Apel. Contract de achiziţie tip FIDIC. Diferenţa între sumele reţinute şi cele cu termen scadent ulterior.
| Comentarii |
|
Curtea de Apel BRAŞOV Decizie nr. 6/Ap din data de 04.02.2015
Asupra apelului dedus judecății, constată:
Prin Sentința civilă nr.585/15.05.2014, Tribunalul Covasna - secția civilă a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta S.C. "H"; S.A. prin Sucursala A. în contradictoriu cu pârâta S.C. "G.C."; S.A. S.G. având ca obiect: să se stabilească faptul că reținerile prevăzute de contractul de achiziție publică nr. 7579/24.07.2012, sunt în cuantum de 10 % din fiecare certificat interimar de plată, iar limita sumelor reținerilor este de 10% din valoarea contractului; să se constate faptul că autoritatea contractantă a interpretat eronat clauzele contractuale în sensul că a efectuat rețineri suplimentare care depășesc prevederile acordului contractual cu nr. mai sus menționat; să fie obligată pârâta la respectarea clauzelor contractuale; să fie obligată pârâta la restituirea sumelor reținute nelegal prin interpretarea eronată a clauzelor contractuale, respectiv a sumei de 300.010,35 lei; să fie obligată pârâta la plata dobânzii legale calculată asupra sumei reținute nelegal, de la data scadenței și până la plata efectivă. De asemenea, instanța de fond a respins cererea reclamantei de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.
Pentru a pronunța această hotărâre, Tribunalul Covasna - secția civilă a reținut, din actele și lucrările dosarului, că la data de 24.07.2012, între reclamantă în calitate de antreprenor și pârâtă în calitate de beneficiar a fost încheiat Acordul contractual nr. 7579/24.07.2012 având ca obiect ,,reabilitare și extindere rețele apă și canal, rezervor de înmagazinare apă potabilă, stații de pompare ape uzate și conducte de refulare aglomerarea S.G.", contract prin care reclamanta s-a obligat să execute lucrările de construcții care constau în reabilitarea și extinderea rețelelor de apă și canalizare din mun. S. G., jud. C., acceptând faptul că acest contract este cofinanțat de Ministerul Mediului și Pădurilor în cadrul Programului Operațional Sectorial Mediu 2007-2013, respectiv că sunt considerate exigibile și datorate de pârâtă cheltuielile care sunt conforme cu prevederile HG 759/2007 cu modificările ulterioare și ale Ordinului comun al Ministerului Mediului și Dezvoltării Durabile și Ministerului Economiei și Finanțelor nr. 1415/3399/2008- astfel cum s-a menționat în mod expres prin pct. 7.1 din Acordul contractual.
Instanța de fond a mai reținut că pârâta S.C. G.C. S.A. S.G. a emis la data de 21.10.2013 Certificatul interimar de plată nr. 1 prin care a certificat suma datorată reclamantei conform subclauzei 14.2 și a menționat reținerile pe care le efectuează: 10% adică suma de 330.010,35 lei conform art. 14.3 din Condițiile Generale ale Contractului și anexa la ofertă și 10% (330.010,35 lei) din fiecare valoare C+M (construcții montaj) a C.I.P. ului, conform vol. 4, sect 1, art. 1.4., iar la data de 22.10.2013 reclamanta a emis factura 003502 pentru suma de 792458,51 lei reprezentând contravaloarea Certificatului de plată nr. 1 conform contractului nr. 7579/2012, și a evidențiat cele două rețineri.
De asemenea, instanța de fond a reținut că reclamanta a considerat că reținerea sumei de 10% se face în mod nelegal și cu interpretarea eronată a clauzelor Acordului Contractual nr. 7579/24.07.2012 astfel că a solicitat pârâtei, prin adresa cu nr. 558CL4/29.11.2013, să-i restituie suma reținută fără drept, menționând că Anexa la ofertă are prioritate față de Caietul de sarcini (Vol. 3,4 și 5) conf. prevederilor Acordului contractual. Ulterior, pârâta a comunicat reclamantei adresa cu nr. de înregistrare 15824/05.12.2013, prin care a arătat că trebuie făcută distincție între ceea ce reprezintă rețineri și ceea ce reprezintă amânare la plată a unei părți din contravaloarea lucrărilor efectuate (acel 10% ce urmează a fi plătite după emiterea procesului verbal de recepție la terminarea tuturor lucrărilor prevăzute în contract).
