Acţiune în constatare. Sentința nr. 1492/2015. Judecătoria CLUJ-NAPOCA

Judecătoria CLUJ-NAPOCA - Sentințe și decizii civile / 2015

Sentința nr. 1492/2015 pronunțată de Judecătoria CLUJ-NAPOCA la data de 12-02-2015 în dosarul nr. 1492/2015

ROMÂNIA

JUDECĂTORIA CLUJ-N.

SECȚIA CIVILĂ

Dosar nr._

Operator de date cu caracter personal 3185

SENTINȚA CIVILĂ NR.1492/2015

Ședința publică de la 12.02.2015

Instanța constituită din:

PREȘEDINTE: S. M.

Grefier: E. M.

Pe rol fiind judecarea cauzei Civil formulată de reclamanții S. I. E., S. O. în contradictoriu cu pârâții ., ., PRIN SUCURSALA CLUJ-N., având ca obiect acțiune în constatare.

Mersul dezbaterilor a avut loc în ședința publică din data de 22.01.2015, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, când instanța, având nevoie de timp pentru deliberare, în temeiul art.396 N.c.p.c., a amânat pronunțarea la data de 29.01.2015, la data de 05.02.2015, ulterior, pentru astăzi, data de 12.02.2015.

INSTANȚA

După deliberare,

Prin cererea înregistrată la data de 18 aprilie 2014 pe rolul Judecătoriei Cluj-N., sub dosar nr._ reclamanții S. I. E., S. O. în contradictoriu cu pârâții ., ., PRIN SUCURSALA CLUJ-N., au solicitat instanței ca prin hotărârea pe care o va pronunța să constate că în Contractul de credit bancar nr._ /AT/21.09.2007 încheiat între reclamanți si pârâtă sunt stipulate clauze abuzive în sensul art. 4 alin." din Legea 193/2000 si anume: 1.Clauza inserata la pct. 5 lit. a din Condițiile speciale și pct. 3.5 din Condițiile generale ale Convenției de credit nr._/AT/21.09.2007, care prevăd plata lunara a unui comision de risc aplicat soldului creditului in cuantum de 0,15 %; 2. Clauza inserata la pct. 5 lit. b) din Condițiile speciale ale convenției de credit, prin care s-a introdus comisionul de analiza dosar credit; 3. Clauza inserata la pct. 5 lit. d) clin Condițiile speciale ale convenției de credit, prin care s-a introdus comisionul de gestiune; Clauza prevăzută la art. 4 litera b. din Condițiile speciale ale convenției de credit care prevede plata dobânzii penalizatoare; Clauza prevăzută la secțiunea 8 pct. 8.1 din Condițiile generale ale convenției de credit referitoare la declararea scadenței anticipate a creditului de către pârâtă; 6.Clauza prevăzuta la art. 3 litera d din Condițiile speciale ale convenției menționate, ir concret tezele prin care parata stipulează in contract: " Banca își rezerva dreptul de a revizii structura ratei dobânzii curente in cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetara."; că acea clauza din Actul adițional din anul 2010 la Convenția de credit enunțată mai sus, prin care s-a introdus comisionul lunar de administrare aplicat soldului creditului., constituie o clauză abuzivă în sensul art. 4 alin. 1 din Legea 193/2000, sa dispuna anularea tuturor acestor clauze mai sus menționate, să dispuna repunerea pârtilor in situația anterioara inserării clauzelor privind comisionul de risc si drept consecința sa obligarea paratei de a le restitui in integralitate sumele de bani încasate cu titlu de comision de la data încheierii contractului, respectiv 21.09.2007 si pana la data încheierii Actului Adițional nr. 1 din 12.03.2012. in cuantum total de 14 336.35 CHF. 52 614,40 echivalent in RON fia cursul BNR de la data introducerii acțiunii. 1CHF=3,67 RON), in baza clauzelor contractuale anulate prin hotărâre, repunerea pârtilor in situația anterioara inserării clauzelor privind comisionul de analiza dosar si drept consecința să dispuna obligarea paratei de a restitui sumele de bani încasate cu titlu de comision de analiza dosar in cuantum de 60 CHF, 220.2 echivalent in RON fia cursul BNR de la data introducerii acțiunii. 1CHF=3.67 RON), repunerea pârtilor in situația anterioara inserării clauzelor privind comisionul de gestiune si drept consecința sumele de bani încasate cu titlu de comision de gestiune in cuantum de 720 ron, repunerea părților în situația anterioară si obligarea pârâtei la restituirea sumelor încasate lunar cu titlu de diferența de dobânda, de la data încheierii contractului, respectiv 21.09.2007 si pana la data încheierii Actului Adițional nr. 1 din 12.03.2012, obligarea pârâtei la plata dobânzii legale calculate potrivit art. 3 din OG 9/2000 cu modificările si completările ulterioare, asupra sumei plătite acesteia cu titlu de comision de risc, comision analiza dosar, comision de gestiune, cat si asupra sumei ce reprezintă diferența dintre dobânda inițială si dobânda majorată, dobânda legală calculându-se de la data plătii fiecărei sume de bani în parte si până la data restituirii efective de către pârâta a acestor sume; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată prilejuite de acest proces.

Sub aspectul timbrării acțiunii civile sunt incidente prevederile art. 29 alin. (1) OUG 80/2013. care prevăd:" Sunt scutite de la plata taxei judiciare de timbru acțiunile si cererile, inclusiv cele pentru exercitarea căilor de atac, ordinare și extraordinare, referitoare la:(..)f) protecția drepturilor consumatorilor, atunci când persoanele fizice si asociațiile pentru protecția consumatorilor au calitatea de reclamant împotriva operatorilor economici care au prejudiciat drepturile si interesele legitime ale consumatorilor."

Intemeiaza acțiunea pe dispoziții legale privind protecția consumatorilor, ei având această calitate. în timp ce pârâta este un agent economic ce i-a prejudiciat în drepturile si interesele legitime referitoare la această calitate a noastră.

La data de 21.09.2007 au încheiat Convenția de credit nr._/AT/21.09.2007 cu . - Sucursala Cluj-N., având calitate de împrumutați, pentru suma de 240 000 CHF, pe o perioada de 204 luni, instituindu-se in favoarea băncii, pentru garantarea acestui împrumut, ipoteca de rangul l asupra imobilelor descrise la pct. 7 din Condițiile speciale ale Convenției de credit.

Datorita faptului ca li s-au diminuat in mod considerabil veniturile, fiind foarte speriați de creșterea francului elvețian, au semnat cu parata Actele adițional nr. 1/12.03.2012-prin care s-a restructurat creditul, pentru perioada martie_13, si nr.3 /20.12.2013 la convenția de credit, prin care s-a convertit in euro creditul luat in franci elvețieni.

In prevederile contractuale cuprinse în cadrul convenției de credit, respectiv condițiile generale și condițiile speciale, au fost stipulate în sarcina lor o . îndatoriri contractuale ce au fost inserate cu nerespectarea prevederilor Legii nr. 193/2000, a dispozițiilor legale de drept comun prevăzute de vechiul cod civil precum și a reglementărilor prevăzute de OUG nr. 50/2010.

În acest sens se refera la clauza contractuală prevăzută de art. 5. lit. a) din convenția de credit referitoare la perceperea comisionului de risc lunar calculat la soldul creditor de restituit. Respectiva clauză contractuală, în mod nelegal și neîntemeiat, a fost prevăzută în contract fără a le da posibilitatea de a o negocia, sau de a solicita înlăturarea ei. Clauza a fost impusă și inclusă în cadrul contractului în virtutea poziției dominante pe care o instituție bancară o are față de cocontractanții ei precum și prin prisma caracterului de adeziune a contractului de creditare. Mai adăugă observația că în perioada 2007-2010 . a „practicat" includerea/perceperea acestui comision de risc în toate contractele ce vizau o largă categorie de clientelă.

De la data semnării convenției de credit pana la data de 01.03.2012, au plătit intre 290-360 CH F/l una, ceea ce însemna aprox. 1 200 RON/luna. Este o suma enorma, care ii împovărează in fiecare luna si nu-si găsește nicio justificare,pentru ca, pana la acest moment amuplătit fără nici măcar o zi de întârziere rata lunara.

Ei nu au fost informați în niciun fel asupra temeiului care justifică în viziunea băncii includerea acestui comision de risc, nu au cunoștințe de specialitate în materie financiar-bancară. Aceeași situație a fost reținută de în practică raportat la obligația de informare și echivocul rolului comisionului instituit1.

În viziunea băncii și potrivit prevederilor art. 3.5. din Condițiile generale, comisionul de risc reprezintă sau compensează riscul pe care banca îl poartă, ca urmare a încheierii convenției de credit, cu privire la posibila neîndeplinire a obligațiilor contractuale de restituire a sumei împrumutate, a dobânzilor și a tuturor celorlalte speze contractuale.

În acest fel, cauza juridică pe care respectiva prevedere convențională se întemeiază este una falsă, contrară bunelor moravuri, bunei-credințe și realmente nereală. Susțin aceasta deoarece si-au asumat o . obligații contractuale de garantare a restituirii sumei împrumutate care sunt mai mult decât suficiente pentru a asigura creditoarea de recuperarea împrumutului acordat si a celorlalte speze.

În realitate cauza juridică (scopul urmărit) a instituirii respectivei prevederi contractuale a fost acela de a încasa importante sume bănești din partea coîmprumutaților si a căror încasare să fie disimulată sub forma unui comision motivat pe pretinsul risc purtat de bancă privind neîndeplinirea de către ei a obligațiilor contractuale ce intră în cadrul raportului juridic.

Pentru susținerea celor arătate mai sus, consideră oportun a reliefa obligațiile impuse de bancă și în mod corelativ asumate de ei sub aspectul conferirii garanțiilor respective. Astfel, pe lângă gajul general asupra patrimoniului lor ce s-au obligat în mod solidar si indivizibil, au fost convenite următoarele mijloace de garantare:

*În acord cu dispozițiile art. 7 lit. a) din Condițiile speciale raportate la art. 9.3. din Condițiile generale a fost încheiat un contract garanție ipotecară prin care s-a instituit ipotecă de prim rang în favoarea V. România SA având ca obiect 2 apartamente si un teren; De remarcat este faptul, în acord cu prevederile art. 8 Diverse din Condițiile speciale, valoarea creditului acordat nu poate depăși mai mult de 75% din valoarea bunurilor ce fac obiectul ipotecii:

*Potrivit art. 7 lit. b din Condițiile speciale coroborate cu art. 7.1. lit. d) si e) din Condițiile generale, în sarcina noastră a fost stabilită obligația de încheiere a unui contract de asigurare a bunului ipotecat cu o societatea de asigurări parteneră/agreată de bancă si de menținere a asigurării până la rambursarea integrală a împrumutului si a celorlalte speze.

Mai mult, în acord cu prevederile art. 7.1. lit. e) teza a III-a din Condițiile generale, a fost instituit dreptul băncii de a debita orice cont de disponibilități sau depozit al lor cu sumele reprezentând polițele de asigurare pentru a efectua plata lor precum si de a reînnoi polița în numele si pentru subsemnații împrumutați, banca având până si dreptul de a alege societatea de asigurare la care se va reasigura bunul.

La fel s-a impus în sarcina subsemnaților obligația de a permite reprezentanților băncii de a verifica condițiile scriptice și materiale ale bunurilor obiect al garanției (art. 7.1. lit. „I" din Condițiile generale);

În acord cu prevederile art. 7.1. lit. j) din Condițiile generale avem obligația furnizare a oricăror informații considerate de bancă a avea importanță și ca fiind necesare referitoare la situația economico-financiară a lor, precum și asumarea de către ei a nemodificării naturii juridice a obligațiilor în eventualitatea intervenirii unui divorț sau partaj (art. 7.1. lit. „b" teza finală din Condițiile generale);

S-a impus suplimentarea garanțiilor din partea subsemnaților în situația în care ca urmare a unor modificări pe piață acestea ar putea fi considerate ca neîndestulătoare pentru oferirea garanției de rambursare;

Riscul de dobândă precum și riscul valutar (astfel cum sunt definite în cadrul secțiunii 1 a Condițiilor generale) cad în sarcina împrumutaților, astfel că acestea nu poartă asupra instituției financiare;

Consideră că garantarea rambursării creditului și a celorlalte costuri se reliefează și prin prisma prevederilor art. 4.5. din Condițiile generale respectiv a modalității în care a fost prevăzută ordinea în care vor fi stinse debitele împrumutaților.

Astfel, în vederea protejării intereselor băncii, întotdeauna vor fi stinse debite ce privesc comisioane, penalități, dobânzi restante etc. pe ultimul loc fiind stingerea părții din suma principală curentă. în acest fel plățile efectuate nu vor stinge partea din suma principală sau a dobânzii curente (în acest fel nemaiexistând posibilitatea de a acumula noi sume cu titlu de penalități, restanțe etc.) ci dimpotrivă a comisioanelor și a penalităților restante astfel că suma principală curentă și va genera continuu coi costuri în sarcina debitorilor;

Conform pct. 4) „Penalizări" din cadrul Condițiilor speciale, sunt obligați de a suporta un „Comision de penalizare" conform specificațiilor contractuale acolo arătate;

Conform pct. 5) „Comisioane" lit. b) din Condițiile speciale, au achitat băncii „Comision de analiză dosar de credit";

Conform pct. 5) „Comisioane" lit. c) din Condițiile speciale, le-a fost calculat „Comision de rambursare în avans" în situația în care ar intenționa să ramburseze anticipat (în avans față de perioada contractată în care să restituie creditul), la o sumă importantă de bani; Totodată, conform pct. 5) „Comisioane" lit. d) din Condițiile speciale, suportă costurile „Comisionului de gestiune";

Important de observat este și faptul că în conformitate cu prevederile art. 8.1. este acordată posibilitatea potestativă băncii de a declanșa scadenta anticipată în situația nerespectării de împrumutați a unor obligații asumate prin alte contracte de împrumut încheiate cu alte instituții de creditare;

De asemenea, în sarcina lor a fost stabilită obligația de a suplimenta garanția creditului ori de câte ori, în temeiul unei reevaluări a garanțiilor deja aduse la încheierea contractului acestea vor fi considerate ca insuficiente în vederea acoperirii garantării tuturor spezelor contractului, respectiv a costului total al creditului;

Conform Secțiunii 10) „Costuri suplimentare" din Condițiile generale au fost stabilite în favoarea băncii prevederi contractuale prin care suntem obligați să suportăm eventuale costuri declanșate de prevederi ale legislației în domeniu.

Raportat la eficacitatea modalității de urmărire silită a lor si a codebitorului garant fidejusor nu pot să nu aminteasca că prezentul contract încheiat reprezintă titlu executoriu, putând fi pus în executare de creditoare fără nicio alta formalitate.

Pe lângă toate aceste măsuri luate în vederea asigurării restituirii împrumutului, ca și cum nu ar fi suficiente de numeroase și de oneroase, în mod nelegal și prin mijlocirea unei clauze abuzive, conform prevederilor legale în vigoare, în cadrul pct. 5 lit. a) din cadrul Condițiilor speciale ale Convenției de credit, s-a instituit obligarea lor la plata unui „comision de risc" aplicat la soldul creditului și care este plătibil lunar în zile de scadență pe toată durata de derulare a convenției de credit. Astfel, lunar, conform graficului de rambursare, au fost obligați a plăti o sumă de bani importantă percepută cu titlu de comision de risc în vederea „garantării" acoperirii riscului purtat de bancă privind respectarea de către coîmprumutați a îndeplinirii obligațiilor contractuale.

Consideră că respectivul comision este evident nelegal si nefondat, nu are un temei în fapt si drept deoarece prin garanțiile pe care le-au constituit în favoarea instituției de creditare (ipotecă, garanți fideiusori, alte comisioane, clauze contractuale stipulate în favoarea băncii ce conduc, în cadrul economiei contractului la favorizarea netă a creditoarei (fiind asigurat chiar cazul de forță majoră/cazul fortuit, costuri suplimentare conform secțiunii 10 din Condițiile generale, scadența anticipată etc.) au asigurat banca, în mod cât se poate de clar și serios, că împrumutul respectiv va fi restituit.

Până în prezent, împrumutătorii au plătit la termen toate ratele creditului, astfel ca plata comisionului nu se justifica.

Având în vedere faptul că respectivul comision de risc instituit este unul vădit nelegal (mai ales în lumina dispozițiilor privind reglementarea convențiilor instituite de Codul civil, prevederilor legale cuprinse în Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori și normele legale instituite prin OUG nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, a OG nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor), au luat contact cu instituția bancară în vederea constatării faptului că respectiva clauză contractuală este una nelegală, lovită de nulitate absolută și nu mai poate opera în viitor, precum și pentru restituirea banilor pe care i-au achitat în acest temei până în prezent.

Menționează ca nu au reușit să rezolve pe cale amiabilă diferendul privind perceperea „comisionului de risc" drept pentru care se adresează Onoratei Instanțe.

Asupra fondului problematicii litigioase:

Consideră că instituirea și perceperea „comisionului de risc" este una nelegală și nu are un temei fondat si o cauză juridică reală.

Clauza privind Comisionul de risc contravine dispozițiilor legale imperative, fapt ce atrage nulitatea absolută a acesteia, în consecință prevederea respectivă nemaiputând fi în ființă sau să își mai producă efectele, astfel:

Nulitatea absolută a clauzei rezultă în primul rând prin prisma prevederilor Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori raportate și la dispozițiile OG 21/1992 privind protecția consumatorilor. în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, petenții au calitatea de consumatori iar în ceea ce privește banca, în acord cu prevederile art. 2 alin. (2) aceasta are calitatea de comerciant. D. urmare, dispozițiile Legea nr. 193/2000 sunt incidente părților convenției de credit. Astfel, prin art. 1 alin. (3) din Legea nr. 193/2000 legiuitorul instituie o normă juridică imperativă prohibitivă prin care se interzice comercianților să stipuleze clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii. Clauza abuzivă este definită de prevederile art. 4 din Legea nr. 193/2000, astfel:

A.. (1) O clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea însăși sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.

A.. (2) O clauza contractuala va fi considerata ca nefiind negociata direct cu consumatorul daca aceasta a fost stabilita fără a da posibilitate consumatorului sa influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

D. pentru care rezultă că în vederea calificării ca fiind abuzivă a unei clauze, trebuiesc a fi îndeplinite următoarele condiții:

Clauza să nu se refere la obiectul principal al contractului;

Clauza să nu fi fost negociată direct cu consumatorul;

Să fie creat un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților;

Dezechilibrul să fie în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei credințe;

Raportat la prima condiție (1.1.), văzând și prevederile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, aceasta este îndeplinită în sensul că clauza privind comisionul de risc (ulterior redenumit în comision de administrare) nu se referă la obiectul principal al contractului și care este acela de restituire a sumei împrumutate și a dobânzii aferente.

Raportat la cea de-a doua condiție (1.2.), este incidență în sensul că respectiva clauză nu a fost negociată direct cu consumatorul fiind impusă în mod unilateral de către bancă prin intermediul convenției de credit ca un contract de adeziune cu un caracter preformulat, astfel:

Ei nu au avut posibilitatea de a negocia cu instituția bancară instituirea/neinstituirea unei asemenea clauze.

Nici măcar cuantumul respectivului comision de administrare nu a putut fi negociat fiind impus pe cale unilaterală conform strategiei de vânzare practicate la acel moment față de bancă.

b.)Clauza a fost stabilită în mod unilateral fără a le da posibilitatea de a influența natura ei;

c.)Clauza a fost stabilită în mod unilateral prin mijlocirea unui contract standard preformulat;

d.) Clauza 3 fost stabilită în conformitate cu condițiile generale de vânzare practicate de bancă pe piața produsului respectiv.

În acest sens, în perioada 2007-2010 au fost încheiate zeci de mii de contracte de creditare impuse de bancă la momentul semnării prin același contract preformulat, instituind aceeași clauză abuzivă conținând comisionul de risc, raportat la soldul creditor. Aceeași împrejurare a fost constatată de către jurisprudență în cazuri identice2.

Sub aspectul faptului că respectiva clauza a fost una nenegociabilă și în consecință nenegociată, cu privire la acest aspect să facă aplicabile prevederile ari. 4 alin. (3) teza finală din Legea nr. 193/2000 care răstoarnă obligația probării în sensul că sub aspectul clauzelor standard preformulate este obligația comerciantului a proba faptul că aceasta a fost negociată. In același sens a fost reținut de jurisprudentă3.

Raportat la cea dea treia condiție (1.3.), este indubitabil faptul că prin instituirea clauzei privind comisionul de risc, a fost efectuată raportat la caracterul de adeziune a contractului de credit bancar și prin impunerea acestuia pe calea unui imprimat preformulat redactat de bancă si prin care instituția financiară a impus unilateral toate condițiile în care urma să fie încheiat această convenție. în același sens s-a constatat de către practica judecătorească raportat la conduita .4.

Astfel cum se poate observa, caracterul preformulat al contractului constă în împărțirea acestuia în condiții generale și condiții speciale.

În privința condițiilor speciale, acestea nu au fost negociate, aspectele care diferă de alte contracte de creditare încheiate la epoca respectivă fiind cele privind datele de identificare a părților si ale garantului fidejusor, valoarea împrumutată, datele de identificare a imobilului obiectai ipotecii.

Raportat la condițiile generale ele au fost folosite în mod identic în contractele încheiate de către bancă în perioada respectivă.

Astfel cum a fost reliefat si în doctrina de specialitate5 contractele bancare sunt contracte de adeziune în practica încheierii lor „fiind utilizate, fără excepție, formularele redactate de bănci, cu clauze nenegociabile, care conferă acestora natura de simple contracte de adeziune.

În sensul susținerilor noastre, solicita să oblige creditoarea de a depune la dosarul cauzei (cenzurat sub aspectul identității părților împrumutate, codebitorului fideiusor, imobilului ce face obiectul ipotecii) convențiile de credit anterioare si posterioare încheiate cu alte persoane, raportat la numerele convențiilor lor.

Raportat la cea de-a patra condiție (1.4.), rezultă cu puterea evidenței dezechilibrul contractual cauzat în detrimentul împrumutaților, care este mai mult decât semnificativ, fiind unul chiar major.

În sensul susținerilor este împrejurarea că în condițiile în care convenția de credit ar fi executată în sensul prevederilor de la momentul încheierii ei, comisionul de risc reprezintă o suma considerabilă, respectiv 50% din accesoriile valorii sumei împrumutate.

Dezechilibrul contractual creat în defavoarea împrumutaților se regăsește în caracterul oneros și împovărător creat în sarcina lor ca urmare a obligației de a micșora în mod semnificativ patrimoniul în favoarea băncii fără a beneficia de o contraprestație contractuală din partea acesteia.

Mai mult, în sarcina lor au fost stabilite și acceptate o . obligații în vederea garantării executării obligației de rambursare (a se vedea cele expuse în prima parte a cererii) în așa măsură încât perceperea comisionului de risc nu are nicio justificare.

De reținut este împrejurarea că, deși clauza a fost întemeiată pe pretinsul risc suportat de creditoare, în situația în care riscul nu s-ar produce (în sensul că suma creditată si toate accesoriile acesteia va fi restituită integral) sumele achitate cu titlu de comision de risc nu vor fi restituite. Odată achitate sumele vor majora patrimoniul creditoarei fără ca ei să beneficieze de o contraprestație din partea băncii în schimbul plăților făcute. Astfel că, în mod flagrant, a fost încălcat caracterul sinalagmatic al contractului de împrumut în sensul că prestației de achitare a respectivelor sume nu îi corespunde o altă prestație corelativă cu efect echivalent din partea băncii.

Raportat la evaluarea bunurilor imobile(2 apartamente si un teren) ce constituie obiectul ipotecii, este de reținut faptul că valoarea creditului si a tuturor accesoriilor acestuia reprezintă mai puțin de 75% din valoarea bunului imobil. D. pentru care (văzând si garanția reprezentată de semnarea contractului de un debitor fidejusor) putem afirma că riscul nu există. Acest aspect a fost si este cunoscut de către instituția financiară, cu toate acestea, contrar bunei-credințe (bona fide) fiind instituită clauza contractuală a cărei anulare o solicită, în acest sens există o jurisprudență bogată6.

Că respectiva clauză este una abuzivă reiese și din incidența prevederilor art. 4 alin. (5) lit. c) din aceeași lege care prevede că: (5) Fără a încalcă prevederile prezentei legi, natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcție de: c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.

Din aceste ultime prevederi legale enunțate se desprinde consecința că respectivul comision de risc este abuziv impus din moment ce pentru asigurarea tuturor riscurilor pe care banca le suferă au fost impuse mai multe obligații în favoarea lor (ipotecă, garanți fidejusori, obligația de a aduce alți garanți fidejusor în cazul neîndeplinirii de către aceștia a bonității percepute de bancă, perceperea altor comisioane și penalități, clauze contractuale stipulate în favoarea băncii chiar și în caz de forță majoră/caz fortuit, costuri suplimentare conform secțiunii 10 din Condițiile generale, scadența anticipată, caracterul de titlu executoriu, etc.).

Astfel, Comisionul de risc nu mai are fundamentare, nu mai are ce să asigure riscurile fiind acoperite. D. pentru care raportat la prevederile art. 4 alin. (5) lit. c) clauza contractuală a cărei nulitate o solicită a se constata este considerată ca fiind una abuzivă luând în considerare alte clauze ale contractului, respectiv toate celelalte clauze stipulate în vederea garantării creditoarei asupra executării de către ei a obligațiilor asumate. în același sens s-a pronunțat practica judiciară7.

În concluzie, raportat la prevederile art. 4 al Legii nr. 193/2000 coroborate cu dispozițiile art. 9 și urm. din OG nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor relevă faptul că clauza prin mijlocirea căreia se instituie comisionul de risc (același aspect fiind incident si după redenumirea acestuia în comision de administrare) reprezintă o clauză abuzivă, fiind impusă în mod unilateral de către creditoare prin intermediul unui contract preformulat redactat de către aceasta, instituirea clauzei precum si valoarea acesteia era una nenegociabilă, clauza nu are o cauză juridică efectivă fiind încălcat caracterul sinalagmatic al contractului, justificarea perceperii comisionului de risc pe pretinsul risc purtat de bancă este neîntemeiată, buna credință fiind în mod flagrant si evident încălcată. Toate acestea au condus la efectul unui evident dezechilibru contractual creat exclusiv în defavoarea subsemnaților împrumutați si care, în mod corelativ, operează în favoarea băncii.

Fapt pentru care se impune anularea respectivei prevederi contractuale în condițiile art. 6 din Legea nr. 193/2000 contractul urmând a rămâne în ființă și executate în continuare.

Caracterul abuziv al clauzei si aplicarea sancțiunii nulității acesteia cu consecința repunerii părților în situația anterioară se impune din punct de vedere al legislației speciale reprezentate de OUG nr. 50/2010 și Legea nr. 288/2010, astfel:

Principalele reglementări aduse de OUG nr. 50/2010.

Acest act normativ, transpunere a Directivei nr. 2008/48/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori, a creat un nou cadru legislativ de reglementare în ceea ce privește încheierea, executarea modificarea și stingerea contractelor de creditare oferite de către instituțiile bancare de pe piață. Astfel, sub aspectul comisioanelor bancare ce pot fi percepute acestea au fost în mod expres și limitat prevăzute de actul normativ în cadrul art. 36, respectiv: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor, costuri aferente asigurărilor, penalități.

Potrivit art. 95 din OUG nr. 50/2010, instituțiile bancare erau obligate să asigure conformitatea contractelor încheiate cu dispozițiile ordonanței de urgență prin încheierea unor acte adiționale între acestea și clienți. Această prevedere normativă este una imperativă în consecință trebuind să fie respectată întocmai și necondiționat de persoanele cărora i se adresează. Nerespectarea dispoziției legale atrage nulitatea absolută a actului sau a clauzelor respective. Totodată trebuie a fi constatat faptul că enumerarea pe care legiuitorul o face este una expresă și limitativă neîncăpând dubii cu privire la tolerarea sau nu din partea legii a unor alte comisioane decât cele pe care însăși legea le permite.

Menționează faptul că în ce ii privește nu le-a fost comunicat un act adițional și nu cunosc existența acestuia. Evident că orice modificare contractuală nu le putea fi opusă decât în condițiile încheierii unui act adițional care ar modifica raportul juridic ce ar fi pus în acord cu prevederile OUG nr. 50/2010.

Văzând prevederile art. 36 din OUG nr. 50/2010 raportat la faptul că este interzisă perceperea altor comisioane decât cele specificate de lege si a faptului că prezentul comision de risc este prohibit de lege, perceperea în continuare a acestuia este una nelegală, drept pentru care se impune anularea acestuia și rambursarea sumelor achitate de subsemnații cu acest titlu.

Nu în ultimul rând, solicită să constate caracterul abuziv al dispoziției contractuale raportat la normele juridice generale prevăzute de legislația de drept comun reprezentată de Codul civil sub care convențiile de credit au fost încheiate, respectiv:

a. În ce privește cauza juridică ca și condiție esențială de validitate a actelor juridice, prin prevederile contractuale privind instituirea comisionului de risc au fost încălcate dispozițiile art.966, art. 968 raportat la art. 948 ale C.civ. de la 1864, astfel:

În primul rând consideră că obligația de achitarea a comisionului este lipsită de cauză juridică;

Afirmativ susțin aceasta în condițiile în care impunerea comisionului de risc a fost motivată pe pretinsul risc suferit de bancă cu privire la neîndeplinirea obligației de rambursare a creditului și a accesoriilor acestuia.

Deoarece banca a luat o . măsuri concrete și destinate în vederea garantării restituirii rezultă cu puterea evidenței faptul că perceperea unui astfel de comision nu-și mai are nicio justificare atât faptică cât și de drept..

De reținut este faptul că în ce privește redenumirea comisionului de risc în comision de administrare este valabilă aceeași lipsă a cauzei juridice.

În subsidiar, această cauză este falsă si nelicită.

Falsitatea cauzei rezidă din această disimulare a argumentației cu privire la scopul perceperii/încasării acestor sume bănești (pretinsul risc suportat de bancă). în realitatea este urmărit scopul pecuniar în sensul măririi patrimoniului creditoarei;

Ilicitatea cauzei rezidă din faptul că aceasta contravine prevederilor legale privind buna-credință, principiul egalității părților contractante, principiul proporționalității între prestațiile celor două părți, caracterul interdependent al prestațiilor reciproce ale părților, existenta cauzei juridice a prestației fiecărei părți în prestația corelativă a celuilalt contractant;

Sub aspectul principiilor de drept civil încălcate de către această prevedere legală, sunt de reținut următoarele:

Din modul în care această prevedere contractuală a fost stipulată în contract dar și ulterior modificată în sensul redenumirii, în mod lesne se poate observa că a fost impusă de către creditoare profitând de poziția de superioritate de care dispune, astfel contravenind principiului egalității părților în contracte.

Astfel, comisionul de risc a fost instituit de bancă în mod unilateral, nu a putut fi negociat fiind impus în mod forțat prin autoritatea pe care instituția creditoare o poate exercita asupra clienților săi. Principiul invocat, care de altfel este unul primordial, reprezintă, de câteva sute de ani, ideea unanim acceptată că în materie civilă și comercială, în dreptul civil privat în general, că un contract este negociat și încheiat de două părți care se află pe aceeași poziție de egalitate. Astfel, părțile trebuie să poată, și legea le conferă acest cadru, să-și asume obligațiile în mod liber. Astfel, una dintre părți nu poate să-și impună în mod unilateral condițiile contractuale profitând de situația de nevoie în care se află cealaltă parte (acordarea unui credit).

Este de notorietate faptul că, în prezent instituțiile bancare au o mare putere de a-și impune propriile reguli și condiții în fața clienților săi constrângându-i într-un mod indirect (prin neacordarea creditelor sau a altor produse pe care le comercializează) să accepte condițiile impuse de acestea. Astfel că împrumutații, nu de puține ori, constrânși de situațiile obiective de necesitate a unor importante resurse financiare, sunt nevoite a încheia contracte de creditare în condiții neavantajoase.

Astfel, instituțiile de creditare se dovedesc a fi deosebit de rigide în discuțiile de „negociere" respectiva operațiune ajungând a fi golită de orice conținut și a se rezuma la doar la o achiesare la contract din partea clientului. în acest sens contractul de credit fiind unul de adeziune.

În aceste condiții, nu mai există decât într-un mod pur formal și golit de orice substanță acel echilibru al contractului (caracteristică primordială și de esență a acestuia) dat de însăși poziția de egalitate de pe care cele două părți negociază și ajung să încheie un contract.

În concluzie, prevederea contractuală referitoare la obligarea subsemnaților la plata comisionului de risc este una nelegală datorită încălcării principiului egalității părților la încheierea actelor juridice de drept privat.

Evident că încălcarea principiului s-a efectuat prin mijlocirea unei clauze abuzive, fiind totodată încălcate prevederile Legii nr. 193/2000 cu referirile arătate.

Clauza prin care a fost stipulat Comisionul „de risc", respectiv art. 5 lit. a) din Condițiile Speciale și art. 3.5 a Secțiunii 3 „Costuri" din Condițiile Generale este una care nu are un suport faptic si temei sub aspectul conținutului raportului juridic prin încălcarea principiului interdependentei dintre prestațiile reciproce ale părților din cadrul actului juridic bilateral precum și asupra consecințelor asupra conținutului raportului juridic în sensul că raportat la prestația de plată impusă în sarcina noastră nu-i incumbă o altă prestație corelativă din partea creditoarei. Astfel că din acest punct de vedere părțile nu mai sunt concomitent creditorul și debitorului cocontractantului, acestea transformându-se în creditor exclusiv (instituția financiară) și debitor exclusiv (împrumutații). în sensul celor afirmate este de observat faptul că în situația în care ne-am îndeplini întocmai obligațiile asumate suma bănească achitată cu titlu de comision de risc nu va fi restituită dar și a faptului că instituției financiare nu/i incumbă nicio obligație în contrapartidă.

Mai mult, este elementar faptul că, mai ales în materie comercială, orice comerciant în operațiunile pe care le întreprinde este supus unui risc, riscul fiind un important element constitutiv al fiecărei afaceri. Astfel că acest risc, cât de mare sau de mic ar fi, este de natura operațiunii comerciale fiind cunoscut si asumat de către comerciant chiar înainte de a încheia actul de comerț respectiv.

Desigur că în cazul de fată am pus problematica riscului existent ca si condiție a derulării unei afaceri, respectiv ca si condiție esențială a derulării acesteia. Tocmai din aceste motive în materie bancară au fost elaborate o . măsuri si strategii în materia garantării creditelor. Astfel de măsuri au fost luate si în ceea ce ne privește motiv pentru care considerăm că perceperea unei importante sume bănești cu acest titlu nu se justifică. Cu toate acestea nu poate fi acceptată nici ipoteza în care riscul comerciantului să fie asumat si acoperit exclusiv de către consumator.

Astfel din modul în care banca a acționat este evidentă poziția ei dominantă și prin care în mod nejustificat calcă în picioare toate regulile principiale de drept civil și comercial.

Este evident că între prestațiile părților care alcătuiesc conținutul raportului Juridic născut există o disproporție vădită. Practic în cvasitotalitatea convenției sunt instituite numeroase obligații, pe când îndatoririle băncii sunt cuprinse în 7 rânduri cuprinse în art. 7.2 ale Condițiilor Generale.

În mod corelativ, în ce privește situația drepturilor părților, aceasta este invers proporțională. în timp ce împrumutații beneficiază extrem de puține drepturi (care se rezumă la tragerea împrumutului și unele aspecte legate de informarea lor), băncii îi sunt atribuite numeroase drepturi (penalități, dobânzi, clauze de majorare a dobânzilor, scadența anticipată etc.)

Consideră că sunt încălcate prevederile legale instituite prin art. 970 C.civ. și anume principiul îndeplinirii obligațiilor și exercitării drepturilor cu bună-credință, precum și efectele obligațiilor conform art. 970 din C.civ. de la 1864:A.. (1) Convențiile trebuie executate și buna-credință. A.. (2) Ele obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar la toate urmările, ce echitatea, obiceiul sau legea dă oblgaiei, după natura sa.

În mod evident nu poate fi afirmat că atât la momentul încheierii convențiilor de credit cât si ulterior . a impus prevederea contractuală cu bună credință si manifestată de un principiu al echității. Dimpotrivă, banca s-a impus pe cale unilaterală prin mijlocirea caracterului de adeziune al contractului de credit si prin punerea acestuia la dispoziție printr-un formular tipizat de pe poziția dominantă pe care o instituție financiară o are fată de un particular.

Din coroborarea aspectelor învederate supra rezultă cu puterea evidenței faptul că instituirea respectivei clauze contravine tuturor regulilor privind disciplina contractuală, onestitatea la încheierea actelor juridice și în nașterea raporturilor juridice între părți. Faptul de a da asigurări mai mari decât este valoarea bunului asigurat este suficient și este neonest a mai pretinde pe lângă toate aceste asigurări alte sume bănești, astfel ca rambursarea să ajungă a fi una „supraasigurată".

A.2. „Redenumirea" comisionului de risc în comision de administrare, nelegalitatea acesteia și anularea comisionului de administrare

Datorită noului cadru legislativ prevăzut de OUG nr. 50/2010 raportat la instituirea unui număr limitativ de comisioane pe care instituțiile bancare îl puteau practica, . a purces la „adaptarea" contractelor în sensul în care, pur și simplu, au redenumit comisionul de risc în comision de administrare.

Evident că această practică nu numai că frizează logica și buna credință în relațiile dintre bancă și consumatorii ei, însă denotă lipsa oricărui respect față de lege și poziția subiectivă de dispreț a persoanei juridice față de dispozițiilor legale.

Pe scurt, banca ii desconsideră ca și clienți și consumatori ai serviciilor sale, considerându-i probabil „prosti" prin perceperea acelorași sume oneroase sub o altă denumire.

„Manevra" de redenumire, pe care de altfel nu au acceptat-o prin faptul că nu au încheiat un act adițional la convenția de credit, nu poate fî întemeiată și nici găsită ca legală. Această strategie a fost adoptată la nivel național pe fondul existenței unui mare număr de litigii pornite împotriva . și câștigate (fiind de notorietate demersurile și succesul av. Dr. G. P. care a reprezentat 2 grupuri de reclamanți de peste 500 de persoane).

Rezultă cu puterea evidentei faptul că această redenumire a comisionului nu reprezintă decât o modalitate de evitare a prevederilor legale prin mijloace ce nici măcar nu pot fi calificate ca fiind juridice.

Această practică de redenumire a comisionului de risc a fost stabilită ca fiind nelegală instanțele de judecată aplicând același regim sancționator acestuia ca și în cazul redenumirii anterioare respectiv de comisionului de risc8.

