieră similară cauzele, condiţiile în care se produce nulitatea şi efectele nulităţii fuziunii sau divizării societăţilor comerciale.
Conceptul de nulitate a fuziunii sau divizării
Citește mai mult
societăţilor comerciale, fără a atinge complexitatea şi profunzimea nulităţii societăţii, reprezintă totuşi o dezvoltare a noţiunii de nulitate a actului juridic, pentru că vizează nulitatea unei operaţiuni juridice, structurată în mai multe etape şi implicând o pluralitate de acte şi fapte juridice, aflate într-o relaţie de interdependenţă.Nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale este consecinţa inevitabilă, dar nu insurmontabilă, a nulităţii sau anulării actelor juridice care stau la baza acestei operaţiuni şi în temeiul cărora se produc efectele fuziunii sau divizării. Chiar dacă doar unele dintre aceste acte sunt nule sau anulabile, întreaga operaţiune este considerată nulă şi efectele ei sunt afectate, în limitele stabilite de lege.
2. Conceptul de nulitate a fuziunii sau divizării primeşte eficienţă juridică şi devine aplicabil numai după ce fuziunea sau divizarea s-a realizat în condiţiile art. 249 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, deci din momentul în care aceste operaţiuni şi-au produs consecinţele, ipso iure şi simultan. Din acest moment, fuziunea sau divizarea s-a produs, consecinţele lor s-au manifestat şi operaţiunea juridică a devenit un tot întreg şi nu o sumă de acte sau fapte juridice preparatoare sau premergătoare. Acesta este momentul în care există temei să se poată lua în considerare nulitatea fuziunii sau divizării, ca operaţiuni complete.
Orice nulitate a actelor juridice care conduc la realizarea fuziunii, precum şi orice acţiune de anulare sau constatare a nulităţii acestor acte, promovate înainte de momentul realizării efectelor fuziunii sau divizării, urmează regimul de fond şi procedural al nulităţii actului juridic; cu alte cuvinte, nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale nu va putea fi invocată decât după realizarea acestor operaţiuni, în condiţiile prevăzute de art. 249 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
De aceea, se poate spune că Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, distinge indirect, în raport de momentul constatării cauzelor de nulitate şi promovării acţiunii corespunzătoare, între nulitatea actelor juridice premergătoare momentului producerii consecinţelor fuziunii sau divizării şi nulitatea fuziunii sau divizării, constatată după realizarea consecinţelor prevăzute de prevederilor art. 249 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
3. Nulitatea fuziunii sau divizării poate să fie o nulitate absolută sau relativă, în raport de generalitatea intereselor ocrotite şi a normelor legale încălcate; ea constă, în principal, în nulitatea sau anularea hotărârilor adunării generale care s-au pronunţat asupra fuziunii sau divizării, şi de aceea îi sunt aplicabile şi dispoziţiile art. 132 şi 133 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
Nulitatea fuziunii sau divizării este însă, înainte de toate, o nulitate specială, specifică dreptului comercial; este concepută ca o sancţiune a cărei intervenţie şi efecte se produc numai atunci când nu există cale de remediere; ea poate fi invocată numai după ce fuziunea sau divizarea şi-a produs efectele; termenul în care poate fi introdusă acţiunea este foarte scurt iar efectele nulităţii nu afectează actele din care s-au născut drepturi sau obligaţii pentru societăţile beneficiare, înainte ca hotărârea definitivă de declarare a nulităţii să fi fost publicată.
Toate aceste trăsături definesc nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale ca o nulitate edictată cu scopul de a proteja interesele terţilor şi securitatea circuitului comercial, dar, deopotrivă, şi realitatea juridică consacrată prin fuziune sau divizare precum şi interesele societăţilor implicate în aceste operaţiuni.
4. Nulitatea fuziunii sau divizării nu se confundă cu nulitatea societăţii. în primul rând, art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale arată imperativ că nulitatea unei societăţi comerciale poate fi declarată de tribunal numai pentru cauzele expres enumerate de lege, printre care nu se numără nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale.
în al doilea rând, regimul juridic al efectele acestor două nulităţi speciale diferă; în timp ce art. 58 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale dispune că pe data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea încetează fără efect retroactiv şi intră în lichidare, art. 251 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu reglementează un asemenea efect, rezultând că, în lipsa unei prevederi speciale, derogatorii de la dreptul comun, societăţile înfiinţate ca efect al fuziunii sau divizării se desfiinţează cu efect retroactiv.
în fine, în timp ce cauzele nulităţii societăţii comerciale sunt cauze de nulitate absolută, cauzele nulităţii fuziunii sau divizării pot fi atât proprii nulităţii absolute cât si nulităţii relative [art. 251 alin. (3) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale stabileşte că procedurile de declarare a nulităţii pot fi declanşate dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul fuziunii sau al divizării este nulă ori anulabilă].
