Acţiune în constatare. Sentința nr. 08/2015. Judecătoria SECTORUL 2 BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 08/2015 pronunțată de Judecătoria SECTORUL 2 BUCUREŞTI la data de 08-10-2015 în dosarul nr. 10133/2015

Dosar nr._

ROMÂNIA

JUDECĂTORIA SECTORULUI 2 BUCUREȘTI-SECȚIA CIVILĂ

SENTINȚA CIVILĂ NR._

Ședința publică din data de 08.10.2015

Instanța constituită din

PREȘEDINTE: S. M. M.

GREFIER: H. C. D.

Pe rol se află soluționarea cauzei civile, având ca obiect „acțiune în constatare-clauze abuzive, pretenții, obligația de a face ” privind pe reclamanții C. F. F. și C. D. M. în contradictoriu cu pârâta V. ROMÂNIA S.A.

La apelul nominal făcut în ședință publică, la ordinea stabilită pe lista de ședință, nu au răspuns părțile.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează oral obiectul cauzei- acțiune în constatare-clauze abuzive, pretenții, obligația de a face, stadiul judecății- termen pentru repunerea cauzei pe rol, modalitatea de îndeplinire a procedurii de citare-legal îndeplinită, după care:

Instanța, lasă cauza la a doua strigare, în vederea prezentării părților, în conformitate cu art. 104 pct. 13 din HCSM nr. 387/2005 pentru aprobarea Regulamentului de ordine interioară al instanțelor judecătorești.

La apelul nominal făcut în ședință publică, la a doua strigare, a răspuns pentru pârâtă, apărătorul ales, avocat M. R., care depune în ședință publică, împuternicire avocațială, lipsă fiind reclamanții.

Instanța constată că din eroare prezenta cauză a fost reținută în pronunțare asupra cererii de renunțare la judecată a reclamanților, la dosarul cauzei neregăsindu-se o astfel de cerere, și repune cauza pe rol.

În temeiul dispozițiilor art. 131 alin. 1 C.pr.civ., instanța procedează la verificarea competenței sale, și constată că este competentă general, material și teritorial să judece pricina.

La interpelarea instanței apărătorul ales al pârâtei arată că nu mai are alte cereri prealabile de formulat și nici excepții de invocat.

Nefiind alte cereri prealabile de formulat și nici excepții de invocat, instanța acordă cuvântul asupra cererilor de probatorii.

Având cuvântul asupra cererilor de probatorii, apărătorul ales al pârâtei solicită instanței încuviințarea probei cu înscrisuri.

Instanța deliberează asupra probelor solicitate de către reclamanți și pârâtă și încuviințează, pentru reclamanți și pârâtă, proba cu înscrisurile atașate la dosar, apreciind în raport de dispozițiile art. 258 raportat la art. 255 alin. 1 C.pr.civ., ca fiind pertinentă, concludentă și utilă soluționării cauzei.

Potrivit dispozițiilor art. 238 alin. 1 C.pr.civ., instanța estimează că durata necesară pentru cercetarea procesului, în raport de împrejurările cauzei, este limitată la 1 termen de judecată.

Nemaifiind alte cereri de formulat, excepții de invocat și probe de administrat, instanța acordă cuvântul asupra fondului cauzei.

Având cuvântul asupra fondului cauzei, apărătorul ales al pârâtei solicită instanței respingerea cererii, motivat de faptul că se contestă comisionul de risc, care în opinia pârâtei nu este o clauză abuzivă, având în vedere că este inclus în D., astfel că acesta reprezintă un preț al contractului. Astfel se precizează că, instanța nu poate analiza condițiile abuzive, în sensul în care acestea fac obiectul prețului și al plății.

Apărătorul ales al pârâtei invocă paragrafele 60 și 75 din hotărârea Kasler CJUE, prin care se definește noțiunea de clauze contractuale clare și inteligibile, cât și motivele economice care au stat la baza aplicării clauzei contractuale, astfel încât un consumator să poată să evalueze, pe baza unor criterii clare și inteligibile, consecințele economice care rezultă, în ceea ce-l privește. De asemenea se precizează că din punct de vedere al consecințelor economice, în ceea ce înseamnă cât plătește, când plătește împrumutatul, acestea erau cunoscute încă de la început, fiind emis graficul de rambursare, coloana comision de risc.

În ce privește condiția clarității din punct de vedere gramatical, se menționează în mod clar faptul că acest comision este perceput pentru punerea la dispoziție a creditului.

Referitor la reaua credință la încheierea contractului, se arată că buna credință se prezumă până la proba contrarie, astfel că reclamanții trebuie să răstoarne această prezumție prin dovezi administrate în fața instanței, demonstrând un fapt ilicit anterior sau concomitent semnării contractului. Astfel prezumția că nu a existat negociere profită împrumutatului, însă art. 328 alin. 1 teza II C.pr.civ., arată că cel care tinde să beneficieze de această prezumție trebuie să demonstreze cazul conex de a beneficia de o minimă negociere.

Privitor la condiția dezechilibrului semnificativ se arată că nici această condiție nu este îndeplinită.

În finalul susținerilor asupra fondului cauzei, apărătorul ales al pârâtei învederează instanței că se solicită cheltuieli de judecată pe cale separată.

Instanța socotindu-se lămurită, în temeiul dispozițiilor art. 394 C.pr.civ. declară dezbaterile închise, și potrivit prevederilor art. 395 C.pr.civ., reține cauza spre soluționare.

INSTANȚA,

Deliberând asupra prezentei cauze, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Judecătoriei Sectorului 2 București la data de 16.03.2015 sub nr._, reclamanții C. F. F. și C. D. M. au solicitat instanței ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să constate drept abuzive și nule clauzele din art. 5 lit. a din convenția de credit nr._/DS/02.03.2007 încheiată cu pârâta și art. 3.5 din condițiile generale, referitoare la comisionul de risc transformat ulterior în comision de administrare; să constate că pârâta a modificat abuziv și unilateral contractul prin actul adițional prin care a transformat comisionul de risc în comision de administrare; să constate drept abuzive clauzele prin care pârâta a introdus în contract comisionul de administrare; să dispună înlăturarea din contract a clauzelor privind comisionul de risc și de administrare; să oblige pârâta să le restituie sumele achitate de reclamanți cu titlu de comision de risc și de administrare, de la data semnării convenției și până la data introducerii acțiunii de 4.996,37 CHF și în continuare până la restituirea efectivă, plus dobânda legală de la efectuarea plății; să oblige pârâta să îi pună la dispoziție, în termen de 30 de zile de la rămânerea definitivă a sentinței, un nou grafic de rambursare, conform sentinței; cu cheltuieli de judecată.

În motivare, reclamanții au arătat că au încheiat cu pârâta convenția de credit nr._/DS/02.03.2007, având ca obiect credit în valoare de 57.825 CHF, pentru acoperire cheltuieli personale, cu o perioadă de rambursare de 300 luni, cu ipotecă de prim rang constituită pe imobilul situat administrativ în Baia M., ., ., jud. Maramureș.

Din momentul încheierii convenției, reclamanții au acționat de pe o poziție inegală în raport cu banca. Contractul încheiat este unul de adeziune, clauzele cuprinse de acesta fiind prestabilite de împrumutător, fără a da posibilitatea de a modifica sau înlătura vreuna din aceste clauze.

Dispozițiile art.969 cod civil care conferă putere de lege contractului se referă la cele „legal făcute". Chiar din textul art.969 Cod civil rezultă că legea recunoaște forță deplină doar contractelor legal făcute, așadar acelea care nu derogă de la ordinea publică și bunele moravuri (art.5 Cod Civil).

Potrivit art.948 Cod civil, cauza este nelicită când este prohibită de legi, când este contrară bunelor moravuri și ordinii publice.

Clauzele din convenția de credit sunt ilicite șl abuzive și pe cale de consecință au o cauză ilicită, pentru faptul că banca a pus la dispoziție un formular tipizat de contract, ale cărui clauze nu au putut fi negociate, întregul act juridic fiind impus în forma respectivă de bancă.

La punctul 5 lit. a din condițiile speciale ale convenției și la pct.3.5 din condițiile generale ale convenției, a fost stabilit comisionul de risc aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadență pe toată perioada de derulare a Convenției de Credit. Comisionul de risc a fost prevăzut în Convenția de credit fără să se specifice ce reprezintă și ce riscuri acoperă acest comision.

Numai după ce au solicitat băncii să înlăture din convenție clauzele privind acest comision, banca a explicitat ce reprezintă comisionul de risc, arătând că este destinat să acopere costul perceput de bancă în legătură cu administrarea riscurilor asumate de bancă prin punerea la dispoziția clientului a creditului, respectiv: riscul de credit generat de comportamentul contractual al clientului, modul de îndeplinire de către client, întocmai și la timp, a obligațiilor contractuale, riscul de urmărire și depreciere a garanției, de neîncasare a valorii asigurării în caz de pieire a bunurilor asigurate, etc; riscul de piață generat de fluctuațiile de piață ale prețurilor, ale cursului valutar, ale condițiilor de piață privitoare la valoarea bunurilor aduse în garanție și la valorificarea acestora în orice moment pe toată durata convenției etc.

Față de dispozițiile Legii nr. 193/2000, clauzele referitoare la comisionul de risc sunt abuzive.

Astfel, potrivit art. 1 alin. 1 din această lege, orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate. Din cuprinsul convenției se constată că terminologia folosită de pârâtă nu este decriptată, nefiind explicitată în cuprinsul Condițiilor generale ale convenției, astfel că reclamanții să fie în deplină cunoștință de cauză cu privire la motivele pentru care este perceput comisionul de risc. Ca urmare, sub acest aspect, clauzele care stabilesc acest comision sunt abuzive, fiind neclare și echivoce.

