Strămutarea. Întinderea efectelor hotărârii de strămutare

Jurisprudenţă şi speţe de drept civil (II)

Curtea de Apel TÂRGU MUREŞ Decizie nr. 141/R din data de 27.02.2013

Admiterea cererii de strămutare are ca efect, pe de o parte, intrarea cauzei in circuitul de judecată la instanța sau instanțele din circumscripția acesteia unde s-a dispus strămutarea, iar pe de alta parte, pierderea definitivă a competentei de a soluționa cauza de către instanța inițial investita.

În consecință, dispunând strămutarea judecării cauzei, instanța competentă nu strămută numai soluționarea unei anumite etape a procesului, cum este verificarea legalității si temeiniciei unei rezoluții sau ordonanțe a procurorului de netrimitere in judecata, ci întreaga judecată a cauzei, inclusiv verificarea legalității si temeinicie soluțiilor de netrimitere in judecata ulterioare adoptate de procuror ori soluționarea pe fond a pricinii după sesizarea instanței cu rechizitoriu .

Prin urmare, in cazul in care instanța investita ca urmare a admiterii unei cereri de strămutare, in procedura plângerii împotriva rezoluției procurorului de neîncepere a urmăririi penale, a dispus, in temeiul art. 2781 alin. 8 lit. b C. pr. pen., admiterea plângerii, desființarea rezoluției atacate si trimiterea cauzei la procuror in vederea începerii urmăririi penale, iar procurorul a dispus începerea urmăririi penale in cauza si ulterior trimiterea în judecată a inculpatului, cauza se judeca de instanța la care s-a dispus anterior strămutarea judecării cauzei.

C. pr. pen., art. 55 și urm

La data de 06.02.a.c. Judecătoria Miercurea Ciuc pronunță sentința penală nr.183 prin care în temeiul art. 300, alin. (2) și art. 332, alin.(2) Cod procedură penală, rap. la art.197, alin.(2) Cod procedură penală, a restituit la Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, pentru refacerea urmăririi penale și a actului de sesizare, cauza penală privindu-l pe inculpatul P. M. I.

În baza art. 332, alin.(3) Cod procedură penală, s-a constatat că, în prezenta cauză, nu au fost luate măsuri asigurătorii, măsuri preventive sau măsuri de siguranță dintre cele prevăzute de art. 113 și 114 Cod penal și în temeiul art. 192, alin.(3) Cod procedură penală, cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.

Pentru a adopta o asemenea soluție instanța de fond a avut în vedere următoarele:

Prin rechizitoriul Parchetului de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, din data de 25.09.2012, a fost trimis în judecată inculpatul P. M. I., pentru săvârșirea infracțiunii de "gestiune frauduloasă";, prev. și ped. de art. 214 alin. 1 și 2 din Cod penal.

În rechizitoriu s-a reținut că "învinuitul în calitatea sa, de director general executiv al SC T. SA Băile Tușnad, având atribuții de administrare a societății conform Legii 31/1990 R, cu rea-credință, a urmărit, prin încheierea în numele SC T. a unui contract de consultanță în domeniul managementului, turismului și hotelieră, dobândirea unor foloase materiale, injuste, în avantajul SC C. SRL Miercurea Ciuc, societate cu privire la care a avut un control permanent";. S-a menționat în rechizitoriu că "suntem în prezența unei acțiuni de dispunere cu privire la bunurile SC T. SA (în sens larg prin "bun"; se înțelege în acest caz,angajarea societății pe care o administra ca parte într-un contract cu clauze dezavantajoase pentru ea).";

Referitor la desfășurarea urmăririi penale, s-a menționat, în rechizitoriu, că: "Prin plângerea penală formulată, de persoana vătămată SC T. SA la data de 21.04.2005, s-a solicitat efectuarea cercetărilor penale față de P. M. I. sub aspectul săvârșirii a 3 (trei) infracțiuni prevăzute și pedepsite de art. 272 pct. 2 din Legea 31/1991 respectiv "folosirea, cu rea-credință, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect";. Conform celor expuse în rechizitoriu, obiectul învinuirii l-a constituit doar aspectele sesizate la pct.3 din plângerea penală inițială a SC T. SA.

În sentința menționată au fost inserate precizări cu privire la circuitul dosarului de urmărire penală:

- la data de 21.04.2005, sub nr. 666 / P, la Parchetul de pe lângă Judecătoria M-Ciuc, a fost înregistrată plângerea penală formulată de către SC T. SA, împotriva lui P. M.I. pentru săvârșirea a 3 (trei) infracțiuni prevăzute de art. 272, alin. 1, pct. 2 din legea nr. 31/ 1990-R, motivele fiind dezvoltate la punctele 1, 2 și 3 din plângere.

- la data de 05.12.2006 organele de cercetare penală ale poliției judiciare, au propus declinarea competenței în favoarea Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureș.

- la data de 11.12.2006 procurorul din cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria M-Ciuc a propus preluarea dosarului de către Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureș, motivul constituindu-l prevederile art. 209 alin.4/1 lit.a și b din Cod procedură penală ( făptuitorul fiind soțul unui procuror din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul Harghita).

- la data de 19.12.2006, sub nr. 66/P, dosarul a fost înregistrat la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureș.

- prin Rezoluția nr. 66/P/2006 din 07.11.2007, organele de cercetare penală, ale poliției judiciare, au dispus începerea urmăririi penale față de P. M. I. pentru săvârșirea a două infracțiuni prev. de art. 272 alin. 1, pct. 2 din L.31/1990-R (punctele 2 și 3 din plângere).

- prin rezoluția 66/P/2006 din 09.11.2007 a procurorului din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureș s-a dispus confirmarea rezoluției de începere a urmăririi penale nr. 66/P/2006 din 07.11.2007, față de P. M. I. pentru săvârșirea a două infracțiuni prev. de art. 272, alin. 1 , pct. 2 din L.31/1990-R.

- prin rezoluția nr. 57/VIII/2008 din 20.03.2008 a procurorului general al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureș s-a dispus infirmarea rezoluției de începere a urmăririi penale în cauză și a rezoluției prin care s-a confirmat începerea urmăririi penale și continuarea cercetărilor.

- la data de 16.06.2008, organele de cercetare penală ale poliției judiciare au întocmit referatul cu propunere de a nu se începe urmărirea penală față de P. M. I. pentru toate cele 3 (trei) acuzații aduse prin plângerea penală.

- prin rezoluția nr. 66/P/2006 din 30.09.2008 a procurorului din cadrul Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureș s-a dispus neînceperea urmăririi penale față de P. M. I. pentru comiterea infracțiunii prevăzute de art. 272 alin. 1, pct. 2 din L.31/1990-R, faptă reținută la punctul 1 al rezoluției (pct. 1 al plângerii penale) și pentru comiterea infracțiunii prevăzute de art. 272 alin. 1, pct. 2 din L.31/1990-R, faptă reținută la punctul 2 al rezoluției (pct. 3 al plângerii penale) precum și disjungerea cauzei și continuarea cercetărilor penale față de P. M. I. pentru comiterea infracțiunii prevăzute de art. 272 alin. 1, pct. 2 din Legea nr.31/1990 republicată, faptă reținută la punctul 3 al rezoluției (pct. 2 al plângerii penale). (f.n. 62-71 din dosarul nr. 3322/258/2008 al Judecătoriei Miercurea Ciuc), noul dosar format, prin disjungerea cauzei, fiind înregistrat la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureș sub nr. 134 / P / 2008 din 30.09.2008 , iar la data de 09.02.2012, în urma declinării competenței, în favoarea Parchetului de pe lângă Judecătoria M-Ciuc, dosarul a fost înregistrat la această unitate de parchet sub nr. 242 / P / 2012.

- prin rezoluția nr. 313/II/2/2008 din 14.11.2008 a procurorului general adjunct de la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureș s-a dispus:

- respingerea plângerii petentului P. M. I. împotriva dispoziției de disjungere a cauzei și continuarea cercetărilor pentru infracțiunea prev. de art. 272 alin. 1, pct. 2 din L.31/1990-R. (pct. 2 al plângerii penale)

- respingerea plângerii petentei SC T. SA împotriva soluției de neîncepere a urmăririi penale pentru două infracțiuni prev. de art. 272 alin. 1, pct. 2 din L.31/1990-R. (pct. 1 și 3 al plângerii penale), (f.n. 21-22 din dosarul nr. 3322/258/2008 al Judecătoriei Miercurea Ciuc).

- prin sentința penală nr. 238 din 25.03.2009 a Judecătoriei Miercurea Ciuc s-a hotărât admiterea plângerii formulate de petenta SC T. SA, a fost desființată rezoluția nr. 66/P/2006 din data de 30.09.2008 a Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureș și s-a restituit dosarul la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureș. (f.n. 75-76 din dosarul nr. 3322/258/2008 al Judecătoriei Miercurea Ciuc). Împotriva Sentinței penale nr. 238 din 25.03.2009 a Judecătoriei Miercurea Ciuc au declarat recurs P. M. I. și Parchetul de pe lângă Judecătoria M-Ciuc.

- în baza încheierii nr. 1628 din 12.10.2009 emisă în dosarul nr. 6364/2009 al Înaltei Curți de Casație și Justiție -Secția penală -, prin încheierea nr. 2, emisă în dosarul nr. 3322/258/2008 al Tribunalului Harghita s-a dispus scoaterea cauzei de pe rol și înaintarea dosarului la Tribunalul Sibiu,cauza fiind astfel strămutată. (f.n. 45, 47 din dosarul nr. 3322/258/2008 al Tribunalului Harghita).

- prin decizia penală nr. 298 din 18.12.2009, emisă în dosarul nr. 3322/258/2008 a Tribunalului Sibiu, s-a decis admiterea recursurilor formulate de către Parchetul de pe lângă Judecătoria M-Ciuc și P. M. I. împotriva sentinței penale nr. 238 din 25.03.2009 a Judecătoriei M-Ciuc, care a fost casată și s-a trimis cauza, în rejudecare la Judecătoria Sibiu. (f.n.116-117 din dosarul nr. 3322/258/2008 a Tribunalului Sibiu).

- prin sentința penală nr. 159 din 04.03.2010, emisă în dosarul nr. 16.852/306/2009 al Judecătoriei Sibiu, s-a hotărât desființarea rezoluției din 30.09.2008 din dosarul nr. 66/P/2006 și s-a restituit cauza Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureș, în vederea începerii urmăririi penale față de P. M. I. pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 272 alin. 1, pct. 2 din L.31/1990-R. (pct. 3 din plângerea penală).

- prin decizia penală nr. 216 din 21.06.2010 a Tribunalului Sibiu-secția penală, emisă în dosarul nr. 16.852/306/2009 s-a decis respingerea recursului formulat de către P. M. I. împotriva sentinței penale nr. 159 din 04.03.2010 a Judecătoriei Sibiu, a fost menținută, această sentință fiind astfel definitivă.

- în urma restituirii cauzei la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Tg.- Mureș, dosarul a fost înregistrat sub nr. 178/P din 13.07.2010, iar la data de 17.03.2011, în dosar s-a dispus declinarea competenței în favoarea Parchetului de pe lângă Judecătoria M-Ciuc, având în vedere că împrejurarea inițială, care a determinat preluarea cauzei, a dispărut, respectiv soțul procuror al făptuitorului s-a pensionat. Dosarul a fost înregistrat sub nr. 517 / P / 2011.

- prin ordonanța nr. 615/VIII/1/05.08.2011 a prim procurorului de la Parchetul de pe lângă Judecătoria M-Ciuc s-a dispus respingerea cererii de recuzare a procurorului care supraveghea urmărirea penală - C. S.M., ca neîntemeiată, cerere formulată de către învinuit.

- prin rezoluția din 17.05.2011 procurorul din cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria M-Ciuc a confirmat dispoziția organelor de cercetare penală ale poliției judiciare de începere a urmăririi penale față de P. M. I. pentru săvârșirea unei infracțiuni prev. de art. 272 alin. 1 pct. 2 din L.31/1990-R.

- prin ordonanța din 20.05.2011 procurorul din cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria M-Ciuc a dispus schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de "folosire cu rea-credință, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect"; prev. de art. 272 alin. 1 pct. 2 din L.31/1990-R în infracțiunea de "Gestiune frauduloasă"; prev. și ped. de art. 214 alin. 1 și 2 din Cod penal.

- prin ordonanța din 10.02.2012 a procurorului, din cadrul Parchetului de pe lângă Judecătoria M-Ciuc, s-a dispus conexarea dosarului penal nr. 242/P/ 2012 la dosarul penal nr. 517/P/ 2011, astfel că în prezent se efectuează cercetări într-un singur dosar penal (517/P/ 2011), sub toate cele trei aspecte cuprinse în plângerea penală inițială, precum și sub aspectele la care au făcut referire reprezentanții SC Tușnad SA, după rămânerea definitivă a sentinței penale nr. 159 din 04.03.2010 a Judecătoriei Sibiu.

În temeiul art.6 Cod procedură penală învinuitului i s-a adus la cunoștință învinuirea și încadrarea juridică a faptei, dreptul de a fi asistat de un apărător și dreptul de a nu face nici o declarație.

Acestuia i s-a prezentat, la data de 18.06.2012, materialul de urmărire penală, ocazie cu care a dat și o declarație prin care a declarat că nu recunoștea existența vreunui prejudiciu cauzat SC T. SA, ca urmare a încheierii contractului de consultanță și a arătat că nu dorea să dea declarații despre această învinuire. Învinuitul a mai arătat că învinuirea ce i se aducea este una vagă, nu se contura săvârșirea vreunei infracțiuni, nu înțelegea și nu i s-au prezentat, de către organele de urmărire penală elementele constitutive ale infracțiunii, astfel încât nu putea propune probe în apărare.

