Art. 41 Noul Cod de Procedură Civilă Cazuri de incompatibilitate absolută Judecătorul. Incompatibilitatea
| Comentarii |
|
CAPITOLUL I
Judecătorul. Incompatibilitatea
Judecătorul. Incompatibilitatea
Art. 41
Cazuri de incompatibilitate absolută
(1) Judecătorul care a pronunţat o încheiere interlocutorie sau o hotărâre prin care s-a soluţionat cauza nu poate judeca aceeaşi pricină în apel, recurs, contestaţie în anulare sau revizuire şi nici după trimiterea spre rejudecare.
(2) De asemenea, nu poate lua parte la judecată cel care a fost martor, expert, arbitru, procuror, avocat, asistent judiciar, magistrat-asistent sau mediator în aceeaşi cauză.
| ← Art. 40 Noul Cod de Procedură Civilă Sancţiunea încălcării... | Art. 42 Noul Cod de Procedură Civilă Alte cazuri de... → |
|---|
Va multumesc , Cu mult respect
În concret, verificarea ce revine grefierului de ședință constă în cercetarea actelor din dosarul cauzei și semnalarea oricărei situații în care judecătorul din compunerea completului de judecată se află în una din următoarele împrejurări de fapt:
- a pronunțat o încheiere
Citește mai mult
interlocutorie;- a pronunțat o hotărâre pe fondul raportului procesual și același judecător compune completul de judecată în apel, recurs, contestație în anulare, revizuire sau după trimiterea spre rejudecare;
- a fost martor, expert, arbitru, procuror, avocat, asistent judiciar, magistrat-asistent sau mediator în aceeași cauză.
Actul procedural prin care grefierul de ședință constată existența unui caz de incompatibilitate absolută îl constituie referatul, pe care grefierul îl întocmește și pe care îl atașează la dosarul cauzei.
Prezentăm mai jos un model de referat care se întocmește în asemenea situații.
Notă:
Potrivit art. 12 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, dispozițiile art. 40 alin. (1) din Codul de procedură civilă privind incompatibilitatea, nu sunt aplicabile judecătorului-sindic care pronunță succesiv hotărâri în același dosar, cu excepția situației rejudecării, după anularea hotărârii în apel.
R O M Â N I A
INSTANȚA ________________
Secția ____________
Dosar nr. _______/__/ ______
R E F E R A T
Subsemnatul/a ………………………………………………, în calitate de grefier de ședință, procedând la verificarea dosarului sus menționat am constatat, pe baza actelor din dosar, că domnul/ doamna judecător ……………………………………… se află în situația de incompatibilitate prevăzută de dispozițiile art. 41 alin. (1) C. proc. civ., pronunțând încheierea interlocutorie de la termenul din data de …………………../sentința civilă nr. ……………………………. /se află în situația de incompatibilitate prevăzută de dispozițiile art. 41 alin. (2) C. proc. civ., întrucât ………………………………………
Drept pentru care am întocmit prezentul referat pe care l-am atașat la dosarul cauzei.
GREFIER,
în ceea ce priveşte noţiunile de compunere şi de constituie a instanţei, ambele desemnează
Citește mai mult
alcătuirea instanţei, distincţia dintre acestea privind faptul că prin compunerea instanţei se înţelege formarea instanţei din personal având funcţia de judecător, în timp ce prin constituirea instanţei se înţelege formarea instanţei din personal având nu numai funcţia de judecător, dar şi pe aceea de grefier, magistrat-asistent, asistent judiciar şi procuror, după caz.Deşi noţiunile de compunere şi de constituire nu sunt prevăzute ca atare în legislaţie, noul cod face referiri la unele instituţii sau acte care îi privesc nu numai pe judecători, dar şi pe ceilalţi participanţi.
