Art. 56 Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii

Art. 56

Nulitatea unei societăţi înmatriculate în registrul comerţului poate fi declarată de tribunal numai atunci când:

a) lipseşte actul constitutiv sau nu a fost încheiat în formă autentică, în situaţiile prevăzute la art. 5 alin. (6);

b) toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societăţii;

c) obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice;

d) lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii;

e) lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii;

f) actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate, aporturile asociaţilor sau capitalul social subscris;

g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat;

h) nu s-a respectat numărul minim de asociaţi, prevăzut de lege.

Legea 441/2006 - pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, şi a Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată din 27 noiembrie 2006, Monitorul Oficial 955/2006;

Comentarii despre Art. 56 Efectele încălcării cerinţelor legale de constituire a societăţii

natalia dogaru 14.05.2014

I. Consideraţii generale

1. Conceptul de nulitate a societăţii comerciale a fost introdus, la nivelul legislaţiei comunitare, prin prevederile Primei Directive (Directiva I nr. 68/151/EEC) şi a fost receptat de legea română prin modificările aduse Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale prin O.U.G. nr. 32/1997. Nulitatea societăţii comerciale reprezintă un produs al dublei naturi a acesteia - convenţionale şi instituţionale, ceea ce permite ca societatea să fie privită atât ca un contract, o convenţie cât şi ca o persoană juridică. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu

Citește mai mult

reglementează nulitatea actului constitutiv al societăţii comerciale, ci chiar nulitatea fiinţei societăţii comerciale; cu alte cuvinte, nulitatea societăţii comerciale reprezintă o dezvoltare modernă, proprie dreptului comercial, a conceptului de nulitate, care depăşeşte sfera unei sancţiuni aplicabile strict actelor juridice pentru a le lipsi de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea lor valabilă; ea devine o sancţiune a constituirii unei persoane juridice cu încălcarea dispoziţiilor imperative ale legii sau care prezintă caracter de ordine publică şi afectează, în mod direct, existenţa societăţii.

2. Nulitatea unei societăţi comerciale este o sancţiune care se aplică numai unei societăţi înmatriculate în registrul comerţului, deci care a parcurs întreaga procedură de constituire şi a dobândit personalitate juridică. Astfel cum judicios s-a constatat -chestiune asupra căreia vom reveni, pe larg, mai jos - Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale „ocupându-se numai de nulitatea societăţii după înmatriculare, înseamnă că nulitatea actului constitutiv sau a actelor juridice încheiate până la înmatricularea societăţii rămâne supusă principiilor şi regulilor de drept comun privitoare la nulitatea actelor juridice"18).

Nulitatea societăţii comerciale se declară de tribunal numai în condiţiile expres determinate de art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Cauzele de nulitate a societăţii comerciale sunt deci limitativ reglementate şi instanţele nu pot adăuga acestora, teză provenind din dreptul francez,9) şi consacrată şi în dreptul comunitar al societăţilor comerciale20’.

în acelaşi sens, majoritatea autorilor români care s-au preocupat de studierea problematicii nulităţii societăţii comerciale sunt de părere că, în economia Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, cauzele de nulitate sunt limitativ enumerate de art. 5621>, fiind vorba de un tip special de nulitate expresă şi nu de una virtuală.

Prin prisma intereselor generale ocrotite şi naturii imperative a normelor care sunt încălcate la constituirea societăţii, nulitatea acesteia este o nulitate absolută, care poate fi invocată de orice persoană interesată, oricând după înmatricularea societăţii, acţiunea fiind imprescriptibilă. Sesizarea instanţei se va putea face chiar şi cu ocazia controlului judecătorului delegat, reglementat de art. 37 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

3. Cu toate acestea, efectele nulităţii societăţii comerciale sunt atipice, întrucât se produc numai pentru viitor, nu afectează raporturile juridice încheiate între societate şi terţi înainte de declararea nulităţii iar aceasta poate fi remediată, înainte de a se pune concluzii în fond la tribunalul sesizat cu declararea nulităţii.

