Decizia civilă nr. 357/2013. Ordonanţă preşedinţiala. Minori şi familie
| Comentarii |
|
Dosar nr. _
R O M Â N I A
TRIBUNALUL CLUJ SECȚIA CIVILĂ
Operator de date cu caracter personal 3184
DECIZIA CIVILĂ NR. 357/A/2013
Ședința publică de la 21 August 2013 Instanța este constituită din: PREȘEDINTE O. -C. T.
Judecător D. -I. T. Grefier L. M.
Pe rol fiind judecarea apelului promovat de apelant M. M. C. împotriva sentinței civile nr. 4821/_, pronunțată în dos. nr._ al Judecătoriei C. -N., privind și pe intimat M. A. M., având ca obiect ordonanță președințială.
La apelul nominal făcut în ședința publică se prezintă apelantul personal și reprezentanta intimatei, av. M. B. o.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefier, după care reprezentanta intimatei depune la dosar un raport informativ și un raport psihologic.
Apelantul și reprezentanta intimatei arată că nu mai au de formulat alte cereri în probațiune.
T. ul, nemaifiind alte cereri de formulat sau probe de propus, declară închisă faza cercetării judecătorești și acordă cuvântul asupra apelului.
Apelantul solicită admiterea apelului, fără cheltuieli de judecată.
Reprezentanta intimatei solicită respingerea apelului, fără cheltuieli de judecată.
T. ul reține cauza în pronunțare.
INSTANȚA
Asupra cauzei de față, reține următoarele:
Prin Ordonanța președințială nr. 4821/_ pronunțată în dosar nr._ al Judecătoriei C. -N., s-a admis cererea de ordonanță președințială formulată de reclamanta M. A. -M. în contradictoriu cu pârâtul M. M. -C. și în consecință:
S-a dispus de urgență și fără citarea părților suplinirea consimțământului pârâtului M. M. -C. pentru deplasări multiple in Germania în perioada _
-_ ale minorului M. MIHNEA ILIE, CNP 5., născut la data de_ în Mun. C. -N., posesor al pașaportului nr. 051305312 emis de S. Pașapoarte C. la data de_, acesta din urmă urmând a fi însoțit de petenta.
Ordonanta este provizorie și executorie, iar executarea urmeaza a se face fara somatie si fara trecerea unui termen.
S-a luat act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.
Pentru a pronunța această ordonanță, judecătoria a reținut următoarele:
În fapt, părțile s-au căsătorit la data de_ astfel cum rezultă din certificatul de căsătorie de la fila 10 din dosar, fiul lor - Mihnea Ilie, născându-se la
data de_ - f 11.
In cursul anului 2012, petenta a obținut drept de muncă și certificat de liberă practică pentru a lucra ca medic în Germania- f 13.
Anterior deplasării sale în Germania, părțile au dat declarația notarială autentificată sub nr. 1700/_ de notar public Ciugudean G. -Maximilian,
prin care și-au împuternicit reciproc mamele să efectueze călătorii multiple în Germania, în perioada_ -_, împreună cu fiul lor. F 14).
Reclamanta este înregistrată fiscal în Germania din cursul lunii iulie 2012 iar fiul din cursul lunii octombrie 2012, ea având drept de ședere în Germania.
În vederea stabilirii reședinței fiului în Germania, respectiv pentru asigurarea unei locuințe, a unui mediu în care fiul să-și desfășoare activitățile specifice vârstei, petenta a închiriat un apartament cu 3 camere, bucătărie, baie, cu o suprafață totală de aprox. 78 mp, a înregistrat noua locuință ca locuință principală pentru ea în august 2012 cât și ca locuință principală pentru fiu în septembrie 2012, acesta a fost înscris la grădiniță, contractul de îngrijire semnat cu această instituție fiind semnat chiar și de pârât, acesta figurând alături de mama sa, M. A., printre persoanele împuternicite să-l ia pe fiu de la grădiniță.
Aceasta a venit în țară împreună cu fiul pentru a petrece Sărbătorile de Paști, urmând a se întoarce în Germania în data de 11 mai 2013 și a începe munca, iar fiul grădinița, în data de 13 mai 2013.
Petenta l-a invitat la mediere pentru a încerca să găsească o soluție în ceea ce privește relația de căsnicie, dar mai ales relațiile cu fiul, acesta refuzând să se prezinte.
Pârâtul a trimis o notificare prin care acesta menționa că a revocat declarația autentificată sub nr. 1700/_ de notar public Ciugudean G. Maximilian menționând totodată că nu este de acord ca fiul să părăsească țara deoarece ar fi demarat procedurile de divorț și a trimis o adresă și Inspectoratului General al Poliției de Frontieră.
Instanța a reținut că Mihnea Ilie are doar 1 an și 10 luni, în ultimele 8 luni acesta locuind cu ea în Germania, este înscris la grădiniță în Germania (soțul fiind de acord cu aceasta, contractul încheiat cu grădinița fiind semnat de acesta încă din septembrie 2012 când a venit după minor în țară), are stabilită locuința principală în Germania, este înregistrat din punct de vedere fiscal în această țară, și beneficiază de asigurare medicală în Germania, la fel ca mama, în aceste 8 luni, soțul nu a dorit să vină să îi viziteze (nici măcar în perioada în care s-a aflat și mama sa în Germania), cu toate că l-a invitat și l-a rugat de nenumărate ori (a se vedea în acest sens mail-urile de la dosar.
Refuzul pârâtului de a-și da acordul pentru ca ea să poată călători cu fiul în Germania este un act abuziv, ce vizează schimbarea locuinței copilului, a mediului în care acesta trăiește de aprox. 8 luni, a scoaterii acestuia din mediul preșcolar cu care s-a obișnuit, a îngrădirii accesului acestuia la toate facilitățile de care a fost înconjurat, și mai ales a îndepărtării acestuia de mama sa, cu care copilul a locuit si locuiește de 8 luni, fiul se află la o vârstă fragedă la care are foarte mare nevoie de îngrijirea și ocrotirea maternă, de - supravegherea sa, în contextul în care soțul a manifestat cel puțin în ultima perioadă un dezinteres aproape total atât în ceea ce privește necesitățile ce țin de întreținerea fiului, dar și sub aspect afectiv si moral.