Deoarece redenumirea comisionului nu are niciun temei juridic fiind doar o altă modalitate abuzivă de încasare a unor importante sume bănești, solicităm Onoratei Instanțe să constate nulitatea acesteia și repunerea părților în situația anterioară prin restituirea sumelor achitate cu acest titlu.

Comisioanele de analiza credit si de gestiune nu sunt definite de către banca, ci sunt doar percepute.

Respectivele clauze contractuale, în mod nelegal și neîntemeiat, au fost prevăzută în contract fără a da posibilitatea de a le negocia, sau de a solicita înlăturarea lor.

Clauzele a fost impusă și inclusă în cadrul contractului în virtutea poziției dominante pe care o instituție bancară o are față de cocontractanții ei precum și prin prisma caracterului de adeziune a contractului de creditare.

Ei nu au fost informați în niciun fel asupra temeiului care justifică în viziunea băncii includerea accesorii comisioane în cadru contractului, neavând cunoștințe de specialitate în materie financiar bancară. Aceeași situație a fost reținută de în practică raportat la obligația de informare și echivocul rolului comisionului institui?.

În realitate, cauza juridică (scopul urmărit) a instituirii respectivelor prevederi contractuale au fost acela de a încasa importante sume bănești din partea împrumutaților si a căror încasare să fie disimulată sub forma unui comision motivat, dar care, de fapt, nu-si găsește vreo aplicabilitate legala, nefiind deloc normal ca pentru operațiunea simpla de a se analiza documentele in baza cărora am solicitat un credit sa fie „taxata" cu o asemenea suma. Consideră că instituirea si perceperea acestor comisioane este una nelegală si maschează în mod evident un comision de risc, interzis prin lege.

Parata le-a acordat creditul avand un profit, profitul fiind marja băncii, măria fiind parte din dobânda lunara, deci parata a acordat creditul pentru ca primește lunar preț in schimbul lui, nicidecum nu trebuia sa mai plăteasca băncii si altceva decât prețul lunar(dobânda). Faptul ca parata le-a mai preluat si sumele de 720 lei si 60 CHF pentru creditul acordat, este vădit abuziv.

Prețul serviciului cumpărat de este dobânda lunara, tot ce este perceput ca și costuri in plus fata de banca, fiind doar acumulări mascate sub titlul de comisioane.

Or, pentru banca nu este de ajuns faptul ca pentru produs bancar vândut subsemnaților achitam prețul lui, care înseamnă dobânda, iar in cazul in care nu achita prețul, sunt pasibili de a fi executați silit, parata alegând total discreționar a ne percepe si o suma de acordare, ca si cum "bunăvoința" unui comerciant de a-si vinde produsele, nu de a da cu titlu gratuit, trebuiește remunerata de comparator.

Lipsește astfel, cu prisosința, poziția de egalitate pe care trebuie sa se afle părțile contractante.

Solicită să constate caracterul abuziv al dispoziției contractuale referitoare la comisioanele de analiza dosar si gestiune, raportat la normele juridice generale prevăzute de legislația de drept comun reprezentată de Vechiul Cod Civil sub care convențiile de credit au fost încheiate, respectiv: in ce privește cauza juridică ca și condiție esențială de validitate a actelor juridice, solicităm să observați că prin prevederile contractuale privind instituirea comisionului de acordare au fost încălcate dispozițiile art.966, art. 968 raportat la art. 948 ale C.civ. de la 1864, întrucât considerăm că obligația de achitarea a comisionului este lipsită de cauză juridică, întrucât acordarea creditului are ca si contraprestație din partea clientului achitarea prețului, care e dobânda.

În subsidiar, această cauză este falsă si nelicită.

Falsitatea cauzei rezidă din această disimulare a argumentației cu privire la scopul perceperii/încasării acestor sume bănești. în realitatea, este urmărit scopul pecuniar, în sensul măririi patrimoniului creditoarei;

Ilicitatea cauzei rezidă din faptul că aceasta contravine prevederilor legale privind buna-credință, principiul egalității părților contractante, principiul proporționali tatii între prestațiile celor două părți, caracterul interdependent al prestațiilor reciproce ale părților, existenta cauzei juridice a prestației fiecărei părți în prestația corelativă a celuilalt contractant;

Cu privire la clauza referitoare la declararea scadentei anticipate a creditului de către pârâtă:

Această prevedere este de asemenea o clauză arbitrară, generatoare de posibile abuzuri din partea pârâtei, acest drept potestativ al creditoarei neputând fi admis într-un contract de adeziune, cum este cel încheiat de către părți.

În plus această clauză nu a fost negociat, este o clauză introdusă într-un contract standard, preformulat, de adeziune, aducând atingere echilibrului contractual a părților contractului, fără a se da posibilitatea de a modifici conținutul acesteia.

D. Cu privire la clauza prevăzută reprezentând dobândă penalizatoare

In conformitate cu pct.1 lit. i din Lista cuprinzând clauzele considerate ca fiind abuzive lista - anexă Legii 193/2000, este considerată abuzivă clauza prin care consumatorul este obligat la plata unor sume disproporționat de mari în cazul neîndeplinirii obligațiilor contractuale, comparativ cu pagubele suferite de comercianți.

Această clauză încalcă și disp. art.1 din Legea nr.313/1879 care prevede „clauza penală, aflată în contracte de împrumuturi este și va rămâne anulată", fără a se face distincție sub aspectul naturii juridice a actului încheiat (contract comercial sau contract civil), și art.1089 din vechiul Cod civil.

Deși interzis prin Lege, pârâta, dacă întârzie cu plata ratelor, se percepea o dobândă penalizatoare.

Prin modalitatea de calcul stipulată în articolele menționate mai-sus, se poate observa ci pârâta calculează penalități și la dobândă.

Or, dobânda se calculează numai asupra cuantumului sumei împrumutate.

În mod excepțional, dobânzile se pot capitaliza și pot produce dobânzi în temeiul unei convenții speciale încheiate în acest sens, după scadența lor, dar numai pentru dobânzi datorate pe cel puțin un an, în conformitate cu art.1089 din vechiul Cod civil.

Textul în discuție nu lasă loc la interpretări atâta timp cât în contract se stipulează cu claritate; "pct. 7 - Dobânda penalizatoare se va aplica asupra soldului ratelor de credit și dobânzilor datorate si neplătite la scadenta pentru fiecare zi de întârziere"

Din contactul în litigiu se observă că este în afara oricăror discuții împrejurarea că această clauză nu a fost negociată.

Astfel potrivit art. 4 alin.1 din Legea nr. 193/2000 "O clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea însăși sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei credințe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.

Mai mult, prin adăugarea a 10 puncte procentuale fata de rata dobânzii curente aplicabile, banca se îmbogățește disproporționat față de însărăcirea suferita in urma neplății ratelor la timp.

Referitor la rata dobânzii curente:

Art.3 LITERA a din Condițiile speciale ale convenției, prevede: "Rata dobânzii curente este 4,25%".

Art.3 litera d din Condițiile speciale ale convenției, prevede: " Banca își rezerva dreptul de a revizui structura ratei dobânzii curente in cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetara(...)".

În contract nu este menționata componenta efectiva a dobânzii, dar din informațiile scrise furnizate de banca ulterior, a rezultat ca dobânda este suma a doua elemente: măria băncii (compusa din costurile acesteia si profit) +valoarea indicelui de referința - LIBOR, în cazul de fata.

Așadar, la momentul semnării contractului, 21 septembrie 2007, situația se prezenta astfel:- daca dobânda e de 4,25 % pe an, iar valoarea LIBOR in 21 septembrie 2007 a fost 2,75%, rezulta ca LA PATA SEMNĂRII CONTRACTULUI DE CREDIT, MARJA BĂNCII A FOST DE 1.5%.

Valoarea libor din 21 septembrie 2007 poate fi preluata de pe site-ui http://www.econstats.eom/r/rlib d4.htm.

La data de 12.03.2012, au semnat actul adițional 1 la contractul de credit, prin care marja băncii a fost mărita la 5,94%.

Insa, in perioada septembrie 2007- martie 2012, valoarea indicelui LIBOR a fost in scădere drastica, ajungând in ianuarie 2012 la valoarea de 0,08%. Or, dobânda trebuie sa scadă si ea, proporțional cu scăderea acestui indice, ceea ce nu s-a întâmplat!!!

Deci. în pofida faptului ca indicele de referința LIBOR a avut o evoluție descrescătoare începând cu luna noiembrie 2008 (1.9666%). alungând la o scădere dramatica în martie 2009 (0._%), în 31.01.2013. fiind de aproximativ 0.022%.in prezent fiind de 0.021%. ceea ce ar fi impus si diminuarea corespunzătoare a ratei dobânzii, parata si-a mărit măria, decizând asta unilateral.

Așadar, parata s-a supus doar formal dispozițiilor imperative privitoare la transparenta pe care 0UG 50/2010 Ie-a impus, in sensul ca a dorit sa facă cunoscut modul in care calculează dobânda, insa a încălcat dispozițiile imperative ale aceleiași OUG 50/2010, privitoare la faptul ca marja băncii trebuie sa rămână aceeași de la data încheierii contractului.

Astfel, raportat la art. 37 OUG 50/2010 - "în contractele de credit cu dobândă variabilă se vor aplica următoarele reguli:

a) dobânda va fi compusă dintr-un indice de referință EURIBOR/ROBOR/LIBOR la o anumită perioadă sau din rata dobânzii de referință a Băncii Naționale a României, în funcție de valuta creditului, la care creditorul adaugă o anumită marjă fixă pe toată perioada derulării contractului:

b) *** Abrogată prin L. nr. 288/2010

c) în acord cu politica comercială a fiecărei instituții de credit, creditorul poate reduce marja si/sau aplica un nivel mai redus al indicelui de referință, acesta având dreptul ca. pe parcursul derulării contractului, să revină la valoarea măriei menționate în contract la data încheierii acestuia si/sau la nivelul real al indicelui de referință."

Marja băncii nu e sinonima cu dobânda curenta.

Marja băncii este de fapt profitul lunar al băncii, fiind element din structura dobânzii curente.

Astfel, dobânda curenta e alcătuita din marja băncii, la care se adaugă valoarea indicelui libor.

Tot ce poate fluctua, e valoarea indicelui libor, nicidecum marja, care trebuie sa ramana la aceeași valoare din contractul inițial.

Nu este legal ca una din părțile contractante sa isi mărească profitul după bunul sau plac; modificarea marjei este unilateral realizata de parata, singurul element verificabil fiind indicele libor, fluctuația acestuia fiind independenta de voința băncii.

Ambele parti am riscat când am încheiat contractul de credit, întrucât daca valoarea indicelui libor ar fi crescut, subsemnații am fi suportat asta; insa, cum aceasta valoare a scăzut, parata nu si- a asumat riscul la care s-a supus, prin stipularea clauzei contractuale care afirma ca fluctuația libor modifica dobânda curenta.

Cum indicele libor a scăzut drastic, la fel trebuia sa scadă si dobânda curenta, insa aceasta a crescut, din pricina practicii ilegale si imorale a paratei.

Arata ca în conformitate cu doctrina băncii si Legea nr. 296/2004 (art.5 li te, art.27 lit. b, art.36 si art.45), banca are obligația de informare completa a clientului la momentul semnării contractului, asupra elementelor esențiale si determinate în luarea hotărârii de contractare a creditului (rata dobânzii si factorii care implementează variația acesteia) asupra riscurilor implicate, asupra clauzelor care acorda băncii drepturi specifice contractelor bancare - cum este dreptul de a modifica unilateral dobânda.

Așadar, nu doar OUG 50/2010 obliga banca la informare corecta la data contractării, ci si legea 294/2004 privind Codul consumului, care era in vigoare la data semnării contractului credit.

La momentul contractării creditului, a fost informat si a acceptat politica băncii de modificare în sens crescător si descrescător) unilaterala a dobânzii în funcție de variația indicelui de referința LIBOR si în nici un caz în funcție de variația măriei băncii, convenind sa suport doar riscul creșterii valorii dobânzii de referința LIBOR. nu si creșterea marjei băncii.

Aceasta, pentru ca unicul criteriu determinabil si verificabil este indicele libor. nicidecum alte evenimente ramase oculte subsemnaților.

Parata era obligate sa fie transparenta si sa nominalizeze in concret criteriile de modificare a dobânzii, nicidecum sa se "ascundă" in spetele unor termeni generici si lipsiți de conținut, cum sunt "schimbările semnificative pe plata monetara".

Nu considera abuziva clauza de la art.5 pct.5.2 din contract doar în sensul art.4 din Legea nr.193/2000, ci considera abuziva si maniera pârâtei de interpretare si aplicare a acestei clauze prin subînțelegerea unor așa-zise prevederi contractuale nescrise si nemenționate în discuțiile care au precedat contractarea creditului, care îi conferă un drept ocult de a majora unilateral si discreționar dobânda, prin creșterea marjei sale si prin refuzul de a respecta prevederile legale în sensul diminuării ratei dobânzii odată cu scăderea valorii indicelui LIBOR.

Omisiunea informării subsemnatului asupra unor aspecte esențiale si determinante pentru încheierea contractului constituie practica comerciala înșelătoare în sensul art.7 din Legea nr.363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor, sancționată cu instituirea procedurilor legale corespunzătoare pentru încetarea practicilor comerciale incorecte.

În luna decembrie 2008 a fost actualizata OG nr.21/1992 privind protecția consumatorilor. Cu aceasta ocazie, în art.9 ind.3, lit. g) din acest act normativ au fost stabilite regulile aplicabile contractelor de credit cu dobânda variabila astfel:

- variația ratei dobânzii trebuie sa fie independenta de voința furnizorului de servicii financiare, raportata la fluctuațiile unor indici de referința verificabili, menționați în contract, sau la modificările legislative care impun acest lucru.

D. urmare, băncile vor putea utiliza dobânzi variabile, dar modificările acestora trebuie sa fie realizate în funcție de indicii de referința ai pieței, independent de voința băncii.

Politica băncii de modificare a dobânzii în funcție de valoarea LIBOR are semnificația legala de majorare/diminuare a ratei dobânzii, în funcție de creșterea/scăderea valorii indicelui de referința.

Reglementarea legala din OG nr.21/1992 art.9 indice 3 lit. g) pct.3 prevede: "formula după care se calculează variația dobânzii trebuie indicata în mod expres în contract, cu precizarea periodicității si/sau a condițiilor în care survine modificarea ratei dobânzii, atât în sensul majorării, cât si în cel al reducerii acesteia".

Astfel, prin contractul de credit,părțile au convenit, modificarea dobânzii de către banca, însă am stabilit, tocmai în considerarea faptului ca modificarea se produce unilateral de către banca, ca aceasta modificare sa se facă în raport de indicii de referința ai pieței monetare {LIBOR, Euribor, Rubor).

OUG nr.174/19.11.2008 a modificat si completat mai multe acte normative printre care si OG nr.21/1992 privind protecția consumatorilor. S-a introdus art.93 care la litera f) prevede ca "în cazul contractelor încheiate cu consumatorii, furnizorii de servicii financiare sunt obligați sa menționeze în contract tipul de dobânda, variația si/sau fixa, iar la litera g) stabilește ca în contractul de credit cu dobânda variabila se va aplica următoarea regula:

- variația ratei dobânzii trebuie sa fie independenta de voința furnizorului de servicii financiare, raportata la fluctuațiile unor indici de referința verificabili, menționați în contract, sau la modificările legislative care impun acest lucru;

- dobânda poate varia în funcție de dobânda de referința a furnizorului de servicii financiare, cu condiția ca aceasta sa fie unica pentru toate produsele financiare destinate persoanelor fizice ale operatorului economic respectiv si sa nu fie majorata peste un anumit nivel, stabilit prin contract;

- formula după care se calculează variația dobânzii trebuie indicata în mod expres în contract, cu precizarea periodicității si/sau a condițiilor în care survine modificarea ratei dobânzii, atât în sensul majorării, cât si cel al reducerii acesteia;

Totodată, litera h) din art.93 prevede ca sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul furnizorului de servicii financiare sa modifice unilateral clauzele contractului, fără încheierea unui act adițional.

În conformitate cu aceste dispoziții legale, pârâta avea obligația de a încheia cu reclamantul un act adițional care sa prevadă modul de calcul al dobânzii, perioada si/sau condițiile în care survine modificarea dobânzii si care sa precizeze ca modificarea dobânzii urma a se face atât în sens crescător, cât si în sens descrescător în funcție de fluctuația indicelui de referința LIBOR CHF.

Așadar. OUG 50/2010 nu este unicul act normativ care obliga banca la a nu schimba unilateral măria, ca si componenta a dobânzii. Aceasta interdicție fiind stipulata si in alte acte normative. care erau in vigoare la data semnării contractului.

La stabilirea dobânzii datorate de împrumutat se au în vedere costurile băncii si profitul obținut de aceasta, precum si, în cazul dobânzii variabile, indicii de referința în raport de care intervine variația dobânzii.

Faptul ca în contractul de credit nu s-a prevăzut expres ca în dobânda de 6,99% este cuprinsa si marja băncii nu poate conduce la concluzia ca dobânda nu cuprinde si acest element câta vreme marja băncii este elementul determinant pentru banca la încheierea contractului de credit ce stabilește profitul băncii pentru punerea la dispoziția împrumutatului a sumei de bani.

Prin urmare, în raport de voința pârtilor manifestata la încheierea contractului de credit si de prevederile art.93 lit. f, g si h din OUG nr.21/1992 introduse prin OUG nr.174/2008, pârâta avea obligația de a propune subsemnatului încheierea unui act adițional care sa prevadă ca dobânda este variabila exclusiv în raport de indicele de referința LIBOR CHF la 3 luni (ambele părți fiind de acord cu indicele LIBOR CHF la 3 luni), modificarea urmând a se produce atât în sens crescător, cât si în sens descrescător, în funcție de variația indicelui de referința LIBOR, precum si modul de calcul al dobânzii după formula ; marja băncii fixa în valoare de 4,19% + valoarea indicelui de referință LIBOR la 3 luni (marja băncii putând fi modificată doar cu acordul ambelor părți).

Ceea ce s-a prevăzut în contract a fost modificarea dobânzii în raport de evoluția indicelui de referință pe piața monetară, deci o mărire sau o scădere a dobânzii egală cu mărirea sau scăderea pe care indicele de referință existent la data încheierii contractului o înregistrează pe parcursul derulării contractului.

Dobânda include cheltuielile și profitul Băncii, convențional numite „marja băncii”, deoarece dobânda reprezintă prețul contractual stabilit, pe care clientul îl achită băncii în schimbul împrumutului. Orice preț contractual include profitul vânzătorului (banca), precum și cheltuielile pe care acesta le efectuează pentru achiziționarea produsului (banii) pe care îl pune la dispoziția cumpărătorului.

Așadar, marja băncii concretizează voința băncii (în special, profitul acesteia). Indicele LIBOR este o dobândă de referință a cărei valoarea se stabilește de către Asociația Bancherilor Britanici, independent de voința băncii sau a clientului, fiind utilizat de către instituțiile bancare de pretutindeni pentru a determina variația ratei dobânzii pentru creditele acordate în franci elvețieni.

În concluzie, dobânda variabilă = marja băncii (compusă din costurile și profitul băncii) + indicele de referință LIBOR (actualizat periodic).

Marje cu o valoare mare decât cea care rezultă din clauzele 5.1 și 5.2 din contract.

Principalele prevederi legale aplicabile protecției consumatorilor sunt O.G. nr. 21/1992 (modificată prin O.U.G. 174/2008).

Așadar, conform prevederilor contractuale și ale articolului 93 lit. g din O.G. nr. 21/1992 modificată prin OUG 174/2008 privind protecția consumatorilor pârâta are obligația de a modifica dobânda periodic, atât în sensul crescător cât și descrescător, exclusiv în funcție de variațiile indicelui de referință, independent de voința băncii.

Deci singurul element variabil din componența dobânzii, conform contractului și legii este indicele libor.

Marja băncii este un element fix din cadrul dobânzii, stabilit la momentul acordării creditului, ce nu poate fi modificat în mod unilateral de către bancă pe parcu5rsul derulării creditului.

O.U.G. 174/2008 e un act normativ imperativ și aplicabil tuturor contractelor de credit inclusiv celor ce se află deja în derulare la data intrării în vigoare (decembrie 2008).

Ca atare, din decembrie 2008 Banca ar fi trebuit sa se supună prevederilor imperative ale legii si sa modifice dobânda exclusiv in funcție de variațiile Indicelui LI B., independent de voința sa proprie.

G. Cu privire la obligarea pârâtei la restituirea tuturor sumelor încasate nelegal de la subsemnați (drept consecință a repunerii părților în situația anterioară):

Considerăm că sumele încasate de la subsemnații reclamanți cu titlul de mai-sus au fost încasate nelegal, în urma unor clauze nule. Este o cerere accesorie petitului de anulare a acestor clauze. În consecință considerăm că se impune restituirea acestora de la data încasări

În lipsa unor obligații contractuale, se impune repunerea părților în situația anterioară cu consecința restituirii integrală a prestațiilor efectuate în temeiul clauzei nule.

Deci, solicită respectuos restituirea tuturor sumelor încasate nelegal de la reclamanți reprezentând "comision de analiza dosar", „comision de gestiune" . „comision de risc" si a sumelor încasate lunar cu titlu de diferența de dobânda (diferența intre cat au încasat lunar ca si dobânda si cat ar fi fost îndrituita sa încaseze)!!!

F.Referitor la pretenția subsemnaților asupra dobânzii legale care curge de la data plații de către subsemnați a fiecărei sume de bani in parte si pana la data restituirii efective de către parata a acestor sume.

Repunerea in situația anterioara este o „restitutio in integrum", deci restituirea prestațiilor trebuie sa fie totala, doar in acest mod părțile fiind repuse in integralitate in situația anterioara.

Așadar, trebuie subliniat faptul ca prin plățile percepute abuziv, subsemnații am suferit si o insaracire cauzata de lipsa folosirii acelor sume de bani. de la momentul respectivelor plat! a fiecare! sume de bani in parte. insaracire care se întinde pana la momentul restituirii efective de către banca a respectivelor sume de bani.

In mod corelativ, trebuie reliefat faptul ca banca a beneficiat de o îmbogățire fara justa cauza, prin faptul ca a folosit si va folosi respectivele sume de bani începând cu momentul fiecare! plați a consumatorilor și pana la momentul la care banca va restitui in mod efectiv consumatorilor fiecare suma de bani in parte. încasata.10

Este de esența activității băncii folosirea sumelor de bani încasate de la clienți.

Valoarea însărăcirii respectiv îmbogățirii fără justa cauza in discuție, pentru intervalul de timp marcat de momentul fiecărei plați efectuate de subsemnați, si momentul restituirii efective de către banca a fiecărei sume de bani in parte, este evaluabila in bani, ..

Astfel, echivalentul bănesc al acestei însărăciri respectiv îmbogățiri fără justa cauza ii reprezintă dobânda legala calculata asupra fiecărei sume de bani contestate de către noi, de la data plații de către subsemnați a fiecărei sume de bani in parte, si pana la data restituirii efective de către parata a fiecărei sume de bani in parte.

OG 9/2000, cu modificările si completările ulterioare, reglementează dobânda legala, ce reprezintă fără îndoiala echivalentul bănesc cauzat de nefolosirea unei sume de bani . de timp determinat.

Pentru aceste motive solicită admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

În drept, dispozițiile legale la care a făcut referire.

In probatiune, au fost depuse inscrisuri.

Prin întâmpinarea formulată pârâtele au solicitat respingerea acțiunii reclamantului ca nefondată și obligarea reclamantului la suportarea cheltuielilor de judecată.

1.Invocă pe cale de excepție prescripția dreptului material la acțiune al reclamantului.

Prin prisma Legii nr. 193/2000 sancțiunea, pentru stipularea unei clauze abuzive în convenția de credit, poate fi doar nulitatea relativă cel puțin pentru următoarele motive;

Scopul Legii nr. 193/2000 este protecția consumatorilor, iar normele care ocrotesc interese particulare și individuale au ca sancțiune nulitatea relativa, nulitatea relativă mai este denumită și nulitate de proiecție;

Întregul mecanism de protecție a consumatorilor pornește de la prezumția că aceștia sunt vulnerabili în fața agenților economici; totodată, se prezumă că așa-zisele clauze abuzive sunt acceptate de consumatori din lipsă de informare. Așadar, sancționarea clauzelor abuzive este determinată de consimțământul dezinformat dat de consumator la încheierea contractului. Acest viciu de consimțământ specific dreptului consumului nu poate atrage decât nulitatea relativă.

Prin clauzele contestate de reclamant nu poate fi lezat un interes general, obștesc, nefiind încălcată nicio prevedere imperativă de ordine publică; aceasta exclude sancțiunea nulității absolute.

Acțiunea în nulitate relativă este prescriptibilă în termen de 3 ani de la încheierea actului. Convenția de credit dedusă judecății a fost încheiată la data de 21.09,2007, acțiunea în nulitate relativă fiind prescrisă începând cu 21.09.2010. Se impune așadar respingerea acțiunii reclamantului ca prescrisă.

În măsura în care nu veți considera că întreaga acțiune este prescrisă, solicităm să constatați prescripția dreptului reclamantului de a pretinde restituirea sumelor percepute de Bancă cu titlu de comision de risc, de gestiune sau de analiză dosar de la încheierea contractului de credit - 21.09,2007 și până la data de 18.04.2011 (3 ani anterior introducerii cererii de chemare în judecată), în condițiile art. 3 din Decretul nr. 167/1958.

II. În ce privește fondul cauzei:

Prin Convenția de credit nr._/AT/2L09.2007 (în continuare Convenția), Banca V. a împrumutat reclamantului suma de 240,000 CHF pentru o durată inițială de 204 luni (17 ani).

Prin acțiunea ce face obiectul prezentului dosar, reclamantul solicita să se constate caracterul abuziv al unor clauze din Convenția de credit prin prisma prevederilor legislației consumului, în special a Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate intre comercianți și consumatori..

După cum va demonstra în continuare, acțiunea reclamantului este nefondată.

A. Prevederile Legii nr. 193/2000 (ce face aplicarea Directivei 93/13/ CEE) nu sunt incidente în cauză întrucât, prin prisma condițiilor de la art. 4 alin, 1 din Legea ar. 193/2000:

A.l. Contractul a fost deschis negocierii cu clientul, acesta stabilind parametrii creditului și dementele Condițiilor speciale; cu privire Ia Condițiile Generale, clientul nu a avut inițiativa negocierii.

Atât reclamantul, cât și opinia publică neavizată, pornesc de la premisa ca împrumuturile bancare sunt contractate în baza unor formulare pe care clienții le pot accepta sau refuza, însă nu le pot altera. Dimpotrivă însă, condițiile esențiale ale creditelor de consum oferite de V. sunt mal abile, putând fi ajustate de către clienți în funcție de nevoile și posibilitățile dumnealor.

Piața serviciilor în general și a serviciilor bancare, în special, urmărește simplificarea procedurilor de creditare, astfel. încât procesul de acordare a împrumuturilor de consum să fie cât mai rapid și mai puțin birocratic. Un produs bancar destinat consumului larg în care clientul ar trebui să conceapă, să propună și să negocieze toate aspectele împrumutului ar fi neatractiv, ineficient și neprofitabil. Acesta este motivul pentru care V. propune condiții generale de afaceri prestabilite, lăsând la latitudinea clientului doar detaliile esențiale ale împrumutului cuantumul, durata, valuta, tipul dobânzii, garanțiile ș.a.

Revenind la problema negocierii, art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 se referă la o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul Prin negociere directa se înțelege dialogul direct dintre consumator și reprezentatul Băncii.

Reclamantul, după ce a evaluat oferta publică a Băncii, disponibilă pe stie-ul wwwvolksbank.ro. la sucursalele și agențiile băncii, precum și la diverși brokeri de credite, a avut inițiativa negocierii cu Banca, prezentându-se și solicitând un împrumut. Este de semnalat că împrumuturile bancare nu sunt un serviciu indispensabil și nici monopolizat de banca V., consumatorii nefiind captivi. Altfel spus, piața serviciilor de creditare se bucură de o ofertă vastă, reglată prin concurența liberă dintre bănci, clienții putând alege dintre multiplele formule de creditare.

In contractul încheiat cu Banca, reclamantul a avut libertatea să propună și să ajusteze toate aspectele esențiale ale creditului: suma împrumutată, durata, tipul dobânzii, valuta etc. împrumutul fiind acordat de Bancă astfel încât să corespunda întocmai nevoilor și resurselor clientului.

Deși avea posibilitatea să deschidă un dialog pe marginea clauzelor atacate prin prezenta acțiune, reclamantul nu a pus în discuție niciuna din clauze, acceptându-le în forma propusa - iar nu impusă - de Banca.

Concluzionând, reclamantul a avut inițiativa contractării împrumutului, a stabilit prin negociere liberă și directă condițiile esențiale ale împrumutului, fără a obiecta cu privire la aspectele pe care le-a dedus judecății.

A.2. Contractul a fost încheiat de Bancă cu bună-credință, urmărindu-se un scop legitim prin mijloace legitime;

Pentru a putea vorbi de o clauză abuzivă, aceasta trebuie să fie stipulată, potrivit art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, contrar cerințelor bunei-credințe. îi revine reclamantului sarcina de a proba reaua-credință a Băncii, câtă vreme buna-credință se prezumă3.

Prin Convenția în sine, precum și prin clauzele stipulate, Banca a urmărit un scop licit și moral acela de a desfășura o activitate comercială, de a oferi un serviciu de larg consum și de a înregistra un profit.

V. a dat dovadă de bună-credință, informând complet reclamantul cu privire la toate aspectele contractului - inclusiv comisioanele și chestiunile de dinamică a dobânzii ce pot fi atrase de fluctuații economice grave - și respectând cu strictețe reglementările dreptului consumului (OG nr..1/1992, Legea nr. 296/2004, Legea nr. 193/2000).

Nu poate fi vorba de o cauză ilicită la încheierea Convenției, Banca acționând legal in exercitarea activităților comerciale.

Potrivit art. 968 din vechiul C.civ., cauza este ilicită atunci când este prohibită de lege sau contravine bunelor moravuri și ordinii publice. în doctrina de specialitate s-a arătat că în contractele num te (cum este șt cazul împrumutului bancar) doar scopul imediat poate fi ilicit4.

Scopul imediat urmărit de Bancă la încheierea Convenției de credit și a Actului adițional a fost fără îndoială obținerea unui profit comercial. Câta vreme obținerea unui profit de pe urma unei activități comerciale nu este nici prohibită de lege și nici contrară ordinii publice sau bunelor moravuri cu siguranță nu se poate vorbi de o cauză ilicită la încheierea Convenției.

D. fiind că Banca desfășoară o activitate legală, autorizată potrivit exigențelor dreptului bancar, într-un cadru reglementat și prin respectarea tuturor actelor normative incidente, este absurd sa si susțină că activitatea de creditare a Băncii, animată de obținerea de profit, poate fi determinată de o cauză ilicită.

În fine, potrivit art. 967 alin. 2 din vechiul C.civ., valabilitatea cauzei este prezumată. revenindu-i reclamantului obligația de a proba pretinsa cauză ilicită.

Este de precizat și faptul că termenii și condițiile Convenției se încadrează în practicile comerciale ale băncilor din România, cuprinzând clauze utilizate de toate instituțiile de credit care au în ofertă credite de consum.

A.3. Nu există un dezechilibru contractual semnificativ; având în vedere valoarea considerabilă a creditului acordat și durata îndelungată a împrumutului, clauzele stipulate în favoarea Băncii sunt echilibrate cu câștigul substanțial realizat de client).

Art. 4 alin, 1 din Legea nr. 193/2000 face vorbire de un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile pârtilor stabilind o condiție cantitativă în aprecierea caracterului abuziv al clauzelor.

În această materie, o clauză este abuzivă doar dacă pune profesionistul într-o postură netă de superioritate contractuală, fie prin atribuirea unor beneficii bănești exorbitante și nejustificate: fie prin conferirea unor prerogative discreționare de alterare a contractului. Altfel spus, dezechilibrul semnificativ trebuie să îl pună pe consumator într-o postura în care contractul încheiat nu îi mai servește în nici un mod.

Trebuie subliniat că Banca nu își permite să înregistreze pierderi ca urmare a activității de creditare, convenția de credit având caracter comutativ, iar nu aleatoriu, astfel că este pe deplin justificată atenția dată de Bancă detaliilor privind prețul, costurile și riscul aferente creditului, precum si clauzelor de impreviziune, Cu siguranță pentru consumatori ar fi mult mai avantajos ca împrumutul să se acorde în termeni generali, fără garanții, dobândă, clauze de impreviziune ș.a., insa o astfel de practică comercială ar fi imposibilă. Reamintim că activitatea bancară are un specific comercial și are ca scop obținerea de profit.

Finalizând analiza condițiilor impuse de art. 4 alin. 1 al Legii im 193/2000, prin prisma criteriului negocierii, al bunei-credințe și al dezechilibrului semnificativ, se poate observa că prevederile Convenției de credit nu pot fi supuse controlului caracterului abuziv, câtă vreme respectă cele trei criterii evocate:

Convenția a fost deschisă negocierii;

Convenția a fost încheiata cu bună-credința, urmărind un scop licit și moral;

Nu există un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Este greu de înțeleg de ce reclamantul invocă caracterul abuziv al clauzelor contractuale la 5 ani le la încheierea Convenției; cel mai probabil cauza litigiului nu este dată de prevederile cont actuale, ci de nemulțumirea reclamantului față de evoluția parității leu - franc din 2007 până în prezent; astfel, dumnealui deturnează prevederile legale privind clauzele abuzive într-un abuz de drept, urmărind să-și reducă obligațiile contractuale sub pretextul atacării unor clauze contractuale.

B. Comisionul de risc (art. 5 lit. a din Condițiile Speciale - C.S. - si 3,5 din Condițiile Gen Tale - C.G.) și cel de administrare reprezintă o componentă a prețului creditului, fiind inel" s în D. (dobânda anuală efectivă). Potrivit art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE, aprecierea caracterului abuziv al contractului im poate privi prețul contractual.

Dobânda anuală efectivă (D.) este definită de art. 7 pct. 6 al OUG 50/2010 și de art. 3 lit. i) din Directiva 2008/48 ca fiind costul total al creditului pentru consumator exprimat ca procent amu l din valoarea totală a creditului.

D. reprezintă prețul creditului, care include atât costurile colaterale, cât și cota de profit a Băncii; prin raportare la D., consumatorii pot compara ofertele comerciale ale diferitelor bănci și pot anticipa cât îi va costa creditul contractat. Din perspectiva consumatorului, singurul cost ai creditului care prezintă interes este cel total, nivelul dobânzii anuale efective fiind determinant pentru opțiunea între diferite oferte de ereditare.

Comercianții - Banca, în speță - au libertatea să stabilească prețul perceput pentru serviciile și bunurile oferite; limita minimă a prețului este dată de costurile minime presupuse de bunul sau serviciul oferit, iar limita maxima este reglată, de concurența liberă pe piață.

Acesta este motivul pentru cate, potrivit art. 4 alin. 2 din Directiva 93/13/CEE; Aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil.

Textul citat mai sus a fost preluat și în art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000, însă datorita traducerii defectuoase, am preferat să cităm textul directivei care l-a inspirat; acesta surprinzând mul mai bine esența reglementării.

Câtă vreme reclamantul a cunoscut și acceptat prețul și obiectul contractului, relevate atât în nivelul D., cât si suma totală de rambursat înscrisă în Planul de rambursare, instanța nu este îndreptățită să aprecieze caracterul abuziv al acestor elemente contractuale.

În concluzie, comisionul de risc/administrare este o componentă a prețului creditului, reprezentat de D., iar acest comision nu va putea fi cenzurat de către instanța de judecată. Aceasta reiese și din practica înaltei Curți de Casație și Justiție care, într-o decizie recentă, reține:

Prin, urmare, atât comisionul de risc, cât și dobânda, ca și componentă a prețului creditului care reprezintă cea mai mare parte a costului creditului sunt exceptate, în speță, de la controlul caracterului abuziv, potrivit art. 4 alin. 6 din legea nr. 193/2000, întrucât clauzele referitoare la aceste elemente ce. definesc obiectul principal al convenției de credit, respectiv prețul serviciului de finanțare, sunt exprimate fără echivoc, în mod clar, în așa fel încât să conducă la concluzia că la momentul acordului de voință, consumatorilor nu le-a fost ascunsă inserarea lor în cuprinsul convenției, iar termenii utilizați pentru stipularea lor au fost pe deplin inteligibili, clari, limpezi, accesibili și apți de a fi înțeleși cu ajutorul gândirii logice. Așadar (...) nu se poate trece la controlul asupra caracterului abuziv al celor două clauze (...)

(ÎCCJ, Secția a II-a Civilă, Dec. nr. 4685/27.11.2012)

C. Comisionul de risc reprezintă contravaloarea unui serviciu efectiv oferit de Bancă, având totodată scopul de a acoperi marja de risc generată prin acordarea creditului; un astfel de comision nu poate fi considerat abuziv:

C.1. Riscul bancar este punctul central de interes în activitatea Băncii; funcționarea și prosperitatea Băncii depind de minimizarea și acoperirea riscurilor.

Riscul3 este un element inerent activităților comerciale, gestionarea lui făcând de cele mai multe ori distincția între o afacere profitabilă și una neprofitabilă. La nivel bancar, în special în materia contractelor de credit, riscul primește o atenție deosebită, băncile trebuind sa acopere din fonduri proprii creditele neperformante sau efectele fluctuațiilor monetare/contextului economico-financiar.

Reglementările juridice din această materie impun obligația băncilor, pe de o parte de a monitoriza constant riscurile la care se supun, cu scopul de a le diminua, iar pe de alta de a-și constitui provizioane și majorări de capital în vederea păstrării capacității de a face față riscului.

Pentru o gestionare cât mai performantă a riscului, la nivelul Băncii Naționale a României s-a constituit Centrata Riscurilor Bancare "", un centru de intermediere care gestionează în numele B. ui Naționale a României informația de risc bancar și informația despre fraudele cu carduri pentru scopurile utilizatorilor, în condițiile păstrării secretului bancar. Gestionarea riscului bancar la nivel central urmărește coordonarea băncilor comerciale în activitatea de management al riscului.

Art. 24 alin. 1 din OUG nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului prevede: Fiecare instituție de credit trebuie să dispună de un cadru formal de administrare a activității riguros conceput, care să includă o structură organizatorică clară, cu linii de responsabilitate bine definite, transparente și coerente, procese eficace de identificare, administrare, monitorizare si raportare a riscurilor la care este sau ar putea fi expusă, mecanisme adecvate,. de control intern, inclusiv proceduri administrative și contabile riguroase și politici și practici de remunerare care să promoveze și să fie în concordanță cu o administrarea sănătoasă și eficace a riscurilor.