II. Cauzele de nulitate a societăţii comerciale

4. Potrivit prevederilor art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, nulitatea unei societăţi comerciale înmatriculate în registrul comerţului poate fi declarată de tribunal în următoarele situaţii:

a) când lipseşte actul constitutiv sau când acesta nu a fost încheiat în formă autentică, în situaţiile prevăzute la art. 5 alin. (6). Această cauză de nulitate vizează o situaţie improbabilă, fiind de neadmis ca, în condiţiile procedurale strict reglementate de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, o societate comercială să poată fi înmatriculată în registrul comerţului în lipsa actului constitutiv sau când acesta nu respectă forma prescrisă de lege [forma autentică fiind cerută atunci când (a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren, (b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă şi (c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică]. în ciuda caracterului pur ipotetic al acestei cauze de nulitate, ea este de reţinut pentru faptul că, subliniind sancţiunea lipsei formei autentice, rezolvă o dispută doctrinară, confirmând că, atunci când legea cere forma autentică, aceasta este cerută ad validitatem şi nu numai ad probationem, cum s-a susţinut de unii autori, în raport de formularea iniţială a Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, premergătoare modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 32/1997.22)

Cu privire la această primă ipoteză (lipsa actului constitutiv), noi suntem de părere că aceasta are în vedere situaţia în care actul constitutiv nu există, nici ca negotium iure şi nici ca instrumentam. Adică, atunci când manifestările de voinţă necesare, potrivit legii, pentru a încheia un act constitutiv nu s-au produs în niciun mod.23) Această cauză nu acoperă însă situaţiile în care actul constitutiv este lovit de nulitate pentru lipsa condiţiilor esenţiale, de fond, stipulate de art. 948 C. civ. pentru validitatea convenţiilor. De aceea, cauza de nulitate a societăţii, sub motivul lipsei actului constitutiv, este inutilă, fără acoperire în realitatea juridică şi, de lege ferenda, propunem a fi abrogată şi înlocuită această nulitate specială cu noţiunea, suficient de acoperitoare, a nulităţii actului constitutiv, pentru încălcarea condiţiilor de fond şi de formă prevăzute de lege.

5. b) când toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili, la data constituirii societăţii.

Potrivit art. 6 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, prin fondatori se înţeleg semnatarii actului constitutiv sau acele persoane care au un rol determinant în constituirea societăţii, chiar dacă nu s-au numărat printre semnatarii iniţiali ai actului constitutiv, devenind, eventual, ulterior constituirii societăţii, asociaţi ai acesteia. Nu pot însă avea calitatea de fondatori incapabilii (minorii şi interzişii) şi nici persoanele care au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, precum şi pentru infracţiunile prevăzute la art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, pentru cele prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism sau pentru alte infracţiuni prevăzute de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

Tot în categoria fondatorilor incapabili intră şi acele persoane fizice care au semnat actul constitutiv al unei societăti comerciale declarate ulterior nule ori care au avut un rol determinant în constituirea acelei societăţi, dar care nu puteau să-şi asume o astfel de calitate pentru că au fost condamnaţi anterior, fără ca, până la momentul constituirii societăţii în cauză, să fi intervenit reabilitarea de drept sau judecătorească, după caz, pentru una din categoriile de fapte penale enumerate limitativ de art. 6 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. în situaţia unor astfel de fondatori, incapacitatea persoanelor respective ar fi una specială, astfel încât teoretic, cât şi practic, ar fi posibil să se întâlnească situaţii combinate în care unul sau unii dintre fondatori ar fi incapabili prin raportare la dreptul comun iar altul sau alţii ar fi incapabili, potrivit legii speciale [art. 6 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale].

Sancţiunea nulităţii societăţii este prevăzută însă numai dacă toţi fondatorii au fost incapabili; incapacitatea se apreciază în raport de momentul constituirii societăţii, deci trebuie să fie preexistentă sau concomitentă. Cum însă constituirea societăţii este un întreg proces, cu mai multe etape, momentul de referinţă în raport de care se apreciază incapacitatea este momentul înmatriculării societăţii. Incapacităţi le survenite ulterior acestei date nu mai conduc la nulitatea societăţii, ci la aplicarea altor sancţiuni specifice, cum ar fi dizolvarea acesteia.

6. c) când obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice.

Obiectul de activitate al societăţii comerciale fiind intrinsec legat de cauza actului constitutiv, această situaţie reprezintă o aplicaţie specială a prevederilor art. 948 âC. civ. şi are în vedere, în drept, o cauză de nulitate a contractului de societate ori, după caz, a statutului, ca acte constitutive, întrucât asociaţii au încălcat, în ceea ce priveşte obiectul de activitate convenit prin actul constitutiv, dispoziţiile imperative ale Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale sau ale unor legi speciale, cum ar fi, spre exemplu, Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supraveghere a asigurărilor, Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, precum şi dispoziţiile generale ale art. 948 C. civ.