S-a apreciat cu privire la obiecțiunile învinuitului că, în cursul urmăririi penale, i-au fost respectate drepturile procesuale ale acestuia. Învinuitul și-a folosit în mod activ drepturile sale în legătură cu cercetările efectuate. Astfel, de la înregistrarea cauzei (anul 2005) învinuitul a uzat de dreptul său de a nu da declarații, de a fi asistat de apărător, a formulat plângeri împotriva soluției de disjungere, împotriva rezoluției de începere respectiv de confirmare a începerii urmăririi penale, recuzarea procurorului, a depus memorii, și-a exercitat apărările în cauzele care au avut ca obiect plângerea împotriva soluțiilor de netrimitere în judecată ale procurorului.

Învinuitul cunoștea noua încadrare juridică și i s-a comunicat un exemplar al ordonanței procurorului, imediat după emiterea acesteia, astfel încât avea posibilitatea de a depune memorii și formula cereri. Faptul că a invocat neînțelegerea învinuirii se putea interpreta ca o încercare de tergiversare a soluționării prezentei cauze, având în vedere și atitudinea procesuală anterioară a învinuitului de formulare a unor plângeri cu privire la actele de urmărire penală efectuate.

La termenul din data de 16.01.2012 inculpatul a formulat, în temeiul dispozițiilor art. 300 alin. 2 Cod procedură penală și, în subsidiar, în temeiul dispozițiilor art. 332 alin. 1 și 2 Cod procedură penală, cu referire la prevederile art. 197 alin. 2 Cod procedură penală, mai multe excepții, de natură să justifice, în opinia sa, restituirea dosarului către organul judiciar care a efectuat urmărirea penală, în vederea refacerii acesteia cu respectarea dispozițiilor imperative ale legii.

În principal, inculpatul a semnalat instanței următoarele:

1. A invocat prevederile art. 197 Cod procedură penală, potrivit cărora încălcările dispozițiilor legale care reglementează desfășurarea procesului penal atrag nulitatea actului, inculpatul a fost privat de a lua la cunoștință de întregul material probator, în vederea exercitării dreptului la apărare, fapt ce constituia o vătămare procedurală, astfel după cum rezultă și din fila 90 dosar 517/P/2011 vol. I/ procesul-verbal de prezentare a materialului de urmărire penală din data de 18.06.2012, din care a rezultat că s-au cerut administrarea unor probe cuprinse în declarația de învinuit, din aceeași dată, filele 88,89, respectiv data la care s-ar fi petrecut infracțiunea, care au fost bunurile încredințate inculpatului de către partea vătămată spre administrare/gestionare și individualizarea lor, data când i-au fost încredințate, raportul juridic în temeiul căruia administra/gestiona bunurile, mandatul în baza căruia acționa la SC T. SA, în ce constă prejudiciul suferit de SC T. SA, în ce a constat acțiunea/inacțiunea inculpatului asupra bunurilor și modul de stabilire a presupusului prejudiciu.

Potrivit art. 252 Cod procedură penală, organul de cercetare penală ar fi trebuit să examineze această cerere și să dispună prin ordonanță admiterea sau respingerea cererilor inculpatului. Nu a fost emisă nicio ordonanță în acest sens.

Principiul legalității impunea ca activitatea judiciară să se desfășoare după normele de procedură penală, care au caracter imperativ, nu de recomandare. Prin faptul că procurorul nu a respectat o obligație imperativă, a art. 252 Cod procedură penală, inculpatul a fost prejudiciat în garantarea drepturilor procesuale, sancțiunea fiind nulitatea procesului-verbal de prezentare a materialului de urmărire penală. Astfel prin sentința penală 768/2008, în dosarul nr. 745/1/2007, I.C.C.J. a considerat că "urmărirea penală în cauză a fost semnificativ afectată prin nerespectarea reală și efectivă a dreptului la apărare … administrându-se numai probe în acuzare, fiind respinse probele apărării, astfel încât actele administrative, în condițiile arătate, erau lovite de nulitate absolută … deoarece procurorul trebuie să îndeplinească toate garanțiile procesuale conferite de legiuitor fazei menționate";. Concluzia a fost că a încălcat dreptul la apărare pe parcursul întregii urmăriri penale, ceea ce nu putea fi îndreptat decât prin refacerea întregii urmăriri penale de către procuror, remediul procedural fiind dat de dispozițiile art. 332 alin. 2 Cod procedură penală, prin restituirea cauzei la procuror.

Ulterior, s-a dispus, din oficiu, completarea probatoriului, astfel că, în data de 23.08.2012, fila 45 dosar nr. 517/P/2011 vol. VIII, Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc a solicitat depunerea la dosar a unor situații financiare și alte documente ale S.C. CRONOS S.R.L., iar, în data de 28.08.2012, S.C. T. S.A., a depus la parchet un centralizator cu anumite sume virate către S.C. C. S.R.L., deci au fost depuse acte noi, după data de 18.06.2012, după prezentarea materialului de urmărire penală.

Remediul procesual se regăsea în dispozițiile art. 197 alin. 1 și 4 Cod procedură penală, potrivit cărora instanța poate să ia nulitatea în considerare, în orice stare a procesului, deci și cu ocazia discutării regularității actului de sesizare al instanței conform art. 300 Cod procedură penală. Remediul procesual era completat de art. 332 Cod procedură penală care prevedea restituirea cauzei la procuror pentru refacerea actului de procedură, deoarece această nulitate nu putea fi acoperită prin administrarea probatoriului de către instanță, ci numai de procuror.

2. Așa cum a rezultat din procesul verbal de prezentare a materialului de urmărire penală, prima dată i s-a prezentat materialul de urmărire penală și, apoi, i-a fost luată declarația de învinuit, conform art. 255 Cod procedură penală, urmărirea penală nefiind completă în această situație.

Potrivit art. 255 Cod procedură penală urmărirea penală se consideră terminată, dacă învinuitul nu a propus noi probe, ori așa cum rezultă din declarația de învinuit, acesta a solicitat anumite probe, asupra cărora procurorul nu s-a pronunțat.

Capitolul IV din Codul de procedură penală definește și reglementează următoarele: procedura prezentării materialului de urmărire penală și ascultarea învinuitului, înainte de terminarea cercetării.

Prin privarea inculpatului de a-și exercita dreptul la apărare, au fost încălcate și prevederile art. 21 alin. 3 din Constituția României, potrivit căruia "părțile au dreptul la un proces echitabil";, precum și art. 6 pct. 3 din Convenția Pentru Apărarea Drepturilor Omului, privind dreptul la un proces echitabil, respectiv " a. să fie informat, în termenul cel mai scurt, într-o limbă pe care o înțelege și în mod amănunțit, despre natura și cauza acuzației aduse împotriva sa; b. să dispună de timpul și de înlesnirile necesare pregătirii apărării sale";.

Remediul procesual se regăsea în dispozițiile art. 197alin. 1 și 4 Cod procedură penală potrivit cărora instanța poate să ia nulitatea în considerare, în orice stare a procesului, deci și cu ocazia discutării regularității actului de sesizare, conform art. 300 Cod procedură penală.

Conform art. 6 și următoarele din Codul de procedură penală, aceasta reprezintă o încălcare a dreptului de apărare, cu atât mai mult, cu cât în rechizitoriu, apăreau alte elemente decât cele cuprinse în procesul verbal de începere a urmăririi penale și în procesul de prezentare a materialului de urmărire penală.

3. În rechizitoriu apăreau elemente noi, pe care inculpatul nu le-a cunoscut în faza de urmărire penală, cum ar fi: la fila 27 alin. 3 din dosarul nr. 4858/258/2012 în rechizitoriu s-a precizat că, consumarea infracțiunii s-ar fi produs în data de 29.09.2008, dată la care executorul judecătoresc a poprit conturile S.C. T. S.A., deși inculpatul a fost cercetat pentru încheierea unui contract de consultanță, din data de 2004, iar felul în care a încercat să-și facă apărarea, se referea la anul 2004, nu la anul 2008 care apărea în rechizitoriu.

În situația în care contractul de consultanță a fost încheiat, în luna martie 2004, însemna că plângerea penală a S.C. T. S.A. din aprilie 2005 a avut un scop preventiv, privind o infracțiune ce avea să se producă câțiva ani mai târziu, respectiv în septembrie 2008.

Potrivit prevederilor art. 222 (1) Cod procedură penală plângerea penală poate fi făcută de o persoană "referitoare la o vătămare ce i s-a cauzat prin infracțiune"; și nu pentru o eventuală vătămare viitoare. Infracțiunea ar fi trebuit să se consume înainte de înregistrarea plângerii penale, formulate de către S.C. T. S.A. ( 21.04.20155).

În această situație ar fi fost obligatorie o nouă sesizare, a organelor de urmărire penală, prin unul dintre modurile prevăzute de art. 221 Cod procedură penală, ulterioară datei de 29.09.2008, întrucât actele de sesizare nu puteau avea caracter preventiv. În plus, la data respectivă se făceau acte premergătoare pentru o altă presupusă infracțiune la Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale.

La dosar nu există niciun act de sesizare, a organului de urmărire penală, privind fapta din 29.09.2008.

Data săvârșirii unei infracțiuni reprezintă un element definitoriu în ceea ce privea încadrarea juridică a faptei, aplicarea legii penale în timp și spațiu, prescripția, etc.

Un element nou apărut în rechizitoriu și care nu i-a fost prezentat, anterior, se referea la noțiunea de "bun";, ce constituia obiectul material al infracțiunii incriminate de art. 214 Cod penal, ce trebuia să aparțină, în mod obligatoriu, lumii materiale și nu celei spirituale sau morale, pentru a putea exista infracțiunea contra patrimoniului.

La fila 26 din dosarul nr. 4858/258/2012 din rechizitoriu, a rezultat că, prin "bun";, parchetul înțelegea "angajarea societății pe care o administra, ca parte într-un contract, cu clauze dezavantajoase pentru ea";. Angajarea societății era doar o promisiune, de acceptare a unor servicii viitoare și nicidecum un bun din sfera materială.

4. Urmărirea penală în acest dosar s-ar fi efectuat prin încălcarea normelor de procedură penală, privind incompatibilitatea, respectiv art. 48 (1) lit.e, g și art. 49 (2) Cod procedură penală.

Astfel, în acest dosar, procurorul C. S., a desfășurat urmărirea penală în dublă calitate, atât de organ de urmărire penală, cât și în calitate de procuror care supraveghea activitatea organelor de urmărire penală.

În perioada 2005-2010 dl. C. S., în calitate de lucrător a I.P.J.,a efectuat acte de urmărire penală, iar în data de 07.11.2007, prin rezoluția de începere a urmăririi penale a declanșat procedura amintită față de inculpat, pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 272 din Legea nr. 31/1990, exact pentru fapta pentru care a fost trimis în judecată, dar, sub altă încadrare juridică. Această rezoluție a fost infirmată, ulterior de Procurorul general al Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureș.

Potrivit art. 49 (2) Cod procedură penală dispozițiile privind cauzele de incompatibilitate prevăzute de art. 48 Cod procedură penală se aplică și procurorului.

Potrivit art. 48 (1) lit. e Cod procedură penală judecătorul este incompatibil dacă soțul, ruda sau afinul a efectuat acte de urmărire penală în cursul urmăririi penale. Deci dacă soțul sau ruda unui judecător (procuror) a efectuat acte de urmărire penală într-un dosar, judecătorul (procurorul) devine incompatibil.

Cu atât mai mult magistratul e incompatibil să judece dacă a efectuat chiar el acte de urmărire penală în cauza respectivă.

Interpretarea art. 48 lit. e din Codul de procedură penală este foarte clară și se referea la două situații diferite: cel care efectuează acte de urmărire penală și cel care supraveghează urmărirea penală.

Cum putea dl. C. să aplice prevederile art. 218 (1) Cod procedură penală, potrivit căruia "Procurorul conduce și controlează nemijlocit activitatea de cercetare penală a poliției judiciare și supraveghează ca actele de urmărire penală să fie efectuate cu respectarea dispozițiilor legale"; în situația în care actele de urmărire penală au fost efectuare de către el însuși.

În al doilea rând, între dl. C. S. și soția inculpatului, fost procuror la Parchetul de pe lângă Tribunalul Harghita, au existat situații tensionate, în perioada în care dl. C. conducea serviciul de cercetări penale al I.P.J. Harghita, tocmai datorită activității de îndrumare și supraveghere, pe care o exercita procurorul în această calitate, când aceasta a infirmat și restituit, pentru completare, foarte multe dosare pe care trebuia să le remedieze tocmai subcomisarul C. S.

În concluzie, efectuarea actelor de urmărire penală de către un procuror, aflat în situația de incompatibilitate, atrăgea nulitatea tuturor actelor de urmărire penală, inclusiv a rechizitoriului, conform art. 197 al. 2 Cod procedură penală raportat la art. 332 alin. 2 Cod procedură penală, solicitând restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale.

5. În data de 17.05.2011 aceeași persoană, dar, în calitate de procuror, a confirmat începerea urmăririi penale față de inculpat, pentru aceeași faptă fila 27 dosar nr. 517/P/2011 Vol.I, - iar după trei zile, respectiv în data de 20.05.2011, fără să apară niciun element, nou, în dosar, prin ordonanța din 20.05.2011 dl. procuror, a schimbat, din oficiu, cele 2 rezoluții ale sale, de începere a urmăririi penale din art. 272 din legea nr. 31/1990 în infracțiunea de gestiune frauduloasă fila 23 dosar 517/P/2011 vol.I.

Au fost încălcate prevederile art. 238 Cod procedură penală, potrivit cărora "Organul de cercetare penală, dacă constată fapte noi în sarcina învinuitului sau inculpatului ori împrejurări noi care pot duce la schimbarea încadrării juridice a faptei";, face propuneri pentru schimbarea încadrării juridice în cauză, nu au fost constatate nici fapte noi și nici împrejurări noi.

Ordonanța din data de 20.05.2011 era nelegală, pentru că nu a apărut nicio împrejurare nouă în cauză, încălcându-se prevederile art. 238 Cod procedură penală, dar și dispoziția sentinței penale nr. 159/04.03,2010 pronunțată în dosarul nr. 16852/306/2009 al Judecătoriei Sibiu, prin care se dispunea restituirea cauzei, la parchet, în vederea începerii urmăririi penale față de intimat, pentru săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 272 alin. 1 pct. 2 din Legea nr. 31/1990.