Și prin prisma destinației, clauzele referitoare la comisionul de risc sunt abuzive, pentru următoarele motive:

În primul rând riscul de credit nu poate fi luat în considerare ca destinație a comisionului de risc pentru că imobilul adus în garanție este asigurat, banca impunând prin convenție ca asigurarea să se încheie cu o societate de asigurări agreată de bancă, iar polița de asigurare să fie cesionată în favoarea băncii.

O altă obligație impusă de pârâtă prin convenție a fost ca imobilul adus în garanție să reprezinte 125 % din valoarea creditului.

Toate aceste obligații sunt instituite în sarcina lor prin convenție, fără ca reclamanții să aibă posibilitatea să le negocieze. Dacă ar accepta că prin comisionul de risc se acoperă riscul pieirii bunului cu care a fost garantat creditul, banca ar beneficia de o dublă garanție, creând, în detrimentul reclamanților și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile șl obligațiile părților, ceea ce contravine art. 4 din legea nr. 193/2000.

În ce privește riscul pentru conduita culpabilă a clienților, prin convenție s-a prevăzut că în cazul în care reclamanții achită cu întârziere obligațiile de plată, banca percepe penalități de întârziere. De asemenea, dacă clientul nu își îndeplinește obligațiile de plată, banca este îndreptățită să treacă la executarea silită a garanției imobiliare, pârâta având instituit un drept de ipotecă asupra imobilului.

Ca atare, și în acest caz riscul unei conduite culpabile este acoperit prin stabilirea penalităților de întârziere și a garanției imobiliare., iar banca ar beneficia din nou de o dublă garanție, astfel că clauza privind comisionul de risc este abuzivă, fiind contrară art. 4 din Lg. 193/2000.

În al doilea rând, riscul de piață de care face vorbire banca este suportat exclusiv de consumator, întrucât creditul a fost acordat într-o monedă străină, astfel că banca nu resimte aceste fluctuații. Dimpotrivă, de la data contractării creditului, moneda națională s-a devalorizat în raport cu Euro, astfel că reclamanții suportă evoluția fluctuațiilor monetare.

Pe de altă parte, această clauză privind comisionul de risc nu a fost negociată cu reclamanții, iar convenția nu conține nicio clauză prin care și reclamanții să fie protejați de acest risc. Conform art. 4 alin 1 din Legea nr. 193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

Un alt dezechilibrul semnificativ este dat de valoarea comisionului de risc, la finele contractului, care reprezintă 28% din valoarea dobânzii. Astfel deși comisionul de risc nu face parte din prețul contractului reclamanții sunt nevoiți să achite niște sume de bani care nu trebuia să le achite.

Raportat la aceste prevederi legale, sunt întrunite cerințele legii pentru a constata abuzivă clauza care stabilește comisionul de risc.

În fapt comisionul de risc reprezintă o dobândă ascunsă, iar față de dispozițiile art. 1 și art.4 din Legea nr. 193/2000, clauzele referitoare la comisionul de risc sunt abuzive, întrucât, pe de-o parte sunt neclare și echivoce, iar pe de altă parte, nu au fost negociate și creează, în detrimentul reclamanților și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.

În ce privește comisionul de administrare, pârâta a încercat să dea o aparență legală solicitării de introducere în contract a acestuia

Pârâta a introdus comisionul de administrare unilateral în contract prin schimbarea denumirii comisionului de risc în încercarea de a armoniza contractele cu OUG 50/2010, pentru respectarea cerinței stabilite în cuprinsul acesteia privind asigurarea conformității Convenției cu noile prevederi legale. Acest comision este abuziv, pentru că banca a stabilit clauze și obligații noi în sarcina reclamanților, în mod unilateral. Caracterul abuziv al acestor clauze rezultă din prevederile art.4 din Lg.193/2000, întrucât nu au fost negociate și creează, în detrimentul reclamanților și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților. De altfel, potrivit pct. 1 lit. a din Anexa la lege, sunt considerate abuzive acele prevederi contractuale care dau dreptul comerciantului de a modifica unilateral clauzele contractului, fără a avea un motiv întemeiat care să fie precizat în contract. Stabilirea în mod unilateral a comisionului de administrare reprezintă tocmai o asemenea clauză.

Negocierea în contractele comerciale este o etapă firească ce precede, acordul de voință, părțile contractante precizându-și drepturile și obligațiile, limitele în care acestea se vor concretiza în contract, se informează reciproc asupra unor elemente ce pot avea influența executarea contractului.

Negocierea poate lipsi atunci când informarea nu își are vreun sens sau poate fi obligatorie atunci când legea o cere.

Informarea, negocierea contractuală precum și probațiunea acesteia ridică în practică anumite dificultăți deoarece acestea sunt rezultantele a doi vectori: inegalitatea de informare legată de limitele obiective ale acesteia ce are la bază opoziția funciară între obligația de a informa a agentului economic specializat-comerciant (apreciată in abstracto) și obligația de a se informa a consumatorului (apreciată in concreto).

Sarcina probei celor două obligații incumba conform legii comerciantului, fapt care nu a fost făcut de către apelantă în ceea ce privește actul adițional încheiat.

In ceea ce privește dezechilibrul contractual indus de această clauză din actul adițional si lipsa bunei-credințe a băncii, acestea trebuie analizate in funcție de justețea acestui comision fata de costurile suportate de banca in legătura cu activitatea sa de acordare a creditului.

O astfel de justificare nu exista, acest comision nereprezentand altceva decât o dobânda mascata care, pe langa faptul ca lezează interesele economice ale clienților, aduce atingere si mediului concurential bancar, dezavantajând băncile concurente prin prezentarea unor dobânzi doar aparent reduse, dar care, de fapt, disimulează un spor de dobânda sub denumirea de comision. Această disimulare a dobânzii echivalează cu un dol.

Acest comision este prohibit in mod expres de art.15 din Lg.190/1999, care indică în mod limitativ care sunt costurile pe care trebuie să le suporte consumatorul dintr-un contract de credit imobiliar/ipotecar.

Acest comision, calculat si perceput lunar, disimulează, de fapt, un procent consistent de dobânda, mărind artificial costul efectiv al creditului si, in plus, creând băncii un avantaj concurential contrar uzanțelor cinstite fata de celelalte banei.

In mod evident, o dobânda (aparent) redusa a atras mai mulți clienți si, deci, o cifra de afaceri mai mare raportata la ceea ce ar fi putut obține banca respectiva in condițiile in care ar fi arătat in mod transparent costurile reale ale creditului. Menționarea unui număr excesiv de comisioane incalca dreptul consumatorilor la o informare precisa si corecta, drept reglementat de art. 45 din Legea 296/2004 privind Codul Consumului (coroborat si cu calculul greșit al D., care nu includea toate costurile creditului), fiind, totodată, si o practica comerciala incorecta, care are drept scop si ca efect deformarea substanțiala a comportamentului economic al consumatorilor.

Potrivit definiției reglementate la art. 2 lit. e) din Legea 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianților in relația cu consumatorii, deformarea substanțiala a comportamentului economic al consumatorilor reprezintă folosirea unei practici comerciale ce afectează considerabil capacitatea consumatorilor de a lua o decizie in cunoștința de cauza, decizie pe care altfel nu ar fi luat-o.

Art. 6 lit. d) din același act normativ prevede ca o practica comerciala este incorecta si este considerata o acțiune inselatoare daca ea conține informații false (precum calculul dobânzii anuale efective fără să tina seama de toate costurile creditului) sau, in orice situație, induce in eroare sau este susceptibila sa inducă in eroare consumatorul mediu, astfel încât îl determina sa ia o decizie pe care altfel nu ar fi luat-o, cu privire la preț sau la modul de calcul al acestuia.

Prin împiedicarea consumatorului să aprecieze costurile creditului, clauzele sus-menționate se încadrează in articolele de lege precitate, in consecința, trebuie sancționate ca atare cu nulitatea.

Art. 95 alin.4 din OUG 50/2010, interzice introducerea in actele adiționale, a altor prevederi, decât cele din ordonanța de urgenta, iar OUG 50/2010, impune eliminarea comisionului de risc, care reprezintă astfel cum s-a reținut de instanța de fond și de cum am menționat chiar prin acțiunea introductivă, o clauza abuziva in contractele de credit, or, transformarea comisionului de risc in comision de administrare, (prin redenumire), reprezintă in esența tot o clauza abuziva, nu schimba cu nimic situația si, mai mult, echivalează cu eludarea dispozițiilor OUG nr. 50/2010.

Introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.

Din art.36 si art.40 din OUG 50/2010, rezulta ca, nefiind enumerat printre comisioanele ce pot fi percepute pentru creditul acordat, voința legiuitorului a fost sa prohibească comisionul de risc, iar orice clauza contractuala ce are ca efect perceperea unui astfel de comision chiar si sub o alta denumire, inserata ., este nula de drept.

Împrejurarea ca un astfel de act adițional a fost semnat de consumator sau considerat acceptat tacit, este lipsita de relevanta cata vreme voința legiuitorului a fost sa prohibească orice clauze cu efect echivalent celor privind perceperea comisionului de risc. Asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act adițional nu validează clauzele a căror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor.

Ca atare, în condițiile in care, pentru a evita includerea - chiar si prin acordul părților, a unor comisioane cu efect echivalent celui de risc, chiar daca sub o alta denumire, prin art. 36 alin.3 din OUG Nr. 50/2010, legiuitorul a definit comisionul de administrare ca fiind acela ce se percepe pentru monitorizarea/înregistrarea/efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării/rambursării creditului acordat consumatorului, iar in cazul în care acest comision se calculează ca procent, acesta va fi aplicat la soldul curent al creditului.