Cu titlu exemplificativ, potrivit art. 54 NCPC, dispoziţiile vizând incompatibilitatea se aplică în mod corespunzător şi procurorilor, magistraţilor-asistenţi, asistenţilor judiciari şi grefierilor. De asemenea, în conformitate cu art. 231 alin. (2) NCPC, transcrierile înregistrărilor şedinţei de judecată vor fi semnate de preşedinte şi de grefier şi vor avea puterea doveditoare a încheierilor de şedinţă. încheierea de şedinţă va cuprinde, potrivit art. 233 alin. (1) lit. m) NCPC, semnătura membrilor completului şi a grefierului. Totodată, în conformitate cu dispoziţiile art. 305 alin. (1) NCPC, judecătorul va constata de îndată, prin proces-verbal, starea materială a înscrisului denunţat ca fals, dacă există pe el ştersături, adăugiri sau corecturi, apoi îl va semna, spre neschimbare, şi îl va încredinţa grefei, după ce va fi contrasemnat de grefier şi de părţi. Potrivit art. 323 alin. (1) NCPC, mărturia se va scrie de grefier, după dictarea preşedintelui sau a judecătorului delegat, şi va fi semnată pe fiecare pagină şi la sfârşitul ei de judecător, grefier şi martor, după ce acesta a luat cunoştinţă de cuprins. Raportat la alin. (2) al aceluiaşi articol, orice adăugiri, ştersături sau schimbări în cuprinsul mărturiei trebuie încuviinţate şi semnate de judecător, de grefier şi martor, sub sancţiunea de a nu fi luate în considerare. De asemenea, în conformitate cu art. 346 alin. (1) teza a ll-a NCPC, prezenţa procurorului la faţa locului este obligatorie când participarea acestuia la judecată este cerută de lege.
Raportat la dispoziţiile art. 55 alin. (1) din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judecătorească, republicată, completul pentru soluţionarea în primă instanţă a cauzelor privind conflictele de muncă şi asigurări sociale se constituie dintr-un judecător şi doi asistenţi judiciari, iar potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, asistenţii judiciari participă la deliberări cu vot consultativ şi semnează hotărârile pronunţate, opinia acestora consemnându-se în hotărâre, iar opinia separată se motivează.
Distincţia dintre compunere şi constituire trebuie să se reflecte şi în modul de redactare a părţii de început a încheierii de şedinţă sau a hotărârii judecătoreşti dedicate constituirii instanţei în sensul că, într-o exprimare riguroasă, instanţa va fi constituită, iar nu compusă din judecători şi grefier.
în acelaşi context, cu titlu de exemplu, judecarea cauzei având ca obiect punere sub interdicţie judecătorească în lipsa procurorului, în condiţiile în care participarea acestuia este obligatorie, atrage nelegala constituire a instanţei, în timp ce soluţionarea unui recurs de către un complet format din doi judecători implică nelegala compunere a instanţei.
2. Incompatibilitatea - noţiune şi tipuri. Incompatibilitatea constituie situaţia în care unui judecător, procuror, magistrat-asistent, asistent-judiciar sau grefier îi este interzis de lege să ia parte la soluţionarea unei pricini.
Dacă în reglementarea anterioară incompatibilitatea constituia un incident procedural ce viza exclusiv compunerea instanţei, întrucât se aplica numai judecătorilor, noul Cod de procedură civilă prevede în art. 54 că dispoziţiile vizând incompatibilitatea se aplică în mod corespunzător şi procurorilor, magistraţilor-asistenţi, asistenţilor judiciari şi grefierilor, extinzând prin urmare sfera incompatibilităţii şi la ceilalţi participanţi, motiv pentru care incompatibilitatea a devenit un incident procedural care priveşte şi constituirea instanţei.
Noul cod nu mai face distincţie între cazurile de incompatibilitate şi cazurile de recuzare/abţinere, ci reglementează toate situaţiile privind compunerea sau constituirea instanţei sub denumirea de cazuri de incompatibilitate.
Se impune menţionarea faptului că, în urma republicării Codului de procedură civilă, deşi Legea nr. 76/2012 nu prevedea modificarea denumirii marginale a art. 42 din „Alte cazuri de incompatibilitate" în „Alte cazuri de incompatibilitate absoluta", o atare modificare a fost operată în forma republicată în Monitorul Oficial. Din moment ce este evidentă eroarea produsă la momentul republicării codului în Monitorul Oficial, în condiţiile în care denumirile marginale ale articolelor nu fac parte din corpul legii, iar cazurile de incompatibilitate menţionate la art. 42 NCPC nu pot fi unele cu caracter absolut, vom face distincţie în cele ce urmează între cazuri de incompatibilitate reglementate de art. 41 NCPC (cazuri de incompatibilitate absolută) şi cazuri de incompatibilitate reglementate de art. 42 NCPC (cazuri de incompatibilitate care, probabil, în practică vor fi denumite relative).
a) judecătorul care a pronunţat o încheiere interlocutorie sau o hotărâre prin care s-a soluţionat cauza nu poate judeca aceeaşi pricină în apel, recurs, contestaţie în anulare sau revizuire;
b) judecătorul care a pronunţat o încheiere interlocutorie sau o hotărâre prin care s-a soluţionat cauza nu poate judeca aceeaşi pricină după trimiterea cauzei spre rejudecare;
c) judecătorul care a fost martor, expert, arbitru, procuror, avocat, asistent judiciar, magistrat-asistent sau mediator în aceeaşi cauză
Citește mai mult
nu poate lua parte la judecarea acesteia.Normele care reglementează incompatibilitatea absolută sunt de ordine publică şi, întrucât conţin o restricţie de drepturi, sunt de strictă interpretare şi aplicare, astfel încât cazurile de incompatibilitate absolută nu pot fi extinse prin analogie şi la alte situaţii.