7. d) când lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii.

Deşi şi această cauză de nulitate este improbabilă sub aspectul incidenţei ei în practică, prezenţa ei reliefează importanţa pe care legiuitorul o acordă controlului de legalitate efectuat de judecătorul delegat, ca o consecinţă a naturii tot mai pronunţat instituţionale a societătii comerciale.

în condiţiile Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului precum şi ale reglementărilor emise în aplicarea acesteia, este greu de crezut că funcţionarii oficiilor registrului comerţului îşi pot asuma riscul profesional, cu ştiinţă ori doar din culpă, să înmatriculeze o societate comercială fără ca judecătorul delegat să fi verificat legalitatea actului constitutiv şi regularitatea cererii de înmatriculare. Oricum, această categorie de cauze de nulitate are în vedere lipsa totală (ca manifestare de voinţă şi ca înscris) a încheierii judecătorului delegat, nu şi nulitatea acesteia.

8. e) când lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii.

Pentru anumite societăţi comerciale - instituţii de credit, instituţii financiare nebancare, societăţi de asigurări şi altele - legea a prevăzut necesitatea obţinerii unor autorizări legale administrative, al căror conţinut condiţionează valabila constituire a societăţii comerciale. Nerespectarea acestei cerinţe legale este, în mod logic, sancţionată cu nulitatea.

Această cauză de nulitate face şi ea parte din categoria cauzelor de nulitate a actului constitutiv, întrucât unele acte normative speciale, cum ar fi legea instituţiilor de credit, legea societăţilor de asigurare şi cea a pieţelor de capital, impun, în vederea legalei constituiri a categoriei de societăţi pe care le reglementează, obţinerea anumitor autorizaţii prealabile - în ceea ce priveşte conţinutul şi forma actelor constitutive - din partea unor autorităţi administrative de domeniu, cum sunt Banca Naţională a României, Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, Comisia de Supraveghere a Asigurărilor etc. Astfel de autorizaţii administrative, în drept, au fost privite fie ca cerinţe de formă, fie (mai rar) ca cerinţe de fond, solicitate ad validitatem, privind legalitatea actului constitutiv şi, pe cale de consecinţă, a societăţii însăşi.

Şi această cauză de nulitate pare a fi mai curând ipotetică, deoarece, în fapt, judecătorul delegat la registrul comerţului, sesizat fiind cu o cerere de înmatriculare a unei societăţi comerciale de tip special, în cazul căreia legea specială impune condiţia autorizării actului constitutiv, posterior încheierii lui dar înainte de înmatriculare, va fi obligat să o respingă, prin încheiere motivată, dacă acea cerinţă nu va fi complinită în termenul de graţie ce îl va putea acorda în acest sens.

9. f) actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate, aporturile asociaţilor sau capitalul social subscris. Articolele 7 şi 8 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale prevăd menţiunile pe care actul constitutiv al societăţii comerciale trebuie să le cuprindă (printre care datele de identificare ale asociaţilor, forma juridică, denumirea şi sediul societăţii comerciale, obiectul de activitate, capitalul subscris şi vărsat, valoarea bunurilor aduse ca aport şi modul lor de evaluare, datele personale ale administratorilor, partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi, modul de dizolvare şi lichidare a societăţii comerciale). Dintre toate aceste menţiuni, sunt esenţiale numai cele menţionate la acest art. 56, lipsa lor atrăgând nulitatea societăţii. Desigur, omisiunile enumerate în textul legal citat vor putea fi lesne complinite de către fondatori, în condiţiile art. 46 şi urm. Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, astfel încât nulitatea va putea fi uşor evitată.

10. g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat. Asemenea dispoziţii vizează numai societăţile cu răspundere limitată şi societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, al căror capital minim este prevăzut de lege, cu rolul de a constitui limita minimă a răspunderii societăţii în raporturile cu terţii. Neres-pectarea acestor condiţii minime de capital reprezintă o încălcare gravă a legii, introducând un element de incertitudine asupra răspunderii societăţii pentru obligaţiile asumate.

Această cauză de nulitate se constituie, şi ea, în drept, într-o cauză de nulitate totală a actului constitutiv, deoarece asociaţii fondatori nu au convenit nivelul minim de capital ce trebuie subscris şi nu au stabilit nici cuantumul ce trebuie vărsat în mod legal, pentru valabila constituire a unei anumite forme de societate şi/sau a unei anumit tip de societate, în cadrul acelei forme (spre exemplu: societate bancară pe acţiuni).