Rezultă că accepțiunea data comisionului de administrare credit, excede limitelor impuse de legiuitor prin definiția data in art. 36 alin.3 din OUG 50/2010, si se circumscrie in esența tot ideii de asigurare din perspectiva băncii a riscului de credit, ceea ce inseamna ca practic, comisionul de risc, a fost menținut in continuare, insa sub o alta denumire, aceea de comision de administrare.

Așa fiind, intrucât orice accepțiune contrara celei permise de legiuitor este prohibita, rezulta ca asumarea efectiva sau tacita a unui asemenea act adițional nu validează clauzele a căror inserare s-a dorit a fi prohibita de legiuitor, iar in contextul tuturor celor mai sus expuse, aceasta atitudine a băncii, care a menținut comisionul de risc, insa sub o alta denumire, aceea de comision de administrare, echivalează tot cu o modificare abuziva și unilaterala a contractului prin actul adițional, intrucat, nici măcar semnarea de către reclamantul imprumutat, a unui asemenea act adițional, nu-i poate conferi acestuia valențe licite si consensuale, cata vreme ceea ce s-a dorit atat de către consumatori, cat si de legiuitor, a fost prohibirea perceperii comisionului de risc (si a comisioanelor cu efect echivalent acestuia), in contractele de credit.

De altfel, dispozițiile art. 40 alin.3 teza finala din OUG 50/2010, sunt lipsite de echivoc in sensul ca, introducerea în actele adiționale a oricăror altor prevederi decât cele impuse prin legislație sunt considerate nule de drept.

Prin actul adițional, nesemnat, cuantumul comisionului de administrare credit a fost menținut la 0,1%/luna după cum rezultă din scadentarul actualizat atașate. Sub o alta denumire a fost reintrodusa in sarcina reclamanților obligația de plata a comisionului de risc, redenumit in comision de administrare, dar având in esența destinația si rolul de a acoperi riscurile creditului si o accepțiune cu totul diferita de cea permisa de legiuitor pentru comisionul de administrare.

In speța, trebuie stabilit, fata de intreg contextul legislativ care a determinat încheierea actului adițional, daca semnarea si negocierea unei clauze nelegale (prohibita de legiuitor) poate produce efecte juridice, respectiv daca se poate negocia ceva prohibit de legiuitor.

Astfel prin OUG 50/2010, legiuitorul a prohibit perceperea comisionului de risc (sau a oricăror comisioane cu efect echivalent acestuia) fără a face vreo distincție sau derogare raportat la cuantumul sau fluctuațiile acestuia. Ca atare s-a solicitat instanței să aibă în vedere lipsa negocierii cuantumului comisionului în sensul menținerii lui la 0,1% si caracterul nelegal si în consecință abuziv al perceperii în continuare a unui comision, cu echivalent celui de risc, redenumit comision de administrare.

Este adevărat ca prin art. 39 Legea 288/2010, a statuat ca prevederile OUG 50/2010 nu se aplica (cu anumite excepții) contractelor in curs de derulare la data intrării in vigoare a ordonanței, insa, aceasta nu inseamna ca prevederile acesteia, nu se aplica actelor adiționale la contractele respective, cata vreme, prin Art.II, aceeași Lege 288/2010 reglementează distinct, situația actelor adiționale. Este evident ca OUG nr. 50/2010, nu poate retroactiva, deci nu se poate aplica contractelor deja încheiate la momentul intrării ei in vigoare, insa principiul tempus regit actium, impune aplicarea ei imediata, actelor adiționale încheiate dupa ..

In plus, referitor la corecta implementare a actului adițional, dispozițiile OUG 50/2010, care prohibesc perceperea comisionului de risc sau a oricăror alte comisoane cu efect echivalent acestuia, nu au nicio legătură cu negocierea respectivelor clauze, intrucat, negocierea este rezultatul voinței părților, iar prohibirea comisionului de risc, este rezultatul voinței imperative a legiuitorului.

Aceasta inseamna ca mai intai trebuie stabilite clauze contractuale adiționale care sa nu fie prohibite de legiuitor si abia apoi se trece la negocierea lor.

În sprijinul acestor susțineri sunt atat dispozițiile art.969 din Vechiul Cod civil, (in vigoare la data semnării actului adițional) cat si cele ale art. 1270 din Noul Cod Civil, in conformitate cu care, convențiile legal făcute, au putere de lege între părțile contractante.

Daca potrivit art. 5 din vechiul Cod civil, nu se poate deroga (deci nici negocia) prin convenții sau dispoziții particulare de la legile care interesează ordinea publică și bunele moravuri, art. 1237 din Noul Cod Civil, inlatura orice echivoc in ceea ce privește imposibilitatea eludării prin negociere a unei norme legale imperative, calificând drept fraudare a legii prin cauza ilicita, situațiile in care contractul este doar mijlocul pentru a eluda aplicarea unei norme legale imperative.

E de necontestat faptul că, un act normativ prin care s-a dorit protejarea de către legiuitor a unei mase de subiecte de drept incluse în categoria consumatorilor, cum este si OUG nr.50/2010, reprezintă o lege (lato sensu) care interesează atât ordinea publică cât și bunele moravuri (sub acest ultim aspect avându-se în vedere accepțiunea de cauză ilicită și imorală). În consecință, nu se poate negocia ceea ce este prohibit imperativ de legiuitor și ca atare, în ceea ce privește actele adiționale întocmite in baza si urmare intrării in vigoare a OUG 50/2010, orice clauză din acel act adițional, cu efect echivalent perceperii comisionului de risc este nulă de drept, fiind contrară legii.

A accepta posibilitatea negocierii si menținerii astfel a unor comisoane cu efect echivalent celui de risc in actele adiționale încheiate urmare intrării in vigoare a OUG nr. 50/2010, înseamnă a lipsi de efect voința legiuitorului, care prohibește imperativ comisionului de risc.

Comisionul de risc, nu trebuie privit prin prisma cuantumului ci, in primul rand prin prisma cauzei sale juridice, a scopului in vederea căruia a fost sau este perceput. Legiuitorul nu a prohibit un anumit cuantum al acestuia raportat la alte clauze contractuale, ci insasi perceperea lui.

De aceea, raționamentul juridic, pentru care clauzele având ca obiect perceperea comisionului de risc au fost inlaturate din contractele de credit inițial încheiate, trebuie aplicat si in ceea ce privește clauzele privind perceperea unui comision cu efect echivalent celui de risc, din actele adiționale.

Aceasta intrucat este fără echivoc că toate prevederile din contractele consumatorilor privitoare la perceperea unui comision de urmărire a riscului, sunt clauze abuzive datorită dezechilibrului contractual pe care îl generează, prin transferul tuturor riscurilor în sarcina consumatorilor. Deci, dezechilibrul contractual este generat de insasi perceperea comisionului de risc, adică de transferul tuturor riscurilor in sarcina consumatorului si nicidecum de cuantumul comisonului de risc.

Analiza caracterului negociat al unor clauze, trebuie sa fie subsecventa analizei valabilității lor prin prisma caracterului lor licit si moral, si in virtutea faptului ca, daca respectivele clauze, chiar negociate fiind, sunt prohibite de legi imperative.

Potrivit art. 5 si art. 969 din Vechiul Cod Civil, ele nu pot produce efecte, nici intre parti si nici fata de terți, intrucat ceea ce este nul, nu poate produce efecte.

Mai mult, fiind vorba de o nulitate absoluta, ea poate fi invocata de orice parte are interes.

Potrivit art.II din OUG 174/19.11.2008, OG 21/1992, privind protecția consumatorilor a fost modificată în sensul introducerii art.9³.

Potrivit acestui articol, în cadrul contractelor încheiate cu consumatorii se interzice introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri, care nu au fost menționate în contract.

Practic prin actul adițional, s-a introdus (reintrodus) in contractul de credit, comisionul de risc, insa sub o alta denumire.

Faptul ca potrivit art. 39 din Legea 288/2010, prevederile OUG nr.50/2010, nu se aplica (cu anumite excepții), contractelor in curs de derulare la data intrării in vigoare a ordonanței, nu inseamna ca acelor contracte de credit nu li se aplica dispozițiile art.9³ lit.e pct.2 din OG nr.21/1992. Este evident ca introducerea și perceperea de noi taxe, comisioane, tarife, speze bancare sau orice alte costuri, care nu au fost menționate în contract, nu pot fi implementate in situația contractelor in derulare, rolul actului normativ menționat anterior (ca de altfel si al OUG nr. 50/2010) fiind protejarea de către legiuitor a unei mase de subiecte de drept incluse în categoria consumatori (dovadă și denumirea actului normativ - OG 21/1992 privind protecția consumatorilor), astfel ca reprezintă o lege (lato sensu) care interesează atât ordinea publică cât și bunele moravuri (sub acest ultim aspect avându-se în vedere accepțiunea de cauză ilicită și imorală). Si din nou, devine incident raționamentul juridic expus in ceea ce privește imposibilitatea negocierii si validării prin negociere a clauzelor contractuale care prohibite de legiuitor fiind, sunt nule de drept.

Comisionul de administrare este perceput în același cuantum și are aceeași destinație ca și comisionul de risc, respectiv administrarea riscurilor asumate de bancă prin punerea la dispoziție a creditului. în aceste condiții, este evident că noul comision nu este altceva decât comisionul de risc din convenția inițială, banca operând doar o schimbare formală a denumirii comisionului pentru a-i da o aparență legală.

Art.6 din Legea nr.193/2000 prevede următoarele: clauzele abuzive cuprinse în contract și constatate fie personal, fie prin intermediul organelor abilitate prin lege nu vor produce efecte asupra consumatorului, iar contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua. Acest art.6 nu reprezintă altceva decât transpunerea efectelor nulității absolute în Legea nr.193/2000, deoarece nulitatea reprezintă o sancțiune care lipsește actul juridic de efectele contrare normelor juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Deoarece art.14 din Legea nr.193/2000 face trimitere la Codul civil și la Codul de procedură civilă, considerăm că suntem în prezența unui caz de nulitate absolută parțială, care este dat de caracterul abuziv al unor clauze contractuale, ce se sancționează cu desființarea acelor clauze și restituirea prestațiilor efectuate.