În drept, instanța de fond a reținut că în conformitate cu prevederile art. 95 alin. 1 lit. a din HG nr. 925/2006, caietul de sarcini este parte integrantă a contractului de achiziție publică; de altfel și conform pct. 2 din Acordul contractual ,,următoarele documente vor fi considerate ca făcând parte din acest acord și vor fi citite și interpretate ca partea a acestui Acord în următoarea ordine: a) acordul contractual nr. 7579/2012; b) comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire; c) Memorandumul etapei de calificare/negociere a contractului; d) anexa la ofertă; e) caietul de sarcini - vol.3, 4, 5, 6 din Documentația de Atribuire;
De asemenea, Tribunalul a mai reținut că potrivit prevederilor art. 3 și 33 din OUG 34/2006 ,,în sensul prezentei ordonanțe de urgență… j) documentație de atribuire - documentația ce cuprinde toate informațiile legate de obiectul contractului de achiziție publică și de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentația descriptivă;… Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Documentația de atribuire cuprinde:
a) fișa de date;
b) caietul de sarcini sau documentația descriptivă, aceasta din urmă fiind utilizată în cazul aplicării procedurii de dialog competitiv ori de negociere;
c) informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii.
Cerințele/Criteriile de calificare și/sau selecție, care se regăsesc în caietul de sarcini ori documentația descriptivă și care nu sunt preluate în fișa de date/invitația de participare/anunțul de participare, sunt considerate clauze nescrise.
Orice factor de evaluare cuprins în documentația de atribuire, care nu se regăsește în invitația de participare/anunțul de participare, este considerat clauză nescrisă";.
În consecință, Tribunalul a apreciat că la soluționarea cauzei trebuie să se aibă în vedere întreaga documentație de atribuire, iar prevederile incidente speței din actele menționate anterior sunt:
I. anexa 1 la Acordul Contractual: ,,Aplicații și plăți intermediare"; : ,,nu mai frecvent de lunar Antreprenorul este îndreptățit să înainteze o aplicație de plată intermediară într-o formă și cu un nivel de detaliere ce urmează să fie consimțit cu Inginerul Fiecare aplicație va include toate documentațiile suplimentare necesare pentru verificarea aplicației, precum și suma la care Antreprenorul se consideră îndreptățit, în conformitate cu Listele de cantități (Vol-4 Secțiunea 4) -f.50
II. documentația de atribuire, postată în SEAP:,,Volumul 4 - Liste de Cantități", Secțiunea 1 - "Preambul liste de cantități", pct. 1.4. ,,Modul de decontare pentru rețele de apă și canalizare" conf. căreia ,,Situațiile intermediare de lucrări pentru rețele de apă si canalizare se vor accepta la plată înainte de aducerea la starea inițială a amplasamentelor conductelor, și numai în cazul în care sunt îndeplinite toate condițiile de mai jos:...
Plata se va face astfel:
- 90% din prețul ofertat se va plăti după punerea în funcțiune a tronsonului;
- 10% din prețul ofertat se va plăti după emiterea Procesului Verbal de Recepție la Terminarea tuturor lucrărilor prevăzute în Contract
NOTĂ:
În cazul în care pe o anumită stradă sunt prevăzute rețele de apă și de canalizare, se va admite la plată tronsonul respectiv numai dacă ambele rețele (apă și canalizare) au fost complet executate.
Plata se va face astfel:
- 90% din prețul ofertat se va plăti după executarea lucrărilor și după emiterea procesului verbal de predare-primire pentru tronson;
- 10% din prețul ofertat se va plăti după emiterea Procesului Verbal de Recepție la Terminarea tuturor lucrărilor prevăzute în Contract" (f.14)
III. Formularul 30 Anexa la ofertă în care, potrivit pct. 14.3 procentul de rețineri este 10% din fiecare certificat interimar de plată. Limita sumelor reținute este de 10/ din Valoarea de Contract Acceptată (f.12)
Interpretând clauzele contractuale, instanța de fond a constatat că este necesar să se facă distincția între clauzele care reglementează:
- procentele de rețineri din sumele de plată: reținerile sunt în procent de 10% din fiecare certificat interimar de plată și sunt reglementate de art.14.3; plata sumelor reținute se face conform art. 14.9 astfel: ,,50% în termen de 14 zile de la emiterea Procesului verbal de recepție la terminare și 50% în termen de 14 zile de la emiterea procesului verbal de recepție finală"; -f.12 Rolul acestei rețineri este acela de a garanta conformitatea lucrărilor astfel că pârâta poate formula pretenții care se pot acoperi din această sumă ce va fi achitată integral doar după expirarea termenului de notificare a defecțiunilor.