De asemenea, au fost încălcate și prevederile art. 220 Cod procedură penală conform cărora un act sau o măsură nelegală este infirmată prin ordonanță.

6. Prin sentința penală nr. 159/2010 a Judecătoriei Sibiu, s-a dispus restituirea cauzei la parchet, în vederea începerii urmăririi penale pentru săvârșirea infracțiunii prev. de art. 272 alin.1 pct. 2 din Legea nr. 31/1990. Începerea urmăririi penale putea avea loc doar în situația inexistenței unui caz de împiedicare, dar la data de 17.05.2011 fapta prevăzută de art. 272 era prescrisă.

Nulitatea actului de începere a urmăririi penale atrăgea nulitatea urmăririi penale, respectiv a celorlalte acte de procedură.

În practică s-a decis că nerespectarea dispozițiilor care reglementează desfășurarea urmăririi penale, respectiv nesocotirea art. 201 și următoarele Cod procedură penală determină refacerea urmăririi penale, fiind incidente prevederile art. 300 al. 2 Cod procedură penală.

Față de cele menționate mai sus s-a solicitat restituirea cauzei la Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc pentru refacerea urmăririi penale și a actului de sesizare.

Excepțiile formulate de inculpat au fost puse, în discuție, la ședința din data de 16.01.2013, context în care instanța a pus în discuție și incidența în cauză a dispozițiilor art. 5, alin. (2) din Legea nr. 303/2004.

După ședință, la data de 23.01.2013 și 06.02.2013, inculpatul a depus, la dosar, note scrise în care au inserate explicații cu privire la excepțiile invocate.

De asemenea, după ședința din data de 16.01.2013, reprezentantul Parchetului de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc a depus concluzii scrise cu privire la excepțiile invocate de inculpat, prin care au fost relevate următoarele aspecte:

"1) Incidența prevederilor art.197 Cod procedură penală privind nulitatea absolută a urmăririi penale ca urmare a nerespectării dispozițiilor legale privind prezentarea materialului de urmărire penală și încălcarea dreptului la apărare.

S-a invocat de către inculpat faptul că a solicitat cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală, administrarea unor probe, mențiuni care au fost efectuate în declarația de învinuit, luată cu aceeași ocazie, iar procurorul nu a administrat probele solicitate și a emis rechizitoriu, fără a dispune prin ordonanță, motivat, admiterea sau respingerea acestora.

Din declarația luată a rezultat că învinuitului i s-a adus la cunoștință învinuirea și încadrarea juridică a faptei, dreptul de a fi asistat de un apărător și dreptul de a nu face nici o declarație. De altfel, învinuitul cunoștea în ce constă învinuirea, încă de la dispunerea schimbării încadrării juridice, prin ordonanța procurorului din data de 20.05.2011, din care au rezultat elementele constitutive ale infracțiunii de "Gestiune frauduloasă";. Învinuirea i s-a adus la cunoștință, de către organele de cercetare penală ale poliției și totodată i s-a comunicat învinuitului și ordonanța procurorului de schimbare a încadrării juridice, imediat după emiterea acesteia, astfel încât avea posibilitatea de a depune memorii și formula cereri.

Acestuia i s-a prezentat, la data de 18.06.2012, materialul de urmărire penală, ocazie cu care a dat și o declarație, în care a arătat că nu recunoaște existența vreunui prejudiciu, cauzat SC T. SA, ca urmare a încheierii contractului de consultanță și că nu dorește să dea declarații, despre această învinuire. Învinuitul a mai arătat că învinuirea ce i se aducea era una vagă, nu se contura săvârșirea vreunei infracțiuni, nu înțelegea și nu i s-au prezentat, de către organele de urmărire penală, elementele constitutive ale infracțiunii, astfel încât nu putea propune probe în apărare.

Cu privire la aceste obiecțiuni ale învinuitului s-a făcut referire, doar în rechizitoriu, întrucât aceste aprecieri ale învinuitului nu constituiau noi cereri, în probațiune. Sintagma ";cereri noi în legătură cu urmărirea penală";, din conținutul art.252 din Cod procedură penală se refere, în mod evident, la cereri de administrare a unor probe, prin mijloacele de probă limitativ enumerate la art.64 din Cod procedură penală, dacă învinuitul are obiecțiuni cu privire la încadrarea juridică și existența elementelor constitutive ale infracțiunii reținute în sarcina sa, poate formula memorii, prin care să-și exprime punctul de vedere, iar organele de urmărire penală nu au, în acest caz, o obligație legală de a combate apărările formulate de către învinuit. A accepta contrariul ar însemna a se deschide o polemică scrisă, între organele de urmărire penală și învinuit, cu privire la existența elementelor constitutive ale infracțiunii. S-au apreciat ca nefondate obiecțiunile învinuitului privind administrarea unor probe, doar în acuzare. În cursul urmăririi penale au fost respectate drepturile procesuale ale acestuia. Învinuitul și-a folosit, în mod activ, drepturile sale, în legătură cu cercetările efectuate. Astfel, de la înregistrarea cauzei (anul 2005) învinuitul a uzat de dreptul său de a nu da declarații, de a fi asistat de apărător, a formulat plângeri împotriva soluției de disjungere, împotriva rezoluției de începere, respectiv de confirmare a începerii urmăririi penale, recuzarea procurorului, a depus memorii, și-a exercitat apărările, în cauzele care au avut ca obiect plângerea împotriva soluțiilor de netrimitere în judecată, ale procurorului.

Cu privire la depunerea, de către partea civilă, a unor precizări la dosarul cauzei, fără a se mai proceda de către procuror la o nouă prezentare a materialului de urmărire penală s-au invocat, în apărare, următoarele aspecte:

Dispozițiile art.250 - 257 din Codul de procedura penala, care reglementează instituția prezentării materialului de urmărire penală, nu erau prevăzute sub sancțiunea nulității absolute, ci a nulității relative, care putea fi invocată numai in condițiile prevăzute de art.197 alin.1 si 4 din Codul de procedura penala. In speță, deși s-a invocat încălcarea dispozițiilor legale, privind prezentarea materialului de urmărire penala, ca urmare a administrării unei probe cu înscrisuri, care nu a fost adusă la cunoștința inculpatului, printr-o nouă prezentare a urmăririi penale, acesta nu a justificat existenta unei vătămări, care să nu fi putut fi înlăturată decât prin anularea actelor întocmite, ulterior, pretinsei încălcări. Era real că, prin nerespectarea dispozițiilor legale privind prezentarea materialului de urmărire penală, inculpatul putea fi privat, la momentul procesual respectiv, de posibilitatea de a formula cereri si de a solicita probe în apărare, dar această vătămare putea fi înlăturata de către prima instanță, în fața cărora puteau fi solicitate orice probe. In cauza de față nu s-a putut retine existenta unei vătămări, cauzate de pretinsa încălcare, la acel moment procesual, a dispozițiilor legale,inculpatul putând lua la cunoștință despre înscrisul prezentat de partea civilă, în care se făceau precizări cu privire la prejudiciu. Din aceste considerente s-a invederat că se impunea respingerea excepției invocate, privind restituirea cauzei, la procuror, în vederea refacerii urmăririi penale.

Referitor la aspectele invocate la pct.2, din concluziile scrise, ale inculpatului, se impunea a se constata că acesta s-a referit tot la momentul prezentării materialului de urmărire penală. Declarația tip, de învinuit, din 18.06.2012, luată imediat după prezentarea materialului de urmărire penală (activitate consemnată în procesul verbal din 18.06.2012), nu constituia o ascultare a acestuia, în sensul art.69 și următoarele din Cod procedură penală. Cele consemnate se refereau la obiecțiile învinuitului, cu privire la elementele constitutive ale infracțiunii reținute în sarcina sa,aspecte explicate la pct.1.Luarea acestei declarații, imediat după prezentarea materialului de urmărire penală, nu era măsură a aduce o vătămare, care să nu poată fi înlăturată, care să impună anularea actului, atât timp cât obiecțiunile respective puteau fi formulate și printr-un memoriu și chiar dacă s-ar fi admis că aceea declarație constituia un mijloc de probă, în accepțiunea art. 64 și 69 din Cod procedură penală, nu era necesară o nouă prezentare a materialului de urmărire penală învinuitului, atât timp cât actul respectiv era propria declarație și învinuitul cunoștea conținutul acesteia.

Cu privire la menționarea, în rechizitoriu, a unor elemente noi care nu ar fi fost cunoscute de către inculpat, în faza de urmărire penală, s-a arătat că momentul consumativ al infracțiunii de "Gestiune frauduloasă"; nu era un element nou, fiind indicat în ordonanța, prin care s-a dispus schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de "folosirea, cu rea-credință, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect";, prev. și ped. de art.272 alin.1,pct.2 din Legea 31/1991®, în infracțiunea de "GESTIUNE FRAUDULOASĂ";, prev. și ped. de art.214 alin.1 și 2 din Cod penal. S-a menționat, astfel, în ordonanță următoarele:";Acest prejudiciu s-a și produs prin faptul că instanța civilă,analizând strict condițiile de valabilitate ale contractului, a admis acțiunea SC C. SRL și a obligat SC T. SA la plata sumei de 277.564 lei. (Sentința civilă definitivă nr.2303/16.10.2008 a Tribunalului Harghita -Secția Civilă)."; Asemenea precizări, periodice, cu privire la executarea silită au fost făcute de către partea civilă SC T. SA, prin memoriile depuse la dosar, care au fost aduse la cunoștința învinuitului cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală. Natura și proveniența prejudiciului a rezultat și din hotărârile instanțelor, care au soluționat plângerea formulată împotriva soluției de netrimitere în judecată, precum și din procesul-verbal de consemnare a efectuării actelor premergătoare întocmit în cauză.

Faptul că învinuitul nu era de acord cu existența prejudiciului și a săvârșirii infracțiunii reținute,nu constituit o eventuală încălcare a drepturilor sale procesuale, cu consecința imposibilității de a se apăra eficient și nu putea constitui un motiv de restituire a cauzei, la parchet, în vederea refacerii urmăririi penale.

Cu privire la invocarea lipsei unei plângeri, din partea SC T. SA cu privire la noua infracțiune reținută, s-a arătat că existența elementelor constitutive ale infracțiunii de "Gestiune frauduloasă"; a fost constatată de procuror, din oficiu,așa cum rezultă din ordonanța de schimbare a încadrării juridice.

Cu privire la încălcarea normelor de procedură privind existența cazurilor de incompatibilitate prevăzute de art.48 alin.1,lit. e) și g) din Cod procedură penală cu referire la art. 49 alin.2 din Cod penal s-a arătat că aspectele de incompatibilitate au fost invocate de către învinuit și prin cererea de recuzare a procurorului, formulată în faza de urmărire penală, care a fost respinsă, motivat ca fiind neîntemeiată de către prim-procurorului Parchetului de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, prin ordonanța din 05.08.2011(fila 49-vol.I).

Aceleași aspecte au fost invocate și cu ocazia recuzării procurorului C.S. M., ca procuror de ședință și, prin încheierea din data de 15.01.2013, s-a dispus de către instanță, respingerea cererii de recuzare. S-a mai arătat, legat de prev.art.48 lit. e) că acest caz de incompatibilitate nu putea fi aplicat procurorului care a efectuat acte de cercetare penală și ca organ de cercetare penală întrucât textul de lege se referă clar la "soțul,ruda sau afinul"; (judecătorului,în speță procurorului).

Cu privire la cazul prevăzut de art.49 lit.g Cod procedură penală, respectiv existența unei stări de dușmănie între procuror și soțul (soția)inculpatului s-a constatat că erau doar simple afirmații,nedovedite în vreun fel,constatându-se, astfel, și inexistența acestui caz de incompatibilitate.

Prin formularea excepțiilor, în data de 16.01.2013, în fața instanței de fond s-a reiterat existența acelorași cazuri de incompatibilitate. Cu privire la cazul de incompatibilitate prevăzut de art.48 lit. g) s-a reținut a fi foarte clar că nu există nici un indiciu(cu excepția afirmațiilor soției inculpatului - apărător în această cauză a inculpatului) cu privire la existența vreunei relații de dușmănie,fiind doar o încercare de tergiversare a soluționării acestei cauze, care avea de altfel o vechime însemnată (din 2005).

Cu privire la cazul de incompatibilitate prevăzut de art.48 lit.e) din Cod procedură penală s-a avut în vedere situația procurorului, care a efectuat, anterior, acte de cercetare penală, în calitate de organ de cercetare penală, apreciindu-se că dacă soțul sau ruda, unui procuror a efectuat acte de urmărire penală, într-un dosar, acesta devenea incompatibil astfel că, cu atât mai mult procurorul era incompatibil să finalizeze urmărirea penală, dacă a efectuat chiar el acte de urmărire penală în cauza respectivă. S-a mai arătat că există o separație clară între cel care făcea cercetarea penală și cel care supraveghea urmărirea penală și, în mod cert, nu a fost în intenția legiuitorului de a nu exista această separație, în analiza cazurilor de incompatibilitate. S-a concluzionat că existența acestei stări de incompatibilitate atrăgea nulitatea tuturor actelor de urmărire penală, inclusiv a rechizitoriului, conform art.197 alin.2 din Cod procedură penală și art.332 alin.2 din Cod procedură penală.

Cu privire la această excepție invocată s-a arătat că în conformitate cu disp. art. 197 alin. 2 și 3 Cod procedură penală, dispozițiile relative la sesizarea instanței sunt prevăzute sub sancțiunea nulității, iar nulitatea prevăzută în alin. 2 nu poate fi înlăturată în nici un mod. Ea poate fi invocată, în orice stare a procesului și se ia în considerare chiar din oficiu. De asemenea art. 332, alin. 2 Cod procedură penală prevedea că instanța se desesizează și restituie cauza procurorului, pentru refacerea urmăririi penale, în cazul nerespectării dispozițiilor privitoare la sesizarea instanței.

Conform dispozițiilor legale menționate instanța se desesizează și restituie cauza procurorului în cazurile expres menționate, printre care și cel al nerespectării dispozițiilor legale privind sesizarea instanței.