Pentru deplasarea copilului în străinătate este necesar însă acordul pârâtului în acest sens, avându-se în vedere și dispozițiile art. 18 al.2 din Legea nr.272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, care prevăd că
"Deplasarea copiilor în țară și în străinătate se realizează cu înștiințarea și cu acordul ambilor părinți; orice neînțelegeri între părinți cu privire la exprimarea acestui acord se soluționează de către instanța judecătorească.";
Potrivit disp. art.5 alin. l din Legea 272/2004, copiii au dreptul la protecție si asistență în realizarea și exercitarea deplină a drepturilor lor, în condițiile prezentei legi. A. .2 din același text normativ prevede că răspunderea pentru creșterea și asigurarea dezvoltării copilului revine în primul rând părinților, aceștia având obligația de a-ți exercita drepturile și de a-și îndeplini obligațiile față de copil, ținând seama cu prioritate de interesul superior al acestuia.
Trebuie avut în vedere interesul legitim al fiului justificat în cauză și dreptul său recunoscut de lege (inclusiv de legea specială în materie, Legea nr. 272/2004) de a călători și circula în mod liber, neexistând nici o bănuială în sensul producerii unor efecte negative asupra acestuia prin deplasarea în Germania împreună cu ea, unde de altfel a locuit în ultimele 8 luni din viață.
De asemenea, potrivit art.30 din Legea 248/2005 " Organele poliției de frontieră permit ieșirea din România a cetățenilor români minori numai dacă sunt însoțiți de o persoană fizică majoră, în următoarele cazuri: b) minorului care este înscris în pașaportul unui părinte și călătorește în străinătate împreună cu acesta sau, după caz, este titular al unui pașaport individual sau, după caz, al unei cărți de identitate și călătorește împreună cu unul dintre părinți i se permite ieșirea în aceleași condiții și împreună cu acesta numai dacă părintele însoțitor prezintă o declarație a celuilalt părinte, din care să rezulte acordul acestuia cu privire la efectuarea călătoriei respective în statul sau în statele de destinație, precum și cu privire la perioada acesteia sau, după caz, face dovada decesului celuilalt părinte".
Conform art.2 alin.3 din Legea nr.272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului "Principiul interesului superior al copilului va prevala în toate demersurile și deciziile care privesc copiii, întreprinse de autoritățile publice și de organismele private autorizate, precum și în cauzele soluționate de instanțele judecătorești. "
A. .4 al aceluiași articol instituie chiar o obligație a persoanelor menționate la alin.3 "... să implice familia în toate deciziile, acțiunile și măsurile privitoare la copil și să sprijine îngrijirea, creșterea și formarea, dezvoltarea și educarea acestuia în cadrul familiei.
Atitudinea soțului, care cu toate că în cursul anului trecut și-a dat acordul ca fiul să călătorească în Germania împreună cu mama și cu bunicile maternă și paternă, respectiv să locuiască în această țară împreună cu ea, iar recent a revenit în mod inexplicabil, îmbracă atât formele abuzului, cât și ale neglijenței astfel cum sunt ele reglementate de dispozițiile art. 89 alin. 1 si 2 din Legea nr. 272/2004.
Prin refuzul pârâtului de a-și da acordul pentru plecarea fiului în Germania - acolo unde acesta locuiește, unde este înscris la grădiniță și unde beneficiază de protecție socială și asigurare medicală, acesta a fost privat de dreptul sau la libera circulație, de posibilitatea de a-și dezvolta abilitățile de comunicare, de a veni în contact cu alte culturi, de a fi alături de mama sa, de a beneficia de tot suportul moral, afectiv și economic pe care soțul său în aceste momente nu i-l acordă.
Conform art. 996 alin. 1 NCPC, "Instanța de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparența de drept, va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, precum și pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul. unei executări".
Evident că în interesul superior al minorului se impune luarea unor măsuri urgente și provizorii vizând suplinirea consimțământului pârâtului, neexistând niciun motiv plauzibil pentru care viața sa să sufere o modificare brutală, de natură a-l separa de mamă.
Refuzul pârâtului nu are vreo justificare morală sau legală, astfel că abuzul său ce vizează șicanarea mamei și a copilului de nici doi ani trebuie să își găsească un răspuns ferm, prompt din partea instanței, care să cenzureze un comportament deviant, aberant, egoist și individualist.
În conf. cu prev. art. 998 alin. 2 teza a II-a NCPC, "în caz de urgentă deosebită, ordonanța va putea fi dată chiar în aceeași zi, instanța pronunțându-se asupra măsurii solicitate pe baza cererii si actelor depuse, fără concluziile părților";.
În baza art.996 alin. 3 NCPC, s-a dispus ca executarea ordonanței să se facă fără somație și fără trecerea vreunui termen.
Ordonanța președințială este prevăzută în C.pr.civ, ca fiind o procedură specială, pentru a cărei admisibilitate trebuie îndeplinite cumulativ 3 condiții: urgența luării măsurii, nerezolvarea fondului cauzei și caracterul vremelnic al măsurii dispuse.
Principalele condiții minimale ale unei cereri pentru emiterea ordonanței președințiale sunt: urgenta, neabordarea fondului litigiului si existenta unei pagube iminente.
Cu referire la admisibilitatea și temeinicia cererii deduse judecății, instanța este datoare să verifice în ce măsură condițiile expres și limitativ prevăzute de textul legal special incident sunt întrunite în speță.
Verificând aceste elemente prin raportare la starea de fapt, se poate lesne observa că toate acestea sunt îndeplinite.