- modalitatea în care se face decontarea lucrărilor efectuate: potrivit vol. 4, secțiunea 1 cap. 1.4 ,,Modul de decontare pentru rețele de apă și canalizare" conf. căreia situațiile intermediare de lucrări pentru rețele de apă și canalizare se vor accepta la plată înainte de aducerea la starea inițială a amplasamentelor conductelor, și numai în cazul în care sunt îndeplinite anumite condiții expres menționate. Plata se va face astfel: ,,90% din prețul ofertat se va plăti după punerea în funcțiune a tronsonului iar 10% din prețul ofertat se va plăti după emiterea Procesului Verbal de Recepție la Terminarea tuturor lucrărilor prevăzute în Contract";. Cu alte cuvinte, această sumă rezultând din aplicarea procentului de 10% asupra valorii lucrărilor evidențiate în situațiile de lucrări este acceptată la plată (partea pârâtă nu poate diminua această sumă) dar scadența sa este diferită de cea a sumei rezultate prin aplicarea procentului de 90% asupra aceleiași valori.
Tribunalul a apreciat că aceste clauze au obiect de reglementare diferit și deci nu se exclud reciproc și nici nu se poate pune problema unei interpretări prioritare a uneia sau a alteia din clauze.
Față de cele arătate, Tribunalul a constatat că partea pârâtă a interpretat corect clauzele contractuale și nu a efectuat rețineri suplimentare care depășesc prevederile acordului contractual.
În ce privește primul petit al acțiunii, Tribunalul a reținut că prin acesta reclamanta a solicitat ca instanța ,,să stabilească faptul că reținerile prevăzute de contractul de achiziție publică nr. 7579/24.07.2012, sunt în cuantum de 10 % din fiecare certificat interimar de plată, iar limita sumelor reținerilor este de 10% din valoarea contractului";, însă nu s-a contestat în speță de către partea pârâtă procentul reținerilor și limita sumelor reținute, interpretarea eronată a contractului de achiziție publică și a documentației aferente fiind făcută de partea reclamantă și doar în ceea ce privește aplicarea prevederilor documentației de atribuire, a caietului de sarcini, astfel că nu s-a dovedit în speță culpa pârâtei în interpretarea Acordului contractual și documentelor care fac parte integrantă din acesta, astfel cum sunt enumerate la pct. 2 din Acord.
Împotriva acestei hotărâri reclamanta a declarat, inițial, recurs, care a fost respins ca inadmisibil, prin decizia nr.1961/R/05.08.2014, de către Curtea de Apel Brașov-secția de contencios administrativ și fiscal, întrucât calea de atac ce poate fi exercitată în cauză este apelul în termen de 5 zile de la comunicare, și nu recursul, fiind astfel incidente dispozițiile art.457 alin.2 și 3 din Noul Cod de procedură civilă.
Ulterior, reclamanta a declarat apel împotriva sentinței primei instanțe, care a fost înregistrat sub nr. 200/119/2014* și prin care a solicitat casarea hotărârii atacate, rejudecarea cauzei pe fond și, după rejudecare, admiterea cererii introductive.
În motivarea apelului, reclamanta a arătat că, în raport de considerentele sentinței atacate, este clar că instanța de fond a considerat că procentul de 10% reținut în temeiul clauzei 14.3 din contract este în realitate garanția de bună execuție, ceea ce este greșit, întrucât garanția de bună execuție, în procent de 10% din valoarea de contract acceptată a fost constituită în temeiul art.4.2 din contract, prin emiterea de către ABC A.R. S.A. a unei polițe de asigurare de garanții contractuale, cu seria AV nr.759/12.07.2012, astfel că aceasta (garanția de bună execuție) nu mai face obiectul reținerii. Apelanta-reclamantă mai arată că, în interpretarea sa, acestei rețineri menționate la poziția 3 din factura cu nr.03502/22.10.2013, respectiv 10%, îi sunt aplicabile regulile de decontare stipulate de vol.4, sect.1, art.14 din caietul de sarcini, context în care reținerea menționată la poziția 4 din aceeași factură este nelegală și este rezultatul unei interpretări eronate pe care o face autoritatea contractantă, poziție confirmată de hotărârea atacată.