În plus, potrivit art. 126 din OUG nr. 99/2006: Fără a se aduce atingere dispozițiilor art. 23 și competentelor Băncii Naționale a României prevăzute la art. 226, instituțiile de credit trebuie sa dispună, în măsura și condițiile prevăzute prin reglementările emise în aplicarea prezentei ordonanțe de urgenta, de un nivel al fondurilor proprii, care sa se situeze în permanenta cel puțin la nivelul cerințelor de capital stabilite pentru acoperirea, după caz, a riscului de credit, inclusiv a riscului de credit al contrapartidei, a riscului de diminuare a valorii creanței, a riscului de poziție, a riscului de decontare/livrare, a riscului valutar, a riscului de marfa si a riscului operațional.

Toate categoriile de risc amintite trebuie monitorizate și gestionate astfel încât să nu aducă Baca într-un impas financiar. Trebuie subliniat că atenția acordată problemei riscului bancar mi ține doar de profitabilitatea băncii, ci și de stabilitatea sistemului financiar-bancar Ia nivel național; acesta este motivul pentru care BNR și CNVM acordă o atenție deosebită reglementărilor din materia riscului.

În literatura de specialitate s-a arătat că o strategie bancară performantă trebuie să cuprindă atât programe, cât și proceduri de gestionare a riscurilor bancare care vizează, de fapt, minimizarea probabilității producerii acestor riscuri și a expunerii potențiale a bănci.

Prin acordarea oricărui credit Banca înregistrează un pasiv contabil După acordarea creditului, singura preocupare a Băncii este să monitorizeze creditele acordate (elementele de pasiv) și să își ajusteze strategia economică în funcție de gradul de risc pe care acestea îl atrag. Spre exemplu, dacă la un moment dat se constată creșterea gradului de risc al creditelor acordate, Banca va adopta o strategie economică de conservare, evitând investițiile, creditarea ș.a.; din contră, dacă se constată că scade gradul de risc al creditelor, Banca va adopta o politică economică de expansiune.

Întreaga activitate a Băncii gravitează în jurul elementelor de risc atrase de împrumuturile acordate, fiind esențial și primordial ca serviciile de gestiune a riscului sa analizeze, compare și raporteze constant informațiile de risc și măsurile propuse pentru menținerea echilibrului economic al Băncii și pentru a evita aducerea Băncii în incapacitate de plată.

După cum se poate observa, fiscul este o realitate a activității bancare, în special a aceleia de creditare. Banca are obligația legală de a gestiona performant riscurile la care se supune, aspect monitorizat de BNR., existând inclusiv sisteme de clasificare a băncilor în funcție de performanța în gestiunea riscurilor.

C.2. Comisionul de risc acoperă costurile de funcționare a serviciilor ce evaluează, monitorizează și gestionează riscul bancar în cadrul V..

Având în vedere că împrumuturile de consum sunt acordate pe durate îndelungate (17 ani), dinamica economiei de piață face ca o evaluare inițială a riscului să fie imposibilă. Pentru acest motiv, Banca V., la fel ca multe alte bănci, percepe un comision lunar de risc, care este destinat să acopere costurile serviciilor și activităților de monitorizare și gestionare a riscurilor.

Acest comision lunar, denumit în mod curent de risc sau de administrare a riscului este perceput de la un nivel minimal (0,15% din soldul creditului), asigurându-se în mod constant o sursă pentru acoperirea costurilor de gestiune a riscului. Precizăm că la nivelul Băncii sunt constituite departamente specializate pentru monitorizarea, și gestionarea riscului.

Modul de calcul al comisionului este descris în mod explicit în clauza contestată; 0,12%, aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în sile de scadență, astfel că nu se verifica susținerea reclamantului că nu a cunoscut și nu a putut cunoaște întinderea obligației de plata. Mai mult, comisionul este defalcat lunar și în planul de rambursare, fiind încasat lună de lună ca operațiune distinctă de încasarea dobânzii; de aici reiese cu certitudine că acest comision de risc mi este în nici un caz un element de profit al Băncii, ci un cost inerent activității de creditare.

După cum reiese și din Planul de rambursare, comisionul de risc scade lunar, fiind aplicat la soldul creditului; astfel, pe măsură ce expunerea Băncii se reduce prin rambursarea creditului, nivelul comisionului de risc scade proporțional.

Totodată, o parte din sumele încasate de Banca cu titlu de comision de risc asigură constituirea de provizioane pentru acoperirea riscului generat de contractul de credit în legătura cu care se plătește comisionul.

C.3. Comisionul de risc este un cost real și transparent al creditului, cu o destinație precisă, care nu are caracter abuziv în sensul art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

Comisionul de risc este defalcat în cadrul D. și Planul de rambursare din rațiuni de transparență, pentru a-i indica clientului care este destinația sumelor pe care le plătește. Totodată, este un cost real al creditului: câta vreme Banca își asumă un risc prin acordarea împrumutului, iar Convenția are caracter comutativ, clientul este obligat să suporte contravaloarea serviciilor de gestiune a riscului generat de creditul de care beneficiază.

Observând cele trei elemente prin care se identifică o clauză abuzivă (caracterul nenegociat reaua-credință si crearea unui dezechilibru semnificativ), este evident că stipularea unui comision de risc nu poate fi considerată o clauză abuzivă, în primul rând, după cum am arătat mai sus, reclamantul a avut posibilitatea negocierii comisionului de risc propus ~ iar nu impus - de Bancă.

În al doilea rând, după cum am demonstrat, comisionul de risc nu este o dobândă mascată, ci un cost real și transparent determinat de acordarea creditului de către Bancă; în aceste condiții, comisionul este în mod evident stipulat cu bună-credință.

În fine, stipularea comisionului nu generează vreun dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților; cât vreme acest comision este inclus în D. și este acceptat in costul total al creditului, stipularea sa nu poate produce niciun dezechilibru: Banca își asumă un risc și obligația de gestionare a lui, iar clientul plătește pentru aceasta.

C.4. Garanțiile și asigurările aferente creditului nu sunt destinate să acopere costurile de gestionare a riscului bancar.

Reclamantul argumentează că riscul generat de acordarea creditului este acoperit de garanțiile constituite, susținând că aceste garanții acoperă creditul.

În primul rând, un contract de credit este profitabil pentru Bancă doar în măsura în cave împrumutul este curent pe toată durata stipulată contractual, nu și atunci când devine scadent anticipat. Profitul Băncii este cuprins în dobândă, depinzând de curgerea timpului și de încasarea lună de lună a dobânzii cuvenite.

La acordarea unui credit pe 17 ani, de exemplu, Banca își stabilește o strategie economică pe termen lung, bazându-se pe încasarea dobânzii lunare și asumându-și la rândul său obligații de plată ce vor fi acoperite prin încasarea dobânzii aferente creditelor acordate.

În măsura în care un credit devine scadent anticipat ca urmare a neplății, Banca poate executa doar soldul datoriei principale și dobânda cursă până la data scadenței anticipate, nu și dobânda ce ar fi curs în viitor Chiar dacă, în situațiile fericite, valoarea garanției imobiliare acoperă aceste sume, Banca realizează o pierdere: deși la acordarea creditului Banca anticipează că va încasa o anumită sumă ca dobândă și va realiza un anume profit, ca urmare a scadenței anticipate Banca nu mai încasează aceste sume și nu atinge profitul scontat.

Într-o astfel de situație riscul este evident, din moment ce prin executarea garanției Banca nu atinge nivelul de profit scontat la acordarea împrumutului. Mai mult, prin faptul că nu va mai încasa dobânda ce ar fi curs în viitor, Banca nu va fi în măsură să atingă scopurile de afaceri proiectate pentru viitor.

În astfel de situații intervin specialiștii în monitorizarea și gestiunea riscului, căutând si propunând soluții pentru restabilirea echilibrului cauzat de riscul de credit.

În al doilea rând, cu privire la valoarea garanțiilor imobiliare, este de notorietate ca începând cu anul 2008, pe fondul crizei financiare, valoarea de piață a imobilelor a scăzut cu 30 -60%. Astfel, garanția avută în vedere inițial la acordarea creditului si-a pierdut din valoare, nemaifiind în măsură să acopere nici măcar soldul creditului. O astfel de situație, catalogată drept risc de piață, este un exemplu elocvent al modului în care garanția reală devine ea însăși afectată de un risc, pierzându-și substanțial din valoare.

În concluzie, constituirea unei garanții reale nu înlătură riscurile la care se supune Banca, însăși garanția fiind supusă riscului.

În ce privește obligația clientului de a asigura imobilul asupra căreia s-a constituit garanția, aceasta este o măsură de conservare a garanției, nicidecum de diminuare a riscului. Spre exemplu, chiar daca imobilul este asigurat la valoarea sumei împrumutate, o astfel de asigurare nu înlătura riscul scăderii valorii imobilului, ci acoperă riscul pieirii garanției.

În concluzie, modalitatea principală de recuperarea sumei împrumutate de către Bancă este prin rambursare, iar nu prin executarea garanțiilor. În activitatea bancară situația în care se ajunge la executarea garanției pentru recuperarea creditului este tratată ca o situație de risc survenit, atât prin nerealizarea profitului scontat, cât și prin costurile și efortul implicate de executare, procedurile jurisdicționale și nu în ultimul când, prin riscul ca executarea garanției să eșueze.

Se observă așadar că, din orice perspectivă ar fi privită problema, garanțiile sunt cel mult măsuri de controlare a riscurilor, iar nicidecum de suprimare ori compensare a lor.

C.5. Riscurile contractuale nu sunt suportate exclusiv de reclamant

În Convenția dedusă judecății, riscurile pot îmbrăca diferite forme, fiecare parte suportând propriile riscuri. Spre exemplu, până în prezent, scăderea valorii imobilelor aduse garanții este un risc al Băncii, pe când aprecierea CHF față de L. este un risc suportat de ambele părți; câtă vreme activitatea Băncii se desfășoară în lei, iar împrumuturile pe care le contractează pe piața financiară internațională sunt contractate în Franci Elvețieni, Banca suportă obligații mai oneroase valoric decât cele anticipate, cu atât mai mult cu cât Banca este obligată să ramburseze aceste împrumuturi în 5-10 ani..

Un ah exemplu îl reprezintă prezentul litigiu, care este gestionat de Bancă ca o situație de risc survenit, atât ca risc economic, câtă vreme admiterea acțiunii poate dezechilibra o Convenție în baza cărora Banca și-a stabilit strategii pe termen lung, cât și un risc de imagine, litigiile dăunând percepției publicului cu privire la instituția pârâtă.

Exemplele de risc sunt nenumărate si, din păcate, nu pot fi întotdeauna anticipate și contracarate; comisionul de risc nu este însă destinat acoperirii riscului în sine, ci, după cum am arătat, el este destinat acoperirii costurilor Băncii de monitorizare, identificare și gestionare a diferitelor situații de risc survenite.

D. În ce privește petitul de constatare a caracterului abuziv și nulității clauzei privind comisionul de administrare credit, care a fost introdus în convenția de credit printr-un Act adițional, care nu a fost semnat de reclamant:

În conformitate cu dispozițiile legale cuprinse în art. II alin. 2 din Legea 288/ 2010 Actele adiționale nesemnate de către consumatori, se consideră ca fiind acceptate tacit și își vor produce efectele în conformitate cu termenii în care au fost formulate, cu excepția cazului în care consumatorul sau creditorul notifică cealaltă parte în sens contrar, în termen de (50 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi.

În prezentul litigiu actul adiționat deși nu a fost semnat de reclamant, el își va produce efectele în conformitate cu termenii în care a fost formulat întrucât reclamantul nu a formulat notificări, în termenul indicat de lege(28.12.2010 - 28.02,2011), prin care să arate că nu este de acord cu conținutul actului adițional.

Actul adițional a fost încheiat de Banca cu reclamantul(în data de 26.08.2010) după . OUG nr. 50/2010, comisionul de administrare a creditului fiind stipulat în conformitate cu prevederile acestui act normativ.

Câtă vreme OUG nr. 50/2010 prevede în mod expres la art. 36 că Banca poate percepe un comision de administrare credit sau comision de administrară cont curent, includerea acestui comision în contract nu poate fi considerată abuzivă. Acolo unde legiuitorul a exclus în mod expres caracterul abuziv al unui astfel de comision, instanța nu poate interveni.

Ordonanța definește la alin. 3 Comisionul de administrare ca fiind acel comision care se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/ efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului.

Definirea comisionului aplicat prin Actele adiționale acceptate tacit de părți, se refera la monitorizarea riscurilor privind utilizarea și rambursarea creditului de către împrumutat: administrarea riscului de credit implicat de situații precum comportamentul contractual al împrumutului, codebitorilor, garanților, pe toată durata convenției, modul de îndeplinire de către împrumutat, codebitori, garanți, întocmai și la timp, pe toată durata convenției a tuturor obligațiilor asumate în baza acesteia, riscul de urmărire și de degradare/uzură a bunurilor aduse în garanție, în orice moment pe toată durata convenției, riscul neîncasării valorii asigurate, stabilită prin polița de asigurare, în caz de producere a unui eveniment asigurat și a riscului de piață, implicat de situații precum variațiile condițiilor de piață, privitoare la valoarea bunurilor aduse în garanție și la valorificarea acestora în orice moment pe toata durata convenției, variații a condițiilor pieții valutare.

Această monitorizare este în concordanță cu reglementarea din art. 126 din OUG nr. 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului, care impune băncilor o permanentă monitorizare a riscului de credit.

Prin urmare, în accepțiunea reglementărilor pentru protecția consumatorilor o clauză poate fi declarată abuzivă, așa cum am arătat mai sus, în condițiile în care nu este explicita și nu a fost negociată cu consumatorul.

În concluzie, în baza celor expuse anterior, considerăm că prevederile cu privire la comisionul de administrare nu sunt abuzive astfel că nu se impune anularea acestora.

E. În ce privește petitul de constatare a caracterului abuziv și nulității art. 3 lit. d) din C.S privind dreptul Băncii de a revizui structura ratei dobânzii în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară, o astfel de clauză nu poate fi considerata abuzivă întrucât:

E. l. Împrumutul este acordat pentru o perioada lungă (17 de ani), fiind absolut imprevizibilă evoluția pieței financiare pe termen atât de lung.

Clauza evocată prevede: Banca își rezervă dreptul de a revizui structura ratei dobânzii curente în cazul apariției unor schimbări semnificative pa piața monetară, comunicând împrumutatului noua structură a ratei dobânzii. Rata dobânzii astfel modificată se va aplica de la data comunicării.

Evoluția pieței monetare în ultimii 5 ani este mai mult decât elocventă cu privire la schimbările drastice ce pot interveni în acest domeniu. D. fiind că împrumutul acordat clientului, prin Convenția contestată are o durată de 17 ani, este absolut imprevizibil contextul economic in care se va derula contractul .

Având în vedere durata îndelungată a raporturilor contractuale, posibilitatea de ajustare a contractului în vederea echilibrării prestațiilor este necesară și firească, nicidecum abuzivă.

Este notabil că această clauză nu determină niciun dezechilibru, ea fiind stipulată în beneficiul ambelor părți și putând servi, în funcție de evoluția pieței monetare, oricăreia dintre ele.

Aplicarea clauzei rămâne la latitudinea Băncii, aceasta având Ia dispoziție mijloacele și knov-how-ul necesare pentru a evalua impactul fluctuațiilor monetare asupra echilibrului contractual.

Este de menționat că Banca nu a majorat niciun mod rata dobânzii, depunând eforturi substanțiale pentru a menține stabilitatea acesteia pe perioada crizei economice, resimțită cel acut la nivelul anilor 2009 - 2011.

E.2. Potrivit Legii nr. 193/2000, în materia serviciilor financiare este permisă ajustarea ratei dobânzii în funcție de evoluția imprevizibilă a pieței financiare tocmai datorită faptului că această evoluție nu poate fi anticipată sau controlată. O astfel de clauză de impreviziune (hardship) este. des întâlnită în practicile comerciale, neputând fi considerată abuzivă.

Clauzele de impreviziune (harâshtpu) urmăresc să asigure echilibrarea contractului în ipostaza unor evoluții neprevăzute. Astfel de clauze sunt specifice contractelor încheiate pe termen lung precum cel din litigiu, fiind imposibil ca părțile să prevadă cum va evolua contextul economico-monetar în următoarele două decenii.

Potrivit pct. 1 lit. a) din anexa Legii nr. 193/2000, sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care: a) dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului fără a avea un motiv întemeiat care sa fie precizat în contract.

În speță, motivul întemeiat pentru care Banca poate revizui structura ratei dobânzii este stipulat expres în contract; în cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetară.

Banca nu a putut enumera cu exactitate ce fel de schimbări determină activarea clauzei din moment ce astfel de schimbări sunt absolut imprevizibile; cu toate acestea, motivul întemeiat este suficient de caracterizat pentru a nu lăsa loc abuzurilor și pentru a informa clientul cu privire la aria evenimentelor care pot atrage modificarea dobânzii. Spre exemplu, poate interveni aderarea Elveției la UE si la zona Euro, dispărând francul elvețian, ceea ce ar atrage dezechilibrarea valorică puternică a prestațiilor; România poate adera la 2ona Euro, cu consecința schimbării raportului valoric al prestațiilor; pot interveni altercații internaționale armate care sa aibă ca și consecință scăderea drastică a monedei CHF etc.

În continuare, pct. 1 lit. a) al anexei Legii nr. 193/2000 arată: Prevederile acestei litere nu se opun clauzelor în temeiul cărora un furnizor de servicii - financiare își rezervă dreptul de a modifica rata dobânzii plătibile de către consumator ori datorată acestuia din urmă sau valoarea altor taxe pentru servicii financiare, fără o notificare prealabilă, dacă există o motivație întemeiată, în condițiile în care comerciantul este obligat sa informeze cat mai curând posibil despre aceasta celelalte părți contractante și acestea din urmă au libertatea de a rezilia imediat contractul.

Acest text legal recunoaște valabilitatea clauzelor de impreviziune în domeniul serviciilor financiare (în care se încadrează și activitatea de creditare a Băncii) în ce privește rata dobânzii. Mai mult, textul citat înlătură caracterul abuziv al unui tip de clauze mult mai drastice decât aceea de la art. 3 lit. d) din Condițiile Speciale.

Comparând cele două ipoteze, cea prevăzută de Legea nr. 193/2000 apare mai drastică și, totuși, nu este considerată abuzivă. Astfel, în temeiul acesteia, dobânda se modifică imediat, pentru o motivație întemeiată) comerciantul având obligația să comunice ajustarea dobânzii cât mai curând posibil. Faptul că i se lasă consumatorului facultatea de a rezilia contractul nu este neapărat favorabil acestuia; având în vedere că prestațiile sunt reversibile, fiind posibilă repunerea în situația anterioară, consumatorul va fi obligat să restituie suma împrumutată, ceea ce se poate dovedi păgubitor.

De cealaltă parte, clauza de la art. 3,d din CS. limitează situațiile în care se poate ajusta rara dobânzii la schimbări semnificative pe piața monetară, iar revizuirea ratei se aplică doar după informarea consumatorului. Situația este mult mai favorabilă consumatorului, întrucât de la momentul informării, dacă nu este de acord cu noua rată, are la dispoziție pârghii legale pentru a o contesta.

În concluzie, clauza de la art. 3,d din C.S, este mult mai favorabilă decât cea exemplificată de Legea nr. 193/2000, considerată de textul legal ca neabuzivă.

În același spirit de acceptare a clauzelor de impreviziune, pct. 1 lit. p) din anexa Legii nr. 193/2000 arată: prevederile acestei litere nu se opun clauzelor de indexare a preturilor, atât timp cât sunt legale, cu condiția ca metoda prin care preturile variază să fie descrisă în mod explicit. în speță nu se poate descrie explicit metoda de variație a dobânzii, câtă vreme nu se poate anticipa evoluția pieței monetare pe termen atât de lung (25-30 de ani). Cu toate acestea, textul este relevant prin aceea că exclude caracterul abuziv al clauzelor de impreviziune.

În fine, în aceeași notă de acceptare a impreviziunii, pct. 2 lit. a) din anexa Legii nr. 193/2000 prevede: Dispozițiile alin. (1) lit. a), p) și t) nu sunt aplicabile în cazul: a) tranzacțiilor cu valori mobiliare, instrumentelor financiare și altor produse sau servicii, în cazul în care prețul este legat de fluctuațiile cotației bursiere sau ale indicelui bursier ori ale unei rate de schimb pe piața financiara, pe care vânzătorul sau furnizorul nu le poate controla:

Concluzionând, atât practicile comerciale, cât și legislația relevanții validează stipularea unor clauze de impreviziune de tipul celei de la art. 3.d) din C.S.

F. Comisionul de gestiune, art. 5 lit. d din C.S., al cărui caracter abuziv îl invoca reclamantul este im cost real și transparent al creditului, care nu prezintă un caracter abuziv.

D. fiind că respectivul comision a fost achitat la data încheierii contractului, pretențiile de restituire a lui sunt prescrise.

În fine, comisionul de gestiune este perceput de Bancă pentru a acoperi costurile de administrare a bunurilor asupra cărora s-au constituit garanții reale imobiliare. Banca monitorizează modul în care sunt folosite bunurile respective, situația juridică a lor ș.a., activități care presupun anumite costuri din partea Băncii.

Așadar comisionul respectiv este perceput pentru un serviciu efectiv - acela de administrare și monitorizare a situației bunurilor -, impunându-se respingerea petitului privind caracterul abuziv al comisionului de gestiune.

G. Comisionul de penalizare nu reprezintă d «lăuza abuzivă: 2% flat, dar cel puțin X, calculat la valoarea sumelor datorate și neplătite la scadențele menționate la punctul 6) „Rambursare." aplicabil pentru primele 5 zile de întârziere și penalități in maxim 5 zile de la data scadentei. În aceasta perioadă creditul este în continuare curent.

Comisionul de penalizare se percepe o singură dată în procent de 2% din suma restantă și acoperă primele 5 zile de restanța, perioadă în care creditul este considerat curent; acest comision are rolul de a acoperi costurile generate de întârzierea la plata, ce rezultă din: efectuarea unor operațiuni de modificare a bazei de date informatice, modificarea programului de plăți datorate de Bancă, reconfigurarea graficului de rambursare, notificarea clientului, raportarea la Centrala Riscurilor Bancare ș.a. Din a șasea zi de la scadența, clientul datorează zilnic o dobândă penalizatoare.

Având în vedere ca în activitatea de creditare este deosebit de importantă disciplina clientului în rambursarea sumelor, stipularea unor penalități în caz de întârziere la plata nu poate fi considerată rău-intenționată sau de maniera să genereze un dezechilibru.

Trebuie observat că acest comision de penalizare are ca scop și descurajarea întârzierilor la plată. Ar fi pe deplin injustă excluderea acestei clauze, câtă vreme excluderea clauzei ar proteja clienții culpabili, care înregistrează întârzieri la plată.

H. În ce privește petitul de constatare a caracterului abuziv și nulității art. 8,1 din Condițiile Generale (C.G.), care permit Băncii să declare scadența anticipată a împrumutului atunci când intervine insolvabilitatea vădită a debitorului sau când creditul nu mai este garantat corespunzător, clauzele enunțate nu au caracter abuziv întrucât prevăd masuri reparatorii atunci când, din perspectiva Băncii, dispare cauza contractului.

Clauzele contestate sunt menite să asigure păstrarea echilibrului contractual, ele neavând caracter abuziv. Astfel de clauze devin active în situații excepționale, precum risipirea averii de către debitor, distrugerea garanțiilor, pierderea capacității de exercițiu și alte asemenea. În acest moment, reclamanții nu au interes să conteste prezenta clauză, câtă vreme ea este una latenta și nu îi afectează în niciun fel.

În orice caz, raportându-ne la criteriile de identificare a clauzelor abuzive, așa cum sunt ele reglementat prin art. 4 alin, 1 din Legea nr. 193/2000, putem observa că o astfel de clauză nu are caracter abuziv. Astfel, ea este stipulată cu bună-credință. pornind de la o cauză licită și morală: acea de a diminua prejudiciul suferit de Bancă ca urmare a intervenirii unor situații neprevăzute care fac să devină improbabil ca debitorul să-și poată onora obligațiile de plată.

În continuare, stipularea clauzei nu creează un dezechilibru semnificativ, cât timp ea este condiționată de intervenirea unor situații excepționale și nu poate fi activată dacă executarea contractului are un curs firesc. Reamintim că dezechilibrul semnificativ intervine atunci când contractul își pierde utilitatea pentru consumator, ceea ce nu se întâmplă în situația de față.

Pe de altă parte, în măsura în care debitorul ar deveni în mod manifest incapabil să .își execute obligațiile, iar Banca nu ar avea la îndemână clauza de la art. 8.1 din Condițiile generale, situația Băncii ar deveni nejustificat de dificila, contractul fiind puternic dezechilibrat în privința sa.

Cauza încheierii contractului de către Bancă este dată de solvabilitatea debitorului; creditul nu este nici performant și nici profitabil dacă împrumutatul nu rămâne solvabil. Atu tei când devine evident că împrumutul nu va putea fi rambursat în condițiile avute în vedere la semnarea Convenției, cauza contractului dispare din perspectiva Băncii, singurul remediu fiind scadența anticipată.

I. Comisionul de analiză dosar, art. 5 lit. b din C.S., al cărui caracter abuziv îl invocă reclamantul este un cost real ți transparent al creditului, care nu prezintă un caracter abuziv.

D. fiind că respectivul comision a fost achitat te data încheierii contractului, pretențiile de restituire a lui sunt prescrise.

In fine, comisionul de analiză dosar este perceput de Bancă pentru a acoperi costurile cu personalul specializat din cadrul instituției bancare, care se ocupă cu studierea dosarului consumatorului. Acest personal specializat analizează condițiile impuse de lege conform cărora se decide dacă o persoană poate beneficia de credit bancar sau nu. Studiul este unul complex întrucât în cadrul lui se analizează întreaga situație economico-financiară precum și cea familială a consumatorului pentru a decide dacă prin acordarea împrumutului nu se periclitează nivelul de trai al acestuia.

Așadar comisionul respectiv este perceput pentru un serviciu efectiv - acela de analizare/studiere a condițiile de creditare în mod personalizat pentru fiecare consumator în parte, impunându-se respingerea petitului privind caracterul abuziv al comisionului, de analiză dosar.

J.Pretențiile privind dobânda legală de ia data achitării comisioanelor sunt nefondate; dobânda legală poate fi acordată cel mult de la data pronunțării hotărârii judecătorești.

Potrivit art. 56 C.. este comercial numai pentru una din părți, toți contractanții sunt supuși, încât privește acest act, legii comerciale.

Pornind de la calitatea băncii de comerciant, Convenția dedusa judecății urmează a fi supusă prevederilor speciale în materie comercială.

Art. 46 C. . lichide și plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile.

Având în vedere că dreptul de creanță al reclamantului privind rambursarea comisioanelor pretinse s-ar naște și ar deveni exigibil doar prin efectul hotărârii judecătorești de admitere a acțiunii dumnealor, dobânda legală ar putea curge doar de la acel moment.

Clauzele Convenției de credit sunt concepute de o manieră strictă, dar nicidecum abuziva, Acordarea de credite de consum implică multe riscuri și multe necunoscute: economia naționala și regională este deosebit de fluctuantă, la fel și politicile fiscale ori reglementările specifice domeniului bancar. Dincolo de acestea, Banca este la rândul ei creditată din surse externe, în condiții mult mai restrictive decât cele propuse consumatorilor. În acest context, împrumuturile de consum, acordate pentru o durată medie de 20-30 de ani trebuie reglementate la nivel contractual cât mai cuprinzător, orice concesie făcută de Bancă la momentul creditării putându-se dovedi neprofitabilă pe termen lung. Interesul Băncii este de a avea o politică de creditare sustenabilă pe termen lung și profitabilă, iar nicidecum de exploatare a consumatorilor. După cum am demonstrat, clauzele contractuale sunt stipulate cu bună-credință și din rațiuni serioase și bine determinate.

Pentru toate aceste motive, se impune respingerea acțiunii reclamantului și obligarea sa la suportarea cheltuielilor de judecată.

În drept, invoca prevederile art. 205 și urm. 453 C.pr. civ Legea nr. 193/2000 și Directiva 93/13/CEE, OUG nr. 99/2006.

Intimatele . si ., Sucursala Cluj au formulat întâmpinare fata de pretențiile si susținerile reclamanților S. I.-E. si S. O. solicitam Onoratei Instanțe, ca prin hotărârea ce urmează a o pronunța sa:- respingă acțiunea ca neîntemeiata- cu cheltuieli de judecata,reprezentând onorariu avocat după luarea in considerare si cu precădere a chestiunii prealabile si a excepțiilor invocate:

A. Cu titlul de chestiune prealabila,subscrisa solicita Onoratei Instanțe sa pună in vedere reclamanților sa-si precizeze petitul IV din cuprinsul cererii de chemare in judecata,in sensul indicării modului de calcul al sumelor pretinse in cuantum de 14.336,35 CHF reprezentând comision de risc/administrare,in condițiile art.l94, lit. c Cod proc.civ, cu indicarea înscrisurilor corespunzătoare începând cu data de 14.05.2009, reclamanții au înregistrat întârzieri la plata ratelor de credit si implicit la plata comisionului de risc . Din extrasul de cont anexat, rezulta ca in unele luni au plătit ratele de credit, dar in altele au plătit numai creditul restant (începând cu data de 26.10.2009) si comisionul restant (data de 18,12.2009). Prin urmare, solicitam sa precizeze modul de calcul al sumei pretinse cu înscrisurile corespunzătoare, prin care au achitat comisionul de risc/administrare astfel ca subscrisa sa fie in măsura sa își exprime poziția procesuala fata de aceste pretenții ale reclamanților.

B. Pe cale de excepție invocam inadmisibilitatea petitului I, pct. l,2,3,4,5, si 6 din cerere, având in vedere faptul ca sancțiunea nulității unui act juridic presupune existenta unor vicii de fond sau de forma care determina producerea unor efecte contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabila. Ori in cazul de fata nu putem vorbi de vicii de fond si de forma la data încheierii convenției si nici a actului adițional nr. l/2012,in condițiile in care reclamanții au semnat actele fără obiecțiuni, in cunoștința de cauza. Legea 193/2000 nu instituie nici un caz de nulitate in privința clauzelor dovedit abuzive,art. 13 alin. l din lege stabilește faptul ca instanța poate constata doar existenta unor clauze abuzive nu si nulitatea absoluta a acestora. Ori de cate ori un împrumutat dorește sa valideze una sau mai multe astfel de clauze dintr-un contract de credit bancar,el tinde la apărarea unui interes legitim privat (personal) si nu la apărarea unui interes general (colectiv de grup).Așa stand lucrurile este evident ca Legea 193/2000 reglementează cazuri de nulitate relativa, cazuri care ar putea fi valorificate prin recurgerea la o acțiune prescriptibila, in anulabilitate si nu la una imprescriptibila, in constatarea nulității absolute.

C. Pe cale de excepție subscrisa invoca prescripția dreptului reclamanților de a solicita restituirea integrala a comisionului de risc/administrare pe care aceștia l-au plătit, conform art.2.500 si ur. Noul Cod civil, excepție pe care va rugam sa o admiteți raportat la dispoziția de principiu potrivit căreia orice acțiune in pretenții, având ca obiect un drept de creanța se prescrie in termen de 3 ani de la data nașterii dreptului de a cere restituirea unor sume care au fost plătite pretins nedatorate.

Va rugam sa admiteți excepția pentru următoarele motive: cererea de chemare in judecata promovata de reclamanți a fost înregistrata la Judecătoria Cluj-N. la data de 18.04.2014,Prin petitele IV,V,VI si VII ale cererii, reclamanții solicita instanței sa dispună obligarea subscrisei la restituirea unor sume de bani,pretins reținute cu titlul de comision de risc/administrare de la data încheierii convenției si până la data încheierii actului adițional nr. 1/2012 cu dobânda legala aferenta,apoi comisionul de analiza dosar si de gestiune,precum si a sumei încasate lunar cu titlul de diferența dobânda de la data încheierii contractului si până la data încheierii actului adițional nr. 1/2012, Or, având in vedere ca acțiunea a fost promovata in data de 18.04.2014 si ca in lumina dispozițiilor legale care reglementează instituția prescripției extinctive poate fi pretinsa pe calea unor acțiuni judiciare,numai restituirea unor sume de bani de la plata cărora nu a trecut un interval de timp mai mare de 3 ani calculat in urma,( in trecut) de la data înregistrării acestor acțiuni la o instanța de judecata,rezulta cu claritate faptul ca acțiunea reclamanților ce face obiectul petitelor mai sus menționate din cuprinsul cererii de chemare in judecata este prescrisa pentru intervalul de timp cuprins intre 21.09.2007 (data încheierii convenție ) - 18.04.2011 (momentul temporal de la care se poate solicita restituirea acestor sume de bani raportat la momentul introducerii cererii de chemare in judecata)

Convenția de credit este un contract cu executare succesiva, iar dreptul la acțiune se prescrie cu fiecare data scadenta a creditului.

Pe fond, subscrisa solicita Onoratei Instanțe respingerea acțiunii reclamanților ca neîntemeiata, raportat la următoarele împrejurări:

In fapt, reclamanții au încheiat cu . convenția de credit nr._/21.09.2007, prin care li s-a acordat un credit în valoare de 240.000 CHF, pe o perioada de 204 luni. Prin actul adițional nr. 1//12..03.2012 au scăzut costurile creditului, prin reducerea D. de la 6,34% la 6,22% si transformarea dobânzii curente din fixa in variabila - Libor CHF la 3 luni plus marja băncii,precum si acordarea unei perioade de gratie de la data semnării actului adițional si până in data de 20.02.2013,perioada in care împrumutații au plătit numai sumele restante. Au fost eliminate comisionul de risc/administrare si de rambursare anticipata. Restul clauzelor din convenție au rămas neschimbate. Prin actul adițional nr.3/20.12.2013 părțile au hotărât de comun acord conversia creditului din moneda CHF in moneda EURO .Actele adiționale fac parte integranta din convenția de credit.

Temeiul legal al cererii de chemare in judecata

Considera ca cererea de chemare in judecata este nelegala sub aspectul temeiului de drept invocat. Acțiunea ar trebui soluționată in conformitate cu dispozițiile Codului civil si ale codului de procedura civila si nicidecum din punct de vedere al procedurii speciale reglementate de Legea 193/2000. Daca reclamanții au dorit sa beneficieze de dispozițiile legii speciale nr. 193/2000 ar fi trebuit sa se adreseze ANPC,aceasta instituție urmând sa sesizeze instanța de judecata,in conformitate cu dispozițiile art. 1-12 din lege Art.12 "In cazul in care constata utilizarea unor contracte de adeziune care conțin clauze abuzive organele de control.. vor sesiza tribunalul de la domiciliul sau după caz sediul profesionistului"

Pe baza dispozițiilor dreptului comun ar fi trebuit sa sesizeze instanța direct cu soluționarea cauzei si nu pe dispozițiile legii 193/2000. Pe lângă dispozițiile art.14 din Legea 193/2000 ,unde in mod expres legiuitorul a stabilit ca in astfel de împrejurări, acțiunea va fi soluționată in baza dispozițiilor dreptului comun, Curtea Constituționala a statuat același aspect in considerentele Deciziei nr. 1535/17.11.2009.

Dispozițiile art.14 din Legea 193/2000,actualizata, reprezintă o excepție de aplicabilitate a legii,sunt de stricta interpretare,astfel încât nu pot exista derogări de la aceasta regula, decât sub sancțiunea nulității prevăzuta de art.175 c.pr.civ. Art.14 din Legea 193/2000 prevede "Consumatorii prejudiciați prin contracte încheiate cu încălcarea prevederilor prezentei legi au dreptul de a se adresa organelor judecătorești in conformitate cu prevederile Codului civil si ale Codului de procedura civila".

Excluderea clauzelor privind prețul contractului de la controlul de excisivitate

Preluându-se dispozițiile art.4 par. l al Directivei nr.93/13/CEE, legiuitorul roman a reglementat la rândul sau excluderea clauzelor privind prețul contractului de la controlul de excisivitate, prin art.4 alin(6), după cum urmează"

„ Evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț si de plata,pe de o parte nici cu produsele si serviciile oferite in schimb,pe de alta parte,in măsura in care aceste clauze sunt exprimate . inteligibil"

Perceperea comisionul de risc este in concordanta cu prevederile legale, producerea unui risc pentru banca nu poate sa fie cu totul exclusa,iar plătirea unui preț acceptat de părți pentru acest risc nu are nimic ilegal. La data acordării creditului s-a negociat de către părți cuantumul comisionului de risc dovada este faptul ca reclamanții au semnat convenția fără obiecțiuni.

Apreciem că instanța nu are dreptul de a anula clauzele referitoare la preț pe motiv că ar fi abuzive, întrucât acestea sunt exprimate corect și inteligibil. Rațiunea economică ce justifica perceperea unui comision de risc este tocmai existența riscului de credit, element pe care băncile sunt obligate să încerce să ÎI acopere. Riscul de credit este asumat în urma Unei analize economico-financiare a clientului și a solidității tuturor garanțiilor prezentate.

Astfel cum a statuat si instanța de la Curtea de Apel București in dosarul nr._/3/2011:

"Clauzele referitoare la dobândă și comisioane sunt elemente care determină costul total al creditului și împreună cu marja de profit formează prețul contractului, iar aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu poate privi nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației (...)" sentința din dosarul_/3/2011 de pe rolul Curții de Apel București.

I. Clauzele inserate in pct.5 lit. a, pct.5 lit.. b,pct.5 lit. d, pct.4 lit. .b, art..3 lit. a si d din condițiile speciale si Secțiunea 8 pct.. 8.1 din condițiile generale nu sunt clauze abuzive, in lumina prevederilor art.4 din Legea 193/2000.

Clauzele pretins abuzive, din convenția de credit si din actul adițional încheiat conform OUG 50/2010 nu întrunesc cumulativ, condițiile prevăzute de art.4 din Legea nr. 193/2000 pentru a fi considerate abuzive, si anume:- sa nu se refere la obiectul principal al contractului (4.pct.6 din Legea 193/2000) - sa nu fi fost negociata cu clientul/consumator, adică aceasta a fost stabilita fără a da posibilitatea consumatorului sa influențeze natura ei- clauza nenegociata, prin ea însăși sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează în detrimentul consumatorului un dezechilibru semnificativ între drepturile si obligațiile părților datorita efectului pe care îl imprima contractului respectiva clauza; dezechilibrul creat sa fie contrar bunei credințe.