Referitor la urgență, care ar justifica luarea unor măsuri vremelnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente și care nu s-ar putea repara, instanța a constatat că aceasta subzistă, deoarece reclamanta este datoare să se prezinte la muncă în Germania la 13 mai ac, însoțită evident de minorul de nici doi ani care până în prezent a trăit alături de mama sa, cu forme legale și nimic nu justifică o modificare substanțială negativă în viața sa.
Urgența mai rezultă în mod indubitabil din pericolul pentru existența normală a minorului familiei, a cărui situație personală medicală și socială reclamă o grijă specială, inclusiv din partea instanței, prin prisma principiului garantării drepturilor și intereselor superioare ale copiilor minori, față de care nu se poate rămâne în pasivitate și ignoranță.
În ceea ce privește neabordarea fondului cauzei, s-a reținut că procedând la pipăirea acestuia, fapt perfect admisibil și chiar imperios necesar, reclamanta deține toate elementele care să creeze aparența dreptului în favoarea sa.
Cu privire la paguba iminentă ce se urmărește a fi evitată, aceasta are în vedere eliminarea riscului maxim de a suferi în mod categoric traume și consecințe negative majore pentru normala dezvoltare a copilului de un an și zece luni, situație pe care instanța nu o poate tolera.
Pentru considerentele ce preced, instanța a apreciat că cererea ce face obiectul prezentului dosar este pe deplin admisibilă, rațiune pentru care a admis-o, in baza art.996 și urm. NCPC, art. 2, art. 18 alin. 2. art. 89 alin. 1 si 2 din Legea nr. 272 "2004, art.30 din Legea 2482005.
Conform dispozitiilor art. 996 alin. 2 și 3 C.pr.civ. și față de specificul speței, prezenta ordonanta este provizorie și executorie, iar executarea urmeaza a se face fara somatie si fara trecerea unui termen.
Ținând cont de dispozițiile art. 274 din codul de procedură civilă și de principiul disponibilității ce guvernează procesul civil, a luat act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.
Împotriva acestei ordonanțe a declarat apel M. M. C.,
solicitând instanței în principal, admiterea apelului, anularea hotărârii atacate și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond, pentru administrarea probelor în contradictoriu cu părțile, iar în subsidiar, admiterea apelului, schimbarea în tot a hotărârii atacate și, în urma administrării probelor propuse prin prezenta cerere de apel, respingerea acțiunii reclamantei ca nefondată.
În motivare apelantul arată faptul că așa cum a fost motivată hotărârea instanței de fond este netemeinică si nelegală.
Hotărârea atacată este netemeinică întrucât reține o stare de fapt neconformă realității, bazată exclusiv pe susținerile reclamantei și pe probele propuse de către aceasta, prin încălcarea principiului contradictorialității și al regulii audiatur et altera pars. Din aceeași perspectivă, nu se justifica nici judecarea cererii de ordonanță președințială fără citarea părților, potrivit art. 998 alin. 2 Cod proc. civ., nefiind cazul unei urgențe deosebite, așa cum prevede acest text legal.
Hotărârea este nelegală prin aceea că a fost dată cu încălcarea prevederilor privind caracterul provizoriu al acesteia, precum și condiției de a nu prejudeca fondul, așa cum impun cerințele art. 996 alin. 2 Cod proc. civ. în esență, în cauză nu sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate ale ordonanței președințiale.
Cu privire la starea de fapt arată apelantul faptul că s-a căsătorit cu reclamanta la data de_, iar la data de_ s-a născut fiul lor M. Mihnea Ilie. Atât anterior încheierii căsătoriei (respectiv din luna noiembrie 2009) cât și ulterior acestui moment au locuit împreună cu reclamanta în municipiul C. N. ,
A. P., nr. 9, bl. Dl8, se. 3, ap. 21, respectiv domiciliul acesteia. Atât el cât și reclamanta aveau locul de muncă în municipiul C. N., el muncind în calitate de inginer automatist la SC Micromatic SRL, iar reclamanta în calitate de reprezentant medical la Boehringer ingelheim.
În nici un moment al relației sale cu reclamanta până la nașterea copilului lor nu s-a pus problema emigrării lor în Germania, în cuplu și nici a reclamantei singură. Aceasta întrucât de esența unei relații de cuplu și cu atât mai mult a unei relații de căsătorie este coabitarea partenerilor.
Mai mult, stabilirea unui cămin, si a unei eventuale familii doar aici in România, a fost condiția pe care a pus-o pentru continuarea relației lor.
Abia ulterior nașterii minorului Mihnea Ilie, respectiv în luna decembrie 2011 când copilul avea doar 6 luni reclamanta a început să-și exprime dorința emigrării în Germania sub pretextul realizării profesionale.
Și sub pretextul realizării profesionale, deoarece in neumaratele discuții si certuri care au izbucnit brusc după hotărârea unilaterala a reclamantei de a parași tara, un motiv constant erau fabuloasele sume de bani care îi așteptau in Germania. Menționează ca la acea data, reclamata nu avea studiile medicale incheiate, renunțând din motive personale (orgoliu) la efectuarea rezidentiatului, si optând pentru o cariera de vânzătoare in piața farmaceutica, sub același motiv legat de bani. Ulterior, adică in perioada in care a inceput relația lor, situația financiara a reclamantei deși aparent excelenta, datorita salarizării si bonusurilor realizate, practic era in colaps. Reusise sa ipotecheze apartamentul familie, pentru un credit de 35.000 de euro, care a fost consumat complet pentru amenajarea aceluiași apartament in perioada de boom imobiliar. Amenajarea si rebilitatea apartamentului a fost de proasta caliatate, acesta fiind plin de igrasie, mucegai si incepand sa se deterioreze.
Situația finaciara a reclamantei a ajuns într-o ipostaza atât de absurda incat din salariul reclamantei și al său, din bonusuri, descoperire de card si pensia mamei sale abia reușeau sa o scoată la capăt la sfârșit de luna. A fost nevoie de 9 luni si împrumuturi bănești ca sa poată strânge o suma de bani pentru nașterea fiului lor Mihnea Ilie.