Restituirea cauzei trebuia să fie o situație de excepție, motiv pentru care legiuitorul a limitat, drastic, aceste cauze la vicii de procedură, ocrotite sub sancțiunea nulității absolute și justificate de nevoia respectării principiului legalității.

În cazul analizat, s-a invocat, de către inculpat, existența unei presupuse lipse de obiectivitate a procurorului, care a definitivat urmărirea penală, raportat la situația în care același procuror a efectuat, anterior, în aceeași cauză, unele acte de urmărire penală, în calitate de organ de cercetare penală.

S-a arătat că nu era permisă o interpretare extensivă a cazurilor de incompatibilitate, existența unei lipse de obiectivitate în ceea ce privea efectuarea urmăririi penale, cu consecința nerespectării, în faza de urmărire penală, a principiului care se referă la garantarea aflării adevărului, trebuia raportată, strict, la cazurile de incompatibilitate prevăzute de Codul procedură penală.

Instanța nu putea adăuga un alt caz de incompatibilitate a procurorului, cu excepția celor menționate de legiuitor. Aceste cazuri de incompatibilitate invocate au mai fost invocate conform art.51 alin.1 din Cod procedură penală (în faza de urmărire penală), precum și cu ocazia primului termen de judecată, ambele cereri de recuzare fiind respinse, motivat.

S-a mai invederat că Înalta Curte de Casație și Justiție, pronunțându-se asupra unor recursuri în interesul legii, a analizat și alte cazuri în care există o presupusă lipsă de obiectivitate a magistratului, concluzionând că nu există situații de incompatibilitate, invocându-se deciziile 7/2007, 22/2008 și 11/2009, în care s-au analizat cazuri privind pe judecători(singurii care înfăptuiesc justiția), cazuri mult mai îndreptățite să fie considerate, la prima vedere, cazuri de incompatibilitate.

Relevantă pentru speța analizată era situația prevăzută de art.49 alin.4 din Cod procedură penală, în care se arată că "persoana care a efectuat urmărirea penală este incompatibilă să procedeze la refacerea acesteia, atunci când refacerea este dispusă de către instanță";. Pentru a nu se adăuga și alte cazuri de incompatibilitate I.C.C.J, prin decizia 11/2009 a stabilit că ";art.49 alin.4 din Cod procedură penală se interpretează în sensul că nu există incompatibilitate a persoanei care a efectuat urmărirea penală, în ipoteza trimiterii cauzei la procuror, în vederea redeschiderii urmăririi penale,prevăzută de art.278 ind.1,alin.8,lit.b) din Cod procedură penală cu referire la art. 273 alin.1,ind.1 din Cod procedură penală. Rezultă astfel că, legiuitorul a prezumat doar o lipsă de obiectivitate, strict în situația prevăzută de art.49 alin.4 din Cod procedură penală, astfel că era evident că nu se puteau adăuga alte cazuri de presupusă lipsă de obiectivitate, cu consecința declarării nule a urmăririi penale și a restituirii cauzei la procuror, în vederea refacerii acesteia.

Fără a insista în considerații privind efectuarea urmăririi penale, cu respectarea legalității și a principiului aflării adevărului, s-a arătat că rezulta, din materialul probatoriu, că drepturile inculpatului au fost respectate, fiind administrate probe, atât în acuzare, cât și în apărare. Astfel, inculpatul a avut posibilitatea de a fi asistat de apărător ales, a dat declarații, a depus memorii a formulat obiecțiuni, și plângeri împotriva unor acte de urmărire penală.

Nu se putea aprecia, astfel, că urmărirea penală era nulă absolut, pe baza unor prezumții invocate de acesta, de lipsă de obiectivitate a procurorului, fiind necesară respingerea excepției și judecarea cauzei în condiții de oralitate, contradictorialitate și publicitate că către o instanță.

Referitor la presupusa încălcare a prevederilor legale (art.238), cu ocazia schimbării, din oficiu, de către procuror a încadrării juridice, la scurt timp după ce s-a confirmat începerea urmăririi penale, pentru infracțiunea de "folosire, cu rea-credință, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect"; prev. și ped. de art.272 alin.1,pct.2 din Legea 31/1991® s-a invederat că nu se putea specula de către inculpat că au apărut elemente noi, de probațiune, în cele trei zile de la confirmarea începerii urmăririi penale.

Conform art.278 alin.8) lit.b) din Cod procedură penală, judecătorul, în cazul în care admite plângerea, împotriva rezoluției de neîncepere a urmăririi penale, desființează rezoluția și trimite cauza procurorului, în vederea începerii urmării penale. Raliindu-se opiniei jurisprudenței conform căreia procurorul este obligat să dispună începerea urmăririi penale, cu privire la infracțiunea care a format obiectul actelor premergătoare, s-a dispus de către organele de cercetare penală, și s-a confirmat de către procuror, începerea urmăririi penale cu privire la infracțiunea de "folosire, cu rea-credință, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect";, prev. și ped. de art.272 alin.1, pct.2 din Legea 31/1991®. În rezoluția de confirmare a începerii urmăririi penale, din 17.05.2011, chiar s-a făcut referire că dispunerea începerii urmăririi penale s-a făcut având în vedere dispozițiile din sentințele penale nr.216/04.03.2010 a Judecătoriei Sibiu și a deciziei Tribunalului Sibiu cu nr.216/21.06.2010.

Nicio dispoziție legală nu împiedică organele de urmărire penală să dispună ulterior, schimbarea încadrării juridice, fapt ce s-a și efectuat prin ordonanța din data de 20.05.2011.Motivele au fost explicate în cuprinsul ordonanței și schimbarea încadrării juridice nu s-a datorat apariției unor elemente noi, în cele trei zile, așa cum s-a speculat de către inculpat, ci datorită producerii rezultatului infracțiunii (cauzarea unui prejudiciu efectiv SC T. SA), astfel cum era detaliat în rechizitoriu. Acest prejudiciu s-a produs în perioada parcurgerii ciclului procesual de soluționare a plângerii împotriva soluției procurorului și noua încadrare juridică era firească. Dispunerea începerii urmăririi penale nu se putea efectua, direct, după trimiterea cauzei procurorului, fiind necesară, formal și procedural, dispunerea începerii urmării penale, sub aspectul infracțiunii care a format obiectul plângerii împotriva soluției procurorului. Astfel au fost respectate dispozițiile procedurale în materia începerii respectiv schimbării încadrării juridice și se impunea respingerea excepției ca nefondată.

Cu privire la invocarea intervenției prescripției răspunderii penale legată de infracțiunea sub aspectul cărora s-au efectuat acte premergătoare, era pertinent punctul de vedere al instanțelor, din județul Sibiu, care au soluționat plângerea împotriva soluției procurorului și care au apreciat că a fost întrerupt cursul prescripției. În cauză nu intervenise, la data dispunerii începerii urmăririi penale(17.05.2011), prescripția specială, având în vedere maximul pedepsei prevăzută de lege, raportat la prevederile art. 122 alin.1,lit. d) și art.122 din Cod penal, precum și data săvârșirii faptei (ianuarie 2005). Astfel, termenul de împlinire a prescripției speciale era de 7 ani și șase luni și nu era împlinit la data începerii urmăririi penale. Deveneau, deci, lipsite de relevanță aceste obiecțiuni (excepții)invocate, având în vedere că instanța a fost investită cu judecarea cauzei având ca obiect o altă infracțiune pentru care nu este împlinit termenul de prescripție.

Având în vedere considerentele expuse mai sus, s-a susținut că se impunea respingerea, ca neîntemeiate, a excepțiilor invocate de către inculpat.";

Analizând excepțiile invocate prin raportare la actele dosarului, instanța a reținut că doar o parte dintre acestea erau întemeiate, context în care pe celelalte le-a respins, deoarece:

Cu privire la incidența prevederilor art.197 Cod procedură penală (privind nulitatea absolută a urmăririi penale ca urmare a nerespectării dispozițiilor legale privind prezentarea materialului de urmărire penală și încălcării dreptului la apărare), instanța a reținut că art. 252 Cod procedură penală dispunea că "dacă inculpatul a formulat cereri noi în legătură cu urmărire penală, organul de cercetare penală le examinează și dispune, prin ordonanță admiterea sau respingerea lor";.

Or, un astfel de demers nu s-a materializat, deși inculpatul a formulat mai multe cereri cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală.

Totodată, cu privire la depunerea de către partea civilă a unor precizări la dosarul cauzei, fără a se mai proceda, de către procuror, la o nouă prezentare a materialului de urmărire penală, instanța a reținut că, dacă după momentul prezentării materialului de urmărire penală, în cauză, s-au efectuat acte noi, care îl priveau pe inculpat, fără ca ulterior să se procedeze la o nouă prezentare a materialului de urmărire penală, cu consecința punerii inculpatului în imposibilitate de a-și exercita drepturile procesuale și de a se apăra, el fiind trimis în judecată fără a avea cunoștință de noul material probatoriu administrat, această nerespectare a unei norme procesuale imperative (art. 253 Cod procedură penală) ducea la o sesizare nelegală, a instanței de judecată, prin neprezentarea materialului de urmărire penală, deoarece rechizitoriul putea fi întocmit, legal, doar după efectuarea acestei proceduri, care era ultima la care participă inculpatul, în faza de urmărire penală, redactarea actului de sesizare neavând caracter public.

Pentru aceste motive, considerând că această încălcare nu putea fi acoperită, exclusiv, prin administrarea probatoriului în faza de judecată, instanța a apreciat că se impune restituirea cauzei la Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc.

Totodată, instanța a avut în vedere că, potrivit art. 197 alin. 2 și 3 Cod procedură penală dispozițiile relative la sesizarea instanței erau prevăzute sub sancțiunea nulității, iar nulitatea, prevăzută în alin. 2, nu putea fi înlăturată, în nici un mod. Ea putea fi invocată în orice stare a procesului și se lua în considerare chiar din oficiu. De asemenea art. 332, alin. 2 Cod procedură penală, prevedea că instanța se desesizează și restituie cauza procurorului, pentru refacerea urmăririi penale, în cazul nerespectării dispozițiilor privitoare la sesizarea instanței. Cu prilejul analizării legalității sesizării instanța este obligată să verifice nu numai întrunirea formală a condițiilor prev. de art. 264 Cod procedură penală, pentru actul de sesizare, ci și caracterul echitabil al procedurii, în faza de urmărire penală sau analiza existenței unor motive de nulitate prev. de art. 197 Cod procedură penală, întrucât procurorul emite rechizitoriul într-o cauză numai dacă constată că sunt satisfăcute cerințele imperative prev. de art. 262 alin. 1 Cod procedură penală, între care și "respectarea dispozițiilor legale care garantează aflarea adevărului";. Instanța era obligată să nu facă doar o verificare formală, a rechizitoriului, ca act de sesizare a instanței, întrucât, în cazul nerespectării în cursul urmăririi penale a unor dispoziții imperative, sancțiunea operează și cu privire la rechizitoriu, act procedural prin care se finalizează, de regulă, urmărirea penală.

Pentru explicarea deciziei ce urma a fi adoptată, instanța a considerat necesară prezentarea unor aprecieri, la care a achiesat și a unor prevederi legale, relative la conceptul de imparțialitate, ca element al unui proces echitabil, care reprezintă garanția încrederii justițiabililor în magistrații și instituțiile în care se realizează actul de justiție.

În primul rând, s-a arătat a fi unanim acceptat că esența imparțialității constă în obligația magistratului de a nu avea o atitudine ce ar aduce atingere spiritului de obiectivitate, de nepărtinire și de echidistanță.

În legislația română imparțialitatea magistratului este consacrată cu valoare de principiu constituțional. Articolul 124, alin. 2 din Constituția României statuează că "Justiția este unică, imparțială și egală pentru toți";, iar art. 132, alin. 1 prevede că "procurorii își desfășoară activitatea potrivit principiului legalității, al imparțialității și al controlului ierarhic, sub autoritatea ministrului justiției";. În art. 125, alin. 3 și art. 132, alin. 2 din Constituția României se prevede că funcția de judecător sau procuror este incompatibilă cu orice altă funcție publică sau privată, cu excepția funcțiilor didactice din învățământul superior.

Curtea Europeană a Drepturilor Omului, referindu-se la independența magistraților, a statuat că "este suficient ca aparențele să creeze o îndoială legitimă cu privire la independența magistraților, pentru ca respectarea acestui principiu să fie contestată cu succes"; și că imparțialitatea se definește prin "absența prejudecăților sau a părerilor preconcepute";. În context, s-a decis de către Curte că imparțialitatea trebuie apreciată, atât din punct de vedere subiectiv, luându-se în considerare convingerile sau interesele personale ale unui anume magistrat, într-un anume caz, cât și potrivit unui test obiectiv, care stabilește dacă magistratul a oferit garanții suficiente, pentru a exclude vreo îndoială motivată, din acest punct de vedere.

În opinia instanței, criteriile de apreciere a imparțialității indicate erau aplicabile nu numai judecătorilor, dar și celorlalte persoane prevăzute de lege a fi în stare de incompatibilitate (procuror, organe de cercetare penală, magistrat asistent, grefier, expert, interpret). De altfel, imparțialitatea trebuia să aibă în vedere și să pună în discuție "forul interior"; al tuturor funcționarilor publici, indiferent dacă era vorba de un magistrat de profesie sau de persoane specializate în diferite domenii de activitate, care participau, alături de magistrați, la soluționarea unor litigii.

În aceste condiții, orice magistrat sau alt oficial, despre care se putea crede că nu ar fi, pe deplin, imparțial cu privire la instrumentarea unei cauze, pe care o are pentru soluționare, ar trebui să se abțină să o examineze.

Prin jurământul pe care-l depun înainte de a începe să-și exercite funcția, magistrații se obligă să respecte Constituția și legile țării, să apere drepturile și libertățile fundamentale ale cetățenilor, să-și îndeplinească cu onoare, conștiință și fără părtinire atribuțiile ce le revin. Imparțialitatea este un atribut specific tuturor funcționarilor publici, însă, în cazul judecătorilor și procurorilor, acest atribut se manifestă mai pregnant datorită specificității activităților lor, a importanței valorilor pe care le gestionează.