De asemenea, apelanta a mai arătat că în temeiul Ofertei, anexă la Acordul contractual nr.7579/24.07.2012, poziția 28, "procentul de rețineri"; care se aplică la prezentarea situațiilor interimare de lucrări, conform art.14.3 din Condițiile generale ale Contractului, este de 10% din fiecare certificat interimar de plată, rezultând astfel, din interpretarea acestei prevederi contractuale, că din valoarea situațiilor de lucrări acceptate și confirmate, în baza cărora se întocmesc facturile pentru a se da în plată, 90% din valoarea acesteia se plătește la recepția tronsonului și 10% după emiterea procesului verbal de recepție la terminarea tuturor lucrărilor. În considerarea acestei interpretări, apelanta susține că, având în vedere garanția de bună execuție deja constituită prin instrumentul precizat mai sus, numai reținerea de 10% menționată la poziția 3 din factură este legală, iar cea prevăzută de poziția a 4 a este în plus și excede cadrului contractual.
În drept, apelanta a invocat art.7, 8 și urm. din Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ, Acordul Contractual nr.7579/24.10.2012, O.U.G. nr.34/2006 privind achizițiile publice.
Cererea de apel a fost timbrată, cu 330 lei taxă judiciară de timbru (f.27).
Intimata S.C. "G.C."; S.A. S.G. a formulat întâmpinare (f.31-36), prin care a invocat excepția tardivității formulării căii de atac a apelului, iar pe fond a solicitat respingerea apelului și menținerea sentinței atacate, ca fiind legală și temeinică.
În motivarea excepției tardivității apelului, intimata a arătat că a fost depășit termenul legal de 5 zile în care putea fi declarată calea de atac, potrivit art.28716 alin.(1) din O.U.G. nr.34/2006, iar decizia pronunțată de instanță, privind inadmisibilitatea recursului, nu constituie o repunere în termenul pentru formularea căii de atac, având în vedere că legiuitorul, prin folosirea sintagmei "dacă este cazul";, a condiționat exercitarea căii de atac prevăzută de art.457 alin.(3) din codul de procedură civilă adoptat prin Legea nr.134/2010 de exercițiul dreptului procedural inițial, în termenele dispuse de legea specială, mai ales în privința procedurilor specifice achizițiilor publice.
În ceea ce privește fondul cauzei, intimata-pârâtă a reluat apărările prezentate în întâmpinarea depusă la dosarul de fond, susținând în esență că cele două sume reținute conform certificatului interimar de plată sunt distincte și au scadențe diferite, astfel că sentința pronunțată de instanța de fond este legală și temeinică.
În apel a fost suplimentată proba cu înscrisuri, depuse de părți.
Asupra excepției tardivității formulării căii de atac, instanța s-a pronunțat prin încheierea de ședință din data de 15 ianuarie 2015, în sensul respingerii (f.50 dosar apel).
Analizând, în conformitate cu dispozițiile art.479 alin.(1) din Codul de procedură civilă adoptat prin Legea nr.134/2010 (în continuare, C.pr.civ.), susținerile părților și ansamblul materialului probator existent la dosar, Curtea reține următoarele:
În fapt, între S.C. "G.C."; S.A. S.G., în calitate de beneficiar, pe de o parte, și S.C. "H."; S.A. B., în calitate de antreprenor, pe de altă parte, s-a încheiat, în temeiul dispozițiilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de servicii, cu modificările și completările ulterioare, Acordul contractual nr.7579/24.07.2012 (f.7-10 dosar fond), având ca obiect executarea de către antreprenor a lucrărilor denumite "Reabilitare și extindere rețele apă și canal, rezervor de înmagazinare apă potabilă, stații de pompare ape uzate și conducte de refulare";, în schimbul unui preț a cărui plată a fost cofinanțată de către Ministerul Mediului și Pădurilor, în cadrul Programului Operațional sectorial "Mediu"; 2007-2013.