După aproape doi ani de conviețuire împreuna si intelegand ca, situația financiara a reclamantei nu este o intamplare, ci un mod extrem de falimentar si imatur de a se raporta la bani, si de a gestioana eventualele resurse ale familiei a exclus orice posibilitate chiar si ipotetica, de a incepe o aventura finaciara in alta tara, si asta cu ata mai mult, cu cat copilul era pe drum.
Nu a fost de acord cu planurile de emigrare ale acesteia întrucât a apreciat că, mai presus de o ipotetică și incertă carieră profesională se află realizările personale, de culpu și de familie. Din această perspectivă faptul că atât el cât și reclamanta aveau domiciliul în județul C. (Dej, respectiv C. N. ) locurile de muncă în același oraș, având alături de ei și părinții, rămânerea în C. N. era soluția optimă pentru dezvoltarea relației de cuplu și a familiei lor de tineri părinți. În plus și cel mai important, copilul avea cele mai bune premise de dezvoltare în acest context. Astfel că emigrarea nu putea fi o opțiune satisfăcătoare pentru creșterea și educarea copilului.
Cu toate acestea, pe fondul unei contradicții deja existente, reclamanta a luat hotărârea de a pleca în Germania. Astfel, in luna mai 2011 aceasta a părăsit domiciliul comun, lăsând copilul alături de el și de mama ei. Până în luna septembrie copilul a locuit în C. N., alturi de el și de bunica lui maternă.
In perioada in care a rămas ca si mamă, si tata cu copilul, a reușit sa se descurce fară probleme, sa plătească datoriile pe care le-a făcut ca sa o poată duce pe consoarta in singurul lor concediu comun, ca si familie, cu copil, si, sa asigure tot ce este nevoie pentru copil si casa. C. ul a invatat sa umble, a invatat sa spună tata pentru ca tata se trezea la el noapte de noapte, spre deosebire de soacra sa care dormea buștean.
La data de 9 septembrie copilul a fost dus in Germania de către mama lui, insotit de către una dintre bunici. Asta după nenumărate si lungi scandaluri, scandaluri culminând cu darea sa afara din domiciliu reclamantei si amenințarea ca in cazul in care nu-i va semna hârtiile de scoatere din tara a copilului, ea oricum îl va da in judecata, îl va scoate din drepturi si oricât va dura si va costa, va obține copilul (care oricum se incredinteaza la mama) si va face in asa fel incat sa nu-1 mai poată vedea niciodată.
Mama lui a acceptat sa insoteasca copilul in Germania, la rugămințile lui, ea fiind mai in putere si mai răbdătoare din fire . Asa i-a si recomandat la plecare, sa tacă si sa rabde, si sa aibă grija de copil. Oricum starea medicala a soacrei nu i-ar fi permis sa aibă grija de copil in acea periaoda.
A semnat hârtiile pe care i le-a pus in fata, cedând in fata scandalului si amenințărilor si presiunilor. Întotdeauna a inceract sa evite urletele si scandalurile, si a făcut pasul inapoi. Si acum regretă ca nu a făcut atunci ceea ce știa ca este corect! Daca asa a venit la pachet cu scandaluri, cu maica-sa care sa controleze si sa-i aranjeze viata, a acceptat. A acceptat si cu speranța, ca odată ajunsa acolo isi va da seama ca banii care i se ofereau, au un preț, si ca creșterea unui copil nu se poate face in condițiile in care trebuie sa stai la nesfârșit peste program ca sa-ti poți indeplinești sarcinile de serviciu, iar copilul sa-1 plasezi in ingrijire într-o creșă cu program prelungit. A acceptat si in urma telefoanelor disperate pe care le primea noaptea de la reclamanta, in perioada in care era plecata singura in Germania, telefoane in care isi cerea scuze pentru ce a făcut, pentru ce le-a făcut, si regreta situația disperata in care a ajuns. Atunci singura dorința pe care o mai avea, era sa se intoarca la ei, la copil, si sa încerce sa reînfiripe viata de familie. Se saturase de bani, de curățenia de pe străzile germane, de lucrurile drăguțe care se puteau cumpăra acolo, de oportunități.
C. ul a fost dus la cresa, pentru ca cu programul de la serviciul de acolo, nu avea timp de el. A fost ingrijit si purtat de bunica paterna, ulterior cea materna, care si ea la rândul ei s-a intors in România. După intoarcerea si a bunicii materne in tara, nu știe cine si cum a avut grija de copil. Din frânturile de informații care au ajuns la sine, știe ca a fost plătită si o maseoza din România care in schimbul pensiunii, a unui pachet de tigari si două sticle de bere, zilnic, avea grija de copil pana la revenirea reclamantei la domiciliul pe care 1-a inchiriat acolo. Nu știe cine se ocupa de educația copilului, nu știe ce fel de grădinița este cea la care merge acum, ce invata acolo si cum este tratat. Un copil de nici doi ani are nevoie de multa afecțiune, si un contact permanent cu cei dragi, si nu știe daca educatoarele germane oferă aceste lucruri. Un copil de nici doi ani nu poate sa spună ce-1 doare, si cum este tratat de către educatoare! Nu poate nici măcar sa ceara de mâncare daca ii este foame.
Astfel, acordul lui pentru călătorii multiple în Germania a copilului nu a vizat stabilirea acestuia acolo, ci doar posibilitatea de a putea locui și alături de mama sa, dată fiind decizia acesteia de a rămâne în Germania. Însoțirea copilului de către bunica maternă, respectiv de către mama reclamantei a fost așadar o condiție, nu o facilitate, întrucât a apreciat că este nevoie de prezența uneia dintre bunicile copilului, care să se ocupe de copil în timpul în care reclamanta se afla la muncă. Dată fiind vârsta acestuia, înscrierea copilului la un cămin nu era o opțiune dezirabilă.