De asemenea, dat fiind caracterul de ordine publică al normelor ce reglementează incompatibilitatea, încălcarea acestora atrage nulitatea absolută a hotărârii judecătoreşti.
2. Incompatibilitatea de a judeca aceeaşi pricină în apel, recurs, contestaţie în anulare sau revizuire. Noul cod, spre deosebire de reglementarea anterioară, consacră în mod expres o soluţie adoptată în practica judiciară, şi anume aceea că există incompatibilitate nu numai în situaţia pronunţării unei hotărâri judecătoreşti prin care instanţa este dezînvestită, dar şi atunci când judecătorul a pronunţat o încheiere interlocutorie şi participă la judecarea cauzei în căile de atac.
Potrivit art. 235 teza a ll-a NCPC, sunt încheieri interlocutorii acelea prin care, fără a se hotărî în totul asupra procesului, se soluţionează excepţii procesuale, incidente procedurale ori alte chestiuni litigioase.
Spre deosebire de încheierile preparatorii, instanţa este ţinută de modul de rezolvare a situaţiilor litigioase cuprinse în încheierile interlocutorii, acestea lăsând să se întrevadă rezultatul final al procesului în privinţa problemei soluţionate prin încheiere.
Constituie, spre exemplu, încheieri cu caracter interlocutoriu: încheierea prin care instanţa s-a pronunţat asupra modului de soluţionare a unei excepţii procesuale (admiterea excepţiei lipsei de interes în promovarea unui capăt de cerere, respingerea excepţiei prescripţiei dreptului la acţiune în sens material etc.); încheierea de încuviinţare în principiu a cererilor de intervenţie; încheierea de admitere în principiu, precum şi cea de admitere în principiu suplimentară, pronunţate în materia partajului judiciar în temeiul prevederilor art. 984 şi 985 NCPC; încheierea prin care instanţa a respins cererea vizând efectuarea procedurii înscrierii în fals împotriva unui înscris etc.
Spre deosebire de reglementarea anterioară şi chiar şi de soluţia adoptată prin Decizia nr. 11/2007, pronunţată de înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în recurs în interesul legii, prin care s-a decis că judecătorul care soluţionează fondul cauzei nu devine incompatibil să soluţioneze cererea de revizuire sau contestaţia în anulare declarate în aceeaşi pricină, noul cod consacră o soluţie contrară.
Astfel, potrivit art. 41 alin. (1) NCPC, judecătorul care a pronunţat o încheiere interlocutorie sau o hotărâre prin care s-a soluţionat cauza nu poate judeca aceeaşi pricină nu numai în apel sau recurs, dar nici în contestaţie în anulare sau revizuire. Această soluţie este una impusă de practica judiciară, judecătorii formulând cereri de abţinere în
aceste cazuri întemeiate pe dispoziţiile Convenţiei europene pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale sau ale Codului deontologic al magistraţilor, tocmai pentru a înlătura orice urmă de îndoială a părţilor cu privire la imparţialitatea cu care se judecau aceste căi de atac extraordinare.
Primul caz de incompatibilitate presupune că un judecător, după ce a pronunţat o încheiere interlocutorie sau o hotărâre în primă instanţă sau în apel, este avansat la instanţa superioară, fiindu-i repartizat spre soluţionare apelul sau, după caz, recursul declarat împotriva încheierii sau hotărârii respective.
în ipoteza în care un judecător a pronunţat încheierea interlocutorie, iar un alt judecător a pronunţat hotărârea de dezînvestire a instanţei şi se exercită cale de atac numai în privinţa aspectului tranşat prin încheierea interlocutorie, judecătorul care a pronunţat hotărârea finală, fiind avansat la instanţa superioară şi repartizându-i-se spre soluţionare calea de atac, va fi incompatibil întrucât, în primul rând, textul nu prevede pronunţarea cumulativă a încheierii şi a hotărârii de către acelaşi judecător, iar, în al doilea rând, pentru că hotărârea finală reflectă soluţia pronunţată prin încheierea interlocutorie. Aceeaşi soluţie şi pentru aceleaşi motive se impune şi în situaţia în care calea de atac priveşte hotărârea, iar judecătorul chemat să soluţioneze calea de atac este cel care a pronunţat încheierea interlocutorie.