De asemenea, ipoteza enunţată are în vedere şi situaţia în care, deşi clauzele actului constitutiv prevăd în mod legal cuantumul capitalului ce trebuie vărsat de către fiecare asociat până la data cererii de înmatriculare, unul, mai mulţi ori toţi asociaţii nu au vărsat acel capital stabilit prin actul constitutiv.

11. h) nu s-a respectat numărul minim de asociaţi prevăzut de lege. Pe lângă dispoziţiile privind întinderea răspunderii asociaţilor şi necesitatea unui anumit capital minim, cele privind numărul minim de asociaţi conturează, şi ele, distincţiile care individualizează diferitele forme juridice ale societăţilor comerciale. De aceea, nerespectarea acestor distincţii - şi pentru raţiunile enunţate la lit. g) de mai sus - conduce la nulitatea absolută a societătii comerciale.

în acest sens, trebuie reţinute dispoziţiile de principiu ale art. 4 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, potrivit cărora „societatea comercială va avea cel puţin doi asociaţi, în afară de cazul când legea prevede altfel" - un astfel de caz este cel evocat de prevederile art. 5 alin.(2) din aceeaşi lege, referitor la aşa-numita (impropriu denumită) „societate cu răspundere limitată cu asociat unic".

O altă dispoziţie derogatorie de la regula stabilită prin art. 4 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale este cea a art. 10 alin. (2) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale relativă la societatea pe acţiuni, prevedere potrivit căreia „numărul acţionarilor în societatea pe acţiuni nu poate fi mai mic de 5" precum şi excepţia reglementată de art. 283 alin. (4) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, potrivit căreia „societăţile comerciale cu capital integral ori majoritar de stat pot funcţiona cu orice număr de asociaţi".

Desigur, în economia Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, inexistenţa numărului minim de asociaţi, având semnificaţia nerespectării unei condiţii imperative (de fond), care ţine de esenţa contractului de societate în general (a se vedea prevederile art. 1491 C. civ.) şi a celui de societate comercială, în special şi care vizează numărul minim al părţilor contractante, va putea atrage sancţiunea nulităţii absolute a contractului de societate al unei anumite forme de societate comercială doar dacă numărul necesar nu va fi complinit, în termenul acordat de instanţa de judecată, prin cooptarea unor noi asociaţi.

III. Conceptul de nulitate a societăţii comerciale. Distincţii faţă de nulitatea actelor juridice.

12. Astfel cum am arătat deja, instituţia nulităţii societăţii comerciale, privită ca persoană juridică, respectiv ca subiect de drept distinct de persoana celor care o constituie, a fost reglementată în dreptul românesc de abia în 1997, prin O.U.G. nr. 32/1997 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 31/1990, ordonanţă care, la rândul ei a fost modificată, completată şi aprobată prin Legea nr. 195/1997.24)

După cum remarcă literatura de specialitate,25> reglementarea instituţiei nulităţii societăţii comerciale a fost determinată de necesitatea conformării legislaţiei româneşti referitoare la societăţile comerciale la cerinţele Directivei nr. 68/151/ CEE din 9 martie 1968 (Prima Directivă), cunoscută sub denumirea de Directiva I a publicităţii.26)

Fără a supune Directiva unei examinări exhaustive, constatăm că ea consacră în Secţiunea III, cu titlu imperativ, principiile care trebuie să guverneze reglementarea nulităţii în Statele membre şi care pot fi redate, sumar, astfel:

- în ceea ce priveşte cauzele de nulitate, Directiva le enumeră în mod limitativ27>, stabilind că, în afara de acestea, nicio altă cauză de inexistenţă, nulitate absolută, nulitate relativă sau declarare a nulităţii nu este admisibilă.

26) First Council Directive 68/151/EEC of 9 March 1968 on co-ordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and others, are required by Member States of companies within the meaning of the seconcl paragraph of Article 58 of the Treaty, with a view to making such safeguards equivalent throughout the Community (JO L 065 14.03.1968, p. 8) - Prima Directiva a Consiliului clin 9 martie 1968 de coordonare, în vederea echivalării, a garanţiilor impuse societăţilor în statele membre, în înţelesul articolului 58 al doilea paragraf clin tratat, pentru protejarea intereselor asociaţilor sau terţilor (68/151/CEE), (JO L 65, 14.3.1968).