Singura sa legătura cu copilul au fost mail-urile reclamantei, in care mai primea cate o fotografie si o informație...sau presiuni si amenințări ca daca nu-și va reviziu atitudinea, nu va mai primi nici măcar acele fotografii.
Situația s-a degradat foarte mult, inainte de recenta aducere a copilului in tara, si situația ingrijirii in Germania a copilului, si comunicarea sa cu reclamanta, si in consecința a hotărât sa revoce acordul cu privire la scoaterea copilului din tara. C. ul nu are nici o vina si nu trebuie amestecat in dezastrul financiar in care este implicata mama sa. Nici o cariera oricât de fabuloasa, nu justifica sacrificarea copilului, si nu o să fie niciodată de acord cu asa ceva !
Față de această stare de fapt care contrazice în mod evident susținerile reclamantei nu se pot rețin nici considerentele hotărârii atacate. Înțelege să dovedească cele arătate mai sus cu probele propuse și indicate în prezenta cerere de apel.
2. In cauză nu sunt întrunite condițiile de admisibilitate ale ordonanței președințiale, ceea ce face ca hotărârea să fie nelegală.
Principala condiție a ordonanței președințiale este caracterul său provizoriu.
Această condiție nu a fost respectată în speță.
Vremelnicia ordonanței președințiale se raportează în mod esențial și exclusiv la o hotărâre asupra fondului, care ar stabili drepturi și obligații, iar în nici un caz nu vizează o raportare temporală absolută. Faptul că durata în timp a efectelor ordonanței este determinată nu face ca aceasta să aibă caracter temporar, întrucât, pentru acest timp determinat, ordonanța este esențialmente permanentă.
Caracterul temporar al ordonanței președințiale în speță nu vizează (doar) stabilirea unei durate de timp determinate în care este suplinit acordul lui pentru deplasări ale copilului în străinătate, ci trebuia să vizeze elementul care ar putea evoca fondul litigiului, respectiv până la o hotărâre judecătorească care să stabilească cu caracter definitiv raporturile dintre părți (în mod esențial, stabilirea locuinței minorului, în condițiile art. 496 și 497 Cod civ.). Aceasta întrucât, așa cum a arătat la punctul 1, locuința copilului a fost până la plecarea reclamantei în Germania la domiciliul comun al soților, respectiv în municipiul C. N. .
Reclamanta a luat decizia schimbării locuinței copilului în mod unilateral, fără acordul său. Concesiile făcute de către apelant ulterior plecării copilului în Germania nu au reprezentat un acord al său la stabilirea minorului în Germania. Astfel că, în lipsa unei acțiuni de fond pentru stabilirea locuinței minorului, nu se putea în mod legal stabili pe calea ordonanței președințiale complinirea acordului acestuia pentru ieșiri ale minorului din țară. Cu atât mai mult, perioada de un an pentru care s-a stabilit acest lucru este mult prea lungă pentru a putea aprecia că ordonanța are caracter provizoriu. Nu se mai poate vorbi de caracter provizoriu când acesta privește o perioadă de un an în legătură cu drepturile părintești.
O a doua condiție este aceea de a nu prejudeca fondul cauzei. Nici această condiție nu a fost respectată de către Judecătoria Cluj-Napoca. Instanța de fond arată într-o singură frază, în mod expeditiv că "în ceea ce privește neabordarea fondului cauzei, se poate reține că procedând la pipăirea acestuia, fapt perfect admisibil și chiar imperios necesar, reclamanta deține toate elementele care să creeze aparența dreptului în favoarea sa ". Fără a arăta la ce anume drept se referă, fără a analiza dacă acest drept face obiectul unei judecăți (căci nu face), instanța de fond stabilește că reclamanta poate călători timp de un an cu minorul în Germania, fără acordul lui, ceea ce, în mod evident evoca fondul acțiunii. In acest fel, deși se dorește a fi o hotărâre care vizează doar dreptul de a călători al minorului, ea are drept efect stabilirea locuinței minorului în Germania pentru o perioadă de un an, fără acordul tatălui și fără a analiza condițiile pe care acesta le are acolo. Căci nu e suficient a se dovedi la nivel formal existența unui contract de închiriere și a unei înscrieri la grădiniță pentru a stabili că acolo i se oferă condiții mai bune copilului decât acasă.
Dacă se dorea o hotărâre care să nu evoce fondul, aceasta ar fi vizat o perioadă mult mai scurtă de timp, și în orice caz doar până la stabilirea pe cale judecătorească a locuinței minorului.
Nici urgența cerută de lege nu era justificată. Chiar dacă reclamanta justifica urgența în ce privește întoarcerea sa în Germania, aceasta nu însemna că ar fi existat o urgență și pentru plecarea copilului. Părinții exercită în mod egal drepturile părintești (art. 503 Cod civ.), iar copilul putea rămâne în țară, acasă împreună cu tatăl său, cel puțin la fel de justificat precum invocă reclamanta.
Din aceleași considerente, nu se justifica nici judecarea cererii de ordonanță președințială fără citarea părților. Nici un element de fapt invocat de către reclamantă nu este de natură a dovedi că rămânerea copilului alături de acesta, chiar și numai până la judecarea în condiții de contradictorialitate a cererii, ar fi putut să îl afecteze în mod negativ pe acesta.
La data de_ reclamanta M. A. M. a depus la dosar întâmpinare
, solicitând instanței respingerea ca nefondat a apelului declarat de pârât.
În motivare reclamanta intimată arată faptul că în ceea ce privește reținerea de către instanța de fond a unei stări de fapt "neconforme cu realitatea", consideră că această critică este nefondată din prima următoarelor aspecte:
Starea de fapt expusă de aceasta prin cererea de emiterea a ordonanței președințiale a fost probată până în cel mai amănunțit detaliu cu înscrisuri, fiecare
dintre afirmațiile acesteia având suport probator - acte de corespondență dintre aceasta și soțul său, respectiv prin acte emise de autorități pe fondul cauzei, apelantul "descrie" o stare de fapt într-un mod mai mult decât subiectiv, fără a aduce nicio probă în susținerea afirmațiilor sale. Cele arătate sunt nefondate, respectiv: se susține că anterior nașterii fiului lor nu s-a pus problema emigrării lor sau a ei în Germania, apelantul "condiționând" relația dintre ei de stabilirea în România.