II. Cauzele de nulitate a fuziunii sau divizării
5. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale stabileşte doar două situaţii în care se poate declara nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale, fără a stabili însă cauzele concrete ale acestei nulităti.
Nulitatea fuziunii sau divizării poate surveni doar după data realizării înregistrării în registrul comerţului a menţiunilor prevăzute de art. 249 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, respectiv din momentul înmatriculării societăţii nou constituite prin efectul fuziunii sau divizării sau, respectiv, al înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operaţiunea.
Nulitatea va putea fi declarată de instanţa competentă numai dacă fuziunea sau divizarea au fost realizate fără a fi supuse unui control judiciar în condiţiile art. 37 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale - adică fără a fi autorizată de judecătorul delegat la registrul comerţului, după verificarea legalităţii operaţiunii care se înregistrează în registrul comerţului - sau numai dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul fuziunii sau al divizării este nulă ori anulabilă.
6. Dacă prima situaţie evocată mai sus echivalează cu o reală cauză de nulitate -asimilabilă celei prevăzute de art. 56 lit. d) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, când lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii, cea de-a doua situaţie încorporează mai multe cauze de nulitate - absolută sau relativă - a unui act juridic.
în primul rând, hotărârea adunării generale care a aprobat proiectul fuziunii sau divizării este un act care exprimă voinţa socială, formată în condiţiile legii, în cadrul adunării generale a asociaţilor. Este adevărat că hotărârea adunării generale reprezintă un act de voinţă internă,155) dar prin funcţiile de act modificator acordate ei prin lege şi prin obligaţiile de publicitate ce o însoţesc, ea reprezintă, în acelaşi timp o voinţă exprimată, care ajunge la cunoştinţa terţilor.
De aceea, hotărârea adunării generale produce efecte obligatorii pentru toţi asociaţii, dacă ea a fost luată în limitele legii şi ale actului constitutiv şi este opozabilă terţilor din momentul efectuării publicităţii sale, în condiţiile legii.
în consecinţă, cauzele de nulitate ale unei hotărâri a adunării generale trebuie examinate atât din perspectiva cerinţelor de fond cât şi de formă; atunci când se pune problema validităţii sau nulităţii hotărârii „trebuie separate două categorii de elemente, pe de o parte decizia socială, care aparţine societăţii, fiindcă reprezintă voinţa socială, pe de altă parte, voinţa asociaţilor. Va trebui examinată cea dintâi, pentru a determina dacă obiectul sau cauza sunt licite şi, dimpotrivă, este necesar să ne raportăm la voinţa asociaţilor pentru a examina dacă acei care au votat au capacitate legală iar consimţământul lor este neviciat\56)
în plus, va trebui să fie examinată îndeplinirea condiţiilor de formă - acolo unde legea le cere, cum ar fi forma autentică pentru o hotărâre prin care se transmit, în cazul fuziunii sau divizării, terenuri de la societatea divizată la societatea beneficiară -precum şi conformitatea hotărârii adunării generale cu prevederile imperative ale legii sau actului constitutiv.
III. Reguli procedurale privind nulitatea fuziunii sau divizării
7. Nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale se poate declara numai pe cale judecătorească, prin hotărâre pronunţată de instanţa competentă. Apreciem că, sub raportul competenţei materiale, această instanţă este tribunalul, iar sub raportul competenţei teritoriale, este tribunalul de la sediul societăţii participante a cărei hotărâre a adunării generale care a aprobat fuziunea sau divizarea este nulă sau anulabilă.
8. Acţiunea în constatarea sau declararea nulitatea fuziunii sau divizării poate să fie promovată în termen de cel mult 6 luni de la data la care fuziunea sau divizarea a devenit efectivă, în temeiul art. 249, sau dacă situaţia a fost rectificată. De asemenea, procedurile de anulare nu vor putea fi iniţiate dacă au fost îndepărtate sau remediate cauzele de nulitate.
lată că, din dorinţa de a menaja interesele societăţilor participante la fuziune sau divizare şi pentru a proteja efectele pe care aceste operaţiuni le-au produs, între societăţile participante, faţă de asociaţi şi faţă de terţi, legea limitează drastic termenul în care asemenea proceduri de anulare vor putea fi demarate.
Prin această restrângere a duratei de exercitare a acţiunii în nulitate sau în anulare, legiuitorul se îndepărtează nu numai de la regulile dreptului comun, ci de la cele care guvernează anularea sau nulitatea hotărârii adunării generale sau nulitatea societăţii comerciale.
Astfel, potrivit art. 132 alin. (2) şi (3) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, hotărârile adunării generale contrare legii sau actului constitutiv pot fi atacate în justiţie, în termen de 15 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României. Când se invocă motive de nulitate absolută, dreptul la acţiune este imprescriptibil, iar cererea poate fi formulată şi de orice persoană interesată. Tot astfel, nulitatea societăţii comerciale, fiind una absolută iar acţiunea imprescriptibilă, se poate invoca oricând.