Deontologia profesională îi obligă pe magistrați să-și exercite funcția cu obiectivitate și imparțialitate, având ca unic temei legea și principiile generale ale dreptului. Mai mult, ei sunt ținuți să adopte un comportament din care să rezulte chiar și aparența imparțialității (în sensul ca aceasta să fie vizibilă pentru justițiabili), tocmai pentru a înlătura orice îndoială cu privire la îndeplinirea corectă a îndatoririlor profesionale. Imparțialitatea nu este doar o chestiune de substanță, ci și de aparență: nu este suficient ca un magistrat să fie imparțial, ci trebuie ca acest lucru să se și vadă.

În ultimul rând, pentru susținerea aprecierii conform căreia procurorul, ca și judecătorul, trebuie să fie un organ imparțial, instanța a adus în discuție și prevederile art. 202 din Codul de procedură penală, conform cărora organul de urmărire penală este obligat să strângă probele necesare aflării adevărului și pentru lămurirea cauzei sub toate aspectele și în vederea justei soluționări a acesteia, atât în favoarea, cât și în defavoarea învinuitului sau inculpatului.

Astfel, având în vedere toate actele de la dosar, din care a rezultat că procurorul de caz a cumulat, în această speță, pe parcursul urmăririi penale, calitatea de organ de cercetare penală și pe aceea de procuror, girându-și/confirmându-și, în calitate de procuror, actele pe care le întocmise anterior, în calitate de organ de cercetare penală, în raport de garanțiile de imparțialitate ce trebuiau asigurate în cadrul procesului penal, respectiv de necesitatea asigurării premiselor pentru concretizarea lipsei de prejudecată a organelor de urmărire penală, în aprecierea vinovăției celui acuzat, fără a avea interese de natură personală, în soluționarea cauzei, întrucât faza de urmărire penală este o etapă în care apăreau cele mai multe dintre drepturile recunoscute acuzatului, acesta începând să își formuleze apărările, cu o influență determinantă asupra procedurilor ulterioare, instanța a considerat că urmărirea penală trebuia să se facă de către organe de urmărire imparțiale, ca și element al dreptului la o procedură echitabilă, chiar dacă textul art. 6 din CEDO se referea strict la imparțialitatea instanței de judecată, pentru a se exclude, astfel, orice bănuială legitimă ce ar fi vizat o aparență de incorectitudine a măsurilor, dispuse de către o persoană, care cumulase în cursul urmăririi penale calitatea de organ de cercetare penală, cu aceea de procuror, prezentându-se garanția concretă că soluțiile dispuse nu au fost determinate de convingerile personale ale persoanei respective, care și-a confirmat, prin cumul ierarhic, actele și propunerile pe care le formulase anterior.

Toate aceste aspecte au fost avute în vedere de către instanță prin raportare la prevederile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, care conțineau prevederi imperative ce se refereau la obligația procurorilor de a se abține, de la orice activitate legată de actul de justiție, în cazurile care presupuneau existența unui conflict între interesele lor și interesul public de apărare a intereselor generale ale societății, cu excepția cazurilor în care conflictul de interese a fost adus la cunoștință, în scris, conducătorului parchetului și s-a considerat că existența conflictului de interese nu afecta îndeplinirea imparțială a atribuțiilor de serviciu.

Or, în prezenta cauză, conform actelor de la dosar, nu s-a materializat niciun fel de abținere din partea procurorului, care a instrumentat, anterior, dosarul în calitate de organ de cercetare penală. În aceste condiții, instanța a apreciat că întrucât, inclusiv în materia desfășurării urmăririi penale, cumulul de decizii era interzis, în raport de imperativele privind asigurarea unei proceduri imparțiale, în cauză ne aflăm, date fiind atribuțiile specifice stabilite pentru organele de cercetare penală și pentru procuror, în ipoteza în care o persoană ajungea să decidă cu privire la temeinicia și legalitatea trimiterii în judecată a unui acuzat, după ce anterior efectuase actele pe baza cărora se fundamenta propunerea de emitere a rechizitoriului.

În context, având în vedere necesitatea respectării principiului care se referea la garantarea aflării adevărului, astfel cum era acesta consacrat de art. 262 Cod procedură penală și prevederile art. 5, alin.(2) din Legea nr. 303/2004, în temeiul art. 300, alin. (2) și art. 332, alin.(2) Cod procedură penală, rap. la art.197, alin.(2) Cod procedură penală, cu referire la incidența în cauză a nerespectării dispozițiilor referitoare la sesizarea instanței, instanța a decis a restitui cauza penală privindu-l pe inculpat la Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, pentru refacerea urmăririi penale și a actului de sesizare, fără implicarea procurorului care a efectuat, anterior, acte de cercetare penală, astfel încât să se dea eficiență, inclusiv în faza de urmărire penală, regulilor referitoare la echitatea procedurilor în materie penală.

Instanța a apreciat că art. 332 alin. 2 Cod procedură penală vizau nelegalitatea sesizării instanței, în sens larg, pentru toate motivele referitoare la nelegalitatea desfășurării urmăririi penale și a arătat că aspectele avute în vedere se refereau la nerespectarea dispozițiilor legale, privind sesizarea instanței, cu trimitere specifică la condițiile prevăzute de art. 262 Cod procedură penală, considerând că nu s-au respectat, în cauză, condițiile legale prevăzute pentru efectuarea actelor și măsurilor de urmărire penală, în condiții de echitate, nerespectare ce nu putea fi înlăturată, în alt mod, decât prin lipsirea de eficiență juridică a actelor efectuate de procurorul care a emis rechizitoriul.

Cu privire la toate celelalte excepții formulate de inculpat, instanța a arătat că acestea nu erau întemeiate, raliindu-se punctului de vedere exprimat, în acest sens de către Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, astfel:

- în legătură cu aspectele invocate, la pct.2 din concluziile scrise ale inculpatului, constatând că acestea se refereau tot la momentul prezentării materialului de urmărire penală, instanța a considerat întemeiate argumentele (P.J.M.C.), conform cărora declarația tip, de învinuit, din 18.06.2012, luată imediat după prezentarea materialului de urmărire penală (activitate consemnată în procesul verbal din 18.06.2012) nu constituia o ascultare a acestuia, în sensul art.69 și următoarele din Cod procedură penală, cele consemnate referindu-se la obiecțiile acestuia cu privire la elementele constitutive ale infracțiunii reținute în sarcina sa; luarea acestei declarații imediat după prezentarea materialului de urmărire penală nu i-a adus o vătămare care să nu fi putut fi înlăturată și care să impună anularea actului. Chiar dacă s-ar admite că acea declarație constituia un mijloc de probă, în accepțiunea aret. 64 și 69 din Cod procedură penală, instanța a apreciat ca fiind justă precizarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, conform căreia nu era necesară o nouă prezentare a materialului de urmărire penală învinuitului, atât timp cât actul respectiv era propria declarație și învinuitul cunoștea conținutul acesteia;

- referitor la menționarea în rechizitoriu a unor elemente noi, care nu au fost cunoscute de către inculpat, în faza de urmărire penală - instanța a considerat întemeiat punctul de vedere al Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, conform căruia momentul consumativ al infracțiunii de "gestiune frauduloasă"; nu era un element nou, fiind indicat în ordonanța prin care s-a dispus schimbarea încadrării juridice, din infracțiunea de "folosirea, cu rea-credință, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect"; prev. și ped. de art.272 alin.1,pct.2 din legea 31/1991 în infracțiunea de "gestiune frauduloasă"; prev. și ped. de art.214 alin.1 și 2 din Cod penal;

- referitor la invocarea lipsei unei plângeri, din partea SC T. SA, cu privire la noua infracțiune reținută, instanța a reținut că existența elementelor constitutive ale infracțiunii de "gestiune frauduloasă"; a fost constatată de procuror, din oficiu, așa cum a rezultat din ordonanța de schimbare a încadrării juridice;

- cu privire la încălcarea normelor de procedură, privind existența cazurilor de incompatibilitate prevăzute de art.48 alin.1, lit. e) și g) din Cod procedură penală cu referire la art. 49 alin.2 din Cod penal, - instanța a considerat că prevederile legale privind incompatibilitatea procurorului, care a cumulat calitatea de organ de cercetare penală, în același dosar, nu se referea expres la cazurile menționate de către inculpat și nu era permisă o interpretare extensivă a prevederilor indicate de inculpat. De asemenea, pentru argumentele expuse, pe parcursul urmării penale, când a fost recuzat procurorul care instrumenta dosarul, și în faza de judecată, când același procuror, care avea calitatea de procuror de ședință, a fost recuzat, instanța a considerat, prin raportare la conținutul textelor normative invocate de inculpat și la situația concretă, relevată de actele dosarului, că nu era incident, în speță, niciunul din cazurile de incompatibilitate menționate de inculpat;

- cu privire la presupusa încălcare a prevederilor legale, cu ocazia schimbării, din oficiu, de către procuror a încadrării juridice, la scurt timp după de s-a confirmat începerea urmăririi penale pentru infracțiunea de "Folosirea, cu rea-credință, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul propriu ori pentru a favoriza altă societate în care are interese direct sau indirect"; prev. și ped. de art.272 alin.1,pct.2 din legea 31/1991, instanța a considerat întemeiat, pentru argumentele expuse în concluziile scrise depuse, punctul de vedere exprimat în acest sens de Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc;

- cu privire la invocarea intervenției prescripției răspunderii penale cu privire la infracțiunile sub aspectul cărora s-au efectuat acte premergătoare, instanța, raliindu-se punctului de vedere al instanțelor din județul Sibiu (la care a achiesat și Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc), care au soluționat plângerea împotriva soluției procurorului și care au apreciat că a fost întrerupt cursul prescripției, a considerat că această excepție nu era întemeiată.

În baza art. 332, alin.(3) Cod procedură penală, instanța a constatat că în prezenta cauză nu au fost luate măsuri asigurătorii, măsuri preventive sau măsuri de siguranță dintre cele prevăzute de art. 113 și 114 Cod penal.

În temeiul art. 192, alin.(3) Cod procedură penală, cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina acestuia.

Această soluție a instanței de fond, în termen legal a fost atacată cu recurs de către:

a)Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, care a solicitat ca, în urma admiterii căii de atac formulate și a casării integrale a hotărârii judecătorești criticate, să se dispună trimiterea cauzei, pentru judecare, la instanța de fond. S-a invederat că soluția instanței de fond este nelegală, deoarece:

Invocarea prevederilor art. 300 alin.2 din Cod procedură penală, ca bază legală a restituirii cauzei, in vederea refacerii urmăririi penale și a actului de sesizare ,chiar dacă legea nu prevede, nici măcar enumerativ, care ar fi cauzele care pot justifica dispoziția instanței de desesizare pentru refacerea rechizitoriului ,practica judecătorească a stabilit că acestea nu pot fi decât vicii intrinseci actului de sesizare, cum ar fi de exemplu: necompetența materială ori funcțională a procurorului, titular al rechizitoriului; absența dispoziției de punere în mișcare a acțiunii penale; absența dispoziției de trimitere în judecată, neindicarea persoanelor sau a faptelor pentru care este sesizată instanța,ambiguitatea încadrării juridice date faptelor,contradicții existente între starea de fapt și încadrarea juridică,absența verificărilor impuse de art.264 alin.3 din Cod procedură penală.

In consecință, chiar dacă rechizitoriul reprezintă oglinda fazei prealabile a judecății,în actuala reglementare nu s-ar circumscrie cauzelor,care atrag aplicarea art.300 Cod procedură penală, neregularități anterioare și extrinseci rechizitoriului,cum ar fi necompetența organului de cercetare penală,omisiunea prezentării materialului de urmărire penală,iregularitatea obținerii probelor. Pentru aceste vicii ar exista alte remedii de reparare, de exemplu:invocarea nulității relative, înlăturarea probei conform art.64 alin.2 din Cod procedură penală sau prevalarea de procedura prev. de art.332 din Cod procedură penală.

Se putea observa că, în situația analizată, nu există niciunul din viciile intrinseci rechizitoriului.

Referitor la restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii urmăririi renale și a actului de sesizare, în baza art.332 alin.2 din Cod procedură penală s-a invederat că potrivit dispozițiilor legale menționate,instanța se desesizează și restituie cauza procurorului, cazuri expres menționate, printre care și cel al nerespectării dispozițiilor legale privind sesizarea instanței.

Restituirea cauzei ar fi trebuit să fie o situație de excepție, motiv pentru care legiuitorul a limitat drastic aceste cauze la vicii de procedură, ocrotite sub sancțiunea nulității absolute și justificate de nevoia respectării principiului legalității.

In cazul analizat, practic, instanța a motivat, în mod confuz, existența unei presupuse lipse de obiectivitate a procurorului, care a definitivat urmărirea penală raportat la situația în care același procuror a efectuat anterior, în aceeași cauză, unele acte de urmărire penală în calitate de organ de cercetare penală.

Instanța de fond a respins excepția formulată de către inculpat privind existența cazurilor de incompatibilitate prevăzute de art.48 alin. 1 ,lit.e,g Cod procedură penală, pe motivul că prevederile legale privind incompatibilitatea procurorului nu se referă expresia cazul menționat de către inculpat. Totodată instanța a apreciat că nu era permisă o interpretare extensivă a cazurilor de incompatibilitate, dar contrar acestor opinii,din oficiu s-a apreciat existența unei lipse de obiectivitate, în ceea ce privea efectuarea urmăririi penale,cu consecința nerespectării în faza de urmărire penală a principiului care se referă la garantarea aflării adevărului.

Practic instanța a adăugat un alt caz de incompatibilitate al procurorului, apreciindu-se că procurorul trebuia să se abțină de la definitivarea urmăririi penale, având în vedere că a efectuat anterior acte de urmărire penală, ca organ de cercetare penală, sens în care s-au făcut referiri și la dispozițiile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 303/2004, care conțin prevederi imperative, ce se referă la obligația procurorilor de a se abține de la orice activitate legată de actul de justiție, în cazuri care presupun existența unui conflict între interesele lor și interesul public de apărare a intereselor generale ale societății.