De asemenea, primul caz de incompatibilitate înglobează şi situaţia în care un judecător a pronunţat o hotărâre şi îi este repartizată spre soluţionare contestaţia în anulare sau revizuirea declarată în aceeaşi pricină.
în situaţia în care, spre exemplu, un judecător a pronunţat o hotărâre în primă instanţă, ce a fost ulterior schimbată în calea de atac a apelului, iar între timp judecătorul avansează la instanţa superioară şi îi este repartizată spre soluţionare cererea de revizuire formulată împotriva deciziei pronunţate în apel, apreciem că există cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 41 alin. (1) NCPC, întrucât există aceleaşi raţiuni pentru care a fost instituită incompatibilitatea în cazul analizat, şi anume aceea de a interzice judecătorului să-şi controleze propria hotărâre, caz în care procesul ar fi lipsit de garanţia efectuării unui control judiciar obiectiv.
Nu există incompatibilitate în situaţia în care, în aceeaşi pricină, unui judecător care a soluţionat un apel sau recurs îi este repartizat spre soluţionare un al doilea apel sau recurs declarat împotriva hotărârii pronunţate în etapa rejudecării fondului după anularea sau casarea hotărârii cu trimitere111. Ca atare, în ipoteza în care judecătorii au pronunţat soluţia de admitere a recursului, de casare a hotărârii şi de trimitere a cauzei spre rejudecare instanţei a cărei hotărâre a fost recurată, iar, după rejudecarea acesteia, hotărârea este din nou atacată cu recurs ce este repartizat spre soluţionare aceluiaşi complet care a pronunţat prima soluţie în recurs, judecătorii care alcătuiesc acest complet de judecată nu sunt incompatibili absolut. în ipoteza în care însă în prima decizie de casare este exprimată opinia judecătorilor cu privire la unele aspecte ce fac obiectul şi al celui de-al doilea recurs, apreciem că poate exista cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 42 alin. (1) pct. 1 NCPC, potrivit căruia judecătorul este incompatibil atunci când şi-a exprimat anterior părerea cu privire la soluţie în cauza pe care a fost desemnat să o judece.
în acelaşi context, chiar dacă nu este incident un caz de incompatibilitate absolută, poate fi reţinut motivul de incompatibilitate prevăzut de art. 42 alin. (1) pct. 1 NCPC în situaţia în care un judecător care a soluţionat un apel sau recurs este chemat să judece, în aceeaşi pricină, un al doilea apel sau recurs declarat împotriva hotărârii ce a fost deja atacată prin intermediul primului apel sau recurs. Această ipoteză vizează situaţia în care, spre exemplu, hotărârea primei instanţe nu a fost comunicată legal tuturor părţilor din proces, astfel încât unele recursuri împotriva acesteia sunt declarate după ce altele au fost deja soluţionate. Judecătorii care au soluţionat primul recurs declarat împotriva acestei hotărâri nu sunt incompatibili absolut să soluţioneze şi cel de-al doilea recurs declarat împotriva aceleiaşi hotărâri, de către o altă parte decât cea care a avut calitatea de recurentă în primul recurs, însă ar putea exista cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 42 alin. (1) pct. 1 NCPC, cu excepţia situaţiei în care recursul ar privi alte aspecte ce nu au fost analizate în primul recurs.
Nu există incompatibilitate absolută în cazul contestaţiei la executare pentru judecătorul care a participat la soluţionarea litigiului în care s-a pronunţat hotărârea ce se execută silit. Apreciem că în acest caz nu există nici motivul de incompatibilitate prevăzut de art. 42 alin. (1) pct. 1 NCPC sau cel existent la pct. 13 al aceluiaşi articol, chiar dacă pe calea contestaţiei la executare sunt invocate apărări de fond împotriva titlului executoriu, întrucât acestea sunt inadmisibile, prin raportare la dispoziţiile art. 712 alin. (1) NCPC, şi nu antrenează o nouă judecată.
3. Incompatibilitatea de a judeca aceeaşi pricină în urma trimiterii acesteia spre rejudecare. Raţiunea reglementării celui de-al doilea caz de incompatibilitate absolută are la bază dezideratul asigurării garanţiilor de imparţialitate a judecătorilor în etapa rejudecării cauzei în ipoteza admiterii apelului, anulării hotărârii atacate şi trimiterii cauzei spre rejudecare sau a admiterii recursului, casării hotărârii atacate şi trimiterii cauzei spre rejudecare, tocmai pentru ca judecătorii să nu fie tentaţi să pronunţe aceeaşi soluţie.