27) Aceste cauze de nulitate corespund celor menţionate în art. 56 lit. a) - c) si f) - h) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

- Directiva stabileşte că nulitatea trebuie să fie declarată prin hotărâre judecătorească. Terţii vor putea ataca această hotărâre în termen de maxim 6 luni de la data publicării ei.

- Nulitatea societăţii atrage dizolvarea acesteia dar nu va afecta validitatea obligaţiilor asumate anterior de către societate, urmând a produce efecte numai pentru viitor.

- Legile fiecărui stat membru vor reglementa consecinţele nulităţii între asociaţi; aceştia vor rămâne obligaţi la plata cotei de capital subscrise şi nevărsate la data declarării nulităţii, până la concurenţa creanţelor terţilor neacoperite de patrimoniul societăţii dizolvate.

13. Anterior apariţiei O.U.G. nr. 32/1997, problematica societăţilor comerciale neregulat constituite a suscitat în literatura de specialitate o serie de comentarii, problematica abordată cuprinzând aspecte legate de nulitatea actului constitutiv şi normalizarea societăţilor comerciale nelegal constituite.28*

în ce priveşte nulitatea actului constitutiv, s-a considerat că aceasta urmează a fi supusă regimului de drept comun al nulităţii actelor juridice, sancţiunea intervenind atunci când se încalcă norme imperative. S-a pledat, totuşi, pentru o atenuare a efectelor juridice ale nulităţii actului constitutiv, prin izolarea sancţiunii în sfera raportului juridic viciat. în acest sens, s-a spus că viciile de voinţă care afectează consimţământul unor asociaţi nu trebuie să influenţeze consimţământul celorlalţi asociaţi, pactul societar continuând să subziste între aceştia.29>

Prin crearea instituţiei nulităţii societăţii comerciale se pare că legiuitorul român a abandonat concepţia tradiţională privind soarta juridică a societăţilor nelegal constituite, în favoarea unei concepţii moderne, „care urmăreşte să realizeze un echilibru între nevoia de protecţie a intereselor terţilor şi imperativul respectării dispoziţiilor legale privind constituirea societăţilor comerciale. în această concepţie, subzistă preocuparea de salvare a societăţii, de regularizare a ei, pentru a fi adusă în parametri de legalitate şi, prin aceasta, de a proteja interesele terţilor"30).

14. După cum se poate observa, toate formele de societăţi comerciale au ca izvor al naşterii lor un anumit tip de act juridic. Fiecare dintre aceste categorii de acte juridice, pentru a produce efecte valabile, trebuie să îndeplinească cumulativ toate cerinţele imperative ale dreptului comun aplicabil unui anumit gen de act juridic (fie convenţiilor - art. 948 şi 1491 C. civ. fie, după caz, statutului - act unilateral31*) precum şi cele speciale impuse de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale precum şi de alte acte normative specifice unor anumite categorii de societăţi (bancare, de asigurări, de servicii de investiţii financiare etc).

Sancţiunea nerespectării acestor condiţii imperative ale validităţii actului juridic este nulitatea absolută sau relativă, în raport cu natura interesului ocrotit prin instituirea condiţiilor încălcate; această nulitate poate fi totală sau parţială, după întinderea mai mare sau mai mică a efectelor unei anumite nulităti.

Nulitatea actului constitutiv al societăţii comerciale este guvernată însă, în primul rând, de dispoziţiile dreptului comun care privesc validitatea actelor juridice, respectiv a convenţiilor şi a actelor unilaterale. Acest regim juridic aparte al nulităţii actului constitutiv rezultă din abordarea diferită pe care legea română o are în privinţa nulităţii actului juridic şi a societăţii comerciale, privite ca două sancţiuni distincte, a căror reglementare îşi are sediul în norme diferite.

Astfel, după cum vom arăta în continuare, nu toate cauzele de nulitate a actului juridic, reglementate de dreptul comun atrag nulitatea societăţii comerciale, ci numai cele care sunt expres menţionate în cuprinsul art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

15. Actul constitutiv al oricărei societăţi comerciale este un act juridic patrimonial, în principal, pentru împrejurarea că asociaţii se obligă să aducă societăţii anumite aporturi în bani sau în natură şi să împartă profitul ce ar putea rezulta din realizarea activităţilor statutare, aşa încât, în absenţa conceptului de nulitate a societăţii comerciale, anularea/constatarea nulităţii acestuia ar trebui să aibă efecte retroactive, cu excepţia situaţiilor în care executarea conţinutului acestuia va fi produs efecte ireversibile (în cazul contractelor cu prestaţii succesive, spre exemplu).