Motivarea instanței de fond era confuză și cu privire la momentul procesual în care procurorul ar fi fost lipsit de obiectivitate. S-a născut întrebarea logică: când a fost lipsit de obiectivitate acesta: în calitatea sa de organ de cercetare penală sau de procuror, care a definitivat urmărirea penală? Deși, s-au făcut referiri, în motivare, la extinderea criteriilor de apreciere a imparțialității și la celelalte persoane prevăzute de lege, ca participanți la actul de justiție,inclusiv la organele de cercetare penala, s-a desprins totuși ideea că instanța a avut în vedere lipsa de obiectivitate a procurorului, atunci când acesta a definitivat urmărirea penală în calitate de procuror, girându-și propriile acte efectuate în calitate de organe de cercetare penală.

În mod evident a apărut o adăugare a unui alt caz de incompatibilitate, prin raportare la prevederile art. 5 alin.2 din Legea 303/2004.

Instanța nu putea adăuga un alt caz de incompatibilitate a procurorului, cu excepția celor menționate de legiuitor. Opinia instanței cu privire la necesitatea abținerii definitivării urmăririi penale de către procuror a fost una excesiva, în condițiile în care inculpatul a formulat două cereri de recuzare, a acestuia,conform art.51 alin.l din Cod procedură penală (în faza de urmărire penală), precum și cu ocazia primului termen de judecată, ambele cereri de recuzare a acestuia fiind respinse motivat, de către prim-procuror, în primul caz, respectiv instanță în cel de-al doilea caz.

S-a invederat că înalta Curte de Casație și Justiție, pronunțându-se asupra unor recursuri în interesul legii,a analizat și alte cazuri în care exista o presupusă lipsă de obiectivitate a magistratului concluzionând că nu există situații de incompatibilitate (de exemplu deciziile 7/2007, 22/2008 și 11/2009) în care s-au analizat cazuri privind pe judecători (singurii care înfăptuiesc justiția), cazuri mult mai îndreptățite să fie considerate la prima vedere cazuri de incompatibilitate.

Văzând prevederile art. 218 alin.3 din Cod procedură penală, conform cărora procurorul poate să asiste la efectuarea oricărui act de cercetare penală sau să-1 efectueze personal, devenea, evident că nu putea fi vorba despre o imparțialitate a acestuia, datorată vreunei tendințe ca acesta să-și gireze propriile acte,efectuate în calitate de organ de cercetare penală,anterior dobândirii calității de procuror.

Relevantă pentru speța analizată era și situația prevăzută de art.49 alin.4 din Cod procedură penală, în care se arată că "persoana careta efectuat urmărirea penală este incompatibilă să procedeze la refacerea acesteia atunci când refacerea este dispusă de către instanță";. Pentru a nu se adăuga și alte cazuri de incompatibilitate, I.C.C J,prin decizia 11/2009 a stabilit că "art.49 alin.4 din Cod procedură penală se interpretează în sensul că nu există incompatibilitate a persoanei care a efectuat urmărirea penală în ipoteza trimiterii cauzei la procuror în vederea redeschiderii urmăririi penale, prevăzută de art.278 ind.l, alin.8, lit.b) din Cod procedură penală cu referire la art. 273 alin.l ind.l din Cod procedură penală";. S-a constatat astfel că legiuitorul a prezumat doar o lipsă de obiectivitate strictă, situația prevăzută de art.49 alin.4 din Cod procedură penală, astfel că era evident că nu se puteau adăuga alte cazuri de presupusă lipsă de obiectivitate, cu consecința declarării nule a urmăririi penale și a restituirii cauzei la procuror în vederea refacerii acesteia.

Fără a insista în considerații privind efectuarea urmăririi penale cu respectarea legalității și a principiului aflării adevărului, s-a precizat că rezulta din materialul probatoriu că drepturile inculpatului au fost respectate,fiind administrate probe, atât în acuzare cât și în apărare. Astfel, inculpatul a avut posibilitatea de a fi asistat de apărător ales, a dat declarații, a depus memorii a formulat obiecțiuni, și plângeri împotriva unor acte de urmărire penală.)

Din aceste considerente soluția apărea a fi una excesivă și nelegală, neputându-se aprecia că urmărirea penală era nulă absolut, pe baza unor prezumții, ale instanței, de lipsă de obiectivitate a procurorului, fiind necesară admiterea recursului și judecarea cauzei în condiții de oralitate,contradictorialitate și publicitate.

Cu privire la incidența prevederilor art. 197 alin.2 C.P.P. privind nulitatea absolută a urmăririi penale ca urmare a nerespectării dispozițiilor legale privind prezentarea materialului de urmărire penală s-a arătat că s-a invocat de către inculpat faptul că a solicitat, cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală, administrarea unor probe, mențiuni care au fost efectuate în declarația de învinuit, luată cu aceeași ocazie, iar procurorul nu a administrat probele solicitate și a emis rechizitoriu fără a dispune prin, ordonanță, motivat, admiterea sau respingerea acestora.

Din declarația luată, a rezultat că învinuitului i s-a adus la cunoștință învinuirea și încadrarea juridică a faptei, dreptul de a fi asistat de un apărător și dreptul de a nu face nicio declarație. De altfel învinuitul cunoștea în ce consta învinuirea încă de la dispunerea schimbării încadrării juridice, prin ordonanța procurorului, din data de 20.05.2011, din care au rezultat elementele constitutive ale infracțiunii de "Gestiune frauduloasă";. Învinuirea i s-a adus la cunoștință,de către organele de cercetare penală ale poliției și, totodată, i s-a comunicat învinuitului și ordonanța procurorului de schimbare a încadrării juridice, imediat după emiterea acesteia, astfel încât avea posibilitatea de a depune memorii și formula cereri.

Acestuia i s-a prezentat, la data de 18.06.2012, materialul de urmărire penală ocazie cu care a dat o declarație, în care a arătat că nu recunoaște existența vreunui prejudiciu cauzat SC T. SA ca urmare a încheierii contractului de consultanță și că nu dorește să dea declarații,despre această învinuire. Învinuitul a mai arătat că acuza ce i se aducea era una vagă, nu se contura săvârșirea vreunei infracțiuni, nu înțelegea și nu i s-au prezentat, de către organele de urmărire penală, elementele constitutive ale infracțiunii, astfel încât nu putea propune probe în apărare.

Cu privire la aceste obiecțiuni ale învinuitului s-a făcut referire doar în rechizitoriu, întrucât aceste aprecieri ale învinuitului nu constituiau noi cereri în probațiune. Sintagma "cereri noi în legătură cu urmărirea penală", din conținutul art.252 din Cod procedură penală, se referă, în mod evident, la cereri de administrare a unor probe prin mijloacele de probă limitativ enumerate la art.64 din Cod procedură penală. Dacă învinuitul are obiecțiuni, cu privire la încadrarea juridică și existența elementelor constitutive ale infracțiunii, reținute în sarcina sa, poate formula memorii, prin care să-și exprime punctul de vedere, iar organele de urmărire penală nu au în acest caz o obligație legală de a combate apărările formulate de către învinuit. A accepta contrariul ar însemna a se deschide o polemică, scrisă, între organele de urmărire penală și învinuit, cu privire la existența elementelor constitutive ale infracțiunii.

S-a menționat ca nefondate obiecțiunile învinuitului privind administrarea unor probe, doar în acuzare .în cursul urmăririi penale au fost respectate drepturile procesuale ale acestuia. Învinuitul și-a folosit, în mod activ, drepturile sale în legătură cu cercetările efectuate. Astfel, de la înregistrarea cauzei (anul 2005) învinuitul a uzat de dreptul său de a nu da declarații, de a fi asistat de apărător, a formulat plângeri împotriva soluției de disjungere, împotriva rezoluției de începere respectiv de confirmare a începerii urmăririi penale, recuzarea procurorului, a depus memorii, și-a exercitat apărările în cauzele care a avut ca obiect plângerea împotriva soluțiilor de netrimitere în judecată ale procurorului.

Cu privire la depunerea, de către partea civilă, a unor precizări la dosarul cauzei, fără a se mai proceda de către procuror la o nouă prezentare a materialului de urmărire penală s-a arătat că disp.art.250 - 257 din Codul de procedura penala, care reglementează instituția prezentării materialului de urmărire penala, nu sunt prevăzute sub sancțiunea nulității absolute, ci a nulității relative, care poate fi invocata numai in condițiile prevăzute de art. 197 alin. 1 si 4 din Codul de procedura penala .

În speță, deși s-a invocat încălcarea dispozițiilor legale, privind prezentarea materialului de urmărire penală, ca urmare a administrării unei probe cu înscrisuri, care nu a fost adusă la cunoștința inculpatului, printr-o nouă prezentare a urmării penale, acesta nu a justificat existenta unei vătămări, care să nu fi putut fi înlăturată decât prin anularea actelor întocmite ulterior pretinsei încălcări. Era adevărat că, prin nerespectarea dispozițiilor legale, privind prezentarea materialului de urmărire penala, ca urmare a administrării unei probe cu în scrisuri, putea fi privat, la momentul procesual respectiv, de posibilitatea de a formula cereri si de a solicita probe în apărare, dar aceasta vătămare putea fi înlăturată de către prima instanță, în fața cărora pot fi solicitate orice probe. In cauza de față nu se s-ar putea reține existenta unei vătămări, cauzate de pretinsa încălcare, la acel moment, procesual a dispozițiilor legale, inculpatul putând lua la cunoștință despre înscrisul prezentat de partea civilă, în care se făceau precizări, cu privire la întinderea prejudiciului, și cu ocazia judecării cauzei. De altfel,conform art. 15 alin.2 din Cod procedură penală constituirea ca parte civilă a părții vătămate se poate face și în fața instanței, până la citirea actului de sesizare. În mod evident lipsa unei noi prezentări a materialului de urmărire penală, în legătură cu precizările părții civile nu i-au cauzat inculpatului o vătămare care nu ar fi putut fi înlăturată, decât prin restituirea cauzei la procuror, inculpatul având posibilitatea de a-și face apărările necesare, atât cu privire la latura penală, cât și cu privire la latura civilă a cauzei în cursul judecății.

Din considerentele expuse mai sus, s-a solicitat instanței a se admite recursul declarat și a se constata că, în cauză, nu existau motive legale de restituire a cauzei la procuror în vederea refacerii urmăririi penale.

b) Inculpatul P. M. I., care, prin apărătorul său ales, a înțeles să solicite ca, admițându-se această cale de atac exercitată și reformându-se parțial sentința penală nr.182/2012 a Judecătoria Miercurea Ciuc, să fie completat dispozitivul acesteia (pe lângă dispoziția instanței de fond de restituire a cauzei la Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, în vederea refacerii urmăririi penale și a actului de sesizare a instanței) și cu dispoziția de sancționare cu nulitatea absolută, a actelor procedura efectuate (emise) de procurorul C. S. M.. Dezvoltând motivele recursului astfel promovat, inculpatul a solicitat a se constata că:

Această cauză nu trebuia retrimisă parchetului, iar actele procurorului nu trebuiau anulate doar pentru motivele cuprinse în motivarea sentinței, ci și pentru faptul că procurorul C. S. M. încălcat, în mod sistematic, procedura penală, exclusiv în detrimentul său (a inculpatului), nu a respectat în cauză condițiile prevăzute pentru efectuarea actelor și măsurilor de u.p. în condiții de legalitate, vătămări ce nu mai pot fi îndreptatele către instanță*, decât prin anularea actelor nelegale.

Prin privarea sa de a-și exercita dreptul la apărare au fost încălcate și prevederile art.21 alin. 3 din Legea fundamentală, potrivit căruia "părțile au dreptul la un proces echitabil";, precum și art. 6 pct. 3 din Convenția pentru Apărarea Drepturilor Omului privind dreptul la un proces echitabil, respectiv:

a)să fie informat, în termenul cel mai scurt, într-o limbă pe care o înțelege și în mod amănunțit, despre natura și cauza acuzației aduse împotriva sa.

b)să dispună de timpul și înlesnirile necesare pregătirii apărării sale";;

Sub acest aspect s-a invederat că hotărârea criticată (pg. 17 sentință) s-ar desprinde: "referitor la menționarea în rechizitoriu a unor elemente noi care nu au fost cunoscute de către inculpat în faza de urmărire penală - instanța consideră întemeiat punctul de vedere al Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, conform căruia momentul consumativ al infracțiunii de "gestiune frauduloasă" nu este un element nou fiind indicat în ordonanța prin care s-a dispus schimbarea încadrării juridice din infracțiunea de "folosirea, cu rea-credință a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea, într-un scop contrar intereselor acesteia.... " în infracțiunea de "gestiune frauduloasă"; .

In mod cert, înscrisurile aflate la dosar reflectau o altă situație, respectiv aceea că, în rechizitoriu, apăreau elemente noi, care nu i-au fost aduse la cunoștință în faza u.p.:

In privința momentului consumativ al infracțiunii, prin ordonanța procurorului de schimbare a încadrării juridice din data de 20.05.2011 (f-23 dos. 517/P/2011 vol.l) s-a dispus î.u.p. referitor la semnarea unui contract de consultanță din data de 22.03.2004, iar în rechizitoriul (f-27 alin.3 dos. judecătorie) apare, pentru prima oară, data de 29.09.2008 ca moment consumativ al presupusei infracțiuni.