Astfel trebuie stabilit un rezultat obiectiv al clauzei,acela de a crea un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile părților in detrimentul consumatorului,iar subiectiv trebuie încălcata buna credința. Reclamanții nu au dovedit ca aceste clauze nu au fost negociate s-au au creat ele insele sau împreuna cu alte clauze un dezechilibru semnificat, contrar bunei credințe, cum de altfel nici nu au precizat condițiile cumulative prevăzute de art.4 si întrunite de aceste clauze pentru a fi considerate drept abuzive.

1. Clauza privind perceperea comisionului de risc nu are caracterul unei clauze abuzive in lumina prevederilor Legii 193/2000 si nici clauza din actul adițional încheiat conform OUG 50/2010 prin care comisionul de risc a fost redenumit comision de administrare.

Reclamanții nu au arătat si nici nu au probat care sunt cauzele care atrag nulitatea clauzei invocate, respectiv care sunt argumentele care au condus la concluzia ca obligația ar fi lipsita de cauza sau ar avea un mobil ilicit,determinant la momentul încheierii convenției. Absenta cauzei s-ar fi dovedit numai in cazul in care Împrumutații nu si-ar fi realizat rezultatul urmărit prin Încheierea convenției de credit, respectiv suma Împrumutata nu ar fi fost remisa acestora. ,astfel cum a statuat instanța Curții de Apel București in decizia nr.482/19.11.2012.Mobilul concret,cauza determinanta a fost obținerea unui credit,iar a băncii sa presteze acest serviciu financiar pentru a obține un profit. Existenta cauzei ca si caracterul sau real si licit sunt prezumate juris tantum potrivit art.967 Cod civil pana la proba contrara. Manifestarea de voința a reclamanților a fost făcuta cu intenția expresa de a se angaja juridicește,in sensul producerii de efecte juridice. Consimțământul a fost exteriorizat expres cu intenția de a crea raportul juridic concret, adică s-au obligat Ia rambursarea creditului cu dobânzile si comisioanele convenite,in considerarea obligației corelative a subscrisei de a pune la dispoziție creditul solicitat. In acest context nu se poate afirma ca la data încheierii convenției si a actului adițional clauzele au fost valabile iar la data executării obligației acestea sunt nule pentru lipsa de cauza si încălcarea principiului consensualismului.

Prin semnare,convenția a dobândit putere de lege intre părțile contractante conf.art.969 C.Civ, fiind perfect valabil încheiata potrivit art.1 alin. l din Legea nr. 193/2000 conf. căruia „Orice contract încheiat între comercianți si consumatori pentru vânzarea unor bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate".

a) Clauza contractuala a fost negociata. Banca le-a oferit reclamanților un produs pe care ii avea pe piața la aceea data. Aceștia au studiat oferta si au fost de acord cu prevederile contractuale.. Negocierea s-a concretizat cu acceptarea ofertei, a produsului lansat de banca. Este de notorietate ca fiecare client are propriul contract cu propria dobânda sau comision. Este prevăzut in art.977 C.civ. " ca interpretarea contractelor se face după intenția .,iar nu după sensul literal al termenilor".

Este cert ca intenția reclamanților ,1a negocierea convenției de credit si a actului adițional a fost aceea de a stabili daca costul creditului este convenabil pentru ei fără a conta din ce anume este compus acel cost, conform intereselor lor economice. Când o clauza este primitoare de doua înțelesuri se va interpreta în sensul ce poate avea un efect si nu in acela care ar duce la înlăturarea ei,deoarece orice clauza este înscrisa de părți pentru a produce un efect (art.978 Cod civil). Acest principiu de interpretare își are sorgintea in dreptul roman in cunoscutul adagiu clasic actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat. Este greu de acceptat ca părțile au stipulat o clauza fără a fi dorit si urmărit sa se producă efecte juridice,in speța, la șapte ani după încheierea contractului. Clauzele au fost negociate de doua ori, o data Ia încheierea convenției de credit si a doua oara Ia încheierea actelor adiționale.

b) Clauza pretins abuzive nu încalcă exigentele bunei credințe., in condițiile in care orice instituție bancara Ia acordarea unui credit percepe acest comision de administrare. Prin introducerea acestor clauze banca se protejează împotriva riscului de neplata a creditului s-au a unor situații neprevăzute care apar pe perioada derulării creditului.

c) Clauza nu a creat in" detrimentul consumatorului un dezechilibru semnificativ între drepturile si obligațiile pârtilor datorita efectului pe care îl imprima contractului respectiva clauza"

Pentru ca un dezechilibru sa poate fi caracterizat trebuie sa se identifice care sunt acele drepturi si obligații intre care se face comparația. In cadrul convențiilor de credit s-a luat in calcul nu numai dreptul băncii de a beneficia de o clauza ci si obligația de a pune la dispoziție împrumutaților o suma importanta de bani ce urma a fi achitata eșalonat, . de timp. In analiza dezechilibrului sunt incluse si obligațiile Băncii referitoare la punerea la dispoziție a sumelor împrumutate (sume asigurate prin împrumuturi de la alte banei mai importante sau din depozitele persoanelor fizice si juridice).In aceste condiții riscul contractual apare ca fiind in mod natural transferat consumatorului. Din moment ce Banca si-a executat obligația de a pune la dispoziție suma împrumutata, singurul risc contractual rămas este cel al neexecutării obligațiilor de către consumator. Din punct de vedere obiectiv nu s-a creat un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor in detrimentul consumatorului.

In același fel a statuat si Curtea de Apel Bucuresti, prin Decizia Comerciala nr.340/25.06.2009 "Așa fiind nu putem aprecia existenta unor clauze abuzive in contractul de credit bancar,de vreme ce sunt modificări ale ratei dobânzii s-au comisioane despre care sa nu se fi convenit prin clauze clare,asumate de părți".

Raportat la cele de mai sus, clauza privind comisionul de risc nu îndeplinește nici una dintre cele 3 condiții cumulative cerute de Legea 193/200 pentru a se putea considera abuziva.

In primul rând comisionul de risc alături de dobânda face parte din prețul contractului, așa cum rezulta din dispozițiile art.2 pct.24 din OG nr.21/1998 privind protecția consumatorilor "costul total al creditului...este compus din "toate costurile,inclusiv dobânda, comisioane,taxe si orice alt tip de costuri pe care trebuie sa le suporte consumatorul in legătura cu contractual de credit .."Se regăsește in graficul de rambursare, clauza a fost negociata si nu creează un dezechilibru semnificativ contrar bunei credințe, fiind vorba de o componenta a prețului. O clauza abuziva este aceea care modifica echilibrul contractual,ori prin perceperea comisionului de risc nu ne aflam . situație deoarece aceasta clauza face parte din chiar obiectul convenției. Riscul bancar este un element de care banca trebuie sa tina cont si sa încerce sa-1 acopere. Costul ce cuprinde administrarea riscului bancar,se regăsește in comisionul de risc ce devine parte importanta a prețului contractului. Comisionul este înregistrat ca un venit din dobânzi, din contraprestația primita pentru punerea la dispoziție a creditului,reflecta raportul calitate/preț. In momentul in care se acorda un credit, banca este nevoita sa analizeze riscurile pe care le poate avea prin acordarea creditului.

Legea nr. 193/2000 stipulează doar obligativitatea unei formulări neechivoce a clauzelor contractuale nu si necesitatea explicării motivelor care au stat Ia baza perceperii comisioanelor si dobânzilor.

Scopul comisionului de risc/administrare rezulta chiar din denumirea sa,respectiv de acoperire a riscului de nerambursare a creditului, astfel încât nu este necesara explicarea detaliata a sa, pentru reclamanți important era sa cunoască cuantumul comisionului de risc si daca acesta era convenabil pentru ei.

Susținerile reclamanților, vin in contradicție si cu prevederile legale si contractuale pe care le cunoșteau, astfel:

- art. 2 lit. m din legea 363/2007 privind combătea practicilor incorecte ale comercianților in relația cu consumatorii, definește „ consumatorul mediu ," consumatorul considerat ca fiind rezonabil informat ,atent si precaut, ținând seama de factori sociali, culturali si lingvistici;

Raportându-se la dispozițiile art. 1 din, alin. 1 din Legea 193/2000, trebuie cercetat daca in raport cu funcția meseria, discernământul de percepere a reclamanți lor,clauzele contractuale ar fi fost suficient de clare, fără echivoc pentru reclamanți sau dimpotrivă abstracte.

Așa cum rezulta din adeverințele de venit reclamanții sunt persoane cu studii superioare,care au înțeles termeni contractuali,au semnat planul de rambursare la acel moment, neputând invoca necunoașterea legii.

Clauzele contractuale au fost studiate, fără nici o constrângere. Conform aliniatului 4 si 5 din actul adițional nr.1/2012 "împrumutatul declara ca a studiat cu atenție, ca a primit toate explicațiile necesare si ca a înțeles pe deplin si in mod corect toți termeni si toate condițiile prezentului act adițional, motiv pentru care de buna voie si fără existenta vreunei constrângeri înțelege sa procedeze la semnarea acestuia"....confirmând ca fiecare clauza a fost discutata si analizata..."

Comisionul de risc reprezintă un preț al convenției acceptat de ambele părți. Clauza contractuala ce reglementează dreptul V. de a percepe comisionul de risc nu este o clauza abuziva nici in lumina prev. art. l, lit. a ale Legii nr.l93/2000.Conform acestei prevederi,clauza abuziva permite uneia dintre părți sa modifice in mod unilateral clauzele contractuale, fără a avea un motiv întemeiat.

Menționam ca noi nu am modificat nici o clauza din contract de la data încheierii si ca urmare aceasta nu se încadrează in categoria clauzelor abuzive.

In consecința, nu se poate susține reaua-credința a băncii prin inserarea respectivei clauze, aceasta fiind o practica generalizata la nivelul instituțiilor financiar bancare.

Perceperea comisionului de risc de către banca are o justificare economică. Banca acționează pe piața pentru a îndeplini principalele roluri: de atragere de depozite si plasare de credite. Scopul economic este obținerea de profit iar reglementarea preturilor se face prin mecanismele specifice liberei concurente. Preturile reprezintă costurilor produselor bancare: rate de dobândă, comisioane, taxe si speze bancare.

Riscurile care se acopere prin perceperea comisionului de risc sunt: riscul de credit, riscul de lichiditate, riscul de piața, alte riscuri

Riscul de credit este riscul ca debitorul să nu ramburseze sumele datorate la termenul si în cuantumul agreat prin scadențar. Acest risc se măsoară de obicei plecând de la indicatori precum rata de nerambursare („probability of default"),care se determina statistic, având la bază modele matematice ce țin cont printre altele de date istorice (numărul de client, volumul sumelor împrumutate si nerambursate în perioada de observare). Determinarea acestui indicator se face prin evaluarea clientului („rating" sau „scoring"). Spre exemplu, la data curentă, majoritatea clienpior VBRO au un rating mediu între 3d si 4a, reprezentând o probabilitate de nerambursare între 1,79% si 4,04%, întrucât banca nu poate ști dinainte care dintre clienți nu va plăti sumele datorate, atunci ea va percepe costul asociat acestui risc tuturor clienților, respectând un principiu economic valabil în toate domeniilor financiare (de la asigurări la servicii publice si bugete publice). Dacă nu ar percepe aceste costuri tuturor clienților atunci banca nu ar putea acoperi aceste riscuri, de vreme ce la data acordării creditului toți clienții sunt buni platnici.

Riscul de lichiditate. Pentru a putea acorda credite, banca trebuie să atragă depozite. Cel mai adesea depozitele sunt atrase pe termen scurt (cele mai multe de la 1 pană la 3 luni). Pe de altă parte, creditele sunt acordate pe perioade mult mai lungi (15, 20 sau 30 de ani). Prin acest dezechilibru banca este expusă riscului de a nu avea fonduri suficiente pentru împrumuturile acordate. Atragerea de fonduri pe termen lung este scumpă(clienții accepta rate de dobândă mai mari pentru durate mai mari). Pot apărea de asemenea cazuri de crize de lichiditate (cum au fost în România în Septembrie 2008, când ratele interbancare au ajuns la nivele record de 50%).

Altfel spus, la data acordării banca trebuie sa aibă în vedere evoluția ratelor de dobândă la depozite pentru următorii 15 - 30 de ani. Se justifică astfel perceperea unui comision de administrare tuturor clienților, pentru a putea în viitor plăti clienților ratele de dobândă solicitate la depozite. Alte riscuri Pe lângă riscurile de mai sus, banca este expusa unei multitudini de alte riscuri care pot provoca costuri si a căror acoperire este necesară. Aceasta acoperire se face prin transferul costului către client, fie printr-un comision explicit (cum este comisionul de risc/administrare) fie prin includerea în rata dobânzii.

Actul adițional încheiat cu respectarea dispozițiile art. II (2) din Legea nr.288/2010 pentru aprobarea OUG 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, a fost implementat tacit.

OUG 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori a intrat in vigoare la data de 21.06.2010.Articolul 95 din ordonanța prevede obligația creditorilor ca in termen de 90 de zile de la data apariției OUG 50/2010, sa asigure modificarea contractelor de credit raportat la dispozițiile ordonanței. Subscrisa s-a conformat legii si in termen de 90 de zile, a încheiat actele adiționale in conformitate cu dispozițiilor ordonanței.

(1) Pentru contractele aflate in curs de derulare, creditorii au obligația ca, in termen de 90 de zile de la data intrării in vigoare a prezentei ordonanțe de urgenta, sa asigure conformitatea contractului cu dispozițiile prezentei ordonanțe de urgenta.

In contextul modificărilor impuse de OUG 50/2010, Banca a adaptat structura de comisioane astfel încât sa se încadreze in enumerarea limitativa prev. de art.36, din ordonanța, redenumind comisionul de risc in comision de administrare, restul comisioanelor fiind excluse din convenție.

O parte din actele adiționale au fost semnate de clienți, iar o parte prin nesemnare s-au considerat acceptate tacit (cazul in speța). Prin nedenunțare consumatorul si-a însușit si a acceptat modificările la actul inițial, aceasta reprezentând o forma de aliniere Ia OUG 50/2010, de asigurare a transparentei modului de calcul al dobânzilor si de limitare a comisioanelor aplicabile.

OUG.50/2010 a fost modificata prin Legea nr.288/2010 pentru aprobarea OUG 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori care a intrat in vigoare la 02.01.2011 .

Art. II (1) din lege prevede ca" Actele adiționale nesemnate de către consumatori considerate acceptate tacit pana la data intrării in vigoare a prezentei legi, își vor produce efectele in conformitate cu termenii contractuali agreați de părți"

Art. II (2) din lege prevede ca"Actele adiționale nesemnate de către consumatori acceptate tacit până la data intrării in vigoare a prezentei legi, își vor produce efectele in conformitate cu termenii in care au fost formulați, cu excepția cazului in care consumatorul sau creditorul notifica cealaltă parte in sens contrar, in termen de 60 de zile de la data intrării in vigoare a prezentei legi.

Așa cum rezulta din înscrisurile depuse la dosar, reclamanții nu au făcut dovada ca au notificat banca in termen de 60 de zile in sensul ca nu doresc implementarea in contractul de credit a legii nr.288/2010, deși notificarea era obligatorie si trebuia făcuta in mod expres.,in perioada ianuarie 2011-martie 2011.

In vederea aplicării dispozițiilor art. II din Legea 288/2010, Președintele ANPC a emis un ordin intern nr.358 din 23.10.2013, in care se stipulează la art.2 ca "Daca petentul nu a denunțat actul adițional in termen de 60 de zile prevăzut de legea 288/2010 pentru aprobarea OUG 50/2010 CJPC va răspunde petentului corespunzător temeiului legal.

Prin urmare atâta timp cat reclamanții si-au însușit in mod tacit atât actul adițional cat si noul grafic de rambursare implementate ca urmare a promulgării Legii nr.288/2010, convenția s-a derulat până in data de 12.03,2012 cu perceperea comisionului de administrare.

2.Reclamantii solicita si restituirea comisionului de analiza dosar in cuantum de 60 CHF (art.5 lit. b din condițiile speciale ). Perceperea acestui comision este prevăzuta si in art.36 (2) din OG 50/2010"Comisionul de analiza dosar,, va fi stabilit in suma fixa, aceeași suma fiind perceputa tuturor consumatorilor cu același tip de credit in cadrul aceleași instituții de credit" Acest comision a fost plătit o singura data la acordarea creditului Reclamanții nu au arătat motivele pentru care aceasta clauza ar fi abuziva, in lumina prevederilor art.4 din Legea 193/2000 si nici nu au dovedit ca aceasta clauza nu a fost negociata si nici ca perceperea comisionului ar fi creat un dezechilibru contractual intre părți..

3.Cu privire la constatarea caracterului abuziv al Comisionul de gestiune prevăzut la pct.5 (d) din condițiile speciale ale convenției si restituirea sumei de 720 Ron .Perceperea acestui comision nu constituie caracteristicele unei clauze, abuzive, fiind datorat de client pentru evaluarea imobilului adus in garanție. Conform Secțiunii 7 Obligațiile pârtilor din Condițiile generale " împrumutații se obliga sa plătească:creditul, dobânda,comisioanele si alte costuri".Acest comision a fost definit in art.5 lit. d din convenție, fiind exprimat in mod clar,explicit pe înțelesul împrumutaților.

4.Clauza prevăzuta la Punctul 4 lit. b, din condițiile speciale ale convenției de credit, privind dobânda penalizatoare nu constituie clauza abuziva, in lumina prev.art.4 din Legea 193/2000. Toate instituțiile de credit percep dobânda penalizatoare in cazul in care împrumutatul nu respecta planul de rambursare, fiind datorata pe zile de întârziere. Conf. art.7 alin.2 din OUG nr.99/2006 privind instituțiile de credit si adecvarea capitalului "Instituțiile de credit pot sa perceapă dobânzi, penalități,comisioane, alte costuri si speze bancare,numai daca plata acestora este prevăzuta in contractual încheiat intre părți.. Plata dobânzii penalizatoare a fost stipulata in convenția încheiata intre părți iar perceperea ei nu are nimic ilegal, a fost negociata si nu a. produs un dezechilibru contractual, contrar bunei credințe De altfel,reclamanții nu au prezentat argumentele prin care respectiva clauza ar fi abuziva.

5. Secțiunea 8, pct. 8.1, din Condițiile Generale ale convenției. Dispozițiile acestui punct nu se încadrează in ipoteza descrisa in Anexa 1 lit. g din Legea 193/2000, potrivit căreia "sunt considerate clauze abuzive acele clauze care dau dreptul comerciantului sa interpreteze clauzele contractuale"..Aceste clauze au avut in vedere situațiile in care debitorul,datorita unor situații neprevăzute, de fapt evidente,se afla . care rambursarea creditului devine imposibila. De exemplu:in situația in care un debitor are un grad de îndatorare peste 100% si înregistrează restante la plata ratelor. Într-o asemenea situație este justificat interesul băncii de a declara creditul scadent anticipat pentru a putea sa recupereze sumele din garanțiile acordate.

6. Clauza prevăzuta la pct.3 d din Condițiile Speciale nu este abuziva, deoarece ambele părți au prevăzut posibilitatea băncii de a modifica dobânda in situația unor schimbări semnificative pe piața financiara si ambele părți au posibilitatea de a interpreta noțiunea de schimbări. Deoarece prev. clauzei 3 lit. d din convenție, stabilesc posibilitatea băncii de a modifica rata dobânzii numai in cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetara, nu se poate retine vreun abuz caracterizat de însăși existenta clauzei. Ceea ce reclamanții numesc dezechilibru semnificativ este in realitate posibilitatea băncii de a menține echilibrul contractual,pentru o perioada lunga de timp,contractul de credit fiind un contract cu executare succesiva. Deoarece dobânda face parte din obiectul contractului,aceasta nu poate fi analizata din punct de vedere al clauzelor abuzive. Fiind vorba de o clauza negociata, nu creează in detrimentul consumatorului si contrar bunei credințe un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor. Definirea schimbărilor semnificative este contrara prev. art.1 alin,1 din Legea 193/2000, deoarece ar fi necesara o descriere amănunțita si tehnica a modului in care se reflecta aceste schimbări in costurile băncii, pe perioade de 25-30 ani,.Aceste evenimente ar putea conduce la pierderi semnificative ale băncii, pierderi care nu ar putea fi acoperite din sumele care s-ar putea incasa din eventualele garanții..

Nici o instituție de credit nu poate prevedea costurile pe perioade atât de mari. Din aceasta cauza a fost necesar introducerea unei alte clauze, respectiv art.3 lit. d, care sa permită băncii sa adapteze aceasta rata la variațiile semnificative ale costurilor pieței interbancare.

7. Referitor la rata dobânzii curente, prevăzuta la art.3 lit. a din condițiile speciale nu este abuziva, a fost negociata si nu a produs un dezechilibru contrar bunei credințe. La data acordării creditului elementul cel mai discutat a fost dobânda si comisioanele creditului..

La data acordării creditului dobânda a fost fixa in cuantum de 4,25%, (art.3lit.a din convenție) a fost negociata si acceptata de ambele părți. Convenția a fost semnata de reclamanți pe fiecare pagina, fapt ce dovedește ca au luat la cunoștința sub semnătura toate prevederile contractuale. Mai mult la art.12.3 din convenție se arata ca: "Prezenta convenție este întocmită se executa si se interpretează conform voinței părților, fiind guvernata de legea romana.

Dobânda fixa a fost calculata după formula de la pct.3.1.2. a din condițiile generale ale convenției.

După încheierea actului adițional nr. 1/1/12.03.2012, dobânda a devenit variabila," Libor CHF la 3 luni + marja de 5,_% de la data semnării prezentului act adițional până la data finala"(art.3 lit. a din actul adițional).

Caracteristic dobânzii fixe este faptul ca rămâne neschimbata pe toata perioada de creditare, indiferent de evoluția pielii financiar-bancare.

Spre deosebire de dobânda fixa, dobânda variabila, creste si scade in funcție de evoluția pieții interne si internaționale, precum si cu politica proprie a băncii. Dobânda fixa este compusa dintr-un indice de referința la care se adaugă o marja fixa. Marja băncii este determinata de profitul băncii la data respectiva. Modul de calcul al dobânzii este determinat de dobânda de refinanțare a BNR si este aprobat de BNR. si nu include costuri abuzive. Fiind un credit cu dobânda fixa, cuantumul acesteia nu putea sa scadă sau sa crească in funcție de evoluția LIBOR, deoarece părțile nu au stabilit o dobânda variabila, Numai in cazul unei dobânzi variabile putem discuta de evoluția LIBOR la 3 luni, aceasta fiind de fapt diferența dintre cele doua tipuri de dobânda. .Dovada este actul adițional nr. 1/12.03.2012, art.3 a, in care părțile au stabilit o dobânda variabila, in care alături de indicele LIBOR la 3 luni este trecuta si marja fixa a băncii.. Însăși reclamanții invoca prevederile . art.37 lit. c din Legea 288/2010 pentru aprobarea OUG 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori", in care se menționează ca in contractele cu dobânda variabila "in acord cu politica comerciala a fiecărei instituții de credit, creditorul poate reduce marja si/sau aplica un nivel mai redus al indicelui de referința, aceasta având dreptul ca pe parcursul derulării contractului sa revină la valoarea marjei menționate in contract la data încheierii acestuia/si sau ;a nivelul real al indicelui de referința."

Pe cale de consecința modificarea dobânzii in funcție de indicele LIBOR se aplica numai contractelor cu dobânda variabila si nu fixa.

II. Comisionul de risc nu este un echivalent al garanției reale - ipoteca. Aceste doua noțiuni nu se pot confunda,comisionul de risc este perceput pentru gestionarea si a altor riscuri: riscul de neplata:riscul de neexecutare a garanției,riscul de urmărire a garanției,de pieire a garanției, etc. si orice alte riscuri care exista in legătura cu creditul acordat. Ipoteca se înscrie asupra imobilul in favoarea băncii si vizează executarea silita in cazul in care clienții nu-si achita creditul. Prin Legea bancara s-a instituit obligativitatea băncilor ca imobilele aduse in garanție sa fie asigurate iar asigurarea sa fie cesionata in favoarea băncii in cazul producerii riscului asigurat. Polița de asigurare asigura obiectul garanției si nu suma împrumutata. Deși polița este cesionata in favoarea băncii, beneficiarul de drept al acesteia este împrumutatul, iar in cazul producerii unui eveniment, exista riscul neîncasării valorii asigurate, stabilita prin polița de asigurare.

In speța nu se poate vorbi de o dubla garanție, comisionul de risc nu reprezintă o garanție reala, ci reprezintă un preț al creditului,care se percepe lunar, conform scadențarului. Este de notorietate ca valorile imobilelor inclusiv cele aduse in garanție au scăzut ( sau chiar mai mult acestea din urma) cu pana la 40% in cazul construcțiilor si cu pana Ia 50% in cazul terenurilor Pe site-urile băncilor a crescut semnificativ numărul imobilelor supuse executării pentru recuperarea creditelor ,iar numărul creditelor neperformante a crescut. Si in cazul de fata este evident ca ,garanția imobiliara nu acoperă devalorizarea imobilului. Imobilul adus in garanție mai valorează in prezent doar 50% din valoarea avuta in vedere la acordarea creditului.

III. Contractele de credit bancare au fost asimilate in literatura de specialitate cu noțiunea de "contract de adeziune" sau contract standard pre formulat", așa cum menționează actele comunitare si dispozițiile art.4 din Legea 193/2000. Trăsătura . in acordul de voințe .Or, contractul de adeziune, îndeplinește acest criteriu fiind rezultatul unui acord de voințe. Forma tipizata a contractului, manifestările de voința distincte ale clienților, vor naște contracte diferite

Acest contract nu le-a fost impus reclamanților, mai ales ca piața era destul de larga la acordarea creditului iar pe reclamanți i-a interesat sa li se acorde o suma cat mai mare si la aceea data au fost de acord cu condițiile contractului.

Din punct de vedere al structurării instrumentumu-lui convențiile de credit sunt împărțite in doua secțiuni: cea a Condițiilor Speciale si cea a Condițiilor Generale. Primele clauze vizează prețul creditului, dobânda anuala si spezele contractuale,tipul de comision si cuantumul acestuia, (aceasta este partea de credit negociata de părți si agreata in funcție de situația economica a fiecărui consumator). Condițiile in care atare speze sunt percepute sunt reglementate in partea speciala (a doua), ,iar clauza de referire trimite la definiția spezelor din partea generala ce reglementează vocația Subscrisei de a primi în schimbul activității desfășurate respectivul comision.

IV.Admiterea acestei acțiunii nu poate produce efectul restituirii sumelor deja achitate.

Contractele de credit sunt cu executare succesiva, obligația se executa in timp prin rate succesive, iar obligația subscrisei de a lasă la dispoziția clientului suma de bani se întinde pe toata durata contractuala. Conform teoriei generale a obligațiilor contractuale, anularea unei clauze dintr-un contract cu executare succesiva, nu poate produce efecte retroactive. Acest fapt se explica prin imposibilitatea unei părți de a returna folosința asigurata de cealaltă parte. Aceasta excepție de la principiul restitutio in integram este pe deplin aplicabila si in cazul contractelor de banca. Astfel cum un chiriaș nu poate restitui folosința de care s-a bucurat a unui bun, tot astfel nici debitorul nu poate restitui echivalentul folosinței banilor puse la dispoziție in schimbul clauzelor referitoare la comisionul de risc.

Esența contractului este acordul de voințe. Nici un contract nu se poate forma cat timp voințele care concurează la crearea sa nu s-au pus de acord.

Rezulta ca prin încheierea contractului, înțelegem realizarea acordului de voința al pârtilor asupra clauzelor contractului. Acest acord se realizează prin întâlnirea concordanta a unei oferte de a contracta si prin acceptarea pur si simplu a acestei propuneri de către cel căruia i-a fost făcuta.

Legislația referitoare la clauzele abuzive nu este menita ca sancțiune a dreptului civil, sa transforme toți consumatorii in incapabili. Rolul si sarcina educației consumatorilor nu cade exclusiv pe umerii comercianților care nu se pot substitui educatorilor financiari ai întregii populații. Pe cale de consecința, ne opunem restituiri sumelor achitate cu titlul de comision de risc/administrare, gestiune,analiza dosar si a sumelor încasate lunar cu titlul de diferența de dobânda.

În drept, art. 205 Cod proc. civ., Legea 193/2000, Directiva 93/13/CEE

Reclamanții S. I.-E. si S. O. au formulat răspuns la întâmpinările depuse la dosarul cauzei de către parata S.C. V. ROMÂNIA SA, prin care solicitam respectuos respingerea excepțiilor invocate de către parata, iar pe fondul cauzei solicita admiterea acțiunii lor.

Termenul de prescripție privind dreptul consumatorilor de a cere restituirea sumelor încasate de către banca in mod abuziv începe sa curgă de la data pronunțării hotărârii judecătorești ce constata existenta unor clauze abuzive vizând plata acestora si mi de la data plații lor.

De altfel, ori de cate ori se dispune anularea totala sau parțiala a unui contract si părțile nu au solicitat prin acțiune si repunerea in situația anterioara, de la data pronunțării hotărârii judecătorești curge termenul de prescripție de 3 ani in care părțile au posibilitatea sa ceara pe calea unei acțiuni separate repunerea in situația anterioara.

In acest sens s-a pronunțat Tribunalul S. prin Decizia nr. 309/2011 definitiva si irevocabila.

Așadar, nu se poate pune problema prescripției, pentru niciuna din sumele solicitate de subsemnați.

Tot in cadrul invocării excepției prescripției, parata menționează ca prin clauzele contestate de subsemnați, nu s-a încălcat nicio prevedere imperativa de ordine publica; lucrurile stau exact antagonic: tocmai, ca prin clauzele asupra cărora noi solicitam instanței sa aplice sancțiunea nulității absolute, s-a încălcat flagrant prevederea imperativa si de ordine publica a BUNEI-CREDINTE.

1.2. In privința excepției inadmisibilității. solicitam sa o respingeți ca neîntemeiata.

Parata invoca aceasta excepție privind pe titlul I, pct. 1,2.3.4.5.6, făcând apoi referire la faptul ca este inadmisibil sa fi solicitat aplicarea sancțiunii nulității.

Ei bine, prin petitul I pct. 1,2,3.4.5.6. subsemnații nu am solicitat aplicarea sancțiunii nulității, ci constatarea din partea instanței a caracterului abuziv al clauzelor reclamate de subsemnați.

In cazul in care parata a vrut, dar nu a reușit, sa se refere la sancțiunea nulității, care nu a fost solicitata in petitul I, ci in petitul II, cum nu a observat parata, ținem sa precizam următoarele, redând din încheierea Civila nr. 433/23.06. 2014, pronunțata de tribunalul Comercial Cluj,in dos, nr._ /al anexata prezentului răspuns:

Cu alte cuvinte, constatarea unei clauze ca fiind abuzive reprezintă constatarea ineficacității sale, consecința fireasca fiind constatarea nulității absolute a acesteia.

In acest sens, un argument de text se regăsește in dispozițiile art.12 alin. 4 din Legea 193/2000 după modificarea adusa prin Legea nr. 76/2012) care prevede ca dispozițiile alin. 1-3 nu aduc atingere dreptului consumatorului căruia i se opune un contract de adeziune ce conține clauze abuzive de a invoca nulitatea clauzei pe cale de acțiune ori pe cale de excepție, in condițiile legii".

Mai mult decât atât, ia mențiunea paratei . cum ca nulitatea poate fi invocata doar daca exista vicii de fond, răspundem prin a sublinia ca acestea exista, întrucât una din condițiile unui act juridic este cauza licita si morala, condiție total încălcata in cazul contractului de credit atacat.

II.Pe fondul cauzei, solicita respectuos admiterea acțiunii subsemnaților, astfel cum ea a fost formulata si precizata.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, pe lângă aspectele de „victimizare" ale pârâtei, în esență, pârâta înțelege să aducă argumente în apărarea sa, pe motivul că nu ar fi îndeplinite dispozițiile Legii nr. 193/2000 cu privire la existența unor clauze abuzive în cadrul contractului de împrumut, datorita faptului ca clauzele contractuale ar fi fost negociate si asumate prin semnarea contractului de împrumut.

În primul rând considerăm apărările pârâtei ca fiind nefondate. în mare parte contradictorii, pentru motivele pe care le vom arăta în continuare.

II. 1. Referitor la lipsa negocierii cu subsemnații, la încălcarea echilibrului contractual si a principiului imperativ de drept al bunei-credințe.

La momentul încheierii convenției de credit, Legea nr. 193/2000 era în vigoare, astfel că banca era obligată să respecte dispozițiile acestui act normativ, sancțiunea prevăzută fiind reprezentată de anularea contractului sau a acelor clauze contractuale caracterizate ca fiind abuzive.

In ceea ce privește negocierea cu subsemnații a clauzelor contestate, rugam Onorata instanța sa observe ca, deși sarcina probei revenea băncii conform art. 4 alin. 3 teza finala din legea nr. 193/2000, afirmațiile paratei in acest sens nu au fost dovedite, căci simpla semnare a contractului nu are semnificația cunoașterii/negocierii acestor clauze.

Chiar parata a recunoscut prin întâmpinare faptul ca subsemnații am aderat la contractul oferit de banca, acesta fiind tipizat, cuprinzând clauze ne negociabile.

Potrivit art. 4 alin. 1 din legea 193/2000, o clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea însăși sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează in detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei-credinte, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.

A..2 al aceluiași articol prevede ca o clauza contractuala va fi considerata ca ne fiind negociata direct cu consumatorul daca aceasta a fost stabilita fără a da posibilitatea consumatorului sa influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard pre formulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți, pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Prevederile art. 4 al Legii nr. 193/2000 nu intră în conflict cu dispozițiile art. 969 ale Codului Civil de la 1864, fiind tocmai dispoziții legale ce atenuează/anulează efectele obligatorii ale contractelor sau ale clauzelor contractuale în condițiile în care respectivele constituie clauze abuzive impuse de comerciant consumatorului.

Pârâta încearcă a pune problema în mod diametral opus de cum aceasta ar trebui privită, încercând să-și impună punctul de vedere prin prevalarea de dispozițiile art. 969 Cod Civil.

În mod corect, instanța nu va îmbrățișa punctul de vedere al pârâtei și va constata existența unor clauze abuzive, anularea lor și restituirea prestațiilor executate de subscrisa în temeiul clauzelor suszise.

Principiul forței obligatorii a contractelor nu poate fi opus din moment ce respectivele clauze au fost impuse în mod abuziv, fiind întrunite condițiile cumulative impuse de art. 4 din Legea nr. 193/2000.

Cu alte cuvinte, ceea ce pârâta încearcă, este de a se prevala de principiului efectelor obligatorii ale contractului în condițiile în care clauzele contractuale sunt nule.

Subsemnații reclamanți nu suntem consumatori sofisticați ai produselor bancare, pregătirea noastră si experiența profesionala neașezându-ne in postura de a percepe limpede termeni si definiții oricum foarte alambicate.

Aceasta nu înseamnă ca nu se respecta motto-ul potrivit căruia nimeni nu poate fi absolvit de necunoașterea legii; aici, neputința noastră nu a fost de fapt vreo necunoaștere, ci o poziție de handicap raportat la putința DE A NEGOCIA CONTRACTUL.

II. 2. Privitor la comisionul de risc

Valoarea comisionului de risc stabilit in graficul de rambursare anexat depășește valoarea sumei datorate de împrumutați, stabilita prin înmulțirea sumei principale împrumutate cu D. anuala stabilita de banda in convenția încheiata si cu întreaga perioada de timp indicata ca durata a convenției, adică perioada de rambursare a împrumutului stabilita in contractul de credit.

comisionul de risc nu face parte nici din prețul si nici obiectul principal al convenției: pentru suma împrumutata clientul restituie împrumutul. la care se adaugă prețul cerut de banca, adică dobânda si dobânda penalizatoare aferenta.

toate celelalte comisioane sau tarife stabilite in contract trebuie sa aibă ca si corespindent prestarea unui serviciu. asa cum prevăd dispoz. art. 9 indice 3 din oug 21/1992 privind protecția consumatorului.

dar comisionul de risc nu constituie prestarea vreunui serviciu contractual.

comicionul de risc nu este inclus in preț. depășind procentul dobânzii anuale efective stabilite in convenții.

Nici Directiva 93/13/CEE, nici legea 193/2000 nu exclud automat si ne diferențiat de la controlul privind caracterul abuziv clauzele referitoare la preț, caracter ce nu poate fi dedus atunci când clauzele sunt exprimate clar si inteligibil.

Or. in speța, comisionul de risc nu este definit. nu rezulta care este rolul . funcțiile sau creiteriile de determinare a acestuia. ce reprezintă el. ce riscuri e menit sa acopere. in ce condiții poate fi diminuat sau mărit. care este serviciul pe care banca il prestează in schimbul acestui comision.

In privința comisionului de risc, acesta este definit la art. 3.5. din "Condițiile generale" ca fiind acel comision perceput pentru punerea la dispoziție a creditului, definiție identica in substanța cu cea oferita de art.3.1.1. cu privire la dobânda curenta.

Ambele sunt părți componente ale costului creditului, insa distincția dintre ele nu este exprimata in mod clar si inteligibil, așa cum cere art. 4 alin. 2 din directiva 93//13/cee si art. 4 alin. 6 din legea nr. 193/2000, astfel ca natura abuziva nu este exclusa de la analiza.

având in vedere ca modul in care este definit comisionul de risc coincide cu cel al dobânzii curente, rezulta ca pentru același serviciu se percep doua costuri. fara a se face distincție intre ele. in mod clar si inteligibil.

Solicitam Onoratei instanțe sa retina caracterul abuziv al clauzei privind comisionul de risc, pe considerentul ca aceasta nu a fost "negociata cu consumatorii, fapt recunoscut de către parata prin întâmpinare, in sensul ca băncile folosesc contracte nenegociabile, ca acel comision de risc este datorat si aplicat la soldul creditului, fiind prevăzut ca un drept stabilit, urmând a fi fixat doar modul de calcul si scadenta comisionului."( sentința nr. 856/., tribunalul iași.

Potrivit Art. 36 alin (1) din ORDONANȚĂ DE URGENȚĂ Nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori " Pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor și, după caz, dobânda penalizatoare, alte costuri percepute de terți, precum și un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor".

Așadar, OUG 50/2010 elimina legitimitatea perceperii comisionului de risc.

Desigur, dând dovada de rea-credința si de lipsa de transparenta, parata a reintitulat comisionul de risc in "comision de administrare", așa cum se poate observa lesne din cele doua grafice de rambursare depuse la dosarul cauzei, pe unul fiind trecut termenul "comision de risc",iar pe celalalt grafic si pe simularea planului de rambursare anticipata anexat prezentului script, e trecut "comision de administrare".