Prin urmare, textul legal are în vedere exclusiv soluţia de trimitere spre rejudecare, iar nu şi pe aceea de anulare cu reţinere sau de casare cu reţinere spre rejudecarea fondului de către instanţa de control judiciar, soluţia impusă de noul Cod de procedură civilă fiind în acord cu doctrina şi jurisprudenţa anterioare intrării sale în vigoare.
Totuşi, în ipoteza în care judecătorul care a pronunţat hotărârea în primă instanţă a fost avansat între timp la instanţa superioară, iar după admiterea apelului, anularea hotărârii şi reţinerea cauzei spre rejudecarea fondului de către instanţa de apel este inclus în completul care a pronunţat această soluţie şi rejudecă cauza, acesta va fi incompatibil, chiar dacă situaţia analizată vizează o anulare cu reţinere, iar nu cu trimitere. în contextul expus, această soluţie se aplică în mod corespunzător şi în ipoteza casării hotărârii cu reţinerea cauzei spre rejudecarea fondului.
4. Judecătorul care a fost martor, expert, arbitru, procuror, avocat, asistent judiciar, magistrat-asistent sau mediator în aceeaşi cauză. Cel de-al treilea caz de incompatibilitate se justifică prin prezumţia că judecătorul care a fost martor, expert, arbitru, procuror, avocat, asistent judiciar, magistrat-asistent sau mediator într-o pricină nu ar fi obiectiv în soluţionarea cauzei, fiind înclinat să-şi menţină punctul de vedere pe care l-a susţinut anterior, în calitatea avută.
Pentru a deveni incompatibil este necesar ca judecătorul să fi îndeplinit în mod efectiv atribuţiile sau însărcinările ce i-au revenit în calitate de martor, expert, arbitru, procuror, avocat, asistent judiciar, magistrat-asistent sau mediator. Astfel, nu este suficient pentru a determina existenţa acestui caz de incompatibilitate împrejurarea că un judecător a fost citat ca martor într-un dosar, iar acesta nu s-a prezentat şi, ca atare, nu a fost audiat, instanţa trecând la soluţionarea cauzei, întrucât judecătorul nu şi-a exprimat propriile percepţii cu privire la situaţia de fapt existentă în cauză. în acelaşi context, dacă un expert a fost desemnat într-o cauză pentru efectuarea unei expertize, fiind înlocuit însă la următorul termen ca urmare a stării sale de sănătate precară ce l-a pus în situaţia imposibilităţii deplasării la faţa locului, iar ulterior a dobândit funcţia de judecător şi i-a fost repartizat spre soluţionare acelaşi dosar, această împrejurare nu este de natură a crea o situaţie de incompatibilitate.
De asemenea, pentru existenţa cazului de incompatibilitate analizat, nu are relevanţă juridică procedura în cadrul căreia a fost administrată proba testimonială sau cea cu expertiză, fiind incompatibili atât judecătorul care a fost anterior martor sau expert într-o cauză, cât şi cel care a îndeplinit aceste calităţi în cadrul procedurii asigurării probelor, reglementate de dispoziţiile art. 359-365 NCPC.
în ceea ce priveşte calitatea judecătorului de fost avocat, procuror, asistent judiciar sau magistrat-asistent, apreciem că există incompatibilitate şi în situaţia în care acesta a participat la un singur termen de judecată în respectiva calitate, nefiind ca atare necesar pentru existenţa cazului de incompatibilitate, spre exemplu, ca avocatul, devenit ulterior judecător, să asiste sau să reprezinte partea pe tot parcursul litigiului sau ca procurorul să pună concluzii la fiecare termen de judecată acordat în cauza în care participarea sa era obligatorie.
în ipoteza avocatului devenit ulterior judecător, considerăm că există incompatibilitate chiar şi în situaţia în care acesta nu s-a prezentat în faţa instanţei pentru a asista sau reprezenta partea, însă a redactat acte procedurale în numele părţii sau i-a acordat consultanţă juridică. De asemenea, dacă în cuprinsul împuternicirii avocaţiale sunt mandataţi doi avocaţi, prezentându-se în faţa instanţei şi redactând în concret actele procedurale numai unul dintre aceştia, apreciem că şi în privinţa celuilalt avocat, devenit ulterior judecător, va fi incident acest caz de incompatibilitate, întrucât este semnatar al contractului de asistenţă juridică.