Arată reclamanta faptul că a fost angajată ca "reprezentant medical" - nu ca
"vânzătoare" și a avut un salariu net de aprox. 4.000 lei/lunar, valoarea ratei lunare a creditului contractat fiind de aprox. 400 Euro/lunar, sens în care situația financiară "falimentară" a ei nu putea rezulta probabil decât din faptul că apelantul contribuia la întreținere familiei cu suma de aprox. 900 lei lunar (din cei aprox. 2.700 lei câștig salarial).
Apelantul susține că s-a ocupat exclusiv de fiul lor în perioada în care a fost plecată în Germania fără acesta (iulie - august 2012), mama sa contribuind doar prin scandaluri sau printr-un "somn buștean" la îngrijirea fiului lor, în condițiile în care:
apelantul era nevoit să se prezinte la locul de muncă pe care îl avea, activitate pe care o desfășura zilnic până la orele 17.00-18.00
în această perioadă, în marea majoritate a timpului, fiul lor era în grija mamei sale.
Se mai susține că de când s-a stabilit cu fiul lor în Germania, acesta a fost
"abandonat" la creșă, în grija unor "insensibile" educatoare germane, aspecte față de care arată următoarele:
fiul lor s-a adaptat foarte bine la grădinița unde e înscris, aspectele privind întreaga activitate a acestuia, programul acestuia, progresele acestuia, fiindu-i comunicate apelantului aproape zilnic prin nenumărate email-uri.
aceste aspecte ar fi putut fi cunoscute PERSONAL de soțul său dacă în cele aproximativ 10 luni de când sunt în Germania ar fi acceptat să vină să îi vadă, să stea cu ei, dând curs invitației pe care a făcut-o în acest sens de mai multe ori.
cu ocazia ultimei lor vizite în România, deși nu a avut nici un impediment în a-și vedea fiul, a se ocupa de acesta, a contribui chiar și pentru 2 săptămâni - în orice mod - la programul acestuia, apelantul 1-a vizitat doar câteva ore de 2-3 ori Ia C., ea deplasându-se la Dej pentru a-1 vizita pe el și familia lui
integrarea fiului lor la grădiniță, dezvoltarea acestuia armonioasă și conformă cu vârsta pe care o are, starea de sănătate bună sunt confirmate de următoarele:
evaluarea realizată de educatoarea fiului lor la data de _
de la întoarcerea acesteia în Germania (în urma emiterii ordonanței contestate) pârâtul nu a dat nici măcar un telefon, nu a scris un mesaj si nu a trimis un singur email pentru a se interesa de fiul lor, aspecte față de care consideră că orice afirmație, acuză sau critică sunt inutile și nefondate.
În ceea ce privește nelegalitatea hotărârii din prisma încălcării prevederilor legale referitoare la caracterul provizoriu al unei astfel de hotărâri, respectiv a încălcării condiției de neprejudecare a fondului, consideră că ordonanța pronunțată este legală și temeinică raportat la următoarele aspecte:
- în ceea ce privește caracterul provizoriu al Ordonanței președințială nr. 4821/2013 pronunțată de Judecătoria Cluj-Napoca, acesta rezidă din următoarele: efectele ordonanței sunt limitate ca întindere, acestea referindu-se doar la suplinirea consimțământului apelantului, având în vedere refuzul acestuia de a permite întoarcerea fiului lor în Germania - acolo unde este stabilit de 10 luni, or dispozițiile acesteia sunt limitate în timp - pe durata unui an -nefiind apte a influența faptul că apelantul are și va avea (din punctul de vedere al intimatei) dreptul de a-și vedea fiul și de a se implica în creșterea și educarea acestuia. Vremelnicia acesteia nu este condiționată exclusiv de o hotărâre asupra fondului - astfel cum susține apelantul - în condițiile în care normele legale aplicabile în materie nu condiționează pronunțarea unei ordonanțe președințiale de existența unui dosar de fond aspecte față de care toate criticile care vizează lipsa de
vremelnicie a ordonanței atacate sunt nefondate și neprobate. Ori, măsura dispusă de către instanță va rămâne în vigoare doar pe durata precizată - 1 an.
Raportat la criticile care vizează "abordarea fondului" prin ordonanța atacată, acestea sunt nefondate din prisma următoarelor considerente: Aceasta nu a promovat o acțiune de divorț anterior formulării cererii de emitere a ordonanței președințiale, deoarece a crezut în mod inutil că relațiile dintre ea și soțul său se vor remedia, sau cel puțin vor ajunge să discute normal și matur.
Apelantul, la rândul său, nu a formulat nicio solicitare privind stabilirea domiciliului fiului lor în altă parte, nu a făcut niciun demers juridic în sensul opoziției sale față de stabilirea reședinței copilului în Germania, cu toate că minorul este stabilit în această țară din septembrie 2012, însă lipsa unei atare acțiuni nu este de natură a împiedica reglementarea dreptului la liberă circulație al minorului, nu înlătură de fapt și de drept situația actuală a fiului lor, care este împreună cu ea în Germania de aprox. 10 luni, față de care apelantul nu a manifestat niciun interes, respectiv nu poate dovedi nicio acțiune care să demonstreze interesul față de copil în toată această perioadă.
Consideră că, în ciuda criticilor nefundamentate și neprobate ale apelantului, instanța de fond a examinat cauza de așa natură încât să determine de partea cui este aparența dreptului, dar fără a cerceta fondul.