Parata nu a negociat cu subsemnații redenumirea unei componente pecuniare deloc nesemnificative pentru noi, anume redenumirea comisionului de risc in comision de administrare.

Si in aceasta situație, parata a optat pentru a nu reacționa ca un comerciant care își respecta cocontractantul, decizând unilateral sa redenumească suma ce inițial a reprezentat contractual „comision de risc" in "de administrare".Aceasta este echivalent cu a modifica unilateral si deci mișelește convenția noastră.

Mai mult decât atât, la art. 40 OUG50/2010, legiuitorul statuează:

„(1) Sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul creditorului să modifice unilateral clauzele contractuale fără încheierea unui act adițional, acceptat de consumator.

(2) Creditorul trebuie să poată face dovada că a depus toate diligentele pentru informarea consumatorului cu privire la semnarea actelor adiționale."

Or, nu numai ca parata nu a depus diligentele pentru a ne informa asupra redenumirii comisionului de risc in " de administrare", ba mai mult a tratat cu indiferenta notificarea noastră, Înregistrata la banca cu nr. 2840/15.09.2010, prin care am menționat expres IN SCRIS ca nu suntem de acord cu redenumirea.

Clauza privind comisionul de RISC a fost impusă unilateral de către bancă prin intermediul unui contract preformulat, respectiv convenția de credit. Clauza nu putea fi negociata la momentul încheierii contractului.

De altfel, impunerea ei pe cale unilaterală a fost în mod tacit confirmată prin faptul că nici nu au fost contestate afirmațiile noastre raportat la acest aspect. în consecință sunt îndeplinite condițiile art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, astfel că apărările privind „transparența" contractului și claritatea acestuia nu pot fi primite.

Este evident faptul că instituirea comisionului de RISC cauzează un dezechilibru semnificativ, contrar bunei-credințe in desfășurarea contractelor intre părți. Astfel, valoarea comisionului de RISC (care ar fi fost plătit pana la finalizarea împrumutului), nu este deloc neglijabilă.

Este esențial faptul ca nu este stipulata in contract posibilitatea restituirii, cel puțin parțiale a acestui comision, la finele perioadei de derulare a convenției, daca se constata ca riscurile pentru a căror acoperire a fost prevăzut acest comision nu s-au materializat.

Faptul ca banca are anumite sarcini de realizat care au legătura cu domeniul sau de activitate, nu poate sa ne producă noua vreun prejudiciu. Banca trebuie sa-si desfășoare activitatea in mod legal, prin activitatea pe care o desfășoară obține un profit, dar are si anumite obligații impuse legal. Nu se poate ca banca sa pună in sarcina clientului anumite comisioane in scopul de a-si îndeplini mai ușor obligațiile care-i incumba către terți. Orice obligație a clientului trebuie sa aibă o contraprestație din partea băncii. Operațiunea de a administra ( gestiona un credit) este accesorie si face parte din contractul de credit, deci nu poate genera alte costuri in sarcina consumatorului, pentru ca aceasta nu obține nimic in contraprestație.

Este cunoscut faptul ca pentru a avea un cont deschis la parata sau la orice banca, doar pentru a ti „se monitoriza/ înregistra/efectua operațiuni de către creditor in scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului" in „scopul respectării condițiilor contractuale, respectiv a graficului de rambursare, care implica atât existenta unei rețele informatice cat si factorul uman, intervenția salariaților,fiind necesara in cadrul procesului de gestiune lunara a portofoliului de credite ale băncii", te costa intre 15 si 30 RON.

Orice operațiune pe care o desfășori in contul respectiv se taxează: retragere, virament, astfel încât orice suma care excede prețului de a avea un cont deschis la banca respectiva este abuziva! Si nu Justifica o contraprestație din partea Băncii. Pentru suma împrumutata s-a perceput oricum dobânda.

La momentul discuțiilor prealabile avute cu reprezentanții băncii. nu ni s-a adus la cunoștința faptul ca se vor percepe niște comisioane lunare, banca nu a probat faptul ca aceste clauze au fost aduse la cunoștința noastră si ca au fost negociate .

Prin faptul ca a ales sa fie un procent fix, de 0.26% aplicat la soldul creditului, lunar, banca parata a încercat sa se pune la adăpost de o oarecare imputare viitoare privind cuantumul inexact, insa a omis un alt principiu imperativ, anume cel al bunei-credinte fata de client, întrucât însăși perceperea acestui comision, fie fix fie nefix, este consecința unui dezechilibrul contractual flagrant, așa cum am arătat si mai sus.

Astfel, sumele achitate cu titlu de comision nu pot reprezenta un cost sau o componentă a costului. Întrucât costul presupune contravaloarea/cuantificarea unor prestații din partea băncii în schimbul unui serviciu/beneficiu acordat celeilalte părți, respectiv subsemnaților (ex, costul materializat în comisionul de confirmare informații/întocmire acord scris refinanțare credit).

Costul reprezintă valoarea în monedă a unui serviciu prestat, echivalentul în monedă a serviciului (ex, costul perceput pentru întocmirea acordului scris la refinanțarea creditului} ceea ce automat implică o anumită prestare de către bancă a serviciului respectiv.

Cum în cauză banca nu prestează nici o activitate, nu poate fi pusă problema că respectivele sume bănești ar reprezenta un cost al contractului.

Da, este adevărat ca legea 193/2000 nu interzice contractul de adeziune, anume acele clauze preformulate, atâta vreme cat sunt preformulate în avantajul celui sub nasul căruia se vara aceste contracte; or, in speța actuala, situația este diametral opusa, echilibrul contractual fiind grav avariat.

In ce privește noțiunea de „clauza abuziva", art. 3 din Directiva 93/13 atribuie acest caracter clauzelor contractuale care nu s-a negociat individual si, in contradicție cu exigenta de buna-credința, provoacă un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor care decurg din contract, in detrimentul consumatorului.

In dreptul intern, art.4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000 prevede ca sunt abuzive acele clauze care nu au fost negociate direct cu consumatorul si care prin ele insele sau împreuna cu alte prevederi contractuale creează in detrimentul consumatorului si contrar bunei-credințe un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.

In ambele reglementari se pot distinge aceleași condiții care imprima unei clauze contractuale caracter abuziv si anume:

a) clauza sa nu fie negociata individual: si b) sa creeze un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor, in detrimentul consumatorilor.

De asemenea, alin 3 al art. 4 din lege instituie o prezumție relativa a caracterului abuziv al clauzelor in cazul contractelor prestabilite ce conțin clauze standard, preformulate, prezumție ce poate fi înlăturata doar prin dovada scrisa, făcuta prin profesionist, a caracterului negociat al contractului ori a unor clauze ale acestuia. Or, parata NU a înlăturat aceasta prezumție.

Cum banca nu a probat ca a negociat efectiv si direct cu consumatorul clauzele a căror nulitate s-a solicitau deși aceasta proba ii incumba in baza art. 4 alin 3 din legea 193/2000* prezumția relativa instituita de lege nu a fost răsturnata.

In cauza dedusa judecații suntem in prezenta unui contract de credit de consum ale cărui clauze sunt standardizate, situație dificila pentru un consumator care nu are posibilitatea sa influențeze natura lor, indiferent de gradul de pregătire.

In plus, nici legea naționala si nici Directiva 93/13 nu exclud de principiu posibilitatea existentei unor clauze abuzive in ipoteza in care anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una din clauze a fost negociata direct cu consumatorul(art. 4 alin 3 teza 1).

Aceasta situație se explica prin aceea ca, in general părțile negociază cu privire la anumite clauze determinante pentru ele, precum obiectul contractului.

Este binecunoscut faptul ca, in general, înainte de încheierea contractelor băncile fac publica o prezentare a produselor in care sunt prevăzute condițiile standard de creditare pentru fiecare dintre acestea si prin intermediul cărora consumatorii au posibilitatea de a cunoaște cuantumul dobânzii, plafonul maxim de îndatorare, durata de rambursare, cuantumul creditului acordat, insa aceasta situație nu echivalează cu negocierea efectiva a clauzelor a căror nulitate s-a cerut a fi constatata* in lipsa unei dovezi clare, scrise, a băncii.

In atare situație, contractul de credit ce face obiectul litigiului este unul preformulat de banca, standardizat, subsemnații neavând posibilitatea sa intervenim, putând doar sa aderam sau nu la el, fiind privați de o informare corecta si completa asupra condițiilor de creditare.

Același este si sensul art. 3 pct.2 din Directiva 93/13 prin care se prevede ca „ se considera întotdeauna ca o clauza nu s-a negociat individual atunci când a fost redactata in prealabil iar, din acest motiv consumatorul nu a avut posibilitatea de a influenta conținutul clauzei, in special in cadrul contractelor de adeziune", așa cum e si contractul de credit din cauza.

Mai mult, potrivit unei jurisprudențe constante a C.J.U.E. sistemul de protecție pus in aplicare prin directiva menționata se bazează pe ideea ca un consumator se găsește . inferioritate fata de vânzător sau de furnizor in ceea ce privește atât puterea de negociere, cat si de nivelul de informare, situație care ii conduce la adeziunea la condițiile redactate in prealabil, fără a putea exercita o influenta asupra conținutului acestora2, drept pentru care, pentru a asigura protecția urmărită de Directiva 91/13, C.J.U.E, a subliniat, in mai multe ocazii, ta situația de inegalitate care exista intre consumator si vânzător/furnizor, nu poate fi compensata decât printr-o intervenție pozitivă, exterioara părților din contract.

Consideram ca in mod abuziv banca a mai „inventat" modalitate de a se îmbogăți fără justa cauza prin perceperea acestui tip de comision, fără niciun suport, întrucât orice risc care ar pute surveni este ultra „acoperit" de multitudinea modalităților de garantare.

Pentru susținerea celor arătate mai sus, considerăm oportun a reliefa obligațiile impuse de bancă și în mod corelativ asumate de subsemnații sub aspectul conferirii garanțiilor respective. Astfel, pe lângă gajul general asupra patrimoniului subsemnaților ce ne-am obligat în mod solidar si indivizibil, au fost convenite următoarele mijloace de garantare:

*În acord cu dispozițiile art. 7 lit. a) din Condițiile speciale raportate la art. 9.3. din Condițiile generale a fost încheiat un contract garanție ipotecară prin care s-a instituit ipotecă de prim rang în favoarea V. România SA având ca obiect 2 apartamente si un teren; De remarcat este faptul, în acord cu prevederile art. 8 Diverse din Condițiile speciale, valoarea creditului acordat nu poate depăși mai mult de 75% din valoarea bunurilor ce fac obiectul ipotecii;

*Potrivit art. 7 lit. b din Condițiile speciale coroborate cu art. 7.1. lit. d) si e) din Condițiile generale, în sarcina noastră a fost stabilită obligația de încheiere a unui contract de asigurare a bunului ipotecat cu o societate de asigurări parteneră/agreată de bancă si de menținere a asigurării până la rambursarea integrală a împrumutului si a celorlalte speze.

Mai mult, în acord cu prevederile art. 7.1. lit. e) teza a III-a din Condițiile generale, a fost instituit dreptul băncii de a debita orice cont de disponibilități sau depozit al subsemnaților cu sumele reprezentând polițele de asigurare pentru a efectua plata lor precum si de a reînnoi polița în numele si pentru subsemnații împrumutați, banca având până si dreptul de a alege societatea de asigurare la care se va reasigura bunul.

*La fel s-a impus în sarcina subsemnaților obligația de a permite reprezentanților băncii de a verifica condițiile scriptice și materiale ale bunurilor obiect al garanției (art. 7.1. lit. „î"din Condițiile generale);

*În acord cu prevederile art. 7.1. lit. j) din Condițiile generale avem obligația furnizare a oricăror informații considerate de bancă a avea importanță și ca fiind necesare referitoare la situația economico-financiară a subsemnaților, precum și asumarea de către noi a nemodificării naturii juridice a obligațiilor în eventualitatea intervenirii unui divorț sau partaj {art. 7.1. lit. „b" teza finală din Condițiile generale);

*S-a impus suplimentarea garanțiilor din partea subsemnaților în situația în care ca urinare a unor modificări pe piață acestea ar putea fi considerate ca neîndestulătoare pentru oferirea garanției de rambursare;

*Riscul de dobândă precum și riscul valutar (astfel cum sunt definite în cadrul secțiunii 1 a Condițiilor generale) cad în sarcina împrumutaților, astfel că acestea nu poartă asupra instituției financiare;

*Considerăm că garantarea rambursării creditului și a celorlalte costuri se reliefează și prin prisma prevederilor art. 4.5. din Condițiile generale respectiv a modalității în care a fost prevăzută ordinea în care vor fi stinse debitele împrumutaților.

Astfel, în vederea protejării intereselor băncii, întotdeauna vor fi stinse debite ce privesc comisioane, penalități, dobânzi restante etc. pe ultimul loc fiind stingerea părții din suma principală curentă. în acest fel plățile efectuate nu vor stinge partea din suma principală sau a dobânzii curente (în acest fel nemaiexistând posibilitatea de a acumula noi sume cu titlu de penalități, restanțe etc.) ci dimpotrivă a comisioanelor și a penalităților restante astfel că suma principală curentă și va genera continuu noi costuri în sarcina debitorilor;

*Subsemnații-reclamanți, conform pct. 4) „Penalizări" din cadrul Condițiilor speciale, suntem obligați de a suporta un „Comision de penalizare" conform specificațiilor contractuale acolo arătate;

*Conform pct. 5) „Comisioane" lit. b) din Condițiile speciale, subsemnații am achitat băncii „Comision de analiză dosar de credit";

*Conform pct. 5) „Comisioane" lit. c) din Condițiile speciale, subsemnaților ne-a fost calculat „Comision de rambursare în avans" în situația în care am intenționa să rambursăm anticipat (în avans față de perioada contractată în care să restituim creditul), la o sumă importantă de bani;

11 *Totodată, conform pct.5) „Comisioane" lit.. d) din Condițiile speciale, subsemnații suportăm costurile „Comisionului de gestiune";

*Important de observat este și faptul că în conformitate cu prevederile art. 8.1. este acordată posibilitatea potestativă băncii de a declanșa scadenta anticipată în situația nerespectării de împrumutați a unor obligații asumate prin alte contracte de împrumut încheiate cu alte instituții de creditare;

* De asemenea, în sarcina noastră a fost stabilită obligația de a suplimenta garanția creditului ori de câte ori, în temeiul unei reevaluări a garanțiilor deja aduse la încheierea contractului acestea vor fi considerate ca insuficiente în vederea acoperirii garantării tuturor spezelor contractului, respectiv a costului total al creditului;

Conform Secțiunii 10) „Costuri suplimentare” din Condițiile generale au fost stabilite în favoarea băncii prevederi contractuale prin care suntem obligați să suportăm eventuale costuri declanșate de prevederi ale legislației în domeniu;

Raportat la eficacitatea modalității de urmărire silită a subsemnaților si a codebitorului garant fidejusor nu putem să nu amintim că prezentul contract încheiat reprezintă titlu executoriu, putând fi pus în executare de creditoare fără nicio altă formalitate;

Pe lângă toate aceste măsuri luate în vederea asigurării restituirii împrumutului, ca și cum nu ar fi suficiente de numeroase și de oneroase, în mod nelegal și prin mijlocirea unei clauze abuzive, conform prevederilor legale în vigoare, în cadrul pct. 5 lit. a) din cadrul Condițiilor speciale ale Convenției de credit, s-a instituit obligarea subsemnaților la plata unui „comision de risc” aplicat la soldul creditului și care este plătibil lunar în zile de scadență pe toată durata de derulare a convenției de credit.

Astfel, lunar, conform graficului de rambursare, subsemnații-împrumutători am fost obligați a plăti o sumă de bani importantă percepută cu titlu de comision de risc în vederea „garantării" acoperirii riscului purtat de bancă privind respectarea de către coîmprumutați a îndeplinirii obligațiilor contractuale.

Considerăm că respectivul comision este evident nelegal si nefondat, NU are un temei în fapt si drept deoarece prin garanțiile pe care le-am constituit în favoarea instituției de creditare (ipotecă, garanți fidejusor, alte comisioane, clauze contractuale stipulate în favoarea băncii ce conduc, în cadrul economiei contractului la favorizarea netă a creditoarei (fiind asigurat chiar cazul de forță majoră/cazul fortuit, costuri suplimentare conform secțiunii 10 din Condițiile generale, scadența anticipată etc.) am asigurat banca, în mod cât se poate de clar și serios, că împrumutul respectiv va fi restituit.

Până în prezent, subsemnații-împrumutători am plătit la termen toate ratele creditului, astfel ca plata comisionului nu se justifica.

Având în vedere faptul că respectivul comision de risc instituit este unul vădit nelegal (mai ales în lumina dispozițiilor privind reglementarea convențiilor instituite de Codul civil, prevederilor legale cuprinse în Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori și normele legale instituite prin OUG nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, a OG nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor), am luat contact cu instituția bancară în vederea constatării faptului că respectiva clauză contractuală este una nelegală, lovită de nulitate absolută și nu mai poate opera în viitor, precum și pentru restituirea banilor pe care i-am achitat în acest temei până în prezent.

Menționăm ca nu am reușit să rezolvăm pe cale amiabilă diferendul privind perceperea „comisionului de risc" drept pentru care ne adresăm Onoratei Instanțe.

Asupra fondului problematicii litigioase;

Consideră că instituirea și perceperea „comisionului de risc" este una nelegală și nu are un temei fondat si o cauză juridică reală.

Clauza privind Comisionul de risc contravine dispozițiilor legale imperative, fapt ce atrage nulitatea absolută a acesteia, în consecință prevederea respectivă nemaiputând fi în ființă sau să își mai producă efectele, astfel:

1.Nulitatea absolută a clauzei rezultă în primul rând prin prisma prevederilor Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori raportate și la dispozițiile OG 21/1992 privind protecția consumatorilor.

În conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, subsemnații avem calitatea de consumatori iar în ceea ce privește banca, în acord cu prevederile art. 2 alin. (2) aceasta are calitatea de comerciant. D. urmare, dispozițiile Legea nr. 193/2000 sunt incidente părților convenției de credit. Astfel, prin art. 1 alin. (3) din Legea nr. 193/2000 legiuitorul instituie o normă juridică imperativă prohibitivă prin care se interzice comercianților să stipuleze clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii. Clauza abuzivă este definită de prevederile art. 4 din Legea nr. 193/2000, astfel:

A.. (1) O clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea însăși sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.

A.. (2) O clauza contractuala va fi considerata ca ne fiind negociata direct cu consumatorul daca aceasta a fost stabilita fără a da posibilitate consumatorului sa influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

D. pentru care rezultă că în vederea calificării ca fiind abuzivă a unei clauze, trebuiesc a fi îndeplinite următoarele condiții;

- Clauza să nu se refere la obiectul principal al contractului;

- Clauza să nu fi fost negociată direct cu consumatorul;

- Să fie creat un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților;

- Dezechilibrul să fie în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei credințe;

Raportat la prima condiție (1.1.), văzând și prevederile ari. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, aceasta este îndeplinită în sensul că clauza privind comisionul de risc (ulterior redenumit în comision de administrare) nu se referă la obiectul principal al contractului și care este acela de restituire a sumei împrumutate și a dobânzii aferente.

Raportat la cea de-a doua condiție (1.2.), vă rugăm să observați că este incidență în sensul că respectiva clauză nu a fost negociată direct cu consumatorul fiind impusă în mod unilateral de către bancă prin intermediul convenției de credit ca un contract de adeziune cu un caracter preformulat, astfel;

a.)Subsemnații nu am avut posibilitatea de a negocia cu instituția bancară instituirea/neinstituirea unei asemenea clauze.

Nici măcar cuantumul respectivului comision de administrare nu a putut fi negociat fiind impus pe cale unilaterală conform strategiei de vânzare practicate la acel moment față de bancă.

b.)Clauza a fost stabilită în mod unilateral fără a da posibilitatea subsemnaților de a influența natura ei;

c.)Clauza a fost stabilită în mod unilateral prin mijlocirea unui contract standard preformulat;

d.) Clauza a fost stabilită în conformitate cu condițiile generale de vânzare practicate de bancă pe piața produsului respectiv.,

În acest sens arătăm că, în perioada 2007-2010 au fost încheiate zeci de mii de contracte de creditare impuse de bancă la momentul semnării prin același contract preformulat, instituind aceeași clauză abuzivă conținând comisionul de risc, raportat la soldul creditor. Aceeași împrejurare a fost constatată de către jurisprudență în cazuri identice.

Sub aspectul faptului că respectiva clauza a fost una nenegociabilă și în consecință nenegociată, rugăm Onorata Instanță ca cu privire la acest aspect să facă aplicabile prevederile art. 4 alin. (3) teza finală din Legea nr. 193/2000 care răstoarnă obligația probării în sensul că sub aspectul clauzelor standard preformulate este obligația comerciantului a proba faptul că aceasta a fost negociată. în același sens a fost reținut de jurisprudență4.

Raportat la cea dea treia condiție (1.3.), este indubitabil faptul că prin instituirea clauzei privind comisionul de risc, a fost efectuată raportat la caracterul de adeziune a contractului de credit bancar și prin impunerea acestuia pe calea unui imprimat preformulat redactat de bancă si prin care instituția financiară a impus unilateral toate condițiile în care urma să fie încheiat această convenție. În același sens s-a constatat de către practica judecătorească raportat la conduita .5.

Astfel cum se poate observa, caracterul preformulat al contractului constă în împărțirea acestuia în condiții generale și condiții speciale.

În privința condițiilor speciale, acestea nu au fost negociate, aspectele care diferă de alte contracte de creditare încheiate la epoca respectivă fiind cele privind datele de identificare a părților si ale garantului fidejusor, valoarea împrumutată, datele de identificare a imobilului obiect al ipotecii.

Raportat la condițiile generale ele au fost folosite în mod identic în contractele încheiate de către bancă în perioada respectivă.

Astfel cum a fost reliefat si în doctrina de specialitate6 contractele bancare sunt contracte de adeziune în practica încheierii lor „fiind utilizate, fără excepție, formularele redactate de bănci, cu clauze nenegociabile, care conferă acestora natura de simple contracte de adeziune.

În sensul susținerilor noastre, rugăm Onorata Instanță să oblige creditoarea de a depune la dosarul cauzei (cenzurat sub aspectul identității părților împrumutate, codebitorului fidejusor, imobilului ce face obiectul ipotecii) convențiile de credit anterioare si posterioare încheiate cu alte persoane, raportat la numerele convențiilor noastre.

Raportat la cea de-a patra condiție (1.4.), rezultă cu puterea evidenței dezechilibrul contractual cauzat în detrimentul subsemnaților împrumutați, care este mai mult decât semnificativ, fiind unul chiar major.

În sensul susținerilor noastre este împrejurarea că în condițiile în care convenția de credit ar fi executată în sensul prevederilor de la momentul încheierii ei, comisionul de risc reprezintă o suma considerabilă, respectiv 50% din accesoriile valorii sumei împrumutate.

Dezechilibrul contractual creat în defavoarea subsemnaților împrumutați se regăsește în caracterul oneros și împovărător creat în sarcina noastră ca urmare a obligației de a ne micșora în mod semnificativ patrimoniul în favoarea băncii fără a beneficia de o contraprestație contractuală din partea acesteia.

Mai mult, în sarcina noastră au fost stabilite și acceptate de către noi o . obligații în vederea garantării executării obligației de rambursare (a se vedea cele expuse în prima parte a cererii) în așa măsură încât perceperea comisionului de risc nu are nicio justificare.

De reținut este împrejurarea că, deși clauza a fost întemeiată pe pretinsul risc suportat de creditoare, în situația în care riscul nu s-ar produce (în sensul că suma creditată si toate accesoriile acesteia va fi restituită integral) sumele achitate cu titlu de comision de risc nu vor fi restituite.

Odată achitate sumele vor majora patrimoniul creditoarei fără ca subsemnații să beneficiem de o contraprestație din partea băncii în schimbul plăților făcute. Astfel că, în mod flagrant, a fost încălcat caracterul sinalagmatic al contractului de împrumut în sensul că prestației noastre de achitare a respectivelor sume nu îi corespunde o altă prestație corelativă cu efect echivalent din partea băncii.

Raportat la evaluarea bunurilor imobile (2 apartamente si un teren) ce constituie obiectul ipotecii, este de reținut faptul că valoarea creditului si a tuturor accesoriilor acestuia reprezintă mai puțin de 75% din valoarea bunului imobil. D. pentru care (văzând si garanția reprezentată de semnarea contractului de un debitor fidejusor) putem afirma că riscul nu există.

Acest aspect a fost si este cunoscut de către instituția financiară, cu toate acestea, contrar bunei-credințe (bona fide) fiind instituită clauza contractuală a cărei anulare o solicităm. în acest sens există o jurisprudență bogată7.

Că respectiva clauză este una abuzivă reiese și din incidența prevederilor ari. 4 alin. (5) lit. c) din aceeași lege care prevede că:

(5) Fără a încalcă prevederile prezentei legi, natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcție de: c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.

Din aceste ultime prevederi legale enunțate se desprinde consecința că respectivul comision de risc este abuziv impus din moment ce pentru asigurarea tuturor riscurilor pe care banca Ie suferă au fost impuse mai multe obligații în favoarea subsemnaților (ipotecă, garanți fidejusor, obligația de a aduce alți garanți fidejusor în cazul neîndeplinirii de către aceștia a bonității percepute de bancă, perceperea altor comisioane și penalități, clauze contractuale stipulate în favoarea băncii chiar și în caz de forță majoră/caz fortuit, costuri suplimentare conform secțiunii 10 din Condițiile generale, scadența anticipată, caracterul de titlu executoriu, etc.).

Astfel, Comisionul de risc nu mai are fundamentare, nu mai are ce să asigure riscurile fiind acoperite. D. pentru care raportat la prevederile art. 4 alin. (5) lit. c) clauza contractuală a cărei nulitate o solicităm a se constata este considerată ca fiind una abuzivă luând în considerare alte clauze ale contractului, respectiv toate celelalte clauze stipulate în vederea garantării creditoarei asupra executării de către subsemnații a obligațiilor asumate. în același sens s-a pronunțat practica judiciară8.

În concluzie, raportat la prevederile art. 4 al Legii nr. 193/2000 coroborate cu dispozițiile art. 9 și urm. din OG nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor relevă faptul că clauza prin mijlocirea căreia se instituie comisionul de risc (același aspect fiind incident si după redenumirea acestuia în comision de administrare) reprezintă o clauză abuzivă, fiind impusă în mod unilateral de către creditoare prin intermediul unui contract preformulat redactat de către aceasta, instituirea clauzei precum si valoarea acesteia era una nenegociabilă, clauza nu are o cauză juridică efectivă fiind încălcat caracterul sinalagmatic al contractului, justificarea perceperii comisionului de risc pe pretinsul risc purtat de bancă este neîntemeiată, buna credință fiind în mod flagrant si evident încălcată.

Toate acestea au condus la efectul unui evident dezechilibru contractual creat exclusiv în defavoarea subsemnaților împrumutați si care, în mod corelativ, operează în favoarea băncii.

Fapt pentru care se impune anularea respectivei prevederi contractuale în condițiile art. 6 din Legea nr. 193/2000 contractul urmând a rămâne în ființă și executate în continuare.

Caracterul abuziv al clauzei si aplicarea sancțiunii nulității acesteia cu consecința repunerii părților în situația anterioară se impune din punct de vedere al legislației speciale reprezentate de OUG nr. 50/2010 și Legea nr. 288/2010, astfel:

Principalele reglementări aduse de OUG nr. 50/2010.

Acest act normativ, transpunere a Directivei nr. 2008/48/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori, a creat un nou cadru legislativ de reglementare în ceea ce privește încheierea, executarea modificarea și stingerea contractelor de creditare oferite de către instituțiile bancare de pe piață. Astfel, sub aspectul comisioanelor bancare ce pot fi percepute acestea au fost în mod expres și limitat prevăzute de actul normativ în cadrul ari. 36f respectiv: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor, costuri aferente asigurărilor, penalități. Potrivit ari. 95 din OUG nr. 50/2010, instituțiile bancare erau obligate să asigure conformitatea contractelor încheiate cu dispozițiile ordonanței de urgență prin încheierea unor acte adiționale între acestea și clienți.

Această prevedere normativă este una imperativă în consecință trebuind să fie respectată întocmai și necondiționat de persoanele cărora i se adresează. Nerespectarea dispoziției legale atrage nulitatea absolută a actului sau a clauzelor respective.

Totodată trebuie a fi constatat faptul că enumerarea pe care legiuitorul o face este una expresă și limitativă neîncăpând dubii cu privire la tolerarea sau nu din partea legii a unor alte comisioane decât cele pe care însăși legea le permite.

Menționăm faptul că în ce ne privește nu ne-a fost comunicat un act adițional și nu cunoaștem existența acestuia. Evident că orice modificare contractuală nu ne putea fi opusă decât în condițiile încheierii unui act adițional care ar modifica raportul juridic ce ar fi pus în acord cu prevederile OUG nr. 50/2010.

Văzând prevederile ari. 36 din OUG nr. 50/2010 raportat la faptul că este interzisă perceperea altor comisioane decât cele specificate de lege si a faptului că prezentul comision de risc este prohibit de lege, perceperea în continuare a acestuia este una nelegală, drept pentru care se impune anularea acestuia și rambursarea sumelor achitate de subsemnații cu acest titlu.

Nu în ultimul rând, solicităm Onoratei Instanțe să constate caracterul abuziv al dispoziției contractuale raportat la normele juridice generale prevăzute de legislația de drept comun reprezentată de Codul civil sub care convențiile de credit au fost încheiate, respectiv:

a. În ce privește cauza juridică ca și condiție esențială de validitate a actelor juridice, solicităm să observați că prin prevederile contractuale privind instituirea comisionului de risc au fost încălcate dispozițiile art.966, ari. 968 raportat la ari. 948 ale C.civ. de la 1864, astfel:

În primul rând considerăm că obligația de achitarea a comisionului este lipsită de cauză juridică;

Afirmativ susținem aceasta în condițiile în care impunerea comisionului de risc a fost motivată pe pretinsul risc suferit de bancă cu privire la neîndeplinirea obligației de rambursare a creditului și a accesoriilor acestuia.

Deoarece banca a luat o . măsuri concrete și destinate în vederea garantării restituirii rezultă cu puterea evidenței faptul că perceperea unui astfel de comision nu-și mai are nicio justificare atât faptică cât și de drept.

De reținut este faptul că în ce privește redenumirea comisionului de risc în comision de administrare este valabilă aceeași lipsă a cauzei juridice.

În subsidiar, în condițiile în care considerați că prevederea contractuală are la temei o cauză juridică, solicităm să constatați că această cauză este falsă si nelicită.

- Falsitatea cauzei rezidă din această disimulare a argumentației cu privire la scopul perceperii/încasării acestor sume bănești (pretinsul risc suportat de bancă), în realitatea este urmărit scopul pecuniar în sensul măririi patrimoniului creditoarei;

- Ilicitatea cauzei rezidă din faptul că aceasta contravine prevederilor legale privind buna-credință, principiul egalității părților contractante, principiul proporționalității între prestațiile celor două părți, caracterul interdependent al prestațiilor reciproce ale părților, existenta cauzei juridice a prestației fiecărei părți în prestația corelativă a celuilalt contractant;

Sub aspectul principiilor de drept civil încălcate de către această prevedere legală, sunt de reținut următoarele:

Din modul în care această prevedere contractuală a fost stipulată în contract dar și ulterior modificată în sensul redenumirii, în mod lesne se poate observa că a fost impusă de către creditoare profitând de poziția de superioritate de care dispune, astfel contravenind principiului egalității părților în contracte.

Astfel, comisionul de risc a fost instituit de bancă în mod unilateral, nu a putut fi negociat fiind impus în mod forțat prin autoritatea pe care instituția creditoare o poate exercita asupra clienților săi.

Principiul invocat, care de altfel este unul primordial, reprezintă, de câteva sute de ani, ideea unanim acceptată că în materie civilă și comercială, în dreptul civil privat în general, că un contract este negociat și încheiat de două părți care se află pe aceeași poziție de egalitate.

Astfel, părțile trebuie să poată, și legea le conferă acest cadru, să-și asume obligațiile în mod liber. Astfel, una dintre părți nu poate să-și impună în mod unilateral condițiile contractuale profitând de situația de nevoie în care se află cealaltă parte (acordarea unui credit).

Este de notorietate faptul că, în prezent instituțiile bancare au o mare putere de a-și impune propriile reguli și condiții în fața clienților săi constrângându-i într-un mod indirect (prin neacordarea creditelor sau a altor produse pe care le comercializează) să accepte condițiile impuse de acestea.

Astfel că împrumutații, nu de puține ori, constrânși de situațiile obiective de necesitate a unor importante resurse financiare, sunt nevoite a încheia contracte de creditare în condiții neavantajoase.

Astfel, instituțiile de creditare se dovedesc a fi deosebit de rigide în discuțiile de „negociere" respectiva operațiune ajungând a fi golită de orice conținut și a se rezuma la doar la o achiesare la contract din partea clientului. In acest sens contractul de credit fiind unul de adeziune.

În aceste condiții, nu mai există decât într-un mod pur formal și golit de orice substanță acel echilibru al contractului (caracteristică primordială și de esență a acestuia) dat de însăși poziția de egalitate de pe care cele două părți negociază și ajung să încheie un contract.

În concluzie, prevederea contractuală referitoare la obligarea subsemnaților la plata comisionului de risc este una nelegală datorită încălcării principiului egalității părților la încheierea actelor juridice de drept privat.

Evident că încălcarea principiului s-a efectuat prin mijlocirea unei clauze abuzive, fiind totodată încălcate prevederile Legii nr. 193/2000 cu referirile arătate.

Clauza prin care a fost stipulat Comisionul „de risc", respectiv ari. 5 lit. a) din Condițiile Speciale și art. 3.5 a Secțiunii 3 „Costuri" din Condițiile Generale este una care nu are un suport faptic si temei sub aspectul conținutului raportului juridic prin încălcarea principiului interdependentei dintre prestațiile reciproce ale părților din cadrul actului juridic bilateral precum și asupra consecințelor asupra conținutului raportului juridic în sensul că raportat la prestația de plată impusă în sarcina noastră nu-i incumbă o altă prestație corelativă din partea creditoarei.

Astfel că din acest punct de vedere părțile nu mai sunt concomitent creditorul și debitorului cocontractantului, acestea transformându-se în creditor exclusiv (instituția financiară) și debitor exclusiv (împrumutații). în sensul celor afirmate este de observat faptul că în situația în care ne-am îndeplini întocmai obligațiile asumate suma bănească achitată cu titlu de comision de risc nu va fi restituită dar și a faptului că instituției financiare nu/i incumbă nicio obligație în contrapartidă.

Mai mult, este elementar faptul că, mai ales în materie comercială, orice comerciant în operațiunile pe care le întreprinde este supus unui risc, riscul fiind un important element constitutiv al fiecărei afaceri.

Astfel că acest risc, cât de mare sau de mic ar fi, este de natura operațiunii comerciale fiind cunoscut si asumat de către comerciant chiar înainte de a încheia actul de comerț respectiv.

Desigur că în cazul de fată am pus problematica riscului existent ca si condiție a derulării unei afaceri, respectiv ca si condiție esențială a derulării acesteia.

Tocmai din aceste motive în materie bancară au fost elaborate o . măsuri si strategii în materia garantării creditelor. Astfel de măsuri au fost luate si în ceea ce ne privește motiv pentru care considerăm că perceperea unei importante sume bănești cu acest titlu nu se justifică.

Cu toate acestea nu poate fi acceptată nici ipoteza în care riscul comerciantului să fie asumat si acoperit exclusiv de către consumator.

Astfel din modul în care banca a acționat este evidentă poziția ei dominantă și prin care în mod nejustificat calcă în picioare toate regulile principiale de drept civil și comercial.

Este evident că între prestațiile părților care alcătuiesc conținutul raportului juridic născut există o disproporție vădită. Practic în cvasitotalitatea convenției sunt instituite numeroase obligații, pe când îndatoririle băncii sunt cuprinse în 7 rânduri cuprinse în ort. 7.2 ale Condițiilor Generale.

în mod corelativ, în ce privește situația drepturilor părților, aceasta este invers proporțională. în timp ce împrumutații beneficiază extrem de puține drepturi (care se rezumă la tragerea împrumutului și unele aspecte legate de informarea lor), băncii îi sunt atribuite numeroase drepturi (penalități, dobânzi, clauze de majorare a dobânzilor, scadența anticipată etc.)

C. Considerăm că sunt încălcate prevederile legale instituite prin ari. 970 C.civ. și anume principiul îndeplinirii obligațiilor și exercitării drepturilor cu bună-credință, precum și efectele obligațiilor conform ari. 970 din C.civ. de la 1864:

A.. (1) Convențiile trebuie executate și buna-credință

A.. (2) Ele obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar la toate urmările, ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligației,după natura sa.

În mod evident nu poate fi afirmat că atât la momentul încheierii convențiilor de credit cât si ulterior . a impus prevederea contractuală cu bună credință si manifestată de un principiu al echității. Dimpotrivă, banca s-a impus pe cale unilaterală prin mijlocirea caracterului de adeziune al contractului de credit si prin punerea acestuia la dispoziție printr-un formular tipizat de pe poziția dominantă pe care o instituție financiară o are fată de un particular.

Din coroborarea aspectelor învederate supra rezultă cu puterea evidenței faptul că instituirea respectivei clauze contravine tuturor regulilor privind disciplina contractuală, onestitatea la încheierea actelor juridice și în nașterea raporturilor juridice între părți.

Faptul de a da asigurări mai mari decât este valoarea bunului asigurat este suficient și este neonest a mai pretinde pe lângă toate aceste asigurări alte sume bănești, astfel ca rambursarea să ajungă a fi una „supraasigurată".

A.2.„Redenumirea"comisionului de risc în comision de administrare, nelegalitatea acesteia și anularea comisionului de administrare.

Datorită noului cadru legislativ prevăzut de OUG nr. 50/2010 raportat la instituirea unui număr limitativ de comisioane pe care instituțiile bancare îl puteau practica, . a purces la „adaptarea" contractelor în sensul în care, pur și simplu, au redenumit comisionul de risc în comision de administrare.

Evident că această practică nu numai că frizează logica și buna credință în relațiile dintre bancă și consumatorii ei, însă denotă lipsa oricărui respect față de lege și poziția subiectivă de dispreț a persoanei juridice față de dispozițiilor legale.