Ca o consecință a constatării caracterului abuziv și nelegal al clauzelor privind comisionul de risc și comisionul de administrare, apreciem că se impune înlăturarea lor din convenția de credit.

În Cauza C-243/08 Pannon GSM Zrt împotriva E. Sustikne G. și cauza Murciano Quintero, C - 240/98, Curtea a stabilit ca art.6 alin. 1 din Directiva nr.93/13/CEE a Consiliului din data de 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii trebuie interpretat în sensul că o clauză contractuală abuzivă nu creează obligații pentru consumator și nu este necesar în acest sens ca respectivul consumator să fi contestat în prealabil cu succes o astfel de clauză. De asemenea, s-a mai dispus că instanța națională are obligația de a examina din oficiu caracterul abuziv al unei clauze contractuale de îndată ce dispune de elemente de drept și de fapt necesare în acest sens, iar atunci când consideră că o astfel de clauză este abuzivă nu o aplică.

Față de cele ce preced, deoarece scopul determinant urmărit de bancă la încheierea contractului a fost obținerea unui profit chiar și cu riscul încălcării legii nr.193/2000, prin includerea unor clauze abuzive în contractul de credit, aceste clauze sunt lovite de nulitate absolută.

Susținerea că art.4 al Directivei nr.93/13/CEE ( transpusă de legea 193/2000) a exclus prețul contractului de la controlul caracterului abuziv, prin alin.2, nu este fondată întrucât comisionul de risc nu face parte din prețul contractului, având în vedere că banca avea obligația să-și constituie provizioane de risc de credit, iar potrivit dispozițiilor art.11 din Regulamentul BNR nr.5/2002, în vigoare la data contractării creditului, constituirea de provizioane specifice de risc de credit se referă la crearea acestora și se va realiza prin includerea pe cheltuieli a sumei reprezentând nivelul necesarului de provizioane specifice de risc de credit.

Provizioanele sunt instrumente contabile de corelare a înregistrărilor scriptice cu realitatea economică faptică. Practic provizioanele reprezintă rezerva constituită pentru eventuale pierderi previzibile în viitor ce pot rezulta din activitatea curentă, inclusă pe cheltuieli, din care urmează a fi acoperite eventualele pierderi sau care urmează a se vărsa pe venituri ca urmare a anularii provizionului. Acestea se constituie pe seama cheltuielilor și sunt destinate să acopere aceste pierderi.

Provizioanele, din punct de vedere financiar, pot avea și rolul de a întări capitalizarea companiei în fața unor riscuri viitoare (deprecieri, cheltuieli, etc).

Constituirea și regularizare provizioanelor specifice de risc, se face utilizând moneda de exprimare a creditelor.

Calcularea provizioanelor specifice de risc de credit se face prin aplicarea unui coeficient, corespunzător fiecărei categorii de credit: Standard-O; în obseryație-0,05; Substandard-0,2; -îndoielnic-0,5; Pierdere-1.

În contextul crizei actuale termenul de provizion se regăsește din abundență prin ziare când vine vorba despre bănci. Astfel, cifrele arată o rată a creditelor neperformante de 29%. Pentru a nu-și afecta raportările, băncile au evitat cât se poate de mult începerea operațiunilor de curățare a bilanțului, în speranța unei reveniri economice. Aceasta însă se mai lasă așteptată, iar reeșalonarea creditelor la nesfârșit nu este posibilă. O parte din bănci au mai reușit să pro-vizioneze și să compenseze cu minusurile din ștergerea creditelor, dar acest lucru s-a făcut pe seama acționarilor care au fost nevoiți să participe la majorări de capital dar și pe seama clienților buni-platnici care suportă creșteri de marjă și de dobândă, în ciuda faptului că Banca Națională a României a diminuat rata de referință.

Având în vedere că aceste provizioane sunt incluse pe cheltuieli, rezultă că acestea cad în sarcina băncii, nereprezentând venituri, astfel încât nu pot fi percepute de la împrumutat.

Mai mult, pârâta pentru a diminua riscul insolvabilității unui debitor, avea posibilitatea de a încheia un contract de asigurare a creditului.

Chiar dacă pârâta avea obligația să constituie aceste provizioane de risc de credit și posibilitatea constituirii unor provizioane de risc suplimentare, iar în plus putea să-și asigure creditul, aceasta a preferat să transfere tot acest risc asupra reclamanților, cu toate că au suportat încă de la încheierea contractului, riscul de credit prin aducerea drept garanție a unui imobil, imobil ce a fost asigurat, iar contractul de asigurare a fost cesionat în favoarea băncii.

Chiar și dacă acest comision de risc ar face parte din preț, el nu este supus excepției prev. de art.4 al directivei 93/13/CEE, din moment ce nu este prevăzut în mod clar și inteligibil, deoarece acest comision nu este definit și nu se menționează criteriile în funcție de care s-a stabilit procentul comisionului.

Nulitatea lipsește de cauză juridică în mod retroactiv, obligația de achitare a sumei reprezentând comisionul de risc și a comisionului de risc transformat în comision de administrare. De fapt, sumele achitate cu titlu de comision de risc și comision de administrare (provenit din redenumirea formală a comisionului de risc) reprezintă o plată nedatorată, care stă ca temei al restituirii prestațiilor bănești. Contractul încheiat între părți nu intră în domeniul incidenței excepției de la principiul restitutio in integrum, întrucât contractul de credit nu este un contract cu executare succesivă, ci un contract cu executare uno ictu. Astfel, pârâta și-a executat obligația de a pune la dispoziția reclamanților suma solicitată, reclamanților revenindu-le obligația corelativă de a achita suma de bani la termenele scadente. Modalitatea convențională de restituire a sumei împrumutate nu schimbă natura juridică a contractului și nici a obligației de restituire-înțelegând prin aceasta o plată în accepțiunea art.1092 Cod Civil, ca executare voluntară a unei obligații.

În aceste condiții, sumele pe care reclamanții le-au achitat cu titlu de comision de risc și comision de administrare reprezintă o plată nedatorată, care, potrivit art. 1092 C. civ. trebuie restituită.

Cererea este scutită de la plata taxei judiciare de timbru, potrivit art.29 alin.(1) lit.f) din O.U.G. nr.80/2013.

În drept, reclamanții au invocat Legea nr.193/2000; OUG 50/2010; art. 29. lit. f din OUG nr. 80/2013; art. 948, art. 969 Cod civil; art. 10 alin. 2, art. 223 alin.3, art. 451, art.453, art.455 din Noul C.proc.civ.

În dovedirea acțiunii, reclamanții au propus proba cu înscrisuri încuviințată și administrată de instanță.

Reclamanții au solicitat judecarea cauzei chiar și în lipsă, conform art. 411 alin. 2 teza a II-a C.proc.civ.

În termen legal, pârâta a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea ca neîntemeiată a acțiunii.

În motivare, pârâta a arătat că reclamatul are sarcina probei dovedirii aspectului vecin si conex prezumției relative legale instituite de prevederi/e art. 4 alin (3) teza a doua din legea 193/2000. Legiuitorul a inversat sarcina probei, instituind o prezumție relativa de lipsa a negocierilor dintre consumator si instituția de credit prin prevederile art. 4 (3) teza a doua din legea 193/2000. F. de instituirea acestei prezumții, se instituie pentru cel care beneficiază de o prezumție obligativitatea obligativitatea dovedirii faptului vecin si conex acestei prezumții.

Or, in cazul de fata, faptul vecin si conex existentei/inexistentei unei negocieri este oferta ori tentativa de negociere a clauzelor contractuale venita din partea consumatorului. Reclamantul nu a dovedit si nici măcar nu a susținut existenta unor tentative de negociere cu subscrisa anterior incheirii contractului de credit.

În lipsa unei tentative de negociere a clauzelor contractuale venita din partea reclamantului, "negocierea" s-a limitat practic la oferta făcuta de către subscrisa si acceptata de către reclamant.

F. de lipsa dovezilor privind existenta unei tentative de negociere venita din partea reclamantului, tentativa care sa fi fost respinsa de către bancă si raportat la prevederile art. 4 (1) din legea 193/2000, solicitam instanței sa respingă cererea de chemare in judecata ca nefondata.

Pe cale de consecința, se impune si respingerea cererii privind restituirea sumelor plătite cu titlu de comision de risc.

Clauzele contestate din Convenția de credit nu au caracter abuziv.

Legea nr. 193/2000 prevede două condiții negative și una pozitivă, a căror îndeplinire cumulativă poate conduce la constatarea existenței unei clauze abuzive, respectiv clauza: să nu fi fost negociată; să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților ca o consecință a abuzului; să nu se asocieze cu definirea obiectului principal al Contractului.

Astfel, clauzele cuprinse în Convenția de credit încheiate între bancă și reclamanți la și art. 5 lit. a) din Condițiile speciale și 3.5 din Condițiile generale nu îndeplinesc niciuna dintre cele trei condiții cumulative.

Clauzele reglementate în Condițiile speciale ale Convenției de credit au fost negociate.

Contrar celor susținute prin cererea introductivă, la încheierea fiecărei Convenții de credit, clienților băncii li se comunică Condițiile generale și se discută și negociază Condițiile speciale, care conțin și obligațiile cele mai importante ale acestora.

Având în vedere că reclamanții au semnat Convenția de credit și au stabilit împreună cu reprezentantul Băncii, Condițiile Speciale aferente contractului, nu se poate considera că aceste clauze nu au fost negociate, fiind obligatorii pentru părți.