Aşadar, dacă anularea/constatarea nulităţii actului constitutiv al unei societăţi comerciale se produce pentru încălcarea unor norme imperative reglementate de dreptul comun aplicabil acelui tip de act constitutiv (contract sau statut), atunci nulitatea acelui act constitutiv, în ceea ce priveşte prestaţiile patrimoniale executate uno ictu de către asociaţi, va trebui să opereze cu efect retroactiv.32) în schimb, dacă nulitatea actului constitutiv se produce, în condiţiile art. 56 din Legea nr. 31/1990, pentru o cauză care atrage şi nulitatea societăţii, atunci efectele acestei nulităţi sale se vor produce în condiţiile art. 57-59 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

16. în ipoteza nulităţii actului constitutiv pentru cauze reglementate de dreptul comun, deci pentru alte cauze decât cele arătate la art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, terţii creditori ai societăţii nu vor putea urmări bunurile dobândite de societate cu titlu de aport al asociaţilor, tocmai datorită efectelor specifice ale nulităţii actului juridic fundamentată pe lipsa ori vicierea consimţământului sau pe incapacitatea unuia sau mai multora dintre ei. O soluţie contrară, ar echivala cu denaturarea totală a efectelor nulităţii actelor juridice patrimoniale, implicând prestaţii uno ictu, de tipul actului constitutiv.

Dimpotrivă, în prezenţa unei nulităţi întemeiate pe cauzele enumerate de art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, ar putea fi urmărite şi bunurile aduse de asociaţii care au fost capabili şi au exprimat un consimţământ valabil, dacă vor fi existat şi astfel de asociaţi.

într-adevăr, dacă nulitatea actului constitutiv al unei societăţi comerciale, intervenită pentru încălcări esenţiale şi grave ale dispoziţiilor legale, cum ar fi lipsa totală a consimţământului sau pentru incapacitatea de a contracta, nu ar produce niciun efect retroactiv, chiar limitat la aporturile asociaţiilor afectaţi de astfel de cauze de nulitate, ar însemna că s-ar pune interesele terţilor mai presus de interesele asociaţilor - aflaţi în astfel de situaţii, în care, practic, manifestările de voinţă cerute de lege nu au existat. O astfel de soluţie juridică ar fi de natură să frângă echilibrul patrimonial al actelor comerciale şi, nu în ultimul rând, să afecteze grav şi nejustificat securitatea raporturilor juridice, chiar dacă publicitatea legală a actelor juridice vizate s-a realizat în condiţiile legii.

17. Examinat din perspectiva existenţei în timp a societăţii comerciale, actul constitutiv al acesteia ni se înfăţişează a fi un act juridic în al cărui conţinut sunt absorbite prestaţii diferite ca natură. Dintre acestea, unele sunt prestaţii succesive, patrimoniale sau nepatrimoniale, necesare pentru existenţa şi buna funcţionare a societăţii şi pe care asociaţii trebuie să le îndeplinească pe toată perioada în care deţin o astfel de calitate (cum ar fi ansamblul de obligaţii legale sau convenţionale care vizează viaţa societară).

Alte prestaţii la care sunt îndatoraţi asociaţii nu au caracter succesiv, ci uno ictu (cum ar fi obligaţia asociaţilor de a transfera societăţii dreptul de proprietate asupra aporturilor în natură) astfel încât, nulitatea actului constitutiv, cel puţin în ceea ce priveşte astfel de prestaţii patrimoniale, atât faţă de asociaţi cât şi faţă de societate şi terţi va opera cu efect retroactiv şi nu doar pentru viitor, aşa cum se întâmplă în cazul nulităţii societăţii, ca persoană juridică.

18. în anumite circumstanţe, încălcarea unora dintre condiţiile imperative de valabilitate a actelor constitutive ale societăţilor comerciale se constituie în motive exprese şi restrictive, nu numai de nulitate a acelor acte dar şi de nulitate a societăţii comerciale însăşi, ca persoană juridică, subiect de drept distinct de persoanele care au constituit-o33).

Pentru a contura conceptul de nulitate a societăţii comerciale, trebuie să avem în vedere împrejurarea că societatea comercială nu este numai un act juridic ci este, în accepţiunea legii, o persoană juridică de la data înmatriculării sale în registrul comerţului [art. 41 alin. (1) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale]. Cu alte cuvinte, societatea comercială are o natură şi chiar existenţă juridică dublă: atât o natură contractuală/voliţională (de drept privat), cât şi una instituţională (de drept public).