Pe scurt, banca ne desconsideră ca și clienți și consumatori ai serviciilor sale, considerându-ne probabil „prosti" prin perceperea acelorași sume oneroase sub o altă denumire.

„Manevra" de redenumire, pe care de altfel nu am acceptat-o prin faptul că nu am încheiat un act adițional la convenția de credit, nu poate fi întemeiată și nici găsită ca legală. Această strategie a fost adoptată la nivel național pe fondul existenței unui mare număr de litigii pornite împotriva . și câștigate (fiind de notorietate demersurile și succesul av. Dr. G. P. care a reprezentat 2 grupuri de reclamanți de peste 500 de persoane).

Rezultă cu puterea evidentei faptul că această redenumire a comisionului nu

reprezintă decât o modalitate de evitare a prevederilor legale prin mijloace ce nici

măcar nu pot fi calificate ca fiind juridice.

Această practică de redenumire a comisionului de risc a fost stabilită ca fiind nelegală instanțele de judecată aplicând același regim sancționator acestuia ca și în cazul redenumirii anterioare respectiv de comisionului de risc9.

Deoarece redenumirea comisionului nu are niciun temei juridic fiind doar o altă modalitate abuzivă de încasare a unor importante sume bănești, solicităm Onoratei Instanțe să constate nulitatea acesteia și repunerea părților în situația anterioară prin restituirea sumelor achitate cu acest titlu.

B.Privitor la comisioanele de analiza credit si de gestiune

învederam onorata instanța ca aceste comisioane nu sunt definite de către banca acest, ci sunt doar percepute.

Respectivele clauze contractuale, în mod nelegal și neîntemeiat, au fost prevăzută în contract fără a da posibilitatea subsemnaților de a le negocia, sau de a solicita înlăturarea lor.

Clauzele a fost impusă și inclusă în cadrul contractului în virtutea poziției dominante pe care o instituție bancară o are față de cocontractanții ei precum și prin prisma caracterului de adeziune a contractului de creditare.

Învederăm Onoratei Instanțe că subsemnații nu am fost informați în niciun fel asupra temeiului care justifică în viziunea băncii includerea acestor comisioane în cadrul contractului, subsemnații neavând cunoștințe de specialitate in materie financiar-bancară. Aceeași situație a fost reținută de în practică raportat la obligația de informare si echivocul rolului comisionului instituit.

În realitate, cauza juridică (scopul urmărit) a instituirii respectivelor prevederi contractuale a fost acela de a încasa importante sume bănești din partea împrumutaților si a căror încasare să fie disimulată sub forma unui comision motivat, dar care, de fapt, nu-si găsește vreo aplicabilitate legala, nefiind deloc normal ca pentru operațiunea simpla de a se analiza documentele in baza cărora am solicitat un credit sa fie „taxata" cu o asemenea suma. Considerăm că instituirea si perceperea acestor comisioane este una nelegală si maschează in mod evident un comision de risc, interzis prin lege.

Parata ne-a acordat creditul pentru ca are un profit de pe urma noastră, profitul fiind marja băncii, marja fiind parte din dobânda lunara, deci parata a acordat creditul pentru ca primește lunar preț in schimbul lui, nicidecum nu trebuia ca noi sa mai plătim băncii si altceva decât prețul lunar (dobânda). Faptul ca parata ne-au mai preluat si sumele de 720 lei si 60 CHF pentru creditul acordat, este vădit abuziv.

Prețul serviciului cumpărat de subsemnați este dobânda lunara, tot ce este perceput ca si costuri in plus fata de banca, fiind doar acumulări mascate sub titlul de comisioane.

Or, pentru banca nu este de ajuns faptul ca pentru produs bancar vândut subsemnaților achitam prețul lui, care înseamnă dobânda, iar in cazul in care nu achitam prețul, suntem pasibili de a fi executați silit, parata alegând total discreționar a ne percepe si o suma de acordare, ca si cum "bunăvoința" unui comerciant de a-si vinde produsele, nu de a da cu titlu gratuit, trebuiește remunerata de comparator.

Lipsește astfel, cu prisosința, poziția de egalitate pe care trebuie sa se afle părțile contractante.

Solicităm Onoratei Instanțe să constate caracterul abuziv al dispoziției contractuale referitoare la comisioanele de analiza dosar si gestiune, raportat la normele Juridice generale prevăzute de legislația de drept comun reprezentată de Vechiul Cod Civil sub care convențiile de credit au fost încheiate, respectiv:

- în ce privește cauza juridică ca și condiție esențială de validitate a actelor juridice, solicităm să observați că prin prevederile contractuale privind instituirea comisionului de acordare au fost încălcate dispozițiile art.966, art. 968 raportat la art. 948 ale C.civ. de la 1864, întrucât considerăm că obligația de achitarea a comisionului este lipsită de cauză juridică, întrucât acordarea creditului are ca si contraprestație din partea clientului achitarea prețului, care e dobânda.

În subsidiar, în condițiile în care considerați că prevederea contractuală are la temei o cauză juridică, solicităm să constatați că această cauză este falsă si nelicită.

Falsitatea cauzei rezidă din această disimulare a argumentației cu privire la scopul perceperii/încasării acestor sume bănești . în realitatea, este urmărit scopul pecuniar, în sensul măririi patrimoniului creditoarei;

Ilicitatea cauzei rezidă din faptul că aceasta contravine prevederilor legale privind buna-credință, principiul egalității părților contractante, principiul proporționalității între prestațiile celor două părți, caracterul interdependent al prestațiilor reciproce ale părților, existenta cauzei juridice a prestației fiecărei părți în prestația corelativă a celuilalt contractant;

C. Cu privire la clauza referitoare la declararea scadenței anticipate a creditului de către pârâtă:

Această prevedere este de asemenea o clauză arbitrară, generatoare de posibile abuzuri din partea pârâtei, acest drept potestativ al creditoarei neputând fi admis într-un contract de adeziune, cum este cel încheiat de către părți.

În plus această clauză nu a fost negociată cu subsemnatul, este o clauză introdusă într-un contract standard, preformulat, de adeziune, aducând atingere echilibrului contractual al părților contractului, fără a se da posibilitatea subsemnaților reclamanți de a modifica conținutul acesteia.

D. Cu privire la clauza prevăzută reprezentând dobândă penalizatoare

În conformitate cu pct. l lit. i din Lista cuprinzând clauzele considerate ca fiind abuzive, lista - anexă Legii 193/2000. este considerată abuzivă clauza prin care consumatorul este obligat la plata unor sume disproporționat de mari în cazul neîndeplinirii obligațiilor contractuale, comparativ cu pagubele suferite de comercianți.

Această clauză încalcă si disp. art. l din Legea nr.313/1879 care prevede „clauza penală, aflată în contracte de împrumuturi este și va rămâne anulată”, fără a se face distincție sub aspectul naturii juridice a actului încheiat (contract comercial sau contract civil), si art. 1089 din vechiul Cod civil.

Deși interzis prin Lege, pârâta, dacă întârziam cu plata ratelor, ne percepea o dobândă penalizatoare.

Prin modalitatea de calcul stipulată în articolele menționate mai-sus, se poate observa că pârâta ne calculează penalități și la dobândă.

Or, dobânda se calculează numai asupra cuantumului sumei împrumutate.

În mod excepțional, dobânzile se pot capitaliza și pot produce dobânzi în temeiul unei convenții speciale încheiate în acest sens, după scadența lor, dar numai pentru dobânzi datorate pe cel puțin un an, în conformitate cu art. 1089 din vechiul Cod civil.

Textul în discuție nu lasă loc la interpretări atâta timp cât în contract se stipulează cu claritate: "pct. 7 - Dobânda penalizatoare se va aplica asupra soldului ratelor de credit si dobânzilor datorate si neplătite la scadenta pentru fiecare zi de întârziere".

Din contactul în litigiu se observă că este în afara oricăror discuții împrejurarea că această clauză nu a fost negociată cu subsemnatul.

Astfel potrivit art. 4 alin. l din Legea nr. 193/2000 "O clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea însăși sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.

Mai mult, prin adăugarea a 10 puncte procentuale fata de rata dobânzii curente aplicabile, banca se îmbogățește disproporționat fata de însărăcirea suferita in urma neplății ratelor la timp.

E.REFERITOR LA RATA DOBÂNZII CURENTE:

Art.3 LITERA a din Condițiile speciale ale convenției, prevede: "Rata dobânzii curente este 4,25%”.

Art.3 litera d din Condițiile speciale ale convenției, prevede: "Banca își rezerva dreptul de a revizui structura ratei dobânzii curente in cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetara(...)".

În contract nu este menționata componenta efectiva a dobânzii, dar din informațiile scrise furnizate de banca ulterior, a rezultat ca dobânda este suma a doua elemente: marja băncii (compusa din costurile acesteia si profit) + valoarea indicelui de referința - LIBOR, în cazul de fata.

Așadar, la momentul semnării contractului, 21 septembrie 2007, situația se prezenta astfel:

- daca dobânda e de 4,25 % pe an, iar valoarea LIBOR in 21 septembrie 2007 a fost 2,75%, rezulta ca LA DATA SEMNĂRII CONTRACTULUI DE CREDIT. MARJA BĂNCII A FOST DE 1,5 %.

Menționez ca valoarea libor din 21 septembrie 2007 poate fi preluata de pe site-ul http://www.econstats.eom/r/rlib d4.htm, astfel ca poate fi verificata de către Onorata Instanța.

La data de 12.03,2012, am semnat actul adițional 1 la contractul de credit, prin care marja băncii a fost mărita la 5,94%.

Insa, in perioada septembrie 2007- martie 2012, valoarea indicelui LIBOR A FOST IN SCĂDERE DRASTICA, ajungând in ianuarie 2012 la valoarea de 0,08%. Or, dobânda trebuie sa scadă si ea, proporțional cu scăderea acestui indice, ceea ce nu s-a întâmplat!!!

Deci, în pofida faptului ca indicele de referința LIBOR a avut o evoluție descrescătoare începând cu luna noiembrie 2008 (1,9666%), ajungând la o scădere dramatica în martie 2009 (0,_%), în 31.01.2013, fiind de aproximativ 0.022%, in prezent fiind de 0,021%, ceea ce ar fi impus si diminuarea corespunzătoare a ratei dobânzii, parata si-a mărit marfa, decizând asta UNILATERAL.

Așadar, parata s-a supus doar formal dispozițiilor imperative privitoare la transparenta pe care OUG 50/2010 le-a impus, in sensul ca a dorit sa facă cunoscut subsemnatului modul in care calculează dobânda, insa a încălcat dispozițiile imperative ale aceleiași OUG 50/2010, privitoare la faptul ca marja băncii trebuie sa rămână aceeași de la data încheierii contractului.

Astfel, raportat la art. 37 OUG 50/2010 - "În contractele de credit cu dobândă variabilă se vor aplica următoarele reguli:

a) dobânda va fi compusă dintr-un indice de referință EURIBOR/ROBOR/ LIBOR la o anumită perioadă sau din rata dobânzii de referință a Băncii Naționale a României, în funcție de valuta creditului, la care creditorul adaugă o anumită marjă

fixă pe toată perioada derulării contractului:

b) *** Abrogată prin L. nr. 288/2010

c) în acord cu politica comercială a fiecărei instituții de credit, creditorul poate reduce marja si/sau aplica un nivel mai redus al indicelui de referință, acesta având dreptul ca. pe parcursul derulării contractului, să revină la valoarea marjei menționate în contract la data încheierii acestuia si/sau la nivelul real al indicelui de referință."

menționam ca marja băncii nu e sinonima cu dobânda curenta.

marja băncii este de fapt profitul lunar al băncii, fiind element din structura dobânzii curente.

astfel, dobânda curenta e alcătuita din marja băncii, la care se adaugă valoarea indicelui libor.

tot ce poate fluctua, si noi ne-am asumat asta, e valoarea indicelui libor, nicidecum marja, care trebuie sa ramana la aceeași valoare din contractul inițial.

nu este legal ca una din părțile contractante sa isi mărească profitul după bunul sau plac;

modificarea marjei este unilateral realizata de parata, singurul element verificabil fiind indicele libor, fluctuația acestuia fiind independenta de voința băncii.

ambele parti am riscat când am încheiat contractul de credit, întrucât daca valoarea indicelui libor ar fi crescut, subsemnații am fi suportat asta; insa, cum aceasta valoare a scăzut, parata nu si- a asumat riscul la care s-a supus, prin stipularea clauzei contractuale care afirma ca fluctuația libor modifica dobânda curenta.

cum indicele libor a scăzut drastic, la fel trebuia sa scadă si dobânda curenta, insa aceasta a crescut, din pricina practicii ilegale si imorale a paratei.

Arat ca în conformitate cu doctrina băncii si Legea nr.296/2004 (art.5 lit. c, art.27 lit. b, art.36 si art.45), banca are obligația de informare completa a clientului la momentul semnării contractului, asupra elementelor esențiale si determinate în luarea hotărârii de contractare a creditului (rata dobânzii si factorii care implementează variația acesteia) asupra riscurilor implicate, asupra clauzelor care acorda băncii drepturi specifice contractelor bancare - cum este dreptul de a modifica unilateral dobânda.

Așadar, nu doar OUG 50/2010 obliga banca la informare corecta la data contractării, ci si legea 294/2004 privind Codul consumului, care era in vigoare la data semnării contractului credit.

La momentul contractării creditului, am fost informat si am acceptat politica băncii de modificare fin sens crescător si descrescător) unilaterala a dobânzii în funcție de variația indicelui de referința LIBOR si în niciun caz în funcție de variația măriei băncii, convenind sa suport doar riscul creșterii valorii dobânzii de referința LIBOR. nu si creșterea măriei băncii.

Aceasta, pentru ca unicul criteriu determinabil si verificabil este indicele libor. nicidecum alte evenimente ramase oculte subsemnaților.

Parata era obligate sa fie transparenta si sa nominalizeze in concret criteriile de modificare a dobânzii, nicidecum sa se "ascundă" in spetele unor termeni generici si lipsiți de conținut, cum sunt "schimbările semnificative pe piața monetara”.

Nu consideram abuziva clauza de la art.5 pct.5.2 din contract doar în sensul art.4 din Legea nr.193/2000, ci consideram abuziva SI maniera pârâtei de interpretare si aplicare a acestei clauze prin subînțelegerea unor așa-zise prevederi contractuale nescrise si nemenționate în discuțiile care au precedat contractarea creditului, care îi conferă un drept ocult de a majora unilateral si discreționar dobânda, prin creșterea marjei sale si prin refuzul de a respecta prevederile legale în sensul diminuării ratei dobânzii odată cu scăderea valorii indicelui LIBOR.

Omisiunea informării subsemnatului asupra unor aspecte esențiale si determinante pentru încheierea contractului constituie practica comerciala înșelătoare în sensul art.7 din Legea nr.363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor, sancționată cu instituirea procedurilor legale corespunzătoare pentru încetarea practicilor comerciale incorecte.

În luna decembrie 2008 a fost actualizata OG nr.21/1992 privind protecția consumatorilor. Cu aceasta ocazie, în art.9 ind.3, lit. g) din acest act normativ au fost stabilite regulile aplicabile contractelor de credit cu dobânda variabila astfel:

- variația ratei dobânzii trebuie sa fie independenta de voința furnizorului

de servicii financiare, raportata la fluctuațiile unor indici de referința verificabili, menționați în contract» sau la modificările legislative care impun acest lucru.

D. urmare, băncile vor putea utiliza dobânzi variabile, dar modificările acestora trebuie sa fie realizate în funcție de indicii de referința ai pieței, independent de voința băncii.

Politica băncii de modificare a dobânzii în funcție de valoarea LIBOR are semnificația legala de majorare/diminuare a ratei dobânzii, în funcție de creșterea/ scăderea valorii indicelui de referința.

Reglementarea legala din OG nr.21/1992 art.9 indice 3 lit. g) pct.3 prevede; "formula după care se calculează variația dobânzii trebuie indicata în mod expres în contract, cu precizarea periodicității si/sau a condițiilor în care survine modificarea ratei dobânzii, atât în sensul majorării, cât si în cel al reducerii acesteia".

Astfel, prin contractul de credit, părțile am convenit, modificarea dobânzii de către banca, însă am stabilit, tocmai în considerarea faptului ca modificarea se produce unilateral de către banca, ca aceasta modificare sa se facă în raport de indicii de referința ai pieței monetare (LIBOR, Euribor, Rubor).

OUG nr.174/19.11.2008 a modificat si completat mai multe acte normative printre care si OG nr.21/1992 privind protecția consumatorilor. S-a introdus art.93 care la litera f) prevede ca "în cazul contractelor încheiate cu consumatorii, furnizorii de servicii financiare sunt obligați sa menționeze în contract tipul de dobânda, variația si/sau fixa, iar la litera g) stabilește ca în contractul de credit cu dobânda variabila se va aplica următoarea regula:

- variația ratei dobânzii trebuie sa fie independenta de voința furnizorului de servicii financiare, raportata la fluctuațiile unor indici de referința verificabili, menționați în contract, sau la modificările legislative care impun acest lucru;

- dobânda poate varia în funcție de dobânda de referința a furnizorului de servicii financiare, cu condiția ca aceasta sa fie unica pentru toate produsele financiare destinate persoanelor fizice ale operatorului economic respectiv si sa nu fie majorata peste un anumit nivel, stabilit prin contract;

- formula după care se calculează variația dobânzii trebuie indicata în mod expres în contract, cu precizarea periodicității si/sau a condițiilor în care survine modificarea ratei dobânzii, atât în sensul majorării, cât si cel al reducerii acesteia;

Totodată, litera h) din art.93 prevede ca sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul furnizorului de servicii financiare sa modifice unilateral clauzele contractului, fără încheierea unui act adițional.

În conformitate cu aceste dispoziții legale, pârâta avea obligația de a încheia cu reclamantul un act adițional care sa prevadă modul de calcul al dobânzii, perioada si/sau condițiile în care survine modificarea dobânzii si care sa precizeze ca modificarea dobânzii urma a se face atât în sens crescător, cât si în sens descrescător în funcție de fluctuația indicelui de referința LIBOR CHF.

Așadar, OUG 50/2010 nu este unicul act normativ care obliga banca la a nu schimba unilateral marfa, ca si componenta a dobânzii, aceasta interdicție fiind stipulata si in alte acte normative. care erau in vigoare la data semnării contractului.

La stabilirea dobânzii datorate de împrumutat se au în vedere costurile băncii si profitul obținut de aceasta, precum si, în cazul dobânzii variabile, indicii de referința în raport de care intervine variația dobânzii.

Faptul ca în contractul de credit nu s-a prevăzut expres ca în dobânda de 6,99% este cuprinsa si marja băncii nu poate conduce la concluzia ca dobânda nu cuprinde si acest element câta vreme marja băncii este elementul determinant pentru banca la încheierea contractului de credit ce stabilește profitul băncii pentru punerea la dispoziția împrumutatului a sumei de bani.

Prin urmare, în raport de voința pârtilor manifestata la încheierea contractului de credit si de prevederile art.93 lit. f, g si h din OUG nr.21/1992 introduse prin OUG nr. 174/2008, pârâta avea obligația de a propune subsemnatului încheierea unui act adițional care sa prevadă ca dobânda este variabila exclusiv în raport de indicele de referința LIBOR CHF la 3 luni (ambele părți fiind de acord cu indicele LIBOR CHF la 3 luni), modificarea urmând a se produce atât în sens crescător, cât si în sens descrescător, în funcție de variația indicelui de referința LIBOR, precum si modul de calcul al dobânzii după formula: marja băncii fixa în valoare de 4,19% + valoarea indicelui de referința LIBOR la 3 luni (marja băncii putând fi modificata doar cu acordul ambelor părți).

Ceea ce s-a prevăzut în contract a fost modificarea dobânzii în raport de evoluția indicelui de referința pe piața monetara, deci o mărire sau o scădere a dobânzii egala cu mărirea sau scăderea pe care indicele de referința existent la data încheierii contractului o înregistrează pe parcursul derulării contractului.

Dobânda include cheltuielile si profitul Băncii, convențional numite "marja băncii", deoarece dobânda reprezintă prețul contractual stabilit, pe care clientul îl achita băncii in schimbul împrumutului. Orice preț contractual include profitul vânzătorului (banca), precum si cheltuielile pe care acesta le efectuează pentru achiziționarea produsului (banii) pe care îl pune la dispoziția cumpărătorului.

Așadar, marja băncii concretizează voința băncii (in special, profitul acesteia).Indicele LIBOR este o dobânda de referința a cărei valoare se stabilește de către Asociația Bancherilor Britanici, independent de voința băncii sau a clientului, fiind utilizat de către instituțiile bancare de pretutindeni pentru a determina variația ratei dobânzii pentru creditele acordate in franci elvețieni.

In concluzie, dobânda variabila = marja băncii (compusa din costurile si profitul băncii) + indicele de referința LIBOR (actualizat periodic).

Marje cu o valoare mai mare decât cea care rezulta din clauzele 5.1 si 5.2 din contract.

Principalele prevederi legale aplicabile protecției consumatorilor sunt O.G. nr. 21/1992 (modificata prin O.U.G. 174/2008).

Așadar, conform prevederilor contractuale si ale articolului 93 lit. g din O.G. nr.21/1992 modificata prin OUG 174/2008 privind protecția consumatorilor pârâta are obligația de a modifica dobânda periodic, atât in sens crescător cat si descrescător, exclusiv in funcție de variațiile indicelui de referința, independent de voința băncii.

Deci singurul element variabil din componenta dobânzii, conform contractului si legii, este indicele libor.

Marja băncii este un element fix din cadrul dobânzii, stabilit la momentul acordării creditului, ce nu poate fi modificat in mod unilateral de către banca pe parcursul derulării creditului.

O.U.G, 174/2008 e un act normativ imperativ si aplicabil tuturor contractelor de credit inclusiv celor ce se afla deja în derulare la data intrării în vigoare (decembrie 2008).

Ca atare, din decembrie 2008 Banca ar fi trebuit sa se supună prevederilor imperative ale legii si sa modifice dobânda exclusiv in funcție de variațiile indicelui LIBOR. independent de voința sa proprie.

G. Cu privire la obligarea pârâtei la restituirea tuturor sumelor încasate nelegal de la subsemnați f drept consecință a repunerii părților în situația anterioară):

Considerăm că sumele încasate de la subsemnații reclamanți cu titlul de mai-sus au fost încasate nelegal. în urma unor clauze nule. Este o cerere accesorie petitului de anulare a acestor clauze, în consecință considerăm că se impune restituirea acestora de la data încasării lor.

În lipsa unor obligații contractuale, se impune repunerea pârtilor în situația anterioară cu consecința restituirii integrală a prestațiilor efectuate în temeiul clauzei nule.

Deci, solicitam respectuos restituirea tuturor sumelor încasate nelegal de la subsemnații reclamanți reprezentând " comision de analiza dosar", «comision de gestiune", „comision de risc" si a sumelor încasate lunar cu titlu de diferența de dobânda (diferenta intre cat au încasat lunar ca si dobânda si cat ar fi fost îndrituita sa încaseze)!!!

III. Referitor la pretenția subsemnaților asupra dobânzii legale care curge de la data plații de către subsemnați a flecarei sume de bani in parte si pana la data restituirii efective de către parata a acestor sume.

Noi solicitam respectuos ca dobânda legala sa fie calculata de la data plații lunare a fiecărei sume de bani, si nu de la data pronunțării instanței de fond.

Prin acțiunea introductivă, subsemnații am chemat in judecata un comerciant, litigiul fiind deci de natură comercială, conform art. 4 și art. 56 din Codul comercial.

In materie comercială, debitorul unei obligații este de drept în întârziere de la

data scadenței, nefiind necesară punerea sa în întârziere conform art. 1079 alin. 1 din Codul civil.

În ceea ce privește momentul de la care curge această dobândă, se arată că, într-adevăr potrivit regulii în materie prevăzută la art. 1088 alin.2 partea I a tezei finale Cod civil, dobânda se acordă de la data introducerii acțiunii, numai că, de la această regulă există anumite excepții si anume: "afară de cazurile în care, după lege, dobânda curge de drept" - art. 1088 alin.2 Partea a Ii-a a tezei finale Cod civil.

Or, cum toate aceste sume de bani au fost încasate in baza unor clauze abuzive, iar in cazul in care onorata instanța ca constata caracterul abuziv, acesta e prezumat absolut ca a existat si retroactiv fata de data înregistrării cererii de chemare in judecata sau fata de data pronunțării sentinței, anume ca a existat chiar d ela data încheierii contractului de credit atacat.

Din aceasta cauza, momentul de la care curge dobânda legala este data încasării flecari sume de bani restituite, in parte.

Fiind un raport comercial, parata este un debitor de drept pus in întârziere, cererea de chemare in judecata ori sentința de fond nefiind necesare pentru o punere in întârziere sau pentru o marcare a momentului de la care curge calculul dobânzii legale.

Repunerea in situația anterioara este o „Restitutio In Integrum", Deci Restituirea Prestațiilor Trebuie Sa Fie Totala, D. In Acest Mod Părțile Fiind Repuse In Integralitate In Situația Anterioara.

Așadar, trebuie subliniat faptul ca prin plățile periodice ale comisionului de risc abuziv impus, si a sumelor percepute abuziv, ca si cuantum, reprezentând dobânda curenta lunara, subsemnații am suferit si o insaracirb cauzata de lipsa folosirii acelor sume de bani, de la momentul respectivelor plați a fiecărei sume de bani in parte. insaracire care se întinde pana la momentul restituiru efective de către banca a respectivelor sume de bani.

In mod corelativ, trebuie reliefat faptul ca banca a beneficiat de o îmbogățire fara justa cauza, prin faptul ca a folosit si va folosi respectivele sume de bani începând cu momentul fiecărei plați a consumatorilor si pana la momentul la care banca va restitui in mod efectiv consumatorilor fiecare suma de bani in parte. încasata.

Este de esența activității băncii folosirea sumelor de bani încasate de la clienți.

Valoarea însărăcirii respectiv îmbogățirii fără justa cauza in discuție, pentru intervalul de timp marcat de momentul fiecărei plați efectuate de subsemnați, si momentul restituirii efective de către banca a fiecărei sume de bani in parte, este evaluabila in bani, ..

Astfel, echivalentul bănesc al acestei însărăciri respectiv îmbogățiri fără justa cauza ii reprezintă dobânda legala calculata asupra fiecărei sume de bani contestate de către noi, de la data plații de către subsemnați a fiecărei sume de bani in parte, si pana la data restituirii efective de către parata a fiecărei sume de bani in parte.

OG 2/2000,cu modificările si completările ulterioare, reglementează dobânda legala, ce reprezintă fără îndoiala echivalentul bănesc cauzat de nefolosirea unei sume de bani . de timp determinat.

Prin concluzii scrise, In ceea ce privește excepția inadmisibilității petitului punctul

1.2.3,4.5,6 din acțiune invocat de parata pe motiv ca am solicitat aplicarea sancțiunii nulității.

Subsemnații nu am solicitat aplicarea sancțiunii nulității la petitului I ci constatarea din partea onoratei instanțe a caracterului abuziv a clauzelor reclamate de subsemnații.

Sancțiunea nulității nu a fost solicitata in petitul I ci in petitul II iar in acest sens redăm din încheierea Civila nr.433/23.06.2014 pronunțata de tribunalul Comercial Cluj, in dos. nr._ /al,anexata prezentelor concluzii scrise.

Cu alte cuvinte, constatarea unei clauze ca fiind abuzive reprezintă constatarea ineficacității sale, consecința fireasca fiind constatarea nudității absolute a acesteia.

In acest sens, un argument de text se regăsește in dispozițiile art. 12 alin. 4 din Legea 193/2000 (după modificarea adusa prin Legea nr. 76/2012) care prevede ca dispozițiile alin. 1-3 nu aduc atingere dreptului consumatorului căruia i se opune un contract de adeziune ce conține clauze abuzive de a invoca nulitatea clauzei pe cale de acțiune ori pe cale de excepție, in condițiile legii”.

Mai mult decât atât, la mențiunea paratei, cum ca nulitatea poate fi invocata doar daca exista vicii de fond, răspundem prin a sublinia ca aceasta exista, întrucât una din condițiile unui act juridic este cauza licita si morala, condiție total încălcata in cazul contractului de credit atacat.

3.Referitor la excepției prescripției dreptului material la acțiune pentru restituirea obligațiilor plătite anterior cu 3 ani datei introducerii acțiunii subsemnaților, excepție invocata de către parata.

Termenul de prescripție privind dreptul consumatorilor de a cere restituirea sumelor încasate de către banca in mod abuziv începe sa curgă de la data pronunțării hotărârii judecătorești ce constata existenta unor clauze abuzive vizând plata acestora si nu de la data plații lor.

De altfel, ori de cate ori se dispune anularea totala sau parțiala a unui contract si părțile nu au solicitat prin acțiune si repunerea in situația anterioara, de la data pronunțării hotărârii judecătorești curge termenul de prescripție de 3 ani in care părțile au posibilitatea sa ceara pe calea: unei acțiuni separate repunerea in situația anterioara.

In acest sens s-a pronunțat Tribunalul S. prin Decizia nr. 309/2011 definitiva si irevocabila.

Așadar, nu se poate pune problema prescripției, pentru niciuna din sumele solicitate de subsemnații.

Tot in cadrul invocării excepției prescripției, parata menționează ca prin clauzele contestate de subsemnații, nu s-a încălcat nici o prevedere imperativa de ordine publica; lucrurile stau exact antagonic: tocmai, ca prin clauzele asupra cărora noi solicitam instanței sa aplice sancțiunea nulității absolute, s-a Încălcat flagrant prevederea imperativa si de ordine publica a BUNEI-CREDINTE.

Potrivit Deciziei 992 a înaltei Curți de Casație si Justiție, pronunțata in 13 martie 2014, aceasta instanța a statuat: "Referitor la motivul de recurs privind prescripția dreptului de a solicita restituirea sumelor achitate cu titlu de comision de risc pentru perioada 22 februarie 2007 - 22 decembrie 2007, Înalta Curte reține că finalitatea constatării caracterului abuziv al unor clauze este echivalentă cu constatarea nulității absolute a acestora, astfel încât, în mod corect, instanța de fond a dat eficiență principiului potrivit căruia quod nullum est, nullum producit effectum, dispunând just restituirea prestațiilor/ sumelor încasate cu titlu de comision de risc, dreptul de a solicita restituirea sumelor achitate cu titlu de comision de risc fiind imprescriptibil."

Pe fondul cauzei va solicitam sa admiteți acțiunea așa cum a i fost formulata in sensul ca:

I.Să constatați că în Contractul de credit bancar nr._ /AT/21.09.2O07 încheiat între subsemnații reclamanți si pârâtă sunt stipulate clauze abuzive în sensul art. 4 alin. 1 din Legea 193/2000 si anume:

1.Clauza inserata la pct. 5 lit. a din Condițiile speciale și pct. 3.5 din Condițiile generale ale Convenției de credit nr._/AT/21.09.2007, care prevăd plata lunara a unui comision de risc aplicat soldului creditului in cuantum de 0,15 %;

2. Clauza inserata la pct. 5 lit. b) din Condițiile speciale ale convenției de credit, prin care s-a introdus comisionul de analiza dosar credit;

3. Clauza inserata la pct. 5 lit. d) din Condițiile speciale ale convenției de credit, prin care s-a introdus comisionul de gestiune; 4. Clauza prevăzută la art. 4 litera b. din Condițiile speciale ale convenției de credit care prevede plata dobânzii penalizatoare;

5. Clauza prevăzută la secțiunea 8 pct. 8.1 din Condițiile generale ale convenției de credit referitoare la declararea scadenței anticipate a creditului de către pârâtă;

6.Clauza prevăzuta la art. 3 litera d din Condițiile speciale alie convenției menționate, in concret tezele prin care parata stipulează in contract: „Banca își rezerva dreptul de a revizui structura ratei dobânzii curente in cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetara."

II. Să constatați că acea clauza din Actul adițional din anul_ la Convenția de credit enunțată mai sus, prin care s-a introdus comisionul lunar de administrare aplicat soldului creditului, constituie o clauză abuzivă în sensul art. 4 alin. 1 din Legea 193/2000.

III. Să constatați ANULAREA tuturor acestor clauze mai sus menționate;

IV. Să dispuneți repunerea pârtilor in situația anterioara inserării clauzelor privind comisionul de risc si drept consecința să dispuneți obligarea paratei de a restitui subsemnaților in integralitate sumele de bani încasate cu titlu de comision de la data încheierii contractului, respectiv 21.09/2007 si pana la data încheierii Actului Adițional nr. 1 din 12.03.2012, in cuantum total de 14 336,35 CHF, 52 614,40 echivalent in RON (la cursul BNR de la data introducerii acțiunii, 1CHF=3,67 RON), in baza clauzelor contractuale anulate prin hotărâre;

V. Să dispuneți repunerea pârtilor in situația anterioara inserării

clauzelor privind comisionul de analiza dosar si drept consecința să

dispuneți obligarea paratei de a restitui subsemnaților sumele de bani încasate cu titlu de comision de analiza dosar in cuantum de 60 CHF.

220,2 echivalent in RON fia cursul BNR de la data introducerii acțiunii,

1CHF=3.67 RON).

VI.Sa dispuneți repunerea pârtilor in situația anterioara inserării clauzelor privind comisionul de gestiune si drept consecința să dispuneți obligarea paratei de a restitui subsemnaților sumele de bani încasate cu titlu de comision de gestiune in cuantum de 720 ron;

VII. Să dispuneți repunerea părților în situația anterioară și obligarea pârâtei la restituirea sumelor încasate lunar cu titlu de diferența de dobânda, de la data încheierii contractului, respectiv 21.09.2007 si până la data încheierii Actului Adițional nr. 1 din 12.03.2012;

VIII. Să dispuneți obligarea pârâtei la plata dobânzii legale calculate potrivit art. 3 alin. 1 din OG 9/2000 cu modificările si completările ulterioare, asupra sumei plătite acesteia cu titlu de comision de risc, comision analiza dosar, comision de gestiune, cat si asupra! sumei ce reprezintă diferența dintre dobânda inițială și dobânda majorata, dobânda legala calculându-se de la data plătii de către subsemnații a fiecărei sume de bani în parte și până la data restituirii efective de câtre pârâta a acestor sume;

IX.Să dispuneți obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată prilejuite de acest proces.

Starea de fapt

Subsemnații reclamanți arătam faptul ca la data de 1.09.2007 am încheiat Convenția de credit nr._/AT/21.09.2007 cu . - Sucursala Cluj-N. -, subsemnații având calitate de împrumutați, pentru suma de 240 000 CHF, pe o perioada de 204 luni, instituindu-se in favoarea băncii, pentru garantarea acestui împrumut, ipoteca de rangul I asupra imobilelor descrise la pct. 7 din Condițiile speciale ale Convenției de credit.

Datorita faptului ca ni s-au diminuat in mod considerabil veniturile, fiind foarte speriați de creșterea francului elvețian, am semnat cu parata Actele adițional nr. 1/12.03.2012-prin care s-a restructurat creditul, pentru perioada martie_13, si nr.3 /20.12.2013 la convenția de credit, prin care s-a convertit in euro creditul luat in franci elvețieni.

A.1. PRIVITOR LA COMISIONUL DE RISC

În prevederile contractuale cuprinse în cadrul convenției de credit, respectiv condițiile generale și condițiile speciale, au fost stipulate în sarcina subsemnaților o . îndatoriri contractuale ce au fost inserate cu nerespectarea prevederilor Legii nr. 193/2000, a dispozițiilor legale de drept comun prevăzute de vechiul Cod Civil precum și a reglementărilor prevăzute de OUG nr. 50/2010.

În acest sens ne referim la clauza contractuală prevăzută de art. 5. lit. k) din convenția de credit referitoare la perceperea comisionului de risc lunar calculat la soldul creditor de restituit. Respectiva clauză contractuală, în mod nelegal și neîntemeiat, a fost prevăzută în contract fără a da posibilitatea subsemnaților de a o negocia, sau de a solicita înlăturarea ei. Clauza a fost impusă și inclusă în cadrul contractului în virtutea poziției dominante pe câre o instituție bancară o are față de cocontractanții ei precum și prin prisma caracterului de adeziune a contractului de creditare. Mai adăugăm observația că în perioada 2007-2010 . a „practicat" includerea/ perceperea acestui comision de risc în toate contractele ce vizau o largă categorie de clientelă.

Va rugam sa observați faptul ca de la data semnării convenției de credit pana la data de 01.03.2012, am plătit intre 290-360 CHF/luna, ceea ce însemna aprox. 1 200 RON/lu

Este o suma enorma, care ne împovărează in fiecare luna si nu-și găseștenicio justificare,pentru ca, pana la acest moment am plătit fără nici măcar o zi de întârziere rata lunara.

Învederăm Onoratei Instanțe că subsemnații nu am fost informați în nici un fel asupra temeiului care justifică în viziunea băncii includerea acestui comision de risc în cadrul contractului, că subsemnații nu avem cunoștințe de specialitate în materie financiar-bancară. Aceeași situație a fost reținută de în practică raportat la obligația de informare și echivocul rolului comisionului instituit1.

În viziunea băncii și potrivit prevederilor art. 3.5. din Condițiile generale, comisionul de risc reprezintă sau compensează riscul pe care banca îl poartă, ca urmare a încheierii convenției de credit, cu privire la posibila neîndeplinire de către subsemnații a obligațiilor contractuale de restituire a sumei împrumutate, a dobânzilor și a tuturor celorlalte speze contractuale.

În acest fel, cauza juridică pe care respectiva prevedere convențională se întemeiază este una falsă, contrară bunelor moravuri, bunei-credințe și realmente nereală. Susținem aceasta deoarece subsemnații ne-am asumat o . obligații contractuale de garantare a restituirii sumei împrumutate care sunt mai mult decât suficiente pentru a asigura creditoarea de recuperarea împrumutului acordat si a celorlalte speze.

În realitate cauza juridică {scopul urmărit) a instituirii respectivei prevederi contractuale a fost acela de a încasa importante sume bănești din partea coîmprumutaților si a căror încasare să fie disimulată sub forma unui comision motivat pe pretinsul risc purtat de bancă privind neîndeplinirea de către subsemnații a obligațiilor contractuale ce intră în cadrul raportului juridic.