Astfel cum se reține în doctrină, specific domeniului bancar este că, de principiu, Contractele încheiate de instituțiile de credit să fie formate din mai multe documente contractuale, printre care Condițiile speciale (care se negociază și se discută cu flecare client în parte) și Condițiile generale, standardizate.

In toate cazurile numai condițiile generale bancare au natura juridică a unor contracte de adeziune, nu și condițiile speciale, care se discută și se negociază cu fiecare client în parte.

Conținutul acestor condiții standard este elaborat de bancă, clientul putând să le accepte și să intre într-un raport juridic contractual cu instituția de credit sau să le refuze și să nu încheie contractul.

Aceste considerente sunt preluate și de către legiuitorul român, respectiv art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între profesioniști și consumatori.

Numai condițiile generale de bancă ridică, din perspectiva dreptului consumului, problema clauzelor abuzive, justificat de caracterul ne­negociabil al acestora și, practic, legată de imposibilitatea obiectivă a clientului de a influența conținutul acestora. Prin urmare, legislația reține prezumția inexistenței negocierii clauzelor numai în ceea ce privește condițiile standard preformulate, nu și în cazul condițiilor speciale, față de care eventuala probă a inexistenței negocierii cade în sarcina consumatorului.

Or, reclamanții pleacă de la premisa greșită că indiferent de documentele contractuale, instituția de credit se impune prin forță în fața consumatorului, ignorând/interpretând și aplicând greșit prevederile Imperative ale Legii nr. 193/2000 care instituie prezumția legală relativă a lipsei caracterului negociat numai în ceea ce privește Condițiile generale, nu și în cazul Condițiilor speciale.

Clauzele contractuale ce reglementează dreptul băncii de a percepe comisionul de risc, nu sunt clauze abuzive în înțelesul art. 4 din Legea nr. 193/2000.

În ceea ce privește solicitarea din cererea introductivă de constatare a caracterului abuziv al clauzei 5. lit. a) din Condițiile speciale ale Convenției de credit, perceperea comisionului de risc de către subscrisa este perfect legală, cu atât mai mult cu cât dispozițiile art. 117 alin. (2) din OUG 99/2006 privind instituțiile de credit și adecvarea capitalului permit instituțiilor de credit să perceapă dobânzi, penalități, comisioane, alte costuri și speze bancare numai dacă plata acestora este prevăzută țn Contractul încheiat între părți, or plata comisionului de risc a fost stipulată în Convenția de credit încheiate între bancă și împrumutați.

Iar potrivit art. 3 alin. (2) din Legea 193/2000 "clauzele contractuale prevăzute în temeiul altor acte normative în vigoare nu sunt supuse dispozițiilor prezentei legi."

Dispozițiile contractuale, care reglementează comisionul de risc nu intră în categoria clauzelor considerate abuzive prevăzute la pct. 1, lit. b) din Anexa Legii nr. 193/2000, respectiv care obligă consumatorul să se supună unor condiții contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală să ia cunoștință la data semnării contractului, singura categorie căreia i s-ar putea circumscrie argumentele invocate de reclamanți, întrucât comisionul de risc a fost cunoscut de către părți la momentul încheierii contractului, fiind prevăzut în mod expres atât cuantumul procentual - art. 5. lit. a) din Convenția de credit - cât și suma pe care împrumutații urmau să o achite pe parcursul perioadei contractuale, fiind evidențiat distinct și clar în graficul de rambursare care, de asemenea, a fost semnat de către clienți la momentul contractării creditului. Din analiza graficului de rambursare, care reprezintă o parte integrantă a Convenției de credit, rezultă fără echivoc faptul că acest comision de risc este prevăzut ca o parte importantă a prețului creditului alături de dobândă, prestație cuvenită băncii în schimbul acordării creditului și care a fost avută în vedere de ambele părți la momentul încheierii contractului, iar pentru subscrisa această prestație este esențială, având semnificația însuși prețului creditului acordat

Având în vedere dispozițiile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2008, precum și considerentele de mai sus, rezultă fără echivoc faptul că, în acest caz, nu s-a creat, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei - credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, ci situația reprezintă un caz tipic în care cumpărătorul acceptă prețul contractului propus de către vânzător, element căruia instanța nu îi poate aduce atingere prin invocarea legii clauzelor abuzive, Indiferent de denumirea sau structura prețului contractului - dobândă, comision de risc, de administrare etc., cât timp acesta a fost cunoscut și acceptat de către cumpărător la momentul încheierii contractului.

Clauza ce reglementează comisionul de risc nu creează un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților.

În mod greșit reclamanții pretind existența naturii abuzive a clauzei prevăzute la art. 5. Ut. a), care ar fi dată de faptul că în Convenția de credit nu este descris motivul perceperii comisionului de risc, iar prin aceasta s-ar crea un dezechilibru între drepturile și obligațiile părților, întrucât deși în Contract nu s-a prevăzut în mod concret care este riscul pe care urmează să îl acopere comisionul de risc, aceasta împrejurare, privită și din perspectiva faptului că simpla acordare a unui credit presupune o . riscuri inerente acestei activități comerciale, nu este suficientă pentru a transforma clauza având ca obiect stipularea unui comision de risc într-una abuzivă.

Învederăm onoratei instanțe faptul că Legea nr. 193/2000 stipulează doar obligativitatea unei formulări clare, neechivoce, într-un limbaj inteligibil al cauzelor contractuale, nu și necesitatea explicării motivelor care stau la baza perceperii taxelor, comisioanelor ori a dobânzilor.

Scopul comisionului de risc rezultă chiar din denumirea sa de "comision de risc”. respectiv de acoperire a riscului de nerambursare a creditului, astfel încât în Convenția de credit nu era necesară explicarea detaliată a sa, pentru împrumutați esențial era să cunoască cuantumul comisionului de risc și dacă acesta este convenabil pentru ei.

De asemenea, noțiunea comisionului de risc nu necesită cunoștințe de specialitate pentru a fi înțeleasă, având semnificația obișnuită din limbajul comun, accesibil oricărei persoane diligente care intră în relații contractuale cu o altă entitate și, în plus, acesta este indicat în mod expres și defalcat în cuprinsul Graficelor de rambursare, parte integrantă a Convenției de credit. Or, esențial pentru orice consumator este să știe ce are și cum are de plătit pentru a înțelege cât mai bine obligațiile ce îi revin, iar nu definirea unor noțiuni financiar bancare complexe.

Mai mult decât atât, în ceea ce privește definirea riscului de credit este cel puțin determinabilă având în vedere dispozițiile art. 2 lit. o) din Norma BNR nr. 17 diț) *8 decembrie 2003 și care definesc riscul de credit ca fiind „riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizarii profiturilor estimate, ca urmare a neindeplinirii de către contrapartidă (clienți) a obligațiilor contractuale", iar dispozițiile contractuale se completează și se interpretează cu/în lumina dispozițiile(lor) legale în vigoare.

Totodată, art. 5. lit. a) din Condițiile speciale, ce reglementează comisionul de risc nu poate fi calificat ca fiind o clauză abuzivă. Întrucât articolul în cauză este clar, cuantumul comisionului este determinat și nu depinde de voința unilaterală a subscrisei, deoarece a fost stabilit de ambele părți la data încheierii Convenției de credit și nu sunt prevăzute în Contracte clauze de modificare unilaterală a acestui comision.

De asemenea, nu se poate susține că între cuantumul comisionului de risc și prestația suportată de către bancă s-a creat un dezechilibru, având în vedere riscul ridicat pe care banca ar fi nevoită să îl suporte în cazul în care nu ar fi rambursat creditul.

Nu se poate susține nici faptul că pentru comisionul de risc nu există o contraprestație a băncii, atâta timp cât banca preia riscurile rezultate din nerambursarea creditului.

Rațiunea economică a comisionului de risc nu este una care reflectă un dezechilibru între obligațiile părților, ci, mai degrabă, o modalitate de asigurare a echilibrului contractual la evoluția stării financiare a împrumutaților.

Potrivit Legii 193/2000, în materia clauzelor abuzive ceea ce se urmărește este înlăturarea dezechilibrului contractual juridic, din perspectivă statică, surprinsă în secvența de timp al încheierii sale și al împrejurărilor care îi preced. Pe de altă parte, o clauză poate fi declarată abuzivă în caz de disproporție considerabilă și nejustificată între drepturile și obligațiile părților. Contractul dezechilibrat care reclamă intervenția justiției este acela căruia îi lipsește utilitatea socială si personală.

Atât Directiva 93/13/CEE, cât și Legea 193/2000 au exclus din spațiul lor de incidență clauzele care privesc adecvarea între preț și remunerație, pe de o parte și serviciile sau bunurile de furnizat în contraprestație, pe de altă parte, adică au exclus leziunea. În viziunea acestora, absența echivalenței prestațiilor nu este sinonimă cu absența echilibrului contractual. Potrivit acestor acte normative sancțiunile legale intervin numai dacă dezechilibrul este semnificativ, la nivelul întregului contract, capabil să afecteze însăși utilitatea acestuia.

In speță însă, nu s-a probat că articolul care reglementează comisionul de risc ar fi fost inserat cu rea-credință de către bancă și cu atât mai puțin că determină caracterul nevalabil al cauzei actului juridic și, implicit, că ar compromite echilibrul acestuia.

În acest sens, potrivit art. 967 din C. Civ. valabilitatea cauzei se prezumă, până la dovada contrarie, iar reclamanții nu au răsturnat prezumția legală în condițiile în care au beneficiat de credit și au cunoscut de la încheierea Contractului cuantumul acestui comision.

Creditul bancar este definit în doctrină ca fiind orice angajament de punere la dispoziție sau acordare a unei sume de bani ori prelungire a scadenței unei datorii, în schimbul obligației debitorului la rambursarea sumei respective, precum și la plata unor dobânzi sau a altor cheltuieli legate de această sumă. Debitorul băncii, suportând prețul creditului este dator în realitate să suporte cele două componente ale acestuia, respectiv dobânda și comisioanele.