Având în vedere solicitarea formulată și soluția pronunțată, prin prisma practicii judiciare în materie, măsura dispusă nu putea și nu poate prejudeca și nici prejudicie în vreun fel fondul, deoarece numai în felul acesta se putea păstra caracterul vremelnic al măsurii luate.
Oricum, fiul lor nu putea rămâne nici un România, în condițiile în care apelantul și-a manifestat interesul față de copil maxim 10 ore în intervalul în care s-au aflat în țară, nu a dorit să o însoțească la medic sau la psiholog în toată această perioada.
Totodată, în cauză, instanța nu avea de cercetat fondul vreunei cereri privind stabilirea locuinței minorului, dar pentru a se evita pronunțarea unei soluții arbitrare, aceasta a făcut unui examen sumar, "pipăind fondul", pentru a se vedea de partea cui este aparența dreptului.
Or, în cauza de față, după o cercetare a stării de fapt - dovedită cu prisosință prin înscrisurile de la dosar, instanța de fond a reținut că luarea măsurii solicitate, și anume pronunțarea unei hotărâri care să suplinească consimțământul pârâtului ca minorul să efectueze călătorii multiple în Germani însoțit de aceasta, nu este de natură să prejudece fondul cauzei.
În ceea ce privește starea de fapt, instanța a reținut că, potrivit art. 18 alin. 2 din Legea nr. 272/2004, "deplasarea copiilor în țara și în străinătate se realizează cu înștiințarea și cu acordul ambilor părinți, orice neînțelegeri între părinți cu privire la exprimarea acestui acord se soluționează de către instanța de judecată." Ori, în cauza de față, fiul lor are reședința în Germania de 10 luni, este înscris la grădiniță în această țară, astfel încât instanța de fond a reținut în mod corect că interesul superior al minorului este ca acesta să poată părăsi țara împreună cu ea.
Faptul că prin ordonanță președințială nu s-a judecat fondul cauzei rezultă și din unele dispoziții legale: "cererea de ordonanță președințială se va introduce la instanța competentă să se pronunțe asupra fondului dreptului", "ordonanța va putea fi dată chiar și atunci când este în curs judecata asupra fondului";.
În ceea ce privește neîndeplinirea condiției urgenței în ceea ce privește întoarcerea în Germania a fiului lor, și această condiție a fost îndeplinită deoarece:
la acel moment, aceasta trebuia să se întoarcă în Germania, unde trebuia să se prezinte la locul de muncă în data de,_ .
ca urmare a notificării expediată de soțul său, este evident că acesta nu mai era de acord ca fiul lor să mai călătorească împreună cu ea în Germania
necesitatea pronunțării unei asemenea hotărâri - față de refuzul nejustificat de a permite copilului să stea împreună cu ea - rezultă și din necesitatea de a putea călători cu fiul său pe ruta România - Germania.
apelantul consideră că nu era necesar ca aceasta să fie însoțită de fiul lor în Germania, minorul putând rămâne în România în grija sa, în condițiile în care
acesta locuiește în Dej, la mama sa, de unde face naveta zilnic la C., pentru a veni la locul de muncă, acesta este plecat zilnic până în cursul orelor 19 seara la locul de muncă, apelantul considera că unui copil de 2 ani, deja integrat într-un mediu social, având în preajmă copii de aceeași vârstă, îi este suficient să stea toată ziua cu bunica paternă, care probabil ar fi trebuit în continuare "să tacă, să rabde, și să aibă grijă de copil", ea nu a îngrădit și nu va îngrădi niciodată dreptul apelantului să își vadă copilul, să participe la creșterea și educarea acestuia, însă consideră că pentru toate acestea e nevoie de fapte, nu de vorbe.
Ori, soțul său a refuzat în ultimele 10 luni să vină să îi viziteze, nu a trimis nici măcar un cadou de Crăciun sau de Paști minorului, nu s-a interesat de starea de sănătate a acestuia, având în vedere "modul falimentar și imatur de a mă raporta la bani" al acesteia, nu s-a gândit să trimită vreo sumă de bani pentru fiul lor.
Dincolo de aceste aspecte, având în vedere exprimarea de către soțul său a refuzului de a mai permite ieșirea din țară a fiului lor, a apelat la serviciile unui psiholog pentru a vedea care ar fi impactul lăsării acestuia în România, concluzia fiind că Mihnea s-ar fi simțit abandonat prin lipsa ei, în condițiile în care ea a fost cea care s-a ocupat exclusiv de copil în perioada septembrie 2012-mai 2013, chiar dacă ar dori, aceasta nu a temei legal pentru a formula o acțiune prin care să solicit obligarea soțului său a se implica în viața copilului, la exercitarea autorității părintești și de către acesta, la exercitarea drepturilor pe care acesta le are în ceea ce privește creșterea și educarea fiului lor.
Față de aceste aspecte, solicită respingerea ca nefondat a apelului formulat și menținerea în integralitate a dispozițiilor Ordonanței președințială nr. 4821/2013 pronunțată de Judecătoria Cluj-Napoca, hotărâre temeinică și pe deplin legală.
La data de_ apelantul a depus la dosar răspuns la întâmpinare,
arătând instanței faptul că starea de fapt, pentru a nu mai repeta aspectele arătate în motivele de apel, urmează ca instanța să aprecieze asupra acesteia, prin prisma probelor ce se vor administra.
Esențial este însă faptul că acesta nu a fost de acord cu stabilirea intimatei în Germania și nici cu schimbarea domiciliului ei și al minorului acolo, cu caracter definitiv. A fost o decizie unilaterală a intimatei, iar faptul că nu a acționat în vreun fel din punct de vedere juridic nu înseamnă că ar fi fost de acord cu aceasta. Căsătoria implică luarea deciziilor în comun (art. 308 Cod civ.) și în mod evident coabitarea soților (art. 309 Cod civ.). Domiciliul intimatei este în România, la fel și domiciliul copilului (art. 496 Cod civ.), iar o reședință provizorie în Germania a intimatei nu poate schimba nici domiciliul ei, nici al copilului.