Pentru susținerea celor arătate mai sus, considerăm oportun a reliefa obligațiile impuse de bancă și în mod corelativ asumate de subsemnații sub aspectul conferirii garanțiilor respective. Astfel, pe lângă gajul general asupra patrimoniului subsemnaților ce ne-am obligat în mod solidar si indivizibil, au fost convenite următoarele mijloace de garantare:

*În acord cu dispozițiile art. 7 lit a) din Condițiile speciale raportate la art.. 9.3. din Condițiile generale a fost încheiat un contract garanție ipotecară prin care s-a instituit ipotecă de prim rang în favoarea V. România având ca obiect 2 apartamente si un teren; De remarcat este faptul, în acord cu prevederile art. 8 Diverse din Condițiile speciale, valoarea creditului acordat nu poate depăși mai mult de 75% din valoarea bunurilor ce fac obiectul ipotecii:

*Potrivit art. 7 litt. b din Condițiile speciale coroborate cu art. 7.1. lit. d) si e) din Condițiile generale, în sarcina noastră a fost stabilită obligația de încheiere a unui contract de asigurare a bunului ipotecat cu o societatea de asigurări parteneră/agreată de bancă si de menținere a asigurării până la rambursarea integrală a împrumutului si a celorlalte speze.

Mai mult, în acord cu prevederile art. 7.2. lit. e) teza a III-a din Condicile generale, a fost instituit dreptul băncii de a debita orice cont de disponibilități sau depozit al subsemnaților cu sumele reprezentând polițele de asigurare pentru a efectua plata lor precum si de a reînnoi polița în numele si pentru subsemnații împrumutați, banca având până si dreptul de a alege societatea de asigurare la care se va reasigura bunul.

*La fel s-a impus în sarcina subsemnaților obligația de a permite reprezentanților băncii de a verifica condițiile scriptice și materiale ale bunurilor obiect al garanției (art. 7.1. lit.”l” din Condițiile generale);

*În acord cu prevederile art. 7.1.lit. j) din Condițiile generale avem obligația furnizare a oricăror informații considerate de bancă a avea importanță și ca fiind necesare referitoare la situația economico-financiară a subsemnaților, precum și asumarea de către noi a nemodificării naturii juridice a obligațiilor în eventualitatea intervenirii unui divorț sau partaj (art. 7.1. lit. „b" teza finală din Condițiile generale);

*S-a impus suplimentarea garanțiilor din partea subsemnaților în situația în care ca urmare a unor modificări pe piață acestea ar putea fi considerate ca neîndestulătoare pentru oferirea garanției de rambursare;

*Riscul de dobândă precum și riscul valutar (astfel cum sunt definite în cadrul secțiunii 1 a Condițiilor generale) cad în sarcina împrumutaților, astfel că acestea nu poartă asupra instituției financiare;

"Considerăm că garantarea rambursării creditului și a celorlalte costuri se reliefează și prin prisma prevederilor art. 4.5. din Condițiile generale respectiv a modalității în care a fost prevăzută ordinea în care vor fi stinse debitele împrumutaților.

Astfel, în vederea protejării intereselor băncii, întotdeauna vor fi stinse debite ce privesc comisioane, penalități, dobânzi restante etc. pe ultimul loc fiind stingerea părții din suma principală curentă. În acest fel plățile efectuate nu vor stinge partea din suma principală sau a dobânzii curente (în acest fel nemaiexistând posibilitatea de a acumula noi sume cu titlu de penalități, restanțe etc.) ci dimpotrivă a comisioanelor și a penalităților restante astfel că suma principală curentă și va genera continuu noi costuri; în sarcina debitorilor;

*Subsemnații-reclamanți, conform pct. 4) „Penalizări" din cadrul Condițiilor speciale, suntem obligați de a suporta un „ Comision de penalizare" conform specificațiilor contractuale acolo arătate;

*Conform pct. 5) „ Comisioane"lit.. b) din Condițiile speciale, subsemnații am achitat băncii „Comision de analiză dosar de credit”;

*Conform pct. 5) „Comisioane" lit. c) din Condițiile speciale, subsemnaților ne-a fost calculat „Comision de rambursare în avans" în situația în care am intenționa să rambursăm anticipat (în avans față de perioada contractată în care să restituim creditul), la o sumă importantă de bani;

Totodată, conform pct. 5) „Comisioane" lit. d) din Condițiile speciale,

subsemnații suportăm costurile „Comisionului de gestiune";

*Important de observat este și faptul că în conformitate cu prevederile art. 8.1. este acordată posibilitatea potestativă băncii de a declanșa scadenta anticipată in situația nerespectării de împrumutați a unor obligații asumate prin alte contracte de împrumut încheiate cu alte instituții de creditare;

* De asemenea, în sarcina noastră a fost stabilită obligația de a suplimenta garanția creditului ori de câte ori, în temeiul unei reevaluări a garanțiilor deja aduse la încheierea contractului acestea vor fi considerate ca insuficiente în vederea acoperirii garantării tuturor spezelor contractului, respectiv a costului total al creditului;

Conform Secțiunii 10) „Costuri suplimentare" din Condițiile generale au fost stabilite în favoarea băncii prevederi contractuale prin care suntem obligați să suportăm eventuale costuri declanșate de prevederi ale legislației în domeniu;

Raportat la eficacitatea modalității de urmărire silită a subsemnaților si la codebitorului garant fidejusor nu putem să nu amintim că prezentul contract încheiat reprezintă titlu executoriu, putând fi pus în executare de creditoare fără nicio altă formalitate;

Pe lângă toate aceste măsuri luate în vederea asigurării restituirii împrumutului, ca și cum nu ar ii suficiente de numeroase și de oneroase, în mod nelegal și prin mijlocirea unei clauze abuzive, conform prevederilor legale în vigoare, în cadrul pct. 5 lit. a) din cadrul Condițiilor speciale ale Convenției de credit, s-a instituit obligarea subsemnaților la plata unui „comision de risc" aplicat la soldul creditului și care este plătibil lunar în zile de scadență pe toată durata de derulare a convenției de credit. Astfel, lunar, conform graficului de rambursare, subsemnații-împrumutători am fost obligați a plăti o sumă de bani importantă percepută cu titlu de comision de risc în vederea „garantării" acoperirii riscului purtat de bancă privind respectarea de către coîmprumutați a îndeplinirii obligațiilor contractuale.

Considerăm că respectivul comision este evident nelegal si nefondat, NU are un temei în fapt si drept deoarece prin garanțiile pe care le-am constituit; în favoarea instituției de creditare (ipotecă, garanți fidejusor, alte comisioane, clauze contractuale stipulate în favoarea băncii ce conduc, în cadrul economiei contractului la favorizarea netă a creditoarei (fiind asigurat chiar cazul de forță majoră/cazul fortuit, costuri suplimentare conform secțiunii 10 din Condițiile generale, scadența anticipată etc.) am asigurat banca, în mod cât se poate de clar și serios, că împrumutul respectiv va fi restituit.

Până în prezent, subsemnații-împrumutători am plătit la termen

toate ratele creditului, astfel ca plata comisionului nu se justifica.

Având în vedere faptul că respectivul comision de risc instituit este unul vădit nelegal (mai ales în lumina dispozițiilor privind reglementarea convențiilor instituite de Codul civil, prevederilor legale cuprinse în Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori și normele legale instituite prin OUG nr. 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori, a OG nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor), am luat contact cu instituția bancară în vederea constatării faptului că respectiva clauză contractuală este una nelegală, lovită de nulitate absolută și nu mai poate opera

în viitor, precum și pentru restituirea banilor pe care i-am achitat în acest temei până în prezent.

Menționăm ca nu am reușit să rezolvăm pe cale amiabilă diferendul privind perceperea „comisionului de risc" drept pentru care ne adresăm Onoratei Instanțe.

Asupra fondului problematicii litigioase:

Considerăm că instituirea și perceperea „comisionului de risc" este una nelegală și nu are un temei fondat si o cauză juridică reală pentru următoarele MOTIVE:

Clauza privind Comisionul de risc contravine dispozițiilor legale imperative, fapt ce atrage nulitatea absolută a acesteia, în consecință prevederea respectivă nemaiputând fi în ființă sau să își mai producă efectele, astfel:

1.Nulitatea absolută a clauzei rezultă în primul rând prin prisma prevederilor Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între

comercianți și consumatori raportate și la dispozițiile OG 21/1992 privind

protecția consumatorilor.

În conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, subsemnații avem calitatea de consumatori iar în ceea ce privește banca, în acord cu prevederile art. 2 alin. (2) aceasta are calitatea de comerciant. D. urmare, dispozițiile Legea nr. 193/2000 sunt incidente părților convenției de credit. Astfel, prin art. 1 alin. (3) din Legea nr. 193/2000 legiuitorul instituie o normă juridică imperativă prohibitivă prin care se interzice comercianților să stipuleze clauze abuzive în contractele încheiate cu consumatorii. Clauza abuzivă este definită de prevederile art. 4 din Legea nr. 193/2000, astfel:

A.. (1) O clauza contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea însăși sau împreuna eu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor.

A.. (2) O clauza contractuala va fi considerata ca nefiind negociata direct cu consumatorul daca aceasta a fost stabilita fără a da posibilitate consumatorului sa influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

D. pentru care rezultă că în vederea calificării ca fiind abuzivă a unei clauze, trebuiesc a fi îndeplinite următoarele condiții:

Clauza sa nu se refere la obiectul principal al contractului;

Clauza să nu fi fost negociată direct cu consumatorul;

1.3.Sa fie creat un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților;

1.4.Dezechilibrul să fie în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei credințe;

Raportat la prima condiție (1.1.), văzând și prevederile ari. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, aceasta este îndeplinită în sensul că clauza privind comisionul de risc (ulterior redenumit în comision de administrare) nu se referă la obiectul principal al contractului și care este acela de restituire a suinei împrumutate și a dobânzii aferente.

Raportat la cea de-a doua condiție (1.2.), vă rugăm să observați că este incidență în sensul că respectiva clauză nu a fost negociată direct cu consumatorul fiind impusă în mod unilateral de către bancă prin intermediul convenției de credit ca un contract de adeziune cu un caracter preformulat, astfel:

a.)Subsemnații nu am avut posibilitatea de a negocia cu instituția bancară instituirea/neinstituirea unei asemenea clauze.

Nici măcar cuantumul respectivului comision de administrare nu a putut fi negociat fiind impus pe cale unilaterală conform strategiei de vânzare practicate la acel moment față de bancă.

b.) Clauza a fost stabilită în mod unilateral fără a da posibilitatea

subsemnaților de a influența natura ei;

c.)Clauza a fost stabilită în mod unilateral prin mijlocirea unui contract

standard preformulat;

d.)Clauza a fost stabilită în conformitate cu condițiile generale de vânzare practicate de bancă pe piața produsului respectiv.

În acest sens arătăm că, în perioada 2007-2010 au fost încheiate zeci de mii de contracte de creditare impuse de bancă la momentul semnării prin același contract preformulat, instituind aceeași clauză abuzivă conținând comisionul de risc, raportat la soldul creditor. Aceeași împrejurare a fost constatată de către jurisprudență în cazuri identice2.

Sub aspectul faptului că respectiva clauza a fost una nenegociabila și în consecință nenegociată, rugăm Onorata Instanță ca cu privire la acest aspect să facă aplicabile prevederile art. 4 alin. (3) teza finală din Legea nr. 193/2000 care răstoarnă obligația probării în sensul că sub aspectul clauzelor standard

preformulate este obligația comerciantului a proba faptul că aceasta a fost negociată, în același sens a fost reținut de jurisprudență3

Raportat la cea dea treia condiție (1.3.), este indubitabil faptul că prin instituirea clauzei privind comisionul de risc, a fost efectuată ; raportat la caracterul de adeziune a contractului de credit bancar și prin impunerea acestuia pe calea unui imprimat preformulat redactat de bancă si prin care instituția financiară a impus unilateral toate condițiile în care urma să fie încheiat această convenție. în același sens s-a constatat de către practica judecătorească raportat la conduita .4.

Astfel cum se poate observa, caracterul preformulat al contractului constă în împărțirea acestuia în condiții generale și condiții speciale.

În privința condițiilor speciale, acestea nu au fost negociate, aspectele care diferă de alte contracte de creditare încheiate la epoca respectivă fiind cele privind datele de identificare a părților si ale garantului fidejusor, valoarea împrumutată, datele de identificare a imobilului obiect al ipotecii.

Raportat la condițiile generale ele au fost folosite în mod identic în contractele încheiate de către bancă în perioada respectivă.

Astfel cum a fost reliefat si în doctrina de specialitate5 contractele bancare sunt contracte de adeziune în practica încheierii lor „fiind utilizate, fără excepție, formularele redactate de bană, cu clauze nenegociabile, care conferă acestora natura de simple contracte de adeziune.

Raportat la cea de-a patra condiție (1.4.), rezultă cu puterea evidenței dezechilibrul contractual cauzat în detrimentul subsemnaților împrumutații, care este mai mult decât semnificativ, fiind unul chiar major.

În sensul susținerilor noastre este împrejurarea că în condițiile în care convenția de credit ar fi executată în sensul prevederilor de la momentul încheierii ei, comisionul de risc reprezintă o suma considerabilă, respectiv 50% din accesoriile valorii sumei împrumutate

Dezechilibrul contractual creat în defavoarea subsemnaților împrumutați se regăsește în caracterul oneros și împovărător creat în sarcina noastră ca urmare a obligației de a ne micșora în mod semnificativ patrimoniul în favoarea băncii fără a beneficia de o contraprestație contractuală din partea acesteia.

Mai mult, în sarcina noastră au fost stabilite și acceptate de către noi o . obligații în vederea garantării executării obligației de rambursare (a se vedea cele expuse în prima parte a cererii) în așa măsură încât perceperea comisionului de risc nu are nicio justificare.

De reținut este împrejurarea că, deși clauza a fost întemeiată pe

pretinsul risc suportat de creditoare, în situația în care riscul nu s-ar produce (în sensul că suma creditată si toate accesoriile acesteia va fi restituită integral) sumele achitate cu titlu de comision de risc nu vor fi restituite.

Odată achitate sumele vor majora patrimoniul creditoarei fără ca subsemnații să beneficiem de o contraprestație din partea băncii în schimbul plăților făcute.

Astfel că, în mod flagrant, a fost încălcat caracterul sinalagmatic al contractului de împrumut în sensul că prestației noastre de achitare a respectivelor sume nu îi corespunde o altă prestație corelativă cu efect echivalent din partea băncii.

Raportat la evaluarea bunurilor imobile (2 apartamente si un teren) ce constituie obiectul ipotecii, este de reținut faptul că valoarea creditului și a tuturor accesoriilor acestuia reprezintă mai puțin de 75% din valoarea bunului imobil.

D. pentru care (văzând si garanția reprezentată de semnarea

contractului de un debitor fidejusor) putem afirma că riscul nu există.

Acest aspect a fost si este cunoscut de către instituția financiară, cu toate acestea, contrar bunei-credințe (bona fide) fiind instituită clauza contractuală a cărei anulare o solicităm. în acest sens există o jurisprudență bogată6.

Că respectiva clauză este una abuzivă reiese și din incidența prevederilor art. 4 alin. (5) lit. c) din aceeași lege care prevede că:

(5) Fără a încălca prevederile prezentei legi, natura abuzivă a unei clauze contractuale se evaluează în funcție de: c) alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.

Din aceste ultime prevederi legale enunțate se desprinde consecința că respectivul comision de risc este abuziv impus din moment ce pentru asigurarea tuturor riscurilor pe care banca le suferă au fost impuse mai multe obligații în favoarea subsemnaților (ipotecă, garanți fideiusori, obligația de a aduce alți garanți fideiusori în cazul neîndeplinirii de către aceștia a bonității percepute de bancă, perceperea altor comisioane și penalități, clauze contractuale stipulate în favoarea băncii chiar și în caz de forță majoră/caz fortuit, costuri suplimentare conform secțiunii 10 cin Condițiile generale, scadența anticipată, caracterul de titlu executoriu, etc.).

Astfel, Comisionul de risc nu mai are fundamentare, nu mai are ce să asigure riscurile fiind acoperite.

D. pentru care raportat la prevederile art. 4 alin. (5) lit. c) clauza contractuală a cărei nulitate o solicităm a se constata este considerată ca fiind una abuzivă luând în considerare alte clauze ale contractului, respectiv toate celelalte clauze stipulate în vederea garantării creditoarei asupra executării de către subsemnații a obligațiilor asumate, în același sens s-a pronunțat practica judiciară7.

În concluzie, raportat la prevederile art. 4 al Legii nr. 193/2000 coroborate cu dispozițiile art. 9 și urm. din OG nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor relevă faptul că clauza prin mijlocirea căreia se; instituie comisionul de risc (același aspect fiind incident si după redenumirea acestuia în comision de administrare) reprezintă o clauză abuzivă, fiind impusă în mod unilateral de către creditoare prin intermediul unui contract preformulat redactat de către aceasta, instituirea clauzei precum si valoarea acesteia era una nenegociabilă, clauza nu are o cauză juridică efectivă fiind încălcat caracterul sinalagmatic al contractului, justificarea perceperii comisionului de risc pe pretinsul risc purtat de bancă este neîntemeiată, buna credință fiind în mod flagrant si evident încălcată.

Toate acestea au condus la efectul unui evident dezechilibru contractual creat exclusiv în defavoarea subsemnaților împrumutați si care, în mod corelativ, operează în favoarea băncii.

Arătam faptul ca din contract nu reiese care este scopul acestui

comision, terminologia folosita nefiind descrisa in cuprinsul condițiilor generale ale contractelor încheiate cu . ca subsemnații (clienții) sa fie in deplina cunoștința de cauza cu privire la motivele pentru care sunt percepute aceste sume cu titlu de comision de risc.

Nu pot fi reținute susținerile paratei ca banca se supune la un risc când acorda un credit (risc de credit, de diminuare a valorii creanței, risc valutar, etc.) in condițiile in care in cuprinsul contractului nu sunt identificate criterii certe de justificare a comisionului de risc.

i Fapt pentru care se impune anularea respectivei prevederi contractuale în condițiile art. 6 din Legea nr. 193/2000 contractul urmând a rămâne în ființă și executate în continuare. (Sentința Civila 754/2013 pronunțata în dos._ a Judecătoriei D. pe care o anexam).

Caracterul abuziv al clauzei si aplicarea sancțiunii nulității acesteia cu consecința repunerii părților în situația anterioară se impune din punct de vedere al legislației speciale reprezentate de OUG nr. 50/2010 și Legea nr. 288/2010, astfel:

Principalele reglementări aduse de OUG nr. 50/2010.

Acest act normativ, transpunere a Directivei nr. 2008/48/CB a Parlamentului European si a Consiliului din 23 aprilie 2008 privind contractele de credit pentru consumatori, a creat un nou cadru legislativ de reglementare în ceea ce privește încheierea, executarea modificarea și stingerea contractelor de creditare oferite de către instituțiile bancare de pe piață.

Astfel, sub aspectul comisioanelor bancare ce pot fi percepute acestea au fost în mod expres și limitat prevăzute de actul normativ în cadrul art. 36, respectiv: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, comision unic pentruservicii prestate la cererea consumatorilor, costuri aferente asigurărilor, penalități.

Potrivit art. 95 din OUG nr. 50/2010, instituțiile bancare erau obligate sa asigure conformitatea contractelor încheiate cu dispozițiile ordonanței de urgență prin încheierea unor acte adiționale între acestea și clienți.

Această prevedere normativă este una imperativă în consecință trebuind să fie respectată întocmai și necondiționat de persoanele cărora i se adresează. Nerespectarea dispoziției legale atrage nulitatea absolută a actului sau a clauzelor respective.

Totodată trebuie a fi constatat faptul că enumerarea pe care legiuitorul o face este una expresă și limitativă neîncăpând dubii cu privire la tolerarea sau nu din partea legii a unor alte comisioane decât cele pe care însăși legea le permite.

Menționăm faptul că în ce ne privește nu ne-a fost comunicat un act adițional și nu cunoaștem existența acestuia.

Evident că orice modificare contractuală nu ne putea fi opusă decât în condițiile încheierii unui act adițional care ar modifica raportul juridic ce ar fi pus în acord cu prevederile OUG nr. 50/2010.

Văzând prevederile art. 36 din OUG nr. 50/2010 raportat la faptul că este interzisă perceperea altor comisioane decât cele specificate de lege si a faptului că prezentul comision de risc este prohibit de lege, perceperea în continuare a acestuia este una nelegală, drept pentru care se impune anularea acestuia și rambursarea sumelor achitate de subsemnații cu acest titlu.

Nu în ultimul rând, solicităm Onoratei Instanțe să constate caracterul abuziv al dispoziției contractuale raportat la normele juridice generale prevăzute de legislația de drept comun reprezentată de Codul civil sub care convențiile de credit au fost încheiate, respectiv:

a. In ce privește cauza juridică ca și condiție esențială de validitate a actelor juridice, solicităm să observați că prin prevederile contractuale

privind instituirea comisionului de risc au fost încălcate dispozițiile art. 966, art. 968 raportat la art. 948 ale C.civ. de la 1864, astfel:

În primul rând considerăm că obligația de achitare a comisionului este lipsită de cauză juridică;

Afirmativ susținem aceasta în condițiile în care impunerea comisionului de risc a fost motivată pe pretinsul risc suferit de bancă cu privire la neîndeplinirea obligației de rambursare a creditului și a accesoriilor acestuia.

Deoarece banca a luat o . măsuri concrete și destinate în vederea garantării restituirii rezultă cu puterea evidenței faptul că perceperea unu astfel de comision nu-și mai are nicio justificare atât faptică cât și de drept.

De reținut este faptul că în ce privește redenumirea comisionului de în comision de administrare este valabilă aceeași lipsă a cauzei juridice.

În subsidiar, în condițiile în care considerați că prevederea contractuală are la temei o cauză juridică, solicităm să constatați că această cauză este falsă si nelicită.

- Falsitatea cauzei rezidă din această disimulare a argumentației cu privire la scopul perceperii/încasării acestor sume bănești (pretinsul risc suportat de bancă). în realitatea este urmărit scopul pecuniar în sensul măririi patrimoniului creditoarei;

- Ilicitatea cauzei rezidă din faptul că aceasta contravine prevederilor legale privind buna-credință, principiul egalității părților contractante, principiul proporționalității între prestațiile celor două părți, caracterul interdependent al prestațiilor reciproce ale părților, existenta cauzei juridice a prestației fiecărei părți în prestația corelativă a celuilalt contractant;

Sub aspectul principiilor de drept civil încălcate de către această

prevedere legală, sunt de reținut următoarele:

Din modul în care această prevedere contractuală a fost stipulată in contract dar și ulterior modificată în sensul redenumirii, în mod lesne se poate observa că a fost impusă de către creditoare profitând de poziția de superioritate de care dispune, astfel contravenind principiului egalității părților în contracte.

Astfel, comisionul de risc a fost instituit de bancă în mod unilateral, nu a putut fi negociat fiind impus în mod forțat prin autoritatea pe care instituții creditoare o poate exercita asupra clienților săi.

Principiul invocat, care de altfel este unul primordial, reprezintă, de câteva sute de ani, ideea unanim acceptată că în materie civilă și comercială, în dreptul civil privat în general, că un contract este negociat și încheiat de două părți care se află pe aceeași poziție de egalitate.

Astfel, părțile trebuie să poată, și legea le conferă acest cadru, să-și asume obligațiile în mod liber. Astfel, una dintre părți nu poate să-și impună în mod unilateral condițiile contractuale profitând de situația de nevoie în care se află cealaltă parte (acordarea unui credit).

Este de notorietate faptul că, în prezent instituțiile bancare au o mare putere de a-și impune propriile reguli și condiții în fața clienților săi constrângându-i într-un mod indirect (prin neacordarea creditelor sau a altor produse pe care le comercializează) să accepte condițiile impuse de acestea.

Astfel că împrumutații, nu de puține ori, constrânși de situațiile obiective de necesitate a unor importante resurse financiare, sunt nevoite a încheia contracte de creditare în condiții neavantajoase.

Astfel, instituțiile de creditare se dovedesc a fi deosebit de rigide în discuțiile de „negociere" respectiva operațiune ajungând a fi golită de orice conținut și a se rezuma la doar la o achiesare la contract din partea clientului. în acest sens contractul de credit fiind unul de adeziune.

În aceste condiții, nu mai există decât într-un mod pur formal și: golit de orice substanță acel echilibru al contractului (caracteristică primordială și de esență a acestuia) dat de însăși poziția de egalitate de pe care cele două părți negociază și ajung să încheie un contract.

În concluzie, prevederea contractuală referitoare la obligarea

subsemnaților la plata comisionului de risc este una nelegală datorită

încălcării principiului egalității părților la încheierea actelor juridice de drept privat.

Evident că încălcarea principiului s-a efectuat prin mijlocirea unei clauze abuzive, fiind totodată încălcate prevederile Legii nr. 193/2000 cu referirile arătate.

Clauza prin care a fost stipulat Comisionul „de risc", respectiv art. 5 lit. a) din Condițiile Speciale și art. 3.5 a Secțiunii 3 „ Costuri" din Condițiile Generale este una care nu are un suport faptic si temei sub aspectul conținutului raportului juridic prin încălcarea principiului interdependentei dintre prestațiile reciproce ale părților din cadrul actului juridic bilateral precum și asupra consecințelor asupra conținutului raportului juridic în sensul ca raportat la prestația de plata impusă în sarcina noastră nu-i incumbă o altă prestație corelativă din partea creditoarei.

Astfel că din acest punct de vedere părțile nu mai sunt concomitent creditorul și debitorului cocontractantului, acestea transformându-se în creditor exclusiv (instituția financiară) și debitor exclusiv (împrumutații). În sensul celor afirmate este de observat faptul că în situația în care ne-am îndeplini întocmai obligațiile asumate suma bănească achitată cu titlu de comision de risc nu va fi restituită dar și a faptului că instituției financiare nu/i incumbă nicio obligație în contrapartidă.

Mai mult, este elementar faptul că, mai ales în materie comercială, orice comerciant în operațiunile pe care le întreprinde este supus unui risc, riscul fiind un important element constitutiv al fiecărei afaceri. Astfel că acest risc,: cât de mare sau de mic ar fi, este de natura operațiunii comerciale fiind cunoscut si asumat de către comerciant chiar înainte de a încheia actul de comerț respectiv.

Desigur că în cazul de fată am pus problematica riscului existent ca si condiție a derulării unei afaceri, respectiv ca si condiție esențială a derulării acesteia.

Tocmai din aceste motive în materie bancară au fost elaborate o . măsuri si strategii în materia garantării creditelor.

Astfel de măsuri au fost luate si în ceea ce ne privește motiv pentru care considerăm că perceperea unei importante sume bănești cu acest titlu nu se justifică.

Cu toate acestea nu poate fi acceptată nici ipoteza în care riscul

comerciantului să fie asumat si acoperit exclusiv de către onsumator.

Astfel din modul în care banca a acționat este evidentă poziția ei dominantă și prin care în mod nejustificat calcă în picioare toate regulile principiale de drept civil și comercial.

Este evident că între prestațiile părților care alcătuiesc conținutul raportului juridic născut există o disproporție vădită. Practic în cvasitotalitatea convenției sunt instituite numeroase obligații, pe când îndatoririle băncii sunt cuprinse în 7 rânduri cuprinse în art. 7.2 ale Condițiilor Generale.

În mod corelativ, în ce privește situația drepturilor părților, aceasta este invers proporțională. în timp ce împrumutații beneficiază extrem de puține drepturi (care se rezumă la tragerea împrumutului și unele aspecte legate de informarea lor), băncii îi sunt atribuite numeroase drepturi (penalități, dobânzi, clauze de majorare a dobânzilor, scadența anticipată etc.)

C. Considerăm că sunt încălcate prevederile legale instituite prin art. 970 C.civ,. și anume principiul îndeplinirii obligațiilor și exercitării drepturilor cu bună-credința, precum și efectele obligațiilor conform art. 970 din C.civ. de la 1864:

alin. (1) Convențiile trebuie executate și buna – credință.

A.. (2) Ele obligă nu numai la ceea ce este expres într-însele, dar la toate urmările, ce echitatea, obiceiul sau legea dă obligației, după natura sa.

În mod evident nu poate fi afirmat că atât la momentul încheierii convențiilor de credit cât si ulterior . a impus prevederea contractuală cu bună credință si manifestată de un principiu echității.

Dimpotrivă, banca s-a impus pe cale unilaterală prin mijlocirea

caracterului de adeziune al contractului de credit si prin punerea Acestuia la dispoziție printr-un formular tipizat de pe poziția dominantă pe care o instituție financiară o are fată de un particular.

Din coroborarea aspectelor învederate supra rezultă cu puterea

evidenței faptul că instituirea respectivei clauze contravine tuturor regulilor privind disciplina contractuală, onestitatea la încheierea actelor juridice și în nașterea raporturilor juridice între părți.

Faptul de a da asigurări mai mari decât este valoarea bunului asigurat este suficient și este neonest a mai pretinde pe lângă toate aceste asigurări alte sume bănești, astfel ca rambursarea să ajungă a fi una „supraasigurată.

A.2. „Redenumirea" comisionului de risc în comision de administrare, nelegalitatea acesteia și anularea comisionului de administrare.

Datorită noului cadru legislativ prevăzut de OUG nr. 50/2010 raportat la instituirea unui număr limitativ de comisioane pe care instituțiile bancare îl puteau practica, . a purces la „adaptarea" contractelor în sensul în care, pur și simplu, au redenumit comisionul de risc în comision de administrare.

Evident că această practică nu numai că frizează logica și buna

credință în relațiile dintre bancă și consumatorii ei, însă denotă lipsa

oricărui respect față de lege și poziția subiectivă de dispreț a persoanei juridice față de dispozițiilor legale.

Pe scurt, banca ne desconsideră ca și clienți și consumatori ai serviciilor sale, considerându-ne probabil „prosti" prin perceperea acelorași sume oneroase sub o altă denumire.

„Manevra" de redenumire, pe care de altfel nu am acceptat-o prin faptul că nu am încheiat un act adițional Ia convenția de credit, nu poate fi întemeiată și nici găsită ca legală. Această strategie a fost adoptată la nivel național pe fondul existenței unui mare număr de litigii pornite împotriva . și câștigate (fiind de notorietate demersurile și succesul av. Dr. G. P. care a reprezentat 2 grupuri de reclamanți

de peste 500 de persoane).

Rezultă cu puterea evidentei faptul că această redenumire a;

comisionului nu reprezintă decât o modalitate de evitare a prevederilor legale prin mijloace ce nici măcar nu pot fi calificate ca fiind juridice.

Această practică de redenumire a comisionului de risc a fost stabilită ca fiind nelegală instanțele de judecată aplicând același regim sancționator acestuia ca și în cazul redenumirii anterioare respectiv de comisionului de risc.

Deoarece redenumirea comisionului nu are niciun temei juridic fiind doar o altă modalitate abuzivă de încasare a unor importante sume bănești, solicităm Onoratei Instanțe să constate nulitatea acesteia și repunerea părților în situația anterioară prin restituirea sumelor achitate cu acest titlu.

B.PRIVITOR LA COMISIOANELE DE ANALIZA CREDIT SI DE GESTIUNE

Învederam Onorata Instanța ca aceste comisioane NU SUNT DEFINITE de către banca acest, ci sunt doar percepute.

Respectivele clauze contractuale, în mod nelegal și neîntemeiat, au fost prevăzută în contract fără a da posibilitatea subsemnaților de a le negocia, sau de a solicita înlăturarea lor.

Clauzele a fost impusă și inclusă în cadrul contractului în virtutea poziției dominante pe care o instituție bancară o are față de cocontractanții ei precum și prin prisma caracterului de adeziune a contractului de creditare.

Învederăm Onoratei Instanțe că subsemnații nu am fost informați în niciun fel asupra temeiului care justifică în viziunea băncii includerea acestor comisioane în cadrul contractului, subsemnații neavând cunoștințe de specialitate în materie financiar-bancară. Aceeași situație a fost reținută de în practică raportat la obligația de informare și echivocul rolului comisionului instituit.

În realitate, cauza juridică (scopul urmărit) a instituirii respectivelor prevederi contractuale a fost acela de a încasa importante sume bănești din partea împrumutaților si a căror încasare să fie disimulată sub forma unui comision motivat, dar care, de fapt, nu-si găsește vreo aplicabilitate legala, nefiind deloc normal ca pentru operațiunea simpla de a se analiza documentele in baza cărora am solicitat un credit sa fie „taxata" cu o asemenea suma.

Considerăm că instituirea și perceperea acestor comisioane este una nelegală si maschează în mod evident un comision de risc, interzis prin lege.

Parata ne-a acordat creditul pentru ca are un profit de pe urma noastră, profitul fiind marja băncii, marja fiind parte din dobânda lunara, deci parata a acordat creditul pentru ca primește lunar preț in schimbul lui, nicidecum nu trebuia ca noi sa mai plătim băncii si altceva decât prețul lunar(dobânda). Faptul ca parata ne-au mai preluat si sumele de 720 lei si 60 CHF pentru creditul acordat, este vădit abuziv.

Prețul serviciului cumpărat de subsemnați este dobânda lunara, tot ce este perceput ca si costuri in plus fata de banca, fiind doar acumulări mascate sub titlul de comisioane.

Or, pentru banca nu este de ajuns faptul ca pentru produs bancar vândut subsemnaților achitam prețul lui, care înseamnă dobânda, iar in cazul in care nu achitam prețul, suntem pasibili de a fi executați silit, parata alegând total discreționar a ne percepe si o suma de acordare, ca si cum "bunăvoința" unui comerciant de a-si vinde produsele, nu de a da cu titlu gratuit, trebuie remunerata de comparator.

Lipsește astfel, cu prisosința, poziția de egalitate pe care trebuie sa se afle părțile contractante.

Solicităm Onoratei Instanțe să constate caracterul abuziv al dispoziției contractuale referitoare la comisioanele de analiza dosar și gestiune, raportat la normele juridice generale prevăzute de legislația de drept comun reprezentată de Vechiul Cod Civil sub care convențiile de credit au fost încheiate, respectiv: - în ce privește cauza juridică ca și condiție esențială de validitate a actelor juridice, solicităm să observați că prin prevederile contractuale privind instituirea comisionului de acordare au fost încălcate dispozițiile art.966, art. 968 raportat la art. 948 ale C.civ. de la 1864, întrucât considerăm că obligația de achitarea a comisionului este lipsită de cauză juridică, întrucât acordarea creditului are ca si contraprestație din partea clientului achitarea: prețului; care e dobânda.

În subsidiar, în condițiile în care considerați că prevederea contractuală are la temei o cauză juridică, solicităm să constatați că această cauză este falsă si nelicită.

Falsitatea cauzei rezidă din această disimulare a argumentației cu privire la scopul perceperii/încasării acestor sume bănești. În realitatea,este urmărit scopul pecuniar, în sensul măririi patrimoniului creditoarei;

Ilicitatea cauzei rezidă din faptul că aceasta contravine; prevederilor legale privind buna-credință, principiul egalității părților contractante, principiul proporționalității între prestațiile celor două părți, caracterul interdependent al prestațiilor reciproce ale părților, existenta cauzei juridice a prestației fiecărei părți în prestația corelativă a celuilalt contractant;

C. Cu privire la clauza referitoare la declararea scadentei anticipate a creditului de către pârâtă:

Această prevedere este de asemenea o clauză arbitrară, generatoare de posibile abuzuri din partea pârâtei, acest drept potestativ al creditoarei neputând fi admis într-un contract de adeziune, cum este cel încheiat de către părți.

În plus această clauză nu a fost negociată cu subsemnatul, este o clauză introdusă într-un contract standard, preformulat, de adeziune, aducând atingere echilibrului contractual al părților contractului, fără a se da posibilitatea subsemnaților reclamanți de a modifica conținutul acesteia.

D. Cu privire la clauza prevăzutăreprezentând dobândă penalizatoare.

În conformitate cu pct. l lit. i din lista cuprinzând clauzele considerate ca fiind abuzive, lista - anexă Legii 193/2000, este considerată abuzivă clauza prin care consumatorul este obligat la plata unor sume disproporționat de mari în cazul neîndeplinirii obligațiilor contractuale, comparativ cu pagubei suferite de comercianți.

Această clauză încalcă si disp. art. l din Legea nr.313/1879 care prevede „clauza penală, aflată în contracte de împrumuturi este și va rămâne anulată", fără a se face distincție sub aspectul naturii juridice a actului încheiat (contract comercial sau contract civil), si art.1089 din vechiul Cod civil.

Deși interzis prin Lege, pârâta, dacă întârziam cu plata ratelor, ne percepea o dobândă penalizatoare.

Prin modalitatea de calcul stipulată în articolele menționate mai-sus, se poate observa că pârâta ne calculează penalități și la dobândă.

Or, dobânda se calculează numai asupra cuantumului sumei împrumutare.

În mod excepțional, dobânzile se pot capitaliza și pot produce dobânzi în temeiul unei convenții speciale încheiate în acest sens, după scadența lor, dar numai pentru dobânzi datorate pe cel puțin un an, în conformitate cu art.1089 din vechiul Cod civil.

Textul în discuție nu lasă loc la interpretări atâta timp cât în contract se stipulează cu claritate: "pct. 7 - Dobânda penalizatoare se va aplica asupra soldului ratelor de credit si dobânzilor datorate si neplătite la scadenta pentru fiecare zi de întârziere"

Din contactul în litigiu se observă că este în afara oricăror discuții împrejurarea că această clauză nu a fost negociată cu subsemnatul.

Astfel potrivit art. 4 alin. l din Legea nr. 193/2000 "O clauză contractuala care nu a fost negociata direct cu consumatorul va fi considerata abuziva daca, prin ea însăși sau împreuna cu alte prevederi din contract, creează, in detrimentul consumatorului si contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ intre drepturile si obligațiile pârtilor."

Mai mult, prin adăugarea a 10 puncte procentuale fata de rata dobânzii curente aplicabile, banca se îmbogățește disproporționat fata de însărăcirea suferita in urma neplății ratelor la timp.

E. REFERITOR LA RATA DOBÂNZII CURENTE:

Art.3 LITERA a din Condițiile speciale ale convenției, prevede: "Rata dobânzii curente este 4,25%".

Art.3 litera d din Condițiile speciale ale convenției, prevede: "Banca își rezerva dreptul de a revizui structura ratei dobânzii curente in cazul apariției unor schimbări semnificative pe puata monetara (...)".

În contract nu este menționata componenta efectiva a dobânzii, dar din informațiile scrise furnizate de banca ulterior, a rezultat ca dobânda este suma a doua elemente: marja băncii (compusa din costurile acesteia si profit) + valoarea indicelui de referința - LIBOR, în cazul de fata.

Așadar, la momentul semnării contractului, 21 septembrie 2007, situația se prezenta astfel:

- daca dobânda e de 4,25 % pe an, iar valoarea LIBOR in 21 septembrie 2007 a fost 2,75%, rezulta ca la data semnării contractului de credit, marja băncii a fost de 1.5 %.