Ca și alte comisioane și comisionul de risc (astfel cum a fost acesta denumit de subscrisa) este un element al prețului Băncii, o componentă a costurilor aferente punerii la dispoziție a creditului.

De asemenea, nu există nicio reglementare legală care să prevadă faptul că se poate percepe comision de risc doar în situația creditelor acordate fără garanție.

Prin urmare, riscurile care ar putea apărea de-a lungul derulării contractului de credit, trebuie administrate de către bancă din momentul acordării creditului și până la rambursarea ultimei rate aferente acestuia, distanța dintre cele două momente fiind foarte îndelungată.

Riscul de credit este asumat în urma analizei economico-financiare a solicitantului de credit și a solidității garanțiilor reale sau personale pe care acesta le propune ca accesoriu al creanței principale. Riscul de credit se află totodată în strânsă corelație cu riscul de diminuare a valorii creanțelor, riscul contrapartidei, riscul de poziție, riscul de decontare/livrare, riscul valutar, riscul de marfă, riscul reputațional și riscul operațional, astfel cum sunt acestea reglementate de dispozițiile art. 126 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006 privind Instituțiile de credit și adecvarea capitalului.

Aceste dispoziții care reglementează activitatea bancară impun practic gestionarea acestor riscuri, gestionare care se regăsește ulterior în prețul creditului.

Astfel, perceperea comisionului de risc este justificată având în vedere costurile pe care administrarea riscurilor le presupune, respectiv costuri ce privesc înființarea și organizarea de departamente ce se vor ocupa de gestionarea acestor riscuri, costuri cu salariații din cadrul acestor departamente, costuri legate de sistemul tehnologic (hardware și software) precum și de dezvoltarea acestuia etc, astfel încât este firesc ca aceste costuri să se regăsească și în Costul total al creditului

În privința comisionului de risc, parte a prețului contractului, potrivit legislației în vigoare, debitorul băncii, suportând costul creditului este dator în realitate să suporte cele două componente principale ale acestuia, respectiv dobânda și comisionul, la care se poate adăuga penalizarea pentru întârzierea rambursării creditului și a plăților dobânzii

Conform art. 2, pct. 24 din O.G. 21/1992 privind protecția consumatorilor, costul total al creditului pentru consumator este compus din "toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit (...)".

Astfel, având în vedere cele mai sus menționate, rezultă fără echivoc faptul că, la fel ca și alte comisioane și comisionul de risc este un element al prețului băncii. Astfel cum am subliniat anterior, riscul bancar este un element de care banca este obligată să țină cont. Acesta se regăsește identificat în mod expres în graficul de rambursare, alături de celelalte elemente ale prețului creditului.

Costurile aferente gestionarii riscului vor fi suportate de beneficiarul final, respectiv de Client. Prin acest mecanism, costul ce cuprinde riscul, denumit comision de risc devine parte importantă a prețului contractului.

Tocmai de aceea, preluându-se într-un mod ciuntit dispozițiile art. 4 par. 1 al Directivei nr. 93/13/CEE, legiuitorul român a reglementat la rândul său excluderea clauzelor privind prețului contractului de la controlul de excesivitate prin art, 4 alin. (6).

Prin art. 4 alin. (2) din Directiva nr. 93/13/CEE, se urmărește evitarea ca un consumator să utilizeze legislația clauzelor abuzive pentru a contesta prețul convenit cu un profesionist pentru un bun sau serviciu determinat.

Excluderea se explică prin faptul că, pe de o parte controlul prețului este o chestiune ce ține de dreptul concurenței și de aceea nu ar trebui să-și găsească locul într-o reglementare privind protecția consumatorului, iar, pe de altă parte, prețul este elementul cel mai bine înțeles de către consumator.

Clauza contractuală privind dreptul băncii de a percepe comisionul de risc reprezentând parte integrantă a prețului contractului de credit nu poate fi, prin urmare, anulată de către instanța de judecată ca fiind clauză abuzivă în lipsa unui temei legal care să-i confere instanței de judecată autoritatea de a interveni în această sferă

Prevederile perceperii comisionului de risc sunt redactate fără echivoc și au fost însușite de consumator, ca urmare a semnării Convenției de credit, devenind astfel lege între părțile contractante potrivit art. 969 C.clv., șl comisionul de risc a fost avut în vedere de subscrisa la data acordării creditului, constituind un element determinant la formarea volnteLde_a contracta-

În concluzie, perceperea comisionului de risc a fost reglementată și consimțită contractual de către ambele părți, fără existența vreunei constrângeri și se realizează potrivit principiului consfințit de art. 969 Cod Civil conform căruia "convențiile legal făcute au putere de lege între părțile contractante". De asemenea, Banca a acordat creditul în baza unei structuri de costuri predefinite, astfel încât să poată fi asigurat atât profitul cât și solvabilitatea acesteia.

În același sens este și jurisprudența recentă a Curții de Justiție a Uniunii Europene care, în cauza C-26/13 A. Kasler contra OTP definește noțiunea de clauze contractuale clare și inteligibile

În concluzie, la momentul încheierii contractului, reclamantul dispunea de toate elementele necesare pentru a evalua toate consecințele economice pe care le-ar avea patrimoniului său încheierea convenției din speță.

Banca am fost de buna credința la încheierea contractului

Conform art. 14 (2) Cod civil, buna credința se prezuma pana la proba contrarie.

Astfel, reclamanții ar trebui sa răstoarne aceasta prezumție prin dovezi administrate in fata instanței.

Referitor la asa-zisa dobânda, pentru simplul motiv ca acest comision se percepe . (dar nu identic) cu dobânda, nu se poate trage concluzia ca este parte a dobânzii.

Mai mult, chiar daca prin reducere la absurd am accepta ca acest comision este o parte a dobânzii (alaturi de dobânda „obișnuita"), nicăieri in legislația romaneasca si europeana nu se interzice evidențierea dobânzii prin doua componente diferite.

Relativ la fondul cauzei, va rugam sa observați ca reclamanții nu au adus nici o dovada in sensul răsturnării prezumției bunei-credințe.

Relativ la comisionul de administrare, prevederile Legii 193/2000 exclud in mod expres din sfera de aplicare prevederile contractuale reglementate de alte acte normative, iar posibilitatea perceperii comisionului de administrare este reglementată în două legi speciale, neexistând un dezechilibru al prestațiilor părților.

Potrivit dispozițiilor art. 3 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 „Clauzele contractuale prevăzute în temeiul altor acte normative în vigoare nu sunt supuse dispozițiilor prezentei legi".

Cu alte cuvinte, dacă o clauză contractuală este reglementată și permisă expres de o altă lege, nu poate fi considerată abuzivă în temeiul Legii nr. 193/2000.

Prin inserarea textului citat în cuprinsul Legii nr. 193/2000, s-a făcut aplicarea regulii conform căreia ceea ce este permis printr-o lege nu poate fi considerat ilegal prin altă lege deoarece același raport juridic nu poate fi legal șl ilegal în același timp.

De asemenea, perceperea comisionului de administrare, astfel cum am menționat, este admisă expres de art. 36 alin. (1) din OUG 50/2010 privind contractele de credit pentru consumatori: "Pentru creditul acordat creditorul poate percepe numai: (...) comision de administrare credit (...) alte costuri percepute de terți precum și un comision unic pentru servicii prestate ia cererea consumatorilor". Potrivit art. 36 alin. (3) acesta se percepe pentru monitorizarea, înregistrarea, efectuarea de operațiuni de către creditor în scopul utilizării și rambursări! creditului acordat consumatorului.

Acest drept al creditorului de a percepe comision de administrare este recunoscut în mod neîndoielnic de către legiuitor în chiar legislația specifică protecției consumatorului în raport cu instituțiile bancare, stipularea expresă a acestuia în chiar cuprinsul contractului fiind obligatorie.

De asemenea, celelalte apărări formulate referitor la comisionul de risc urmează a fi avute in vedere si la analizarea comisionului de administrare.

În drept, s-au invocat art. 205-208 C.proc.civ. și celelalte dispoziții indicate în întâmpinare.

În dovedire, pârâta a propus proba cu înscrisuri, încuviințată și administrată de instanță.

Analizând coroborat probele administrate în cauză, instanța reține următoarele:

La data de 02.03.2007, pârâta S.C. V. ROMÂNIA S.A., în calitate de împrumutător, și reclamanții C. F. F. și C. D. M., în calitate de împrumutați, au încheiat convenția de credit nr._ (f.15-26), având ca obiect refinanțare credit, în valoare de 57.825 CHF, pentru o durată de 300 luni, calculată de la data încheierii convenției, pentru o dobândă de 4,25% p.a. Termenele de restituire a sumei împrumutate au fost stabilite prin planul de rambursare a creditului.

În drept, în vederea analizării caracterului abuziv al clauzelor invocate se vor avea în vedere dispozițiile Legii nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianți și consumatori și art.4 alin. 2 din Directiva 13/93/CEE.

Astfel, instanța constată că dispozițiile Legii nr. 193/2000 sunt aplicabile raporturilor contractuale stabilite între părți, întrucât reclamanții au calitatea de consumatori în sensul art.2 alin.1 din actul normativ, respectiv de persoană fizică parte la un contract încheiat în afara activității sale comerciale, industriale sau de producție, artizanale ori liberale, iar pârâta are calitatea de comerciant în sensul art.2 alin.2 din actul normativ, respectiv de persoană juridică parte la un contract de credit perfectat în cadrul unei activități comerciale.

În analiza caracterului abuziv al clauzelor contractuale, instanța va avea în vedere dispozițiile legale în vigoare la momentul încheierii convenției, respectiv Codul Civil anterior, pe de o parte, și Legea nr.193/2000 pe de altă parte, ambele prin raportare la data încheierii contractului de credit.