În executarea acestui contract de achiziție publică, beneficiarul a emis, la data de 12.10.2013, certificatul interimar de plată nr.1 (f.19 dosar fond), în care a prevăzut, printre altele, pe de o parte, "deducerea reținerilor în această perioadă (10% din fiecare val. a CIP-lui conf.14.3 CGC și anexa la ofertă)";, în cuantum de 330.191,05 lei, și pe de altă parte "deducerea reținerilor în această perioadă (10% din fiecare val C+M a CIP-lui conf.vol.4 sect.1, art.1.4)";, în cuantum de 300.010,35 lei.
În acțiunea introductivă de instanță și în apelul declarat, în esență, reclamanta S.C. "H."; S.A. B., prin Sucursala "A"; C. a susținut că cele două rețineri nu se pot cumula, ci se exclud reciproc, procentul de 10% reținut în temeiul clauzei 14.3 din contract fiind în realitate garanția de bună execuție, în procent de 10% din valoarea de contract acceptată, care deja a fost constituită în temeiul art.4.2 din contract, prin emiterea de către ABC A.R. S.A. a unei polițe de asigurare de garanții contractuale.
În replică, pârâta S.C. "G.C."; S.A. S.G. consideră că cele două sume sunt distincte, fiind prevăzute în contract în mod distinct și având ca date de scadență momente diferite.
Curtea apreciază că instanța de fond a reținut corect, în sentința pronunțată, starea de fapt și a aplicat corespunzător normele de drept aplicabile, considerentele expuse de această instanță fiind legale și temeinice.
Într-adevăr, Curtea consideră, în acord cu cele reținute de instanța de fond, că cele două sume au fost în mod corect evidențiate distinct și cumulat pe certificatul interimar de plată întrucât, pe de o parte, potrivit art.1.4. din vol.4 al documentației de atribuire a contractului de achiziție publică (ce face parte din contract - "Acordul contractual"; - potrivit art.1) lit. e) din acesta), decontarea la plată a situațiilor intermediare de lucrări se face 90% după punerea în funcțiune a tronsonului și 10% după emiterea Procesului Verbal de recepție la terminarea tuturor lucrărilor prevăzute în Contract (f.71 dosar apel), iar pe de altă parte, potrivit art.14.3 lit.(c) din Condițiile speciale ale contractului (f.180 dosar apel) - parte a contractului potrivit art.1 pct.(f) din Acordul contractual -, situația de lucrări va cuprinde și orice sumă care este dedusă ca reținere, calculată prin aplicarea procentului de reținere, prevăzut în anexa la Oferta, acest procent fiind de 10 %, conform Formularului 30 (Anexa la ofertă) depus la f.12 a dosarului de fond și care face parte din contract (a se vedea art.1 pct.(d) din Acordul contractual - f.8 dosar fond).
Mai mult, cele două procente de câte 10%, menționate mai sus, reprezintă sume care ulterior se plătesc antreprenorului, însă la termene diferite (procentul de 10% prevăzut de art.1.4. din vol.4 al documentației de atribuire se plătește după emiterea Procesului Verbal de recepție la terminarea tuturor lucrărilor prevăzute în Contract, în timp ce procentul de 10% prevăzut de art.14.3 lit.(c) din Condițiile speciale ale contractului, coroborat cu prevederile Anexei la ofertă, se plătește, potrivit art.14.9 din Condițiile speciale - f.181 dosar apel -, în două tranșe, respectiv ½ după ce Procesul verbal de Recepție la Terminarea Lucrărilor a fost emis și lucrările au trecut toate testele specificate, inclusiv testele după terminare dacă există, iar ½ după expirarea ultimului termen al Perioadei de Notificare a Defecțiunilor dacă beneficiarul nu a formulat până la acea dată nicio pretenție de executare a sumelor reținute.
Prin urmare, este evident că cele două sume evidențiate distinct pe certificatul interimar de plată au natură și scop diferite, astfel că în mod corect instanța de fond a apreciat că acțiunea recurentei-apelante este nefondată și a respins-o ca atare.
Date fiind cele care preced, Curtea apreciază că susținerile apelantei-reclamante sunt în întregime nefondate astfel că, în temeiul art.480 alin.(1) din Codul de procedură civilă, va respinge apelul declarat de aceasta. Fără cheltuieli de judecată în apel, nefiind solicitate de intimată.
| ← Recuperare drepturi salariale încasate necuvenit - art. 256 din... | Procedura insolvenţei, Legea nr. 85/2006. Aplicarea art. 86... → |
|---|