Legiuitorul introduce deci nu numai un termen de prescripţie pentru o nulitate absolută, care prin natura sa este imprescriptibilă, ci, mai mult, impune un termen special de prescripţie, foarte scurt - în raport cu termenul general de prescripţie, lată încă un argument pentru susţinerea caracterului specific al nulităţii fuziunii sau divizării.
9. Nulitatea fuziunii sau divizării este o nulitate remediabilă - nu prin natura ei, ci prin caracterul ei special, axat pe protecţia efectelor fuziunii sau divizării şi, prin aceasta, a intereselor societăţilor participante. Această remediere este posibilă nu numai în cazul nulităţii relative, ci chiar şi în cazul nulităţii absolute, întrucât alin. (3) al acestui articol arată că acţiunea în declararea nulităţii fuziunii sau divizării nu poate fi iniţiată dacă situaţia care atrage nulitatea a fost rectificată.
De aceea, dacă neregularitatea care constituie cauza nulităţii poate fi remediată -cum ar fi, de exemplu, prin obţinerea majorităţii calificate prevăzute de art. 115 alin. (3) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale pentru aprobarea fuziunii sau divizării - instanţa, sesizată în termen de cel mult 6 luni de la data la care fuziunea sau divizarea a devenit efectivă şi dacă situaţia nu a fost deja rectificată, va putea acorda un termen pentru regularizare. Legea nu precizează întinderea unui asemenea termen, care, ţinând cont de caracterul comercial al procedurii, ar trebui să fie unul scurt, dar rezonabil, în sensul că trebuie să permită îndeplinirea formalităţilor legale de regularizare (care ar putea implica şi reconvocarea adunării generale).
10. Pentru efectuarea publicităţii legale, hotărârea definitivă de declarare a nulităţii unei fuziuni sau divizări va fi înaintată din oficiu de către instanţă oficiilor registrului comerţului de la sediile societăţilor implicate în fuziunea sau divizarea respectivă.
IV. Consecinţele nulităţii fuziunii sau divizării
11. Fiind o nulitate specială, care se abate de la regulile dreptului comun, nulitatea fuziunii sau divizării societăţilor comerciale produce două categorii de efecte: efectele tradiţionale ale nulităţii - retroactivitatea şi repunerea în situaţia anterioară în raporturile dintre societăţile implicate în fuziune sau divizare şi efectele special arătate de lege în raporturile dintre societăţile beneficiare şi terţi.
12. Intre societăţile implicate în fuziune sau divizare, nulitatea va produce efectul restituirii prestaţiilor reciproce, cu toate consecinţele proprii:
- societăţile constituite ca efect al fuziunii sau divizării vor înceta cu efect retroactiv, fără dizolvare sau lichidare, pentru că nu suntem în prezenţa unei nulităţi a societăţii comerciale care să afecteze existenţa proprie ci a unei nulităţi speciale;
- toate activele sau pasivele transferate între societăţile implicate vor fi restituite şi orice majorare de capital a uneia dintre societăţile beneficiare ale fuziunii sau divizării va fi anulată;
- toate emisiunile de părţi sociale sau acţiuni şi repartiţiile acestora către asociaţi sau acţionari vor fi anulate;
- societăţile dizolvate fără lichidare, ca urmare a fuziunii sau divizării, îşi vor relua existenţa, retroactiv, începând cu datele arătate de art. 249 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.
13. Faţă de terţi, declararea nulităţii fuziunii sau divizării nu produce efecte retroactive şi nu afectează valabilitatea actelor juridice, care au dat naştere la drepturi şi obligaţii în beneficiul sau în sarcina societăţilor beneficiare ale fuziunii sau divizării, acte încheiate de acestea între momentul în care, potrivit art. 249 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, se produc efectele fuziunii sau divizării şi momentul în care hotărârea definitivă de declarare a nulităţii a fost publicată.
Societăţile participante la fuziune - societatea absorbantă, societatea absorbită şi societăţile contopite, dar nu şi societatea constituită prin divizare, care îşi încetează existenţa - vor răspunde solidar pentru obligaţiile societăţii absorbante sau pentru cele asumate de societatea nou înfiinţată, obligaţii angajate între data producerii efectelor
fuziunii sau divizării şi data publicării hotărârii definitive de declar nulităţii fuziunii sau divizării.
în cazul declarării nulităţii unei divizări, fiecare dintre societăţile beneficiare răspunde pentru propriile obligaţii, angajate în perioada în care validitatea actelor juridice încheiate de ele nu este afectată. Această regulă este aplicabilă - desigur - numai dacă aceste societăţi nu au luat fiinţă prin efectul divizării, pentru că atunci ele se desfiinţează cu efect retroactiv. în această din urmă situaţie, societatea divizată va răspunde pentru aceste obligaţii, în limita cotei de active nete transferate societăţii beneficiare în contul căreia au luat naştere obligaţiile respective.