Cu privire la neîndeplinirea condițiilor de admisibilitate ale ordonanței președințiale, așa cum a arătat în motivele de apel, hotărârea instanței de fond a fost dată cu încălcarea prevederilor privind caracterul provizoriu al acesteia, precum și condiției de a nu prejudeca fondul, așa cum impun cerințele art. 996 alin. 2 Cod proc. civ.
Argumentele pe care le-a adus în acest sens în cuprinsul motivelor de apel fundamentează cu temei această susținere. Interpretarea diferită a intimatei este greșită, aspect asupra căruia urmează a se pronunța instanța de apel.
Analizând apelul declarat prin prisma motivelor de fapt și de drept invocate, tribunalul în baza art. 480 N. C. proc. civ. îl va respinge pentru următoarele considerente:
Având în vedere faptul că motivele de apel formulate se referă atât la chestiunile de fond ale ordonanței președințiale, cât și la cele de admisibilitate și procedură de soluționare, tribunalul le va analiza în ordinea firească din perspectivă procedurală, și anume va aborda cele din urmă motive menționate.
Astfel, prima critică în acest sens vizează pronunțarea ordonanței președințiale fără citarea părților și implicit fără posibilitatea apelantului de a-și exprima poziția procesuală, critică pe care tribunalul o apreciază ca fiind neîntemeiată.
Chiar dacă în principiu procedura de soluționare a ordonanței președințiale conform art. 998 alin. 1 N.C. proc. civ. presupune citarea părților conform normelor
privind citarea în procesele urgente, cu titlu de excepție, în alin. 2 legiuitorul a stabilit posibilitatea emiterii acesteia și fără citarea părților, instanța de judecată fiind suverană în aprecierea necesității citării.
Judecătoria a apreciat în mod just raportat la obiectul cauzei, respectiv suplinirea consimțământului pârâtului pentru deplasări multiple în Germania a copilului părților care are aproximativ 2 ani și a locuit în ultima perioadă cu mama, rezidentă în Germania, fiind angajată în acest stat și urmând să reînceapă în scurt timp munca, că se impune judecarea cu celeritate fără a fi necesară citarea părților, cu atât mai mult cu cât acordul inițial a fost revocat anterior.
În ceea ce privește condițiile de admisibilitate ale emiterii unei ordonanțe președințiale, tribunalul de asemenea, le socotește ca fiind neîntemeiate.
Referitor la nerespectarea caracterului provizoriu al ordonanței, tribunalul consideră că pronunțarea acestei măsuri fără a se raporta la momentul soluționării unui dosar de fond nu lipsește ordonanța emisă de acest caracter, fiind bine știut că acesta presupune că efectele ordonanței sunt limitate în timp până la momentul soluționării pe fond a chestiunii litigioase, nefiind necesară existența în paralel a unui asemenea proces.
Din această perspectivă nici critica privind perioada de un an ca fiind prea lungă nu poate fi reținută, recurentul având oricând posibilitatea introducerii unei acțiuni pe fondul cauzei privind stabilirea domiciliului minorului.
Ordonanța emisă în cauză nu prejudecă fondul cauzei atâta timp cât potrivit motivării judecătoriei această instanță s-a aplecat asupra cercetării sumare a cauzei, statuând că aparența dreptului este în favoarea reclamantului, și drept urmare a stabilit doar posibilitatea mamei de a călători cu minorul în Germania, raportat la legislația incidentă în cauză, respectiv art.18 alin.2 din Legea 272/2004 și nicidecum nu a abordat fondul cauzei din perspectiva stabilirii locuinței minorului, ci doar a posibilității sale de deplasare împreună cu mama.
Cât privește urgența, contrar susținerilor recurentului, soluționarea cererii promovate de reclamantă, a reclamat urgența având în vedere starea de fapt invocată și descrisă anterior în contextul soluționării cererii fără citarea părților, și anume împrejurarea că minorul locuiește din luna septembrie a anului trecut în Germania, cu reclamanta care este angajată cu contract de muncă, urmând să reînceapă în scurt timp munca, având drept de ședere și locuință asigurată în urma încheierii unui contract de închiriere, minorul fiind înscris la grădiniță.
Nu în ultimul rând a fost determinantă vârsta minorului de aproximativ 2 ani, așa cum s-a arătat, vârstă care în genere presupune un atașament mai mare față de mamă și totodată o preocupare și o înțelegere mai profundă a acesteia față de copil și faptul că acordul dat inițial de către tată a fost revocat cu puțin înainte.
În cea ce privește starea de fapt reținută de către judecătorie tribunalul constată că aceasta este probată de înscrisurile depuse în probațiune, atât în ceea ce privește situația materială a intimatei care este angajată cu contract de muncă, având drept de ședere, locuință închiriată, cât și în ceea ce privește situația minorului care este înscris la o grădiniță având o dezvoltare normală din punct de vedere psihologic, dar și fizic.
Față de cele ce preced, tribunalul va menține soluția judecătoriei ca fiind temeinică și legală.
Cheltuieli de judecată nu au fost solicitate.
PENTRU ACESTE M. IVE, ÎN NUMELE LEGII DECIDE
Respinge ca nefondat apelul declarat de M. M. C. împotriva sentinței civile nr. 4821/_, pronunțată în dos. nr._ al Judecătoriei C. -N., pe care o menține în totul.
Fără cheltuieli de judecată. Decizia este definitivă.
Pronunțată în ședința publică de la 21 August 2013.
Președinte,
O. -C. T.
Judecător,
D. -I. T.
Grefier,
L. M.
RED./DACT./OT/CȘ_ / 4 ex.
Jud. fond .S. Iuga
L.M. 22 August 2013
| ← Sentința civilă nr. 1888/2013. Ordonanţă preşedinţiala.... | Decizia civilă nr. 217/2013. Ordonanţă preşedinţiala.... → |
|---|