Menționez ca valoarea libor din 21 septembrie 2007 poate fi preluata de pe site-ul http://www.econstats.eom/r/rlib, d4.htm, astfel ca poate fi verificata idecătre Onorata Instanța.

La data de 12.03,2012, am semnat actul adițional 1 la contractul de credit, prin care marja băncii a fost mărita la 5,94%.

Insa, in perioada septembrie 2007- martie 2012, valoarea indicelui libor a fost in scădere drastica, ajungând in ianuarie 2012 la valoarea de 0,08%.

Or, dobânda trebuie sa scadă si ea, proporțional cu scăderea acestui

indice, ceea ce nu s-a întâmplat!!!

Deci, în pofida faptului ca indicele de referința LIBOR a avut o evoluție descrescătoare începând cu luna noiembrie 2008 (1,9666%), ajungând la o scădere dramatica în martie 2009 (0._%), în 31.01.2013, fiind de aproximativ 0.022%, in prezent fiind de 0,021%, ceea ce ar fi impus si diminuarea corespunzătoare a ratei dobânzii, parata si-a mărit marja, decizând asta unilateral.

Așadar, parata s-a supus doar formal dispozițiilor imperative privitoare la transparenta pe care OUG 50/2010 le-a impus, in sensul ca a dorit sa facă cunoscut subsemnatului modul in care calculează dobânda, insa a încălcat dispozițiile imperative ale aceleiași OUG 50/2010, privitoare la faptul ca marja băncii trebuie sa rămână aceeași de la data încheierii contractului.

Astfel, raportat la art. 37 OUG 50/2010 - "în contractele de credit cu dobândă variabilă se vor aplica următoarele reguli:

a)dobânda va fi compusă dintr-un indice de referință EURIBOR/ROBOR/LIBOR la o anumită perioadă sau din rata dobânzii de referință a Băncii Naționale a României, în funcție de valuta creditului, la care creditorul adaugă o anumită marjă fixă pe toată perioada derulării contractului;

b) *** Abrogată prin L. nr. 288/2010

În acord cu politica comercială a fiecărei instituții de credit;, creditorul poate reduce marja si/sau aplica un nivel mai redus al indicelui de referință, acesta având dreptul ca, pe parcursul derulării contractului, să revină la valoarea marjei menționate în contract la data încheierii acestuia și/sau la nivelul real al indicelui de referință."

menționam ca marja băncii nu e sinonima cu dobânda curenta.

marja băncii este de fapt profitul lunar al băncii, fiind element din structura dobânzii curente.

astfel, dobânda curenta e alcătuita din marja băncii, la care se adaugă valoarea indicelui libor.

tot ce poate fluctua, si noi ne-am asumat asta, e valoarea indicelui libor, nicidecum marja, care trebuie sa ramana la aceeași valoare din contractul inițial.

nu este legal ca una din părțile contractante să isi mărească profitul după bunul sau plac; modificarea marjei este unilateral realizata de parata, singurul element verificabil fiind indicele libor, fluctuația acestuia fiind independent de voința băncii.

ambele parti am riscat când am încheiat contractui de credit, întrucât daca valoarea indicelui libor ar fi crescut, subsemnații am fi suportat asta; insa, cum aceasta valoare a scăzut, parata nu si- a asumat riscul la care s-a supus, prin stipularea clauzei contractuale care afirma ca fluctuația libor modifica dobânda curenta.

cum indicele libor a scăzut drastic, la fel trebuia sa scadă si dobânda curenta, insa aceasta a crescut, din pricina pracicii ilegale si imorale a paratei.

Arat ca în conformitate cu doctrina băncii si Legea nr.296/2004 (art.5 lit. c, art.27 lit. b, art.36 si art.45), banca are obligația de informare completa a clientului la momentul semnării contractului, asupra elementelor esențiale si determinate în luarea hotărârii de contractare a creditului (rata dobânzii si factorii care implementează variația acesteia) asupra riscurilor implicate, asupra clauzelor care acorda băncii drepturi specifice contractelor bancare - cum este dreptul de a modifica unilateral dobânda.

Așadar, nu doar OUG 50/2010 obliga banca la informare corecta la data contractării, ci si legea 294/2004 privind Codul consumului, care era in vigoare la data semnării contractului credit.

La momentul contractării creditului, am fost informat si am acceptat politica băncii de modificare (în sens crescător si descrescător) unilaterala a dobânzii în funcție de variația indicelui de referința LIBOR si în niciun caz în funcție de variația marjei băncii, convenind sa suport doar riscul creșterii valorii dobânzii de referința LIBOR, nu si creșterea marjei băncii.

Aceasta, pentru ca unicul criteriu determinabil si verificabil este indicele libor, nicidecum alte evenimente ramase oculte subsemnaților.

Parata era obligate sa fie transparenta si sa nominalizeze in concret criteriile de modificare a dobânzii, nicidecum sa se "ascundă"1 in spetele unor termeni generici si lipsiți de conținut, cum sunt "schimbările semnificative pe plata monetara".

Nu consideram abuziva clauza de la art.5 pct.5.2 din contract doar în sensul art.4 din Legea nr. 193/2000, ci consideram abuziva și maniera pârâtei de interpretare si aplicare a acestei clauze prin subînțelegerea unor așa-zise prevederi contractuale nescrise si nemenționate în discuțiile care au precedat contractarea creditului, care îi conferă un drept ocult de a majora unilateral si discreționar dobânda, prin creșterea marjei sale si prin refuzul de a respecta prevederile legale în sensul diminuării ratei dobânzii odată cu scăderea valorii indicelui LIBOR.

Omisiunea informării subsemnatului asupra unor aspecte esențiale si determinante pentru încheierea contractului constituie practica comerciala înșelătoare în sensul art.7 din Legea nr.363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor, sancționată cu instituirea procedurilor legale corespunzătoare pentru încetarea practicilor comerciale incorecte.

În luna decembrie 2008 a fost actualizata OG nr.21/1992 privind protecția consumatorilor. Cu aceasta ocazie, în art.9 ind.3, lit. g) din acest act normativ au fost stabilite regulile aplicabile contractelor de credit cu dobânda variabila astfel:

- variația ratei dobânzii trebuie sa fie independenta de voința furnizorului de servicii financiare, raportata la fluctuațiile unor indici de referința verificabili, menționați în contract, sau la modificările legislative care impun acest lucru.

D. urmare, băncile vor putea utiliza dobânzi variabile, modificările acestora trebuie sa fie realizate în funcție de indicii referința ai pieței, independent de voința băncii.

Politica băncii de modificare a dobânzii în funcție de valoarea LIBOR are semnificația legală de majorare/diminuare aratei dobânzii, în funcție de creșterea/scăderea valorii indicelui de referință.

Reglementarea legala din OG nr.21/1992 art.9 indice 3 lit g) pct.3 prevede: "formula după care se calculează variația dobânzii trebuie indicata în mod expres în contract, cu precizarea periodicității si/sau a condițiilor în care survine modificarea ratei dobânzii, atât în sensul majorării, cât si în cel al reducerii acesteia".

Astfel, prin contractul de credit, părțile am convenit, modificarea dobânzii de către banca, însă am stabilit, tocmai în considerarea faptului ca modificarea se produce unilateral de către banca, ca aceasta modificare sa se facă în raport de indicii de referința ai pieței monetare (LIBOR, Euribor, Rubor).

OUG nr. 174/19.11.2008 a modificat si completat mai multe acte normative printre care si OG nr. 21/1992 privind protecția consumatorilor, S-a introdus art.93 care la litera f) prevede ca "în cazul contractelor încheiate cu consumatorii, furnizorii de servicii financiare sunt obligați sa menționeze în contract tipul de dobânda, variația si/sau fixa, iar la litera g) stabilește ca în contractul de credit cu dobânda variabila se va aplica următoarea Regula:

- variația ratei dobânzii trebuie sa fie independenta de voința furnizorului de servicii financiare, raportata la fluctuațiile unor indici de referința verificabili, menționați în contract, sau la modificările legislative care impun acest lucru;

- dobânda poate varia în funcție de dobânda de referința a furnizorului de servicii financiare, cu condiția ca aceasta sa fie unica pentru toate produsele financiare destinate persoanelor fizice ale operatorului economic respectiv si sanu fie majorata peste un anumit nivel, stabilit prin contract;

- formula după care se calculează variația dobânzii trebuie indicata în mod expres în contract, cu precizarea periodicității si/sau a condițiilor în care survine modificarea ratei dobânzii, atât în sensul majorării, cât si cel al reducerii acesteia;

Totodată, litera h) din art.93 prevede ca sunt interzise clauzele contractuale care dau dreptul furnizorului de servicii financiare sa modifice unilateral clauzele contractului, fără încheierea unui act adițional.

În conformitate cu aceste dispoziții legale, pârâta avea obligația dea încheia cu reclamantul un act adițional care sa prevadă modul de calcul al dobânzii, perioada si/sau condițiile în care survine modificarea dobânzii si care sa precizeze ca modificarea dobânzii urma a se face atât în sens crescător, cât si în sens descrescător în funcție de fluctuația indicelui de referința LIBOR CHF.

Așadar. OUG 50/2010 nu este unicul act normativ care obliga banca la a nu schimba unilateral marja, ca si componenta a dobânzii, aceasta nterdicție fiind stipulata si in alte acte normative, care erau n vigoare la data semnării contractului.

La stabilirea dobânzii datorate de împrumutat se au în vedere costurile ăncii si profitul obținut de aceasta, precum si, în cazul dobânzii variabile, indicii de referința în raport de care intervine variația dobânzii.

Faptul ca în contractul de credit nu s-a prevăzut expres ca în dobânda de 6,99% este cuprinsa si marja băncii nu poate conduce la concluzia ca dobânda nu cuprinde si acest element câta vreme marja băncii este elementul determinant pentru banca la încheierea contractului de credit ce stabilește profitul băncii pentru punerea la dispoziția împrumutatului a sumei de bani.

Prin urmare, în raport de voința pârtilor manifestata la încheierea contractului de credit si de prevederile art. 93 lit. f, g si h din OUG nr.21/1992 introduse prin OUG nr. 174/2008, pârâta avea obligația de a propune subsemnatului încheierea unui act adițional care sa prevadă ca dobânda este variabila exclusiv în raport de indicele de referința LIBOR CHF la 3 luni (ambelepărți fiind de acord cu indicele LIBOR CHF Ia 3 luni), modificarea urmând a se produce atât în sens crescător, cât si în sens descrescător, în funcție de variația indicelui de referința LIBOR, precum si modul de calcul al dobânzii după formula: marja băncii fixa în valoare de 4,19% + valoarea indicelui de referința LIBOR la 3 luni (marja băncii putând fi modificata doar cu acordul ambelor părți).

Ceea ce s-a prevăzut în contract a fost modificarea dobânzii în raport de evoluția indicelui de referința pe piața monetara, deci o mărire sau o scădere a dobânzii egala cu mărirea sau scăderea pe care indicele de referința existent la data încheierii contractului o înregistrează pe parcursul derulării contractului.

Dobânda include cheltuielile si profitul Băncii, convențional numite "marja băncii", deoarece dobânda reprezintă prețul contractual stabilit, pe: care clientul îl achita băncii in schimbul împrumutului. Orice preț contractual include profitul vânzătorului (banca), precum si cheltuielile pe care acesta le efectuează pentru achiziționarea produsului (banii) pe care îl pune la dispoziția cumpărătorului.

Așadar, marja băncii concretizează voința băncii (in special, profitul acesteia).Indicele LIBOR este o dobânda de referința a cărei valoare se stabilește de către Asociația Bancherilor Britanici, independent de voința băncii sau a clientului, fiind utilizat de către instituțiile bancare de pretutindeni pentru a determina variația ratei dobânzii pentru creditele acordate in franci elvețieni.

În concluzie, dobânda variabila = marja băncii (compusa din costurile si profitul băncii) + indicele de referința LIBOR (actualizat periodic), marje cu o valoare mai mare decât cea care rezulta din clauzele 5,1 si 5,2 din contract.

Principalele prevederi legale aplicabile protecției consumatorilor sunt O.G. nr. 21/1992 (modificata prin O.U.G. 174/2008).

Așadar, conform prevederilor contractuale si ale articolului 93 lit. g din O.G. nr.21/1992 modificata prin OUG 174/2008 privind protecția consumatorilor pârâta are obligația de a modifica dobânda periodic, atât in sens crescător cat si descrescător, exclusiv in funcție de variațiile indicelui de referința, independent de voința băncii.

Deci singurul element variabil din componenta dobânzii, conform contractului si legii, este indicele libor.

Marja băncii este un element fix din cadrul dobânzii, stabilit la momentul acordării creditului, ce nu poate fi modificat in mod unilateral de către banca pe parcursul derulării creditului.

O.U.G. 174/2008 e un act normativ imperativ si aplicabil tuturor contractelor de credit inclusiv celor ce se afla deja în derulare la data intrării în vigoare (decembrie 2008).

Ca atare, din decembrie 2008 Banca ar fi trebuit sa se supună prevederilor imperative ale legii si sa modifice dobânda exclusiv in funcție de variațiile indicelui LIBOR, independent de voința sa proprie.

G. Cu privire la obligarea pârâtei la restituirea tuturor sumelor încasate nelegal de la subsemnați (drept consecință a repunerii părților în situația anterioară);

Considerăm că sumele încasate de la subsemnații reclamanți cu titlul de mai-sus au fost încasate nelegal, în urma unor clauze nule. Este o cerere accesorie petitului de anulare a acestor clauze, în consecință considerăm ca se impune restituirea acestora de la data încasării lor.

În lipsa unor obligații contractuale, se impune repunerea părților în situația anterioară cu consecința restituirii integrală a prestațiilor efectuate în temeiul clauzei nule.

Deci, solicitam respectuos restituirea tuturor sumelor încasate nelegal de la subsemnații reclamanți reprezentând " comision de analiza dosar", „comision de gestiune", „comision de risc" si a sumelor încasate lunar cu titlu de;diferența de dobânda (diferenta intre cat au încasat lunat ca si dobânda si cat ar fi fost îndrituita sa încaseze)!!!

F. Referitor la pretenția subsemnaților asupra dobânzii legale care curge de la data plații de către subsemnați a flecarei sume de bani in parte si pana la data restituirii efective de către parata a acestor sume.

Repunerea in situația anterioara este o „restitutio in integrum", deci restituirea prestațiilor trebuie sa fie totala, doar in acest mod părțile fiind repuse in integralitate in situația anterioara.

Așadar, trebuie subliniat faptul ca prin plățile percepute abuziv, subsemnații am suferit si O insaracire cauzata db lipsa folosirii acelor sume de bani, de la momentul respectivelor plați a fiecărei sume de bani in parte, insaracirb care se întinde pana la momentul restituirii efective de către banc a respectivelor sume de bani.

In mod corelativ, trebuie reliefat faptul ca banca a beneficiat de o îmbogățire fara justa cauza, prin faptul ca a folosit si va folosi respectivele sume de bani începând cu momentul fiecărei plați a consumatorilor si pana la momentul la care banca va restitui in mod efectiv consumatorilor fiecare suma de ba parte. încasata.

Este de esența activității băncii folosirea sumelor de bani încasate de la clienți.

Valoarea însărăcirii respectiv îmbogățirii fără justa cauza in discuție, pentru intervalul de timp marcat de momentul fiecărei plați efectuate de subsemnați, si momentul restituirii efective de către banca a fiecărei sume de bani in parte, este evaluabila in bani, ..

Astfel, echivalentul bănesc al acestei însărăciri respectiv îmbogățiri fiara justa cauza îl reprezintă dobânda legala calculata asupra fiecărei sume de bani contestate de către noi, de la data plații de către subsemnati a fiecărei sume de bani in parte, si pana la data restituirii efective de către parata a fiecărei sume de bani in parte.

OG 9/2000, cu modificările si completările ulterioare, reglementează dobânda legala, ce reprezintă fără îndoiala echivalentul bănesc cauzat de nefolosirea unei sume de bani . de timp determinat.

Pentru toate aceste motive solicita sa admita acțiunea așa cum a fost formulata cu cheltuieli de judecata constanta in onorar de avocat 1500 lei (1000 lei redactare d-na av. M. M. si 500 lei susținere d-na av. D. G. C.).

Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:

În fapt, intre reclamanti, în calitate de împrumutati și bancă s-a încheiat conventia de credit nr._/AT/21.09.2007, pentru suma de 240.000 CHF, durata creditului fiind de 204 luni de la data încheierii convenției.

Evident ca un contract este legea partilor, dar el poate fi verificat de instanta la cererea unei parti, pentru a vedea daca se poate vorbi de clauze abuzive, sanctionate cu nulitatea absoluta.Accesul la justitie nu poate fi ingradit.

Speta se circumscrie dispozițiilor Legii nr.193/2000, deoarece reclamanta are calitatea de consumator, în înțelesul dispozițiilor art.2 alin. l, iar pârâta este comerciant, perfectând contractul de credit în cadrul unei activități comerciale, potrivit dispozițiilor art.2 alin.2 din această lege.

Convenția de credit in discutie are caracterul unui contract de adeziune, raportat la modul de exprimare al voinței părților, întrucât clauzele sale nu au fost negociate direct cu reclamanta, ci au fost preformulate de către bancă, cocontractantul neavând posibilitatea de modificare a acestor clauze, ci numai pe aceea de a adera sau nu la un contract preredactat.

Este real ca petenta a avut libertatea de alegere a bancii, dar optiunea sa contractuala s-a cam oprit aici.

In acest context, banca este cea care decide când modifică unilateral dobânda, fără consimțământul clientului, deci, nici vorba de negociere reală, de egalitate între părți specifica contractului standard.

Dispozițiile art. 969 Cod civil care conferă putere de lege între părțile contractante se referă la „contractul valabil încheiat”, acela care nu derogă de la ordinea publică și bunele moravuri. Potrivit art. 948 Cod civil cauza este ilicită când este contrară legii și ordinii publice. Sancțiunea prevăzută de lege când cauza din contract este ilicită este nulitatea absolută.

Prin urmare, banca a transformat tacit contractul de credit într-un contract de adeziune, context în care aceste clauze sunt abuzive deoarece nu au putut fi negociate și au creat în detrimentul reclamantei și contrar cerinței bunei credințe, un dezechilibru între drepturile și obligațiile acesteia contractuale, fiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 4 din Legea nr. 193/2000, privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți.

Convențiile trebuie executate cu bună-credință, iar în sprijinul acestui principiu legiuitorul a stipulat ca orice clauză exprimată neclar se va interpreta în favoarea debitorului in dubio pro reo ori că obligațiile nu pot cuprinde altceva decât ceea ce e rezonabil ca părțile au putut prevedea, oricât de generali ar fi termenii folosiți de părți la încheierea contractului actus non potest operari ultra intentionem agentos, reguli care se aplică cu mai mare rigurozitate în acele contracte în care una din părți nu poate negocia direct (și efectiv) întreg contractul sau numai unei clauze ale acestuia.

Chiar dacă la momentul încheierii contractului părțile au stipulat în art. 3 lit. a din condițiile speciale clauza potrivit căreia rata dobânzii curente este dobândă fixă, părțile stabilind prin acordul lor perceperea unei dobânzi procentuale fixe, banca a stipulat într-un paragraf ulterior dreptul său de a modifica unilateral rata dobânzii curente. Această clauză de impreviziune a efectelor contractului în cazul schimbării împrejurărilor avute în vedere la momentul încheierii sale sunt clauze standard preformulate, prin raportare la dispozițiile art. 4 alin. 3 teza finală din Legea nr. 193/2000. În consecință această clauză creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, oferind pârâtei dreptul discreționar de a revizui rata dobânzii curente și, implicit, dreptul de a o încasa în detrimentul reclamantei, fără ca noua rată să fie negociată cu aceasta, deși efectele manifestării unilaterale de voință a pârâtei se repercutează în mod esențial asupra patrimoniului reclamantei. Astfel, în timp ce banca are dreptul de a stabili în mod unilateral o dobândă majorată si de a solicita plata acesteia, singurul drept al reclamantei este acela de a fi informată asupra acestui fapt, urmând a se conforma, pe cale de consecință, dispozițiilor clauzei, fără a avea posibilitatea de a se opune sau de a modifica cuprinsul acesteia.

Potrivit dispozițiilor lit. a) din Anexa legii speciale, clauza care dă dreptul comerciantului de a modifica, în mod unilateral, clauzele contractuale, fără a avea un motiv specificat în contract și acceptat de consumator prin semnarea acestuia, este considerată abuzivă ex lege.

Caracter abuziv are si clauza privind comisionul de rambursare anticipată, deoarece chiar dacă după . OUG nr.50/2010 acest comision a fost eliminat de bancă prin actul adițional preformulat, dar nesemnat de reclamantă, în actul adițional ce urmează a fi încheiat de bancă cu respectarea dispozițiilor legale, acest comision nu trebuie să fie inclus.

Inserarea unor clauze abuzive, profitand de starea de nevoie în care se găsea reclamanta la momentul încheierii contractului și prin forțarea acesteia de a plăti dobânzi majorate la scurt timp de fa data perfectării actului juridic, modificările contractuale fiind operate prin fapta discreționară a băncii, evident că reclamantei trebuie să-î fie restituite sumele încasate în temeiul unor clauze contractuale abuzive, pentru repararea efectiva si totala a prejudiciului cauzat.

Clauza inserata la pct. 5 lit. a din Condițiile speciale și pct. 3.5 din Condițiile generale ale Convenției de credit nr._/AT/21.09.2007, care prevăd plata lunara a unui comision de risc aplicat soldului creditului in cuantum de 0,15 % este abuziva cata vreme petentii si-au asumat riscul valutar, au platit la timp toate ratele, astfel ca el nu are la baza o cauza reala.

Clauza inserata la pct. 5 lit. b) din Condițiile speciale ale convenției de credit, prin care s-a introdus comisionul de analiza dosar credit se circumscrie aceleiasi analize, fiind evident interesul bancii de a-si vinde produsele, dar fara a impune nejustificat costuri artificiale consumatorilor.

Clauza inserata la pct. 5 lit. d) clin Condițiile speciale ale convenției de credit, prin care s-a introdus comisionul de gestiune are acelasi regim juridic ca cel analiat anterior.

Clauza prevăzută la art. 4 litera b. din Condițiile speciale ale convenției de credit care prevede plata dobânzii penalizatoare încalcă si disp. art. l din Legea nr.313/1879 care prevede „clauza penală, aflată în contracte de împrumuturi este și va rămâne anulată", fără a se face distincție sub aspectul naturii juridice a actului încheiat (contract comercial sau contract civil), si art.1089 din vechiul Cod civil.

Deci, intimata calculează penalități și la dobândă desi ea se calculează numai asupra cuantumului sumei împrumutate: "pct. 7 - Dobânda penalizatoare se va aplica asupra soldului ratelor de credit si dobânzilor datorate si neplătite la scadenta pentru fiecare zi de întârziere"

În mod excepțional, dobânzile se pot capitaliza și pot produce dobânzi în temeiul unei convenții speciale încheiate în acest sens, după scadența lor, dar numai pentru dobânzi datorate pe cel puțin un an, în conformitate cu art.1089 din

Prin adăugarea a 10 puncte procentuale fata de rata dobânzii curente aplicabile, banca se îmbogățește disproporționat fata de însărăcirea suferita in urma neplății ratelor la timp.

Art.3 LITERA a din Condițiile speciale ale convenției, prevede: "Rata dobânzii curente este 4,25%".

Art.3 litera d din Condițiile speciale ale convenției, prevede: "Banca își rezerva dreptul de a revizui structura ratei dobânzii curente in cazul apariției unor schimbări semnificative pe puata monetara (...)".

În contract nu este menționata componenta efectiva a dobânzii, dar din informațiile scrise furnizate de banca ulterior, a rezultat ca dobânda este suma a doua elemente: marja băncii (compusa din costurile acesteia si profit) + valoarea indicelui de referința - LIBOR, în cazul de fata.

La momentul semnării contractului, 21 septembrie 2007, situația se prezenta astfel: - daca dobânda e de 4,25 % pe an, iar valoarea LIBOR in 21 septembrie 2007 a fost 2,75%, rezulta ca la data semnării contractului de credit, marja băncii a fost de 1.5 %.

La data de 12.03,2012, a semnat actul adițional 1 la contractul de credit, prin care marja băncii a fost mărita la 5,94%.

Insa, in perioada septembrie 2007- martie 2012, valoarea indicelui libor a fost in scădere drastica, ajungând in ianuarie 2012 la valoarea de 0,08%, deci, dobânda trebuie sa scadă si ea, proporțional cu scăderea acestui indice, ceea ce nu s-a întâmplat, ba mai mult, parata si-a mărit marja, decizând asta unilateral.

Parata s-a supus doar formal dispozițiilor imperative privitoare la transparenta pe care OUG 50/2010 le-a impus, in sensul ca a dorit sa facă cunoscut modul in care calculează dobânda, insa a încălcat dispozițiile imperative ale aceleiași OUG 50/2010, privitoare la faptul ca marja băncii trebuie sa rămână aceeași de la data încheierii contractului.

Marja băncii este de fapt profitul lunar al băncii, fiind element din structura dobânzii curente, ea nu e sinonima cu dobânda curenta.

Dobânda curenta e alcătuita din marja băncii, la care se adaugă valoarea indicelui libor.

Ce poate fluctua e valoarea indicelui libor, nicidecum marja, care trebuie sa ramana la aceeași valoare din contractul inițial, fluctuația acestuia fiind independent de voința băncii.

Intrucât valoarea indicelui libor a scăzut, parata nu si-a asumat riscul la care s-a supus, prin stipularea clauzei contractuale care afirma ca fluctuația libor modifica dobânda curenta, deci contractului ii lipseste caracterul sinalagmatic, aspect de neadmis.

Nu doar OUG 50/2010 obliga banca la informare corecta la data contractării, ci si legea 294/2004 privind Codul consumului, care era in vigoare la data semnării contractului credit, partile convenind sa suporte doar riscul creșterii valorii dobânzii de referința LIBOR, nu si creșterea marjei băncii.

Omisiunea informari corecte si complete este practica comerciala înșelătoare în sensul art.7 din Legea nr.363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților în relația cu consumatorii și armonizarea reglementărilor cu legislația europeană privind protecția consumatorilor, sancționată cu instituirea procedurilor legale corespunzătoare pentru încetarea practicilor comerciale incorecte.

Apoi, reglementarea legala din OG nr.21/1992 art.9 indice 3 lit g) pct.3 prevede: "formula după care se calculează variația dobânzii trebuie indicata în mod expres în contract, cu precizarea periodicității si/sau a condițiilor în care survine modificarea ratei dobânzii, atât în sensul majorării, cât si în cel al reducerii acesteia".

In raport de voința pârtilor manifestata la încheierea contractului de credit si de prevederile art. 93 lit. f, g si h din OUG nr.21/1992 introduse prin OUG nr. 174/2008, pârâta avea obligația de a propune încheierea unui act adițional care sa prevadă ca dobânda este variabila exclusiv în raport de indicele de referința LIBOR CHF la 3 luni (ambele părți fiind de acord cu indicele LIBOR CHF Ia 3 luni), modificarea urmând a se produce atât în sens crescător, cât si în sens descrescător, în funcție de variația indicelui de referința LIBOR, precum si modul de calcul al dobânzii după formula: marja băncii fixa în valoare de 4,19% + valoarea indicelui de referința LIBOR la 3 luni (marja băncii putând fi modificata doar cu acordul ambelor părți).

Ceea ce s-a prevăzut în contract a fost modificarea dobânzii în raport de evoluția indicelui de referința pe piața monetara, deci o mărire sau o scădere a dobânzii egala cu mărirea sau scăderea pe care indicele de referința existent la data încheierii contractului o înregistrează pe parcursul derulării contractului.

Dobânda include cheltuielile si profitul Băncii, convențional numite "marja băncii", deoarece dobânda reprezintă prețul contractual stabilit, pe: care clientul îl achita băncii in schimbul împrumutului. Orice preț contractual include profitul vânzătorului (banca), precum si cheltuielile pe care acesta le efectuează pentru achiziționarea produsului (banii) pe care îl pune la dispoziția cumpărătorului.

Așadar, marja băncii concretizează voința băncii (in special, profitul acesteia).Indicele LIBOR este o dobânda de referința a cărei valoare se stabilește de către Asociația Bancherilor Britanici, independent de voința băncii sau a clientului, fiind utilizat de către instituțiile bancare de pretutindeni pentru a determina variația ratei dobânzii pentru creditele acordate in franci elvețieni.

În concluzie, dobânda variabila = marja băncii (compusa din costurile si profitul băncii) + indicele de referința LIBOR (actualizat periodic), marje cu o valoare mai mare decât cea care rezulta din clauzele 5,1 si 5,2 din contract.

Sumele încasate de la reclamanți în urma unor clauze nule au fost încasate nelegal, deci, se impune repunerea părților în situația anterioară cu consecința restituirii integrală a prestațiilor de la data încasării lor.

In consecinta, dispune restituirea tuturor sumelor încasate nelegal de la subsemnații reclamanți reprezentând " comision de analiza dosar", „comision de gestiune", „comision de risc" si a sumelor încasate lunar cu titlu de;diferența de dobânda-diferenta intre cat au încasat lunat ca si dobânda si cat ar fi fost îndrituita sa încaseze.

Repunerea in situația anterioara este o „restitutio in integrum", deci restituirea prestațiilor trebuie sa fie totala, doar in acest mod părțile fiind repuse in integralitate in situația anterioara.

Banca a beneficiat de o îmbogățire fara justa cauza, prin faptul ca a folosit si va folosi respectivele sume de bani începând cu momentul fiecărei plați a consumatorilor si pana la momentul la care banca va restitui in mod efectiv suma încasata.

Echivalentul bănesc al acestei însărăciri respectiv îmbogățiri fiara justa cauza îl reprezintă dobânda legala calculata asupra fiecărei sume de bani de la data plații fiecărei sume de bani in parte, si pana la data restituirii efective de către parata a fiecărei sume de bani in parte.

OG 9/2000, cu modificările si completările ulterioare, reglementează dobânda legala, ce reprezintă fără îndoiala echivalentul bănesc cauzat de nefolosirea unei sume de bani . de timp determinat.

În consecinta, vazand dispozitiile art.969 C. civ., art. 1 alin 3 coroborat cu art. 4 din Legea nr.193/2000 și a pct. 1 lit. b din lista anexă a acestui act normativ, art.95 din OUG nr.50/2010, considerentele ce preced, actele dosarului, instanta apreciaza ca cererea de fata este intemeiata si o va admite.

Va constata că în Contractul de credit bancar nr._ /AT/21.09.2007 încheiat între reclamanți si pârâtă sunt stipulate clauze abuzive în sensul art. 4 alin." din Legea 193/2000 si anume: 1.Clauza inserata la pct. 5 lit. a din Condițiile speciale și pct. 3.5 din Condițiile generale ale Convenției de credit nr._/AT/21.09.2007, care prevăd plata lunara a unui comision de risc aplicat soldului creditului in cuantum de 0,15 %; 2. Clauza inserata la pct. 5 lit. b) din Condițiile speciale ale convenției de credit, prin care s-a introdus comisionul de analiza dosar credit; 3. Clauza inserata la pct. 5 lit. d) clin Condițiile speciale ale convenției de credit, prin care s-a introdus comisionul de gestiune; Clauza prevăzută la art. 4 litera b. din Condițiile speciale ale convenției de credit care prevede plata dobânzii penalizatoare; Clauza prevăzută la secțiunea 8 pct. 8.1 din Condițiile generale ale convenției de credit referitoare la declararea scadenței anticipate a creditului de către pârâtă; 6.Clauza prevăzuta la art. 3 litera d din Condițiile speciale ale convenției menționate, ir concret tezele prin care parata stipulează in contract: " Banca își rezerva dreptul de a revizii structura ratei dobânzii curente in cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetara."; că acea clauza din Actul adițional din anul 2010 la Convenția de credit enunțată mai sus, prin care s-a introdus comisionul lunar de administrare aplicat soldului creditului., constituie o clauză abuzivă în sensul art. 4 alin. 1 din Legea 193/2000, sa dispuna anularea tuturor acestor clauze mai sus menționate.

Dispune repunerea pârtilor in situația anterioara inserării clauzelor privind comisionul de risc si drept consecința obligarea paratei de a le restitui in integralitate sumele de bani încasate cu titlu de comision de la data încheierii contractului, respectiv 21.09.2007 si pana la data încheierii Actului Adițional nr. 1 din 12.03.2012. in cuantum total de 14 336.35 CHF. 52 614,40 echivalent in RON fia cursul BNR de la data introducerii acțiunii. 1CHF=3,67 RON), in baza clauzelor contractuale anulate prin hotărâre, repunerea pârtilor in situația anterioara inserării clauzelor privind comisionul de analiza dosar si drept consecința să dispuna obligarea paratei de a restitui sumele de bani încasate cu titlu de comision de analiza dosar in cuantum de 60 CHF, 220.2 echivalent in RON fia cursul BNR de la data introducerii acțiunii. 1CHF=3.67 RON), repunerea pârtilor in situația anterioara inserării clauzelor privind comisionul de gestiune si drept consecința sumele de bani încasate cu titlu de comision de gestiune in cuantum de 720 ron, repunerea părților în situația anterioară si obligarea pârâtei la restituirea sumelor încasate lunar cu titlu de diferența de dobânda, de la data încheierii contractului, respectiv 21.09.2007 si pana la data încheierii Actului Adițional nr. 1 din 12.03.2012, obligarea pârâtei la plata dobânzii legale calculate potrivit art. 3 din OG 9/2000 cu modificările si completările ulterioare, asupra sumei plătite acesteia cu titlu de comision de risc, comision analiza dosar, comision de gestiune, cat si asupra sumei ce reprezintă diferența dintre dobânda inițială si dobânda majorată, dobânda legală calculându-se de la data plătii fiecărei sume de bani în parte si până la data restituirii efective de către pârâta a acestor sume.

Exceptiile invocate de intimata sunt neintemeiate s vor fi respinse, raportat la cele ce preced, nulitatea absoluta nefiind prescriptibila extinctiv, iar de inadmisibilitate nu poate fi vorba.

In baza aer. 453 NC pc, dispune obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată prilejuite de acest proces-1500 lei onorari avocat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTARASTE:

Respinge ca neintemeiate exceptiile invocate de intimata.

Admite cererea formulata de reclamanții S. I. E. și S. O. cu domiciliul procesual ales în Cluj-N., Calea Dorobanților, nr. 21, ., județul Cluj în contradictoriu cu pârâții . cu sediul în București, ., . 10, sector 2, înregistrată la ORC sub nr. J_, ., PRIN SUCURSALA CLUJ-N. cu sediul procesual ales în Cluj-N., ., ..

Constata că în Contractul de credit bancar nr._ /AT/21.09.2007 încheiat între reclamanți si pârâtă sunt stipulate clauze abuzive în sensul art. 4 alin." din Legea 193/2000 si anume: 1.Clauza inserata la pct. 5 lit. a din Condițiile speciale și pct. 3.5 din Condițiile generale ale Convenției de credit nr._/AT/21.09.2007, care prevăd plata lunara a unui comision de risc aplicat soldului creditului in cuantum de 0,15 %; 2. Clauza inserata la pct. 5 lit. b) din Condițiile speciale ale convenției de credit, prin care s-a introdus comisionul de analiza dosar credit; 3. Clauza inserata la pct. 5 lit. d) clin Condițiile speciale ale convenției de credit, prin care s-a introdus comisionul de gestiune; Clauza prevăzută la art. 4 litera b. din Condițiile speciale ale convenției de credit care prevede plata dobânzii penalizatoare; Clauza prevăzută la secțiunea 8 pct. 8.1 din Condițiile generale ale convenției de credit referitoare la declararea scadenței anticipate a creditului de către pârâtă; 6.Clauza prevăzuta la art. 3 litera d din Condițiile speciale ale convenției menționate, ir concret tezele prin care parata stipulează in contract: " Banca își rezerva dreptul de a revizii structura ratei dobânzii curente in cazul apariției unor schimbări semnificative pe piața monetara."; că acea clauza din Actul adițional din anul 2010 la Convenția de credit enunțată mai sus, prin care s-a introdus comisionul lunar de administrare aplicat soldului creditului., constituie o clauză abuzivă în sensul art. 4 alin. 1 din Legea 193/2000.

Dispune anularea tuturor acestor clauze mai sus menționate, să dispuna repunerea pârtilor in situația anterioara inserării clauzelor privind comisionul de risc si drept consecința obligarea paratei de a le restitui in integralitate sumele de bani încasate cu titlu de comision de la data încheierii contractului, respectiv 21.09.2007 si pana la data încheierii Actului Adițional nr. 1 din 12.03.2012. in cuantum total de 14 336.35 CHF. 52 614,40 echivalent in RON fia cursul BNR de la data introducerii acțiunii. 1CHF=3,67 RON), in baza clauzelor contractuale anulate prin hotărâre.

Dispune repunerea pârtilor in situația anterioara inserării clauzelor privind comisionul de analiza dosar si drept consecința obligarea paratei de a restitui sumele de bani încasate cu titlu de comision de analiza dosar in cuantum de 60 CHF, 220.2 echivalent in RON fia cursul BNR de la data introducerii acțiunii. 1CHF=3.67 RON), repunerea pârtilor in situația anterioara inserării clauzelor privind comisionul de gestiune si drept consecința sumele de bani încasate cu titlu de comision de gestiune in cuantum de 720 ron, repunerea părților în situația anterioară si obligarea pârâtei la restituirea sumelor încasate lunar cu titlu de diferența de dobânda, de la data încheierii contractului, respectiv 21.09.2007 si pana la data încheierii Actului Adițional nr. 1 din 12.03.2012.

Dispune obligarea pârâtei la plata dobânzii legale calculate potrivit art. 3 din OG 9/2000 cu modificările si completările ulterioare, asupra sumei plătite acesteia cu titlu de comision de risc, comision analiza dosar, comision de gestiune, cat si asupra sumei ce reprezintă diferența dintre dobânda inițială si dobânda majorată, dobânda legală calculându-se de la data plătii fiecărei sume de bani în parte si până la data restituirii efective de către pârâta a acestor sume.

Dispune obligarea pârâtei la plata sumei de 1500 lei cheltuieli de judecata.

Cu drept de apel la Tribunalul Specializat Cluj în termen de 30 zile de la pronunțare.

Apelul se depune la Judecătoria Cluj-N..

Pronunțată în ședința publică de la 12.02.2015.

JUDECĂTORGREFIER

S. MIHAIELENA M.

red/dact SM/24.04.2015

← Cerere de valoare redusă. Sentința nr. 346/2015. Judecătoria...  Plângere contravenţională. Sentința nr. 1496/2015.... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Acţiune în constatare. Sentința nr. 1492/2015. Judecătoria CLUJ-NAPOCA