În ceea ce privește dispozițiile Directivei nr. 93/13/CEE, instanța reține că directiva nu este direct aplicabilă în dreptul intern, fiind necesar ca statele membre destinatare să o transpună printr-o lege națională și nici nu are efect direct nefiind îndeplinite cerințele pentru ca directiva să beneficieze de efect direct, respectiv de posibilitatea de a invoca norma de drept comunitar direct într-un litigiu aflat pe rolul unei instanțe naționale. Cerințele cumulative ce trebuie îndeplinite pentru ca directiva să aibă efect direct sunt: expirarea termenului stabilit pentru transpunerea directivei, termen în care statul nu a transpus directiva ori a transpus-o incorect; norma comunitară invocată este clară, precisă, necondiționată de adoptarea unor măsuri de implementare; partea împotriva căreia este invocată este o autoritate statală (C – 41/74 V. Duyn, C-148/78 Ratti, C-152/84 Marshall I).

Cu toate acestea, instanța va avea în vedere și art.4 alin.(2) din Directivă în analiza caracterului abuziv al clauzelor contractuale în baza principiului interpretării dreptului intern prin prisma celui comunitar (C-106/89 Marleasing).

În continuare instanța urmează a analiza condițiile ce trebuie îndeplinite pentru ca o clauză contractuală să poată fi calificată drept abuzivă din perspectiva Legii nr. 193/2000 și a Directivei nr.93/13/CEE.

Astfel, conform art.4 alin.1 și alin.2 din Legea nr.193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, o clauză contractuală fiind considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influențeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condițiile generale de vânzare practicate de comercianți pe piața produsului sau serviciului respectiv.

Potrivit art.4 alin.3 din același act normativ, faptul că anumite aspecte ale clauzelor contractuale sau numai una dintre clauze a fost negociată direct cu consumatorul nu exclude aplicarea prevederilor prezentei legi pentru restul contractului, în cazul în care o evaluare globală a contractului evidențiază că acesta a fost prestabilit unilateral de comerciant. Dacă un comerciant pretinde că o clauză standard preformulată a fost negociată direct cu consumatorul, este de datoria lui să prezinte probe în acest sens.

De asemenea, art.1 alin.1 din Lege prevede că orice contract încheiat între comercianți și consumatori pentru vânzarea de bunuri sau prestarea de servicii va cuprinde clauze contractuale clare, fără echivoc, pentru înțelegerea cărora nu sunt necesare cunoștințe de specialitate.

Conform art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000 evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil.

Potrivit art.4 alin.2 din Directiva nr.93/13/CEE, aprecierea caracterului abuziv al clauzelor nu privește nici definirea obiectului contractului, nici caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate în mod clar și inteligibil.

Conform dispozițiilor legale anterior citate rezultă că o clauză contractuală este considerată abuzivă dacă întrunește trei condiții: 1) nu a fost negociată direct cu consumatorul; 2) creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului și contrar bunei-credințe; 3) nu se referă la obiectul sau la prețul contractului, atunci când acestea sunt clar și inteligibil exprimate.

Referitor la clauza stipulată în art. 5 lit. a din condițiile speciale și clauza din art. 3.5 din condițiile generale ale convenției de credit:

- art. 5 lit. a din Condițiile Speciale, prevede dreptul băncii de a percepeun comision de risc de 0,19%, aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar în zilele de scadență, pe toată perioada de derulare a convenției de credit.

-art. 3.5 din Condițiile Generale: pentru punerea la dispoziție a creditului, Împrumutatul datorează Băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plătește lunar, pe toată perioada creditului; modul de calcul și scadența/scadențele plății acestuia se stabilesc în Condițiile Speciale.

În ceea ce privește prima condiție - clauza nu a fost negociată direct cu consumatorul, instanța reține următoarele:

Referitor la prima condiție, privind caracterul negociat sau nenegociat al unui contract, instanța reține distincția între convențiile negociate, ale căror prevederi sunt rezultatul voințelor concordante ale ambelor/tuturor părților contractante, respectiv rezultatul propunerilor și contrapunerilor sau chiar al concesiilor părților, în timp ce din categoria contractelor nenegociate fac parte convențiile ale căror clauze nu au fost negociate sau discutate de părți, încheierea contractului având loc numai ca urmare a adeziunii unei părți la oferta celeilalte. Trăsăturile generale ale contractelor de adeziune sunt: existența unei inegalități economice între contractanți, o parte având o poziție economică superioară celeilalte; existența unei oferte generale și abstracte, adresate tuturor potențialilor contractanți, permanente și detaliate; oferta de a contracta este rezultatul manifestării de voință a unei singure părți contractante.

Între părți s-au desfășurat raporturi contractuale materializate prin asumarea unor Condiții Generale de Creditare și unor Condiții Speciale.

Condițiile Generale ale contractului sunt aceleași pentru un anumit produs bancar și reprezintă corpul comun care îi dă specificitate, prezintă clauze preformulate, fiind o adeziune, iar detaliile specifice fiecărui contract de credit sunt stabilite împreună cu fiecare client în cadrul Condițiilor Speciale. Totodată, se vor avea în vedere dispozițiile art.4 alin.2 din Legea nr.193/2000, caracterul abuziv al clauzelor contractuale fiind prezumat în cazul contractelor de adeziune-standard preformulate sau condițiile generale.

În consecință, întrucât întrunește toate trăsăturile generale ale unui contract de adeziune anterior menționate, convenția de credit nr._/22.11.2007 încheiată între părți are caracterul unui contract standard preformulat.

Contractele s-au încheiat între reclamanți, aflați în nevoia obținerii unei sume de bani, și pârâtă, deținătoarea resurselor financiare necesare satisfacerii nevoilor primilor, între părțile contractante existând o evidentă poziție de inegalitate economică; clauzele contractuale reprezintă condiții contractuale generale, stabilite amănunțit de pârâtă pentru perioada respectivă și anterior încheierii convenției, pentru toți potențialii clienți aflați în aceeași situație cu reclamanții; clauzele contractuale sunt rezultatul manifestării de voință a unei singure părți contractante, respectiv a pârâtei, reclamanții doar manifestându-și voința de a încheia convenția.

În privința noțiunii de „negociere directă” cu consumatorul, aceasta nu presupune doar prezentarea ofertei împreună cu obligația de informare, ci presupune negocierea sau posibilitatea efectivă de a negocia și de a influența/modifica conținutul clauzelor contractuale, deci nu doar ocazia abstractă de a discuta stipularea unei clauze, de a face o contraofertă, de a alege moneda în care se va face creditul sau de a analiza condițiile contractuale oferite de bancă. Principalul element de diferență între contractele negociate și cele de adeziune o constituie tocmai posibilitatea destinatarului ofertei de a interveni asupra condițiilor acesteia, chiar dacă acestea au fost redactate în prealabil.

Contrar susținerilor pârâtei, nu se poate pune semnul egalității între negocierea contractului și faptul că reclamanții au putut stabili anumite elemente ale contractului, cum ar fi tipul creditului, moneda creditului, tipul dobânzii, perioada de rambursare și cu ce profesionist să încheie contractul.

Întrucât, pârâta nu a făcut dovada că reclamanții, ca destinatari ai ofertei, au avut și alte posibilități în afara opțiunii de a adera în integralitate la clauzele prestabilite ori a le refuza în totalitate (deși îi incumba sarcina probei conform art. 4 alin. 3 din Legea nr. 193/2000), respectiv posibilitatea modificării conținutului vreunei clauze din inițiativa lor, instanța apreciază că prevederile contractuale criticate de reclamanți nu au fost negociate între părți.

Pentru motivele anterior expuse, instanța reține caracterul de adeziune al convenției de credit nr._/02.03.2007 încheiate între părți.

În ceea ce privește a doua condiție – clauza să creeze un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, în detrimentul consumatorului și contrar bunei-credințe, se rețin următoarele:

Clauza privind comisionul de risc/administrare este exprimată într-un mod clar și precis, din punct de vedere matematic, astfel încât nu creează un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, conform art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000.

În cauză, consumatorul nu a fost obligat să se supună unor condiții contractuale despre care nu a avut posibilitatea reală de a lua cunoștință la data semnării contractului și actului adițional, fiind în posesia tuturor elementelor care pot avea efect asupra întinderii obligațiilor acestuia, exprimate clar și inteligibil.

Important este ca nivelul comisionului stabilit de părți să fie clar determinat, iar banca să nu aibă posibilitatea de a-l modifica în mod arbitrar și prin anihilarea voinței consumatorului, fiind lipsit de importanță dacă consumatorul a avut reprezentarea exactă a rațiunilor economice pentru care comisionul a fost introdus, consumatorul nefiind de altfel interesat de aceste aspecte. În cazul în care este vorba despre un consumator ultradiligent, interesat să înțeleagă rațiunile juridice sau economice pentru perceperea comisionului, nimic nu îl împiedică să solicite asistența unui specialist, consultant financiar, rămânând a fi analizat în acel caz însă dacă rămâne un veritabil consumator prin prisma comportamentului său, similar unui profesionist.

În ceea ce privește cuantumul comisionului de risc/administrare – 0,1%, acesta nu poate fi apreciat ca fiind extrem de oneros având în vedere valoarea sa, faptul că reclamanții au ales să execute contractul, deși aveau posibilitatea rambursării creditului sau a refinanțării acestui credit apelând la alte instituții financiar bancare, ceea ce nu s-a întâmplat. Dimpotrivă, reclamanții au ales oferta pârâtei în detrimentul ofertei altor bănci pentru a refinanța un credit de la o altă bancă.