Pentru a dobândi o astfel de identitate şi calitate juridică, fondatorii şi/sau administratorii societăţii comerciale constituite prin contract sau statut, trebuie să se conformeze, după caz, unor reguli imperative vizând autorizarea prealabilă a actului constitutiv, înregistrarea societăţii şi publicitatea legală, reguli care sunt menite să permită autorităţilor publice să realizeze un control preventiv şi eficient asupra unor astfel de acte juridice dar şi să ocrotească drepturile şi interesele legitime ale terţilor, care ar putea fi afectate prin astfel de acte juridice.
Societatea comercială, dobândind personalitate juridică, cu toate atributele şi prerogativele acesteia, va deveni o „fiinţă" juridică, a cărei „viaţă" juridică - de la constituire şi până la radierea acesteia din registrul comerţului - va fi marcată de încheierea de acte juridice în nume propriu ori de săvârşirea de fapte licite sau ilicite, prin prepuşii ori reprezentanţii săi, fiecare dintre aceste fapte juridice, în sens larg, antrenând, la nevoie, răspunderea juridică proprie (cu anumite particularităţi, de la caz la caz), similară subiectelor de drept individuale (persoanelor fizice).

19. Caracterul expres, restrictiv şi derogatoriu de la dreptul comun al nulităţii societăţii comerciale reglementate de art. 56 - 59 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, nu înlătură cauzele de nulitate a actului constitutiv al societăţii, reglementate de dreptul comun (art. 948 C. civ.), în măsura în care, aşa după cum am arătat mai sus, cauzele de nulitate a actului constitutiv reglementate de art 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale nu acoperă toate ipotezele de nulitate a convenţiilor enumerate de art. 948 C. civ.

cea mai mare parte a cauzelor de nulitate a societăţii comerciale reglementate de art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale sunt, în drept, cauze speciale de nulitate a actului constitutiv, cauze referitoare la: capacitatea de a contracta, respectiv de a emite un act unilateral, condiţiile de legalitate ale obiectul material şi juridic al actului constitutiv, autorizarea administrativă a actului constitutiv.

Singurele cauze de nulitate a convenţiilor, dintre cele reglementate de dreptul comun, care nu se regăsesc în enumerarea conţinută de art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale sunt cele referitoare la lipsa/viciile consimţământului de a contracta (de a înfiinţa o societate comercială) şi la cauză ilicită sau falsă. în jurisprudenţa comunitară s-a reţinut, de altfel, ca nu poate surveni nulitatea societăţii comerciale pentru absenţa cauzei sau pentru cauză ilicită, aceste situaţii nefiind vizate de dispoziţiile art. 11 al directivei comunitare menţionate mai susî5).

20. Prin raportare la această situaţie normativă se pune întrebarea, în plan teoretic şi practic: dacă actul constitutiv al unei societăţi comerciale a fost încheiat cu încălcarea dispoziţiilor imperative ale legii, în ceea ce priveşte consimţământul şi/sau cauza, anularea ori declararea nulităţii acestuia de către instanţa de judecată competentă va atrage şi nulitatea societăţii sau nu? Răspunsul la această problemă, trebuie să fie nuanţat.

Cauzele de nulitate ale actului constitutiv pot fi constatate atât premergător cât şi după înmatricularea în registrul comerţului, moment care marchează constituirea validă a societăţii. Dacă nulitatea societăţii este constatată/declarată înainte de acest moment, ea nu poate atrage nulitatea societăţii, care din punct de vedere legal nu există, dar va constitui un impediment pentru constituirea acesteia. Dacă nulitatea societăţii este constatată/declarată după înmatricularea societăţii în registrul comerţului, atunci efectele acestei nulităţi vor fi diferite, după cum nulitatea se va sprijini pe normele dreptului comun sau pe cele speciale ale Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

Astfel, dacă nulitatea actului constitutiv va fi atrasă de lipsa consimţământului sau de incapacitatea numai a unora dintre asociaţi, atunci această nulitate va fi izolată la raportul juridic astfel viciat şi ea nu va putea produce nulitatea societăţii, pentru că s-ar încălca normele imperative ale art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Astfel fiind, chiar dacă asociaţii nu vor înlătura cauzele de nulitate, în condiţiile legii, prin operaţiunea juridică pe care doctrina o denumeşte generic „restabilirea subsecventă a legalităţii", actul constitutiv nul nu va antrena nulitatea societăţii.