Schimbarea datei presupusei infracțiuni s-a produs după prezentarea materialului de urmărire penală, întrucât cu această ocazie a precizat în fața procurorului că, de nicăieri din dosar, nu rezultă că, in anul 2004, SC T. SA ar fi suferit vreun prejudiciu, prin diminuarea patrimoniului și deci nu poate exista nici infracțiune contra patrimoniului. In această situație s-a încercat legarea presupusei infracțiuni de data de 29.09.2008, dată la care un executor judecătoresc a poprit (blocat) conturile SC T. SA (în realitate, nici la această dată SC T. SA nu a suferit vreo diminuare a patrimoniului, cum greșit a înțeles procurorul, întrucât poprirea nu reprezenta o diminuare a patrimoniului, ci o operațiune prin care executorul blochează ieșirile/plățile din conturile debitorului, până la realizarea cuantumului sumei din titlul executoriu. Acest act al executorului judecătoresc era urmat de contestația la executare, etc. și abia după parcurgerea unor etape, ce pot dura luni/ani executorul judecătorești poate dispune virarea banilor-în cuantumul stabilit după parcurgerea contestației - în contul creditorului, moment ce ar echivala cu o diminuare a patrimoniului debitorului).

Pe tot parcursul urmăririi penale, nu s-a avut în vedere faptul că una dintre condițiile esențiale,de existență a unei infracțiuni contra patrimoniului era obiectul material al infracțiunii. A precizat asupra acestui fapt și cu ocazia prezentării materialului de u.p (cererea sa apare în declarația de învinuit la f-88,89 dos.517/P/2011 vol.VIII), de unde nu reieșea și nu reiese care ar fi obiectul material, respectiv "bunul" care i-ar fi fost încredințat spre administrare/gestionare pentru a putea exista infracțiunea de gestiune frauduloasă.

Cererea de a i se comunica care este bunul, încredințat spre gestionare și asupra căruia ar fi avut o acțiune păgubitoare, data pretinsei acțiuni asupra bunului, raportul juridic în temeiul căruia administra bunul, etc. au fost ignorate de către procurorul de caz, nu s-a întocmit ordonanța de admitere/respingere a cererilor sale, încălcându-se prevederile art. 252 Cod procedură penală și nu i-a fost prezentat, încă o dată, materialul de u.p., încălcându-se și prevederile art.253 Cod procedură penală.

Totuși în rechizitoriu (f-26 primul alineat din dos. judecătorie) apărea pentru prima oară pretinsul obiect material al infracțiunii de gestiune frauduloasă. Astfel, prin "bun" parchetul înțelegea angajarea societății pe care o administra".

In mod cu totul evident, aceasta era o înțelegere eronată a noțiunii de "bun", din motivele pe care le-a mai expus și în fața judecătoriei. "Angajarea societății" nu constituia un bun din sfera materială, pentru a putea fi obiect material al unei infracțiuni contra patrimoniului, ci eventual, o promisiune, dar chiar și în această situație trebuia să afle ce înțelege parchetul prin "bun" în faza u.p. și nu în fața instanței. În acest mod a fost privat de dreptul de a formula cereri și solicita probe în apărare, ceea ce s-a constituit într-o vătămare, ce nu se mai poate acoperi în fața instanței.

Atât obiectul material al unei infracțiuni, cât și data consumării infracțiunii erau esențiale în desfășurarea procesului penal, iar acestea trebuiau cunoscute de către învinuit/inculpat din faza u.p, pentru a putea să se apere, iar rolul instanței nu este acela de a acoperi încălcările procedurii penale, de către cei ce au obligația supravegherii activității de cercetare penală, cum ar dori parchetul.

-tot din pg. 17 a sentinței s-a desprins "referitor la invocarea lipsei unei plângeri din partea SC T. SA cu privire la noua infracțiune reținută, instanța reține că existența elementelor constitutive ale infracțiunii de" gestiune frauduloasă" a fost constatată de procuror din oficiu, așa cum rezultă din ordonanța de schimbare a încadrării juridice".

A invocat faptul că plângerea penală a SC T. SA a fost înregistrată în data de 21.04.2005 și în acesta situație infracțiunea nu putea fi decât anterioară acestei date. Potrivit art. 222(1) Cod procedură penală plângerea penală poate fi făcută de o persoană "referitoare la o vătămare ce i s-a cauzat prin infracțiune " și nu pentru o eventuală infracțiune ce s-ar putea produce în viitor.

Apărarea sa s-a referit numai la o presupusă infracțiune, din anul 2004, și nicidecum la presupusa infracțiune din data de 29.09.2008, ce apărea în premieră în rechizitoriu și nu în materialul de u.p.

Dacă infracțiunea din anul 2008 a fost constatată de procuror din oficiu, de ce acesta nu a încheiat procesul-verbal prevăzut la art. 221 (1) Cod procedură penală?

Daca infracțiunea s-a produs în 2008 și nu în 2004, nu ar fi trebuit să i se aducă la cunoștință acest fapt înainte de terminarea u.p.?

Erau legale actele întocmite înainte de data de 29.09.2008, dacă infracțiunea s-ar fi produs în acea dată?

Cred că aprecierea care s-a desprins de mai sus era deosebit de periculoasă, prin aceea că o persoană ar putea face o plângere penală, împotriva alteia. în "mod preventiv" pentru o infracțiune imaginară și viitoare. Împotriva celei din urmă se pornește u.p., se fac cercetări am de zile, iar, în fina, persoana urmărită este trimisă în judecată pentru o altă faptă, care, eventual, s-ar produce la câțiva ani de la înregistrarea plângerii penale.

Nu aceasta ar fi interpretarea corectă a procedurii penale într-un stat de drept.

Referitor la aprecierea potrivit căreia "instanța a reținut că existența elementelor constitutive ale infracțiunii de gestiune frauduloasă"; a fost constatată de procuror din oficiu s-a arătat faptul că, din dosarul cauzei, nu a rezultat care sunt elementele constitutive ale infracțiunii de gestiune frauduloasă și nici nu ar fi putut să rezulte, întrucât lipseai cerințe esențiale, cum ar fi cele pe care le-a solicitat prin declarația de învinuit ( f-88 dos.517/P.2011 vol.l), motiv pentru care parchetul nici nu avea cum să i le aducă la cunoștință.

Ceea ce era de neînțeles însă, era faptul că, în lipsa unui obiect material al infracțiunii, procurorul a inventat unul după terminarea u.p. ("angajarea societății pe care o administra ") și, de asemenea, a mai inventat un moment consumativ al infracțiunii (29.09.2008), când toate apărările din faza u.p. se refereau la semnarea unui contract din anul 2004.

A înțeles să critice nelegalitatea ordonanței de schimbare a încadrării juridice din data de 20.05.201.

Din motivarea hotărârii (f-17 sentință) a rezultat că instanța și-a însușit argumentația parchetului expusă în concluziile scrise, respectiv "... schimbarea încadrării juridice nu s-a datorat apariției unor fante noi în cele trei zile așa cum se speculează de către inculpat ci datorită producerii rezultatului infracțiunii (cauzarea unui prejudiciu efectiv SC T. SA) astfel cum este detaliat în rechizitoriu. Acest prejudiciu s-a produs în perioada parcurgerii ciclului procesual de soluționare a plângerii împotriva soluției procurorului si noua încadrare juridică este firească în opinia noastră. Dispunerea începerii urmăririi penale nu se putea efectua direct după trimiterea cauzei procurorului fiind necesară, formal și procedural, dispunerea începerii urmăririi penale sub aspectul infracțiunii care a format obiectul plângerii împotriva plângerii împotriva soluției procurorului." (pg. 13 sentință)

Din textul de mai sus ar fi rezultat, cu claritate, faptul că parchetul recunoștea că a emis ordonanța, din data de 20.05.2011, fără ca, în cele trei zile de la emiterea rezoluției

din 17.05.2011, să apară fapte și împrejurări noi, în sarcina sa, încălcându-se prevederile art. 238 Cod procedură penală.

Era cert faptul că, în cele 3 zile, nu au apărut fapte și împrejurări noi (presupusul prejudiciu), dar și în situația în care ar fi apărut trebuiau evidențiate la dosar, ceea ce nu era cazul.

S-a înțeles a se critica nelegalitatea acestei ordonanțe și prin notele din data de 21.01.2013 și pentru faptul că au fost eludate dispozițiile legale privind î.u.p. și punerea în mișcare a acțiunii penale.

In cazul apariției unor noi fapte, în timpul perioadei parcurgerii ciclului procesual, de soluționare a plângerii împotriva soluției procurorului, care să indice existența elementelor constitutive ale infracțiunii de gestiune frauduloasă, ceea ce nu a fost cazul, organele de cercetare penală erau obligate să dispună, prin rezoluție confirmată, începerea urmăririi penale și apoi punerea în mișcare a acțiunii penale și nu prin ordonanță de schimbare a încadrării juridice, întrucât schimbarea încadrării juridice se realiza prin schimbarea calificării faptei dintr-o infracțiune în alta, prin trecerea de la o formă a infracțiunii la alta (de exemplu din tentativă în infracțiunea consumată), prin schimbarea din infracțiunea în formă unică în infracțiunea continuată și invers.

In situația dată, contrar prevederilor legale, nu a fost schimbată calificarea faptei dintr-o infracțiune în alta, prin trecerea de la o formă la alta " ci s-a trecut de la o infracțiune incriminată de o lege specială - Legea societăților comerciale - într-o infracțiune incriminată de Cod penal privind patrimoniul.

Tot din concluziile procurorului s-a arătat că prejudiciul s-a produs în perioada parcurgerii ciclului procesual de soluționare a plângerii împotriva soluției procurorului. Ceea ce se constituia într-o recunoaștere a faptului că, la data înregistrării plângerii penale a SC T. SA din 21.04.2005 și a efectuării actelor premergătoare, nu exista nici prejudiciu și deci nici infracțiune în sarcina sa, iar actele întocmite în respectiva perioadă erau nelegale.

Tot din concluziile procurorului s-a dedus, că acesta dispunea uneori începerea urmăririi penale, în mod formal.

Oare prin această afirmație procurorul recunoștea că, în mod deliberat, a desfășurat necorespunzător supravegherea activității de

cercetare penală a poliției, confirmând rezoluția de î. u .p. din 16.05.2011, indicând, fără probe, în ordonanța de confirmare a începerii u. p. din data de 17.05.2011 că "din actele premergătoare rezultă că în cauză sunt indicii temeinice privind comiterea infracțiunii de "folosirea, cu rea-credință, a bunurilor sau creditului de care se bucură societatea...."; încălcând cu bună știință prevederile art.228 (3)3 Cod procedură penală?

La numai 3 zile, în lipsa unor fapte sau împrejurări noi, cum însăși aceeași persoană recunoștea, prin ordonanța de schimbare a încadrării juridice, aprecia că "Examinând actele de cercetare penală administrate… apreciem că încadrarea juridică a faptei este greșită, existând indicii temeinice cu privire la întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii de "Gestiune frauduloasă..";

S-a cerut anularea rezoluției din data de 17.05.201l, pentru că a fost emisă formal, fără să rezulte din actele premergătoare indicii temeinice privind comiterea infracțiunii pentru care a fost emisă.

Prin confirmarea rezoluției din data de 16.05.2011 procurorul a încălcat și prevederile art. 10 lit. g Cod procedură penală, astfel:

Prin sentința penală nr. 182/2013 a Judecătoria Miercurea Ciuc, prima instanță s-a raliat opiniei instanței din Sibiu, în privința invocării intervenției prescripției răspunderii penale, cu privire la presupusa infracțiune, pentru care s-au făcut acte premergătoare.

Cu toate acestea, se impunea analizarea atentă a faptului că urmărirea penală împotriva sa, în prezenta cauzala fost dispusă după ce a intervenit prescripția răspunderii penale, încălcându-se prin aceasta prevederile art. 10 lit. g Cod procedură penală.

Prin rezoluția din data de 07.11.2007 ( f-188 dos.517/P/2011 vol.l), dl. C. S. M., în calitate de lucrător I.P.J., de această dată, a început urmărirea penală față de dânsul, pentru o presupusă infracțiune, prevăzută de art. 272 alin.l pct.2 din Legea nr. 31/1990 (semnarea unui contract de consultanță în domeniul hotelier la data de 22.03.2004).

Prin rezoluția din data de 09.11.2007 (f-187 dos.517/P/2011 vol. 1) parchetul a confirmat începerea urmăririi penale împotriva sa pentru respectiva faptă. Pedeapsa maximă pentru infracțiunea prevăzută de art.272 alin.l pct.2 din Legea nr.31/1990 este de 3 ani, iar termenul de prescripție prevăzut de art. 122 Cod penal este de 5 ani.

Prin rezoluția procurorului general al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Tg.- Mureș, din data de 20.03.2008 (f.192 dos.517/P/2011 vol.l) a fost admisă plângerea sa

și infirmate rezoluțiile din data de 07.11.2007 și

9.11.2007.

Infirmarea dispusă, pe cale ierarhică, semnifica "lipsirea de eficiență juridică a actelor", (pentru a folosi tocmai argumentația folosită în considerentele sentinței), respectiv desființarea actelor de urmărire (rezoluțiile din data de 07.11.2007 și 9.11.2007), astfel încât acestea nu mai produceau efecte.

Recurentul a mai invederat că nu a avut calitatea de învinuit în cauză și efectele specifice acestei calități procesuale referitoare la întreruperea cursului prescripției prevăzute de art. 123 Cod penal, nu s-au mai produs.

Prin urmare, în cauză nu a putut opera întreruperea cursului prescripției răspunderii penale (prevăzute de art. 123 Cod penal) întemeiate pe un act de urmărire penală "lipsit de eficiență juridică";, ca urmare a infirmării acestuia ca fiind contrar legii.

Ca o consecință a infirmării rezoluției din 09.11.2007, în cauză a intervenit prescripția răspunderii penale, conform art. 122 Cod penal, la împlinirea termenului de 5 ani de la semnarea contractului de consultanță din data de 22.03.2004, respectiv în data de 22.03.2009.

In data de 16.05. 2011, la mai bine de 2 ani după ce a intervenit prescripția, I.P.J. Harghita începe urmărirea penală față de sine, exact pentru aceeași fapta, iar, în data de 17.05. 201 dl. C. S., în calitate de procuror de această dată, confirmă î.u.p. față de recurent (f-27 dos.517/ P/2011 vol.I), caz în care punerea în mișcare sau exercitarea acțiunii penale este împiedicată conform art. 10 lit.g 1 Cod procedură penală.

Această rezoluție nici măcar nu i-a fost comunicată. La numai 3 zile, aceeași persoană a schimbat încadrarea juridică dispusă prin rezoluția nelegală, prin ordonanța din data de 20.05.2011.

In concluzie, ca urmare a efectului extensiv al nulității, toate actele, subsecvente rezoluției nelegale din data de 17.05.2011 și care se sprijineau pe această rezoluție - începând cu ordonanța de schimbare a încadrării juridice din data de 20.05.2011 și terminând cu rechizitoriul - erau nelegale și ele, datorită raportului de dependență și cauzalitate.

c)Partea civilă SC T. SA Băile Tușnad, care, de asemenea prin apărătorul său ales a criticat hotărârea instanței de fond pentru nelegalitate și netemeinicie. S-a invederat de către această recurentă că: prin legea nr.356/2006 au fost abrogate dispozițiile art. 333 din Cod procedură penală, care permiteau instanțelor judecătorești sa restituie cauza procurorului, atunci când se constată că urmărirea penală nu ar fi fost completă, iar completarea nu s-ar fi putut face în fața instanței de judecată, decât cu mare întârziere. Prin aceeași lege a fost modificat textul art. 332 din Cod procedură penală, în sensul că, o cauză poate fi restituită procurorului,înainte de terminarea cercetării judecătorești, pentru refacerea urmăririi penale datorită necompetentei organului de cercetare penala, încălcării dispozițiilor procedurale privind sesizarea instanței, încălcării dispozițiilor privind prezenta învinuitului/inculpatului si dreptul, ori ca urmare a încălcării dispozițiilor privind asistarea acestuia de către apărător. Se putea observa faptul ca legiuitorul a limitat,drastic, cazurile in care instanțele de judecata pot restitui o cauza către procuror, precum si faptul ca neprezentarea materialului de urmărire penală nu apărea între cazurile de nulitate absolută, enumerate de art. 197 alin. 2 din Cod procedură penală.

In pofida schimbărilor legislative si a reorientării întregii practici judiciare, în acest sens, Judecătoria Miercurea-Ciuc a admis cererea inculpatului P. si a dispus restituirea cauzei către procuror, întemeindu-și hotărârea pe dispozițiile art. 300 alin. 2 si art. 332 alin. 2 rap. la art. 197 alin. 2 din Cod procedură penală.

Mai întâi, era de semnalat faptul că, nerespectarea dispozițiilor art. 250-257 din Cod procedură penală care reglementa, instituția prezentării materialului de urmărire penală se sancționa cu nulitatea relativă (a se vedea in acest sens, decizia penala nr. 687/R/27 septembrie 2010 a Curții de Apel Galați, anexată). Pentru ca aceasta nulitate relativa sa poată conduce la restituirea cauzei către procuror, inculpatul trebuia sa justifice existenta unei vătămări, care sa nu poată fi înlăturata decât prin restituirea cauzei.

Această vătămare nu exista, datorită împrejurării că, în cauză, materialul de urmărire penală a fost prezentat la data de 18 iunie 2012, si că S.C. T. S.A.,a trimis procurorului, după această dată, la cerere, doar un centralizator al sumelor ce constituiau prejudiciul creat, de către inculpat, prejudiciu al cărui mecanism de creare si al cărui volum bănesc erau cunoscute de către acesta prin consultarea materialului de urmărire penală. Aceste aspecte nu aveau caracter de noutate, nu modificau încadrarea juridica ori sancțiunea penala, ele având rostul de a detalia, prin evidențierea sumele componente, prejudiciul total produs de către inculpat prin executarea silita a S.C. T. S.A., la cererea societății comerciale pe care acesta o controla,în calitate de administrator.

In al doilea rând, raportat la momentul procesual,în care instanța a dat curs cererii inculpatului de restituire a cauzei, si anume momentul verificării regularității actului de sesizare, conform art. 300 alin. 1 din Cod procedură penală, examinarea chestiunilor puse in discuție de către inculpat nu permiteau restituirea cauzei, câtă vreme rechizitoriul a fost întocmit cu respectarea condițiilor de forma si de conținut prevăzute in art. 262, art. 263 si art. 264 din Cod procedură penală. (in acest sens, a se vedea deciziile nr.377 din 02 februarie 2010 si nr.3827 din 21 noiembrie 2012 ale I.C.C.J., Secția penala, decizii anexate).

In al treilea rând, eventuala nerespectare a dispozițiilor legale care reglementează procedura prezentării materialului de urmărire penala nu se încadra în noțiunea de sesizare a instanței; totodată, insuficienta probelor administrate sau omisiunea organelor de urmărire penală de a răspunde unor cereri ale inculpatului, făcute în scopul vădit de a obține tergiversarea soluționării cauzei nu puteau constitui motive obiective de restituire a cauzei la Parchet, câtă vreme instanțele judecătorești au obligația rolului activ si pot dispune suplimentarea probatoriului in faza cercetării judecătorești (a se vedea în acest sens decizia nr. 343/03 martie 2010, definitivă, pronunțată de către Tribunalul București - Secția I Penală, anexată).

In cele din urmă, se impunea a se arăta că examinarea eventualelor alte nulități, din cursul urmăririi penale, precum si verificarea modului în care organele de urmărire penală au respectat normele legale privind urmărirea penală, reprezentau activități distincte ale instanței de judecată si care trebuiau să se desfășoare ulterior verificării regularității actului de sesizare (in acest sens a sen vedea si decizia nr. 1500 din 25 iulie 2011 a Curții de Apel București - Secția I-a Penala, anexată).

Cat privea chestiunea cumulării de către procurorul care a întocmit rechizitoriul a calității de polițist cu aceea de procuror pe parcursul urmăririi penale s-a invocat caracterul artificial si înșelător al argumentului, pentru următoarele motive :

- în aceasta cauza urmărirea penala a debutat la data de 16 mai 2011, rezoluția I.J.P. Harghita-S.I.F. fiind confirmata de către procurorul C. S. M., la data de 17 mai 2011;

- din momentul începerii urmăririi penale si până la redactarea rechizitoriului în data de 25 septembrie 2012 domnul C. a exercitat exclusiv funcția de procuror;

- actul de sesizare a instanței a fost verificat sub aspectul legalității si temeiniciei, de către superiorul ierarhic al procurorului C., conform art. 264 alin. 3 din Cod procedură penală;

- sesizarea instanței de judecată nu a făcut-o procurorul C., ci superiorul său ierarhic, primul procuror al Parchetului de pe langa judecătoria Miercurea Ciuc, respectând dispozițiile art. 264 alin. 4 din Cod procedură penală care aloca în sarcina acestuia sesizarea instanței competente;

- împrejurarea că, anterior dobândirii calității de procuror, domnul C. a îndeplinit funcția de polițist in cadrul I.P.J. Harghita nu conducea la întrunirea condițiilor unui real conflict de interese, in sensul identificat de către instanța de judecata, pentru ca, potrivit Dicționarului explicativ al limbii romane, pentru a se ajunge ca domnul C. sa cumuleze calitatea de polițist si pe aceea de procuror, trebuia să existe o stăpânire, în același timp,a celor doua calități de către aceeași persoană; devenea evident si de necontestat faptul că, la momentul îndeplinirii condițiilor legale pentru dobândirea funcției de procuror, calitatea de polițist a domnului C. încetase;

- părătorul inculpatului P., fost procuror in cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul Harghita, a pus in discuție o pretinsa incompatibilitate a procurorului C.,sub alte aspecte decât acelea reținute de către instanța de judecată, respectiv din unghiul trecutei relații profesionale procuror-polițist, susținând că actualul procuror C. ar fi în relații antagonice cu familia inculpatului P., antagonismul născându-se din pretinse conflicte profesionale între fostul procuror P. si fostul polițist C.; în afara faptului că existența unor asemenea conflicte nu s-au demonstrat,trebuia semnalat faptul vă, în timpul urmăririi penale, învinuitul P. a formulat cerere de recuzare a procurorului C., respinsă ca neîntemeiată de către primul procuror (ordonanța nr. 615/VIII/l din 05 august 2011).

In fapt, conduita procesuală a inculpatului P. era marcată de dorința evidentă de a temporiza tragerea sa Ia răspundere penală, manevra care i-a si reușit, până în prezent, motiv pentru care a recurs si recurge la orice mijloc pe care i-1 oferă specularea unor situații imaginare.

S-a solicitat de către această recurentă ca, în urma admiterii recursului astfel declarat și a casării integrale a hotărârii judecătorești criticate, cauza să fie trimisă, pentru soluționare, la prim grad jurisdicțional.

Analizând recursurile astfel declarate prin prisma prev.art.3859 Cod procedură penală se reține că:

Motivele de recurs invocate de către fiecare parte recurentă sunt, în opinia instanței de control judiciar, considerații care țin de soluționarea pe fond a cauzei la prim grad jurisdicțional. Cauzele de nulitate absolută sau de prescripție a răspunderii penale invocate în exercitarea drepturilor procesuale care revin, în prezenta speță, fiecărei părți, sunt aspecte care se impun a fi analizate, de către instanța de fond, după epuizarea etapei procesuale a legalității și temeiniciei investirii sale, potrivit prev. art. 300 Cod procedură penală.

Această instanță de control judiciar verificând cu maximă atenție traseul parcurs de prezenta cauză, după reținerea în alineatul precedent a respectivelor considerații constată că nu Judecătoria Miercurea Ciuc era instanța competentă din punct de vedere material, să soluționeze cauza, în care la data de 25.09.2012 Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc a emis, în dosarul nr.517/P/2011, rechizitoriul vizându-l pe inculpatul P. M. I., ci Judecătoria Sibiu. S-a îmbrățișat acest punct de vedere deoarece, așa cum s-a mai reținut, traseul urmat, în prezenta speță, de dosar a permis stabilirea cu certitudine a faptului că la data de 12.10.2009 Înalta Curte de Casație și Justiție - Secția penală a emis Încheierea nr.1628 prin care a dispus strămutarea cauzei privindu-l pe inculpatul P. M. I., cauză ce forma obiectul dosarului nr.3322/258/2008 al Tribunalului Harghita de pe rolul acestei instanțe (respectiv a Tribunalului Harghita) pe rolul Tribunalului Sibiu. Această ultimă instanță, respectiv Tribunalul Sibiu, prin decizia penală nr.298/2009 a admis recursurile declarate împotriva sentinței penale nr.238/2009 a Judecătoriei Miercurea Ciuc, de către inculpatul P. M. I. și de către Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc și, casând sentința penală menționată, a dispus rejudecarea cauzei, pe fond, de către Judecătoria Sibiu. Instanța de fond amintită, prin sentința penală nr.159/2010, a dispus desființarea rezoluției emisă în data de 30.09.2008 în dosarul nr.66/P/2006 al Parchetului de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureș și a dispus restituirea cauzei la această unitate teritorială a Ministerului Public pentru ca, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureș să înceapă urmărirea penală față de P. M. I. pentru săvârșirea incriminate de disp.art.272 alin.1 pct.2 din Legea nr.31/1990 republicată. Această sentință penală din anul 2010 a Judecătoriei Sibiu a rămas definitivă, prin decizia penală nr.216/2010 a Tribunalului Sibiu, și astfel, cauza s-a reîntors, pentru reinstrumentarea urmăririi penale, la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureș. În data de 17.03.2011 această unitate a Ministerului Public, ce funcționează pe lângă Curtea de Apel Tg.-Mureș, a dispus declinarea competenței în favoarea Parchetului de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, și, după ce cauza s-a reînregistrat la acest parchet, au fost efectuate actele de urmărire penală concretizate în emiterea, la data de 25.09.2012, a rechizitoriului, din dosarul nr.517/P/2011 al Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, în ceea ce-l privește pe inculpatul P. M. I., acuzat de comiterea infracțiunii incriminate de disp.art.214 alin.1 și 2 Cod penal (gestiune frauduloasă). Rechizitoriul astfel întocmit, la data menționată în dosarul amintit al Parchetului de pe lângă Judecătoria Miercurea Ciuc, după verificarea temeiniciei și legalității sale trebuia înaintat spre competentă soluționare Judecătoriei Sibiu și nicidecum Judecătoriei Miercurea Ciuc, deoarece, trebuia respectată întocmai dispoziția instanței supreme a Statului Român, expusă în încheierea nr.1628/12.10.2009 a Secției penale a Înaltei Curți de Casație și Justiție. Dacă se urmărea cu maximă atenție circuitul dosarului și prev. art. 55 și următoarele Cod procedură penală coroborate cele reținute de Secția penală a Înaltei Curți de Casație și Justiție în încheierea nr.204/03.02.2009 (accesibilă publicului, spre consultare pe site-ul acestei instanțe) se constata faptul că, instanța de prim grad jurisdicțional, competentă să soluționeze cauza privindu-l pe inculpatul P. M. I., nu era Judecătoria Miercurea Ciuc, ci Judecătoria Sibiu, instanță care, date fiind efectele strămutării dispuse în anul 2009, de către Înalta Curte de Casație și Justiție, este competentă din punct de vedere material să soluționeze speța.

Ca urmare a acestor considerente expuse și date fiind prevederile cu caracter imperativ ale pct.1 al art.3859 Cod procedură penală se constată că în cauză se impune a fi admise toate cele trei căi de atac exercitate.

Potrivit prev. art. 38515 pct.1 lit. c teză finală Cod procedură penală s-au admis recursurile promovate împotriva sentinței penale nr. 182/6 februarie 2013, a Judecătoriei Miercurea-Ciuc, de către Parchetul de pe lângă Judecătoria Miercurea-Ciuc, inculpatul P. M. I. și partea civilă SC T. SA Băile Tușnad.

S-a casat integral hotărârea judecătorească menționată și s-a dispus trimiterea cauzei, pentru a fi soluționată, pe fond, la Judecătoria Sibiu.

Potrivit disp.art.192 alin. 3 Cod procedură penală, cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului.

← Contestaţia în anulare. Greşeală materială. Jurisprudență...  Competenţa în cazul modificării pedepselor. Jurisprudență... →

Vezi şi alte speţe de drept civil:

Comentarii despre Strămutarea. Întinderea efectelor hotărârii de strămutare