Dimpotrivă, dacă nulitatea actului constitutiv va fi atrasă de una dintre cauzele reglementate de art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale (cum ar fi, de exemplu, incapacitatea tuturor fondatorilor sau lipsa formei solemne, atunci când legea o cere), această nulitate se va contopi în nulitatea societăţii comerciale.

Chiar dacă declararea nulităţii societăţii comerciale, pentru motive de nulitate a actului constitutiv, altele decât cele enumerate de art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, cât şi dizolvarea şi lichidarea acesteia par a fi tratamentul pe care îl impun bunul simţ juridic, aceste soluţii nu pot fi susţinute, atât timp cât ele contravin unor dispoziţii imperative ale legii.

Pentru a depăşi această dilemă, credem că, într-o logică normativă riguroasă, se impune, de lege ferenda, ca legiuitorul să procedeze la o resistematizare a motivelor de nulitate a societăţii comerciale, pentru a le pune de acord cu dispoziţiile dreptului comun privind nulitatea actului juridic. Actul constitutiv fiind izvorul convenţional al societăţii comerciale, nulitatea acestuia ar trebui reglementată unitar şi ar trebui să producă nulitatea societăţii, indiferent că a survenit pentru încălcarea condiţiilor cerute de dreptul comun sau de dreptul special al societăţilor comerciale.

De altfel, art. 227 alin. (1), lit. c) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale enumeră, printre cauzele de dizolvare a tuturor formelor de societate, şi declararea nulităţii societăţii, aşa încât, dacă legea va califica astfel de cauze de nulitate a actului constitutiv ca fiind şi cauze de nulitate a societăţii, dizolvarea se impune, ca fiind singura soluţie de restabilire a legalităţii, în astfel de circumstanţe.

De asemenea, sub aspect tehnic, cauzele care vizează nulitatea societăţii comerciale prin raportare la nulitatea actului constitutiv ar trebui comprimate şi ar putea fi enunţate ca o singură cauză generică, fără a mai fi nevoie de referiri distincte la nulitatea pentru ilicitatea obiectului de activitate, lipsa unor clauze impuse expres de lege (aporturi sociale, denumire, sediu, capital social minim, număr minim de asociaţi), astfel încât prevederile literelor b), c), 0, g) şi h) ale art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale ar putea fi suprimate.

Academia de Ştiinţe Sociale şi Politice. Institutul de cercetări juridice, op. cit., p. 235. în concepţia autorilor acestui tratat, „validarea actului juridic, ameninţat de o nulitate absolută sau relativă, se poate realiza pe această cale, fie prin îndeplinirea cerinţei de validitate iniţial omise (a), fie prin dispariţia condiţiei care îi oprea încheierea, rezultat al schimbării unor circumstanţe de fapt (b)".

37) Prin decizia nr. 474 clin 1 februarie 2007, înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia comercială, admiţând un recurs, a constatat nulitatea absolută a unui contract de societate, fără a extinde această sancţiune asupra fiinţei societăţii comerciale, cauza de nulitate invocată nefăcând parte dintre cele prevăzute de art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale. Pe de altă parte, într-o altă speţă, Curtea de Apel Constanţa consideră că nulitatea actului constitutiv echivalează cu lipsa acestui act constitutiv (cauză de nulitate reglementată expres de art. 56 Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale). Aşadar, dacă acest contract este declarat nul, societatea însăşi este nulă şi, în aceste condiţii, apare ca lipsită de relevanţă distincţia dintre nulitatea actului constitutiv şi cea a societăţii nelegal constituită (C.A. Constanţa, Secţia comercială, decizia nr. 212 clin 7 iulie 2005). această ultimă soluţie este eronată şi este rezultatul unei confuzii între actul juridic (negotium juris) şi înscrisul care îl constată iinstrumentum), întrucât art. 56 lit. a) Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale se referă la absenţa fizică a înscrisului şi nu la inexistenţa actului juridic, ca expresie a nulităţii acestuia. în acest sens este edificator faptul că textul corespunzător în limba engleză al art. 10 din Directiva 68/151/CEEE („no instrument of constitution was executed") face trimitere la situaţia în care nu s-a încheiat un instrument al constituirii iar textul francez (,,/e defaut d"acte constitutif") ca şi textul român se referă la absenţa actului constitutiv.

Răspunde