Totodată, analizând graficul de rambursare a creditului se observă că, în final, consumatorii vor fi achitat un debit principal de 57.825 CHF, o dobândă de 36.242,44 CHF și suma de 10.207,44 CHF cu titlu de comision de risc/administrare credit, adică cca. 28% din valoarea dobânzii, motiv pentru care în ansamblul dispozițiile contractuale comisionul de risc/administrare constituie un element esențial, în lipsa căruia banca nu ar mai fi ales să acorde creditul sau, în orice caz, dacă ar fi făcut-o, ar fi convenit plata unei dobânzi mai mari decât cea stabilită în speță.

Conform jurisprudenței C.J.U.E. în cauza C‑143/13 M. versus V. paragraful nr. 66, Curtea a arătat că „va reveni instanței amintite sarcina de a aprecia dacă, ținând seama de considerațiile enunțate la punctul 54 menționat, aceste clauze (n.n. clauza privind comisionul de risc) stabilesc una dintre prestațiile esențiale prevăzute de contractele în discuție în litigiul principal sau dacă au mai degrabă un caracter accesoriu în raport cu clauzele care definesc esența însăși a raportului contractual.”

Paragraful nr. 54 arată următoarele: „Curtea a statuat că clauzele contractuale care se circumscriu noțiunii „obiectul [principal al] contractului”, în sensul articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13, trebuie înțelese ca fiind cele care stabilesc prestațiile esențiale ale acestui contract și care, ca atare, îl caracterizează. Dimpotrivă, clauzele care au un caracter accesoriu în raport cu cele care definesc esența însăși a raportului contractual nu pot fi circumscrise noțiunii menționate de obiect principal al contractului. Revine instanței de trimitere sarcina să aprecieze, având în vedere natura, economia generală și prevederile contractului de împrumut vizat, precum și contextul juridic și factual în care se înscrie acesta, dacă respectiva clauză constituie un element esențial al prestației debitorului care constă în rambursarea sumei puse la dispoziția sa de împrumutător (a se vedea în acest sens Hotărârea Kásler și Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, punctele 49-51).”

În această logică, clauza privind comisionul de risc/administrare nu poate crea un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților, conform art. 4 alin. 1 din Legea nr. 193/2000, ci dimpotrivă, lipsa acestei clauze este de natură să strice acest echilibru.

S-ar putea vorbi despre necesitatea înlăturării dezechilibrului contractual în ipoteza în care am fi în fața unei disproporții considerabile și nejustificate între drepturile și obligațiile părților, însă din analiza acestora nu rezultă nicio asemenea disproporție, fiind totodată pe deplin justificată introducerea comisionului de risc având în vedere riscurile ce ar putea apărea de-a lungul derulării contractului de credit, ce trebuie administrate de către bancă din momentul acordării creditului și până la rambursarea ultimei rate aferente acestuia, pe parcursul unei perioade foarte îndelungate.

În concluzie, această clauză nu are caracter abuziv deoarece: a fost clar redactată, fiind stipulate atât motivul perceperii comisionului (punerea creditului la dispoziția clienților conform art. 3.5 din condițiile speciale), cât și valoarea și scadența acestuia (0,1%); între dreptul băncii și obligația reclamanților de plată a acestui comision nu există un dezechilibru semnificativ, în defavoarea consumatorilor, comisionul având o valoare modică, iar perceperea acestuia este justificată de administrarea contului (sumele percepute cu titlu de comision de administrare a contului curent nu reprezintă o îmbogățire fără justă cauză a băncii); din modul în care acest comision a fost stipulat în contract nu se poate deduce reaua-credință a pârâtei, buna-credință fiind de altfel prezumată de lege.

Din chiar denumirea acestui comision reiese scopul perceperii sale, astfel că pentru înțelegerea conținutului clauzei criticate nu era necesară stipularea unei definiții separate, sensul terminologiei folosite fiind cea din limbajul comun, obișnuit.

În plus, posibilitatea perceperii comisionului de administrare a contului curent a fost expres prevăzută de art.36 din O.U.G. nr.50/2010: pentru creditul acordat, creditorul poate percepe numai: comision de analiză dosar, comision de administrare credit sau comision de administrare cont curent, compensație în cazul rambursării anticipate, costuri aferente asigurărilor și, după caz, dobânda penalizatoare, alte costuri percepute de terți, precum și un comision unic pentru servicii prestate la cererea consumatorilor.

Faptul că reclamanții nu au avut posibilitatea de a negocia acest comision nu poate determina, ut singuli, reținerea caracterului abuziv al clauzei, condițiile prevăzute de art.4 alin.1 din Legea nr.193/2000 având caracter cumulativ.

În ceea ce privește a treia condiție – clauza să nu se refere la obiectul sau la prețul contractului, atunci când acestea sunt clar și inteligibil exprimate.

Conform art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerințele de preț și de plată, pe de o parte, nici cu produsele și serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj ușor inteligibil.

Cu toate acestea, Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza C‑143/13 M. versus V., fiind sesizată cu soluționarea unei întrebări preliminare legate de interpretarea articolului 4 alineatul (2) din Directiva 93/13/CEE a Consiliului din 5 aprilie 1993 privind clauzele abuzive în contractele încheiate cu consumatorii, a statuat că acest articol trebuie interpretat în sensul că, în împrejurări precum cele în discuție în litigiul principal, termenii „obiectul [principal al] contractului” și „caracterul adecvat al prețului sau remunerației, pe de o parte, față de serviciile sau de bunurile furnizate în schimbul acestora, pe de altă parte,” nu acoperă, în principiu, tipuri de clauze care figurează în contracte de credit încheiate între un vânzător sau furnizor și consumatori, precum cele în discuție în litigiul principal, care, pe de o parte, permit, în anumite condiții, creditorului să modifice în mod unilateral rata dobânzii și, pe de altă parte, prevăd un „comision de risc” perceput de acesta.

Așadar, clauza contractuală privind comisionul de risc/administrare nu este exclusă din domeniul de aplicare a normelor de ordine publică privind clauzele abuzive în contractele de credit bancar, conform art. 4 alin. 6 din Legea nr. 193/2000.

Conform art. 2 lit. d din Legea nr. 289/2004 (act normativ în prezent abrogat prin O.U.G. nr. 50/2010, dar aplicabil speței față de data încheierii contractului de credit), costul total al creditului la consumator reprezintă toate costurile pe care consumatorul trebuie să le plătească pentru credit, inclusiv dobânda și celelalte cheltuieli, iar conform art. 2 lit. e din Legea nr. 289/2004, dobânda anuală efectivă (D.) este costul total al creditului la consumator, exprimat în procent anual din valoarea creditului total acordat și calculat în conformitate cu art. 4.

Ulterior, prin art. 7 pct. 4 din O.U.G. nr. 50/2010, costul total al creditului pentru consumator este definit ca fiind toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele și orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractul de credit și care sunt cunoscute de către creditor, cu excepția taxelor notariale, iar conform art. 7 pct. 6 din O.U.G. nr. 50/2010, dobânda anuală efectivă este definită ca fiindcostul total al creditului pentru consumator, exprimat ca procent anual din valoarea totală a creditului, inclusiv costurile prevăzute la art. 73, după caz.

Potrivit art. 73 alin. 1 și 2 din același act normativ, în scopul calculării dobânzii anuale efective se determină costul total al creditului pentru consumator. Sunt incluse în costul total al creditului pentru consumator: costurile administrării unui cont care înregistrează atât operațiunile de plată, cât și tragerile; costurile de utilizare a unui mijloc de plată atât pentru operațiunile de plată, cât și pentru trageri; alte costuri privind operațiunile de plată.

Dobânda anuală și comisioanele, ca și componente ale prețului creditului, intră în sfera noțiunii de preț al contractului de credit atâta vreme cât reprezintă contraprestații lunare solicitate de bancă în temeiul creditului acordat, iar clauzele în care sunt cuprinse au fost exprimate fără echivoc, în termeni preciși, limpezi, accesibili, astfel încât consumatorului nu i-a fost ascunsă inserarea lor în cuprinsul convenției.

În concluzie, comisionul de risc/administrare fac parte din costul total al creditului, alături de dobândă și celelalte comisioane, și se exprimă procentual, fiind determinabil aritmetic, iar clauzele în care sunt cuprinse aceste comisioane sunt exprimate clar și precis, conform celor reținute de instanță în precedent.

Pentru considerentele anterior expuse, instanța va respingere cererea de constatare a caracterului abuziv și a nulității absolute a art.5 lit. a din condițiile speciale și art. 3.5 din condițiile generale ale convenției de credit și, potrivit principiului accesorium sequitur principale, va respinge și celelalte capete de cerere, ca neîntemeiate.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

HOTĂRĂȘTE:

Respinge acțiunea formulată de reclamanții C. F. F. având CNP_ și C. D. M. având CNP_, ambii reclamanți cu domiciliul în ., ., județul Maramureș în contradictoriu cu pârâta S.C. V. R. S.A. având CUI_ și J_, cu sediul în București, sector 2, ., . 10, ca neîntemeiată.

Cu drept de apel în termen de 30 zile de la comunicare, cererea de apel urmând a se depune la Judecătoria sectorului 2 București.

Pronunțată în ședința publică, astăzi, 08.10.2015.

PREȘEDINTE GREFIER

S. M. MIRABELAHANCERI C. D.

Red. S.M.M./Tehnored. H.C.D.

5 ex./ 19.10.2015

← Obligaţie de a face. Sentința nr. 08/2015. Judecătoria...		Pretenţii. Încheierea nr. 18/2015. Judecătoria SECTORUL 2... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Obligaţie de a face. Sentința nr. 8616/2015. Judecătoria SECTORUL 2 BUCUREŞTI Plângere contravenţională. Sentința nr. 8620/2015. Judecătoria SECTORUL 2 BUCUREŞTI Investire cu formulă executorie. Sentința nr. 08/2015. Judecătoria SECTORUL 2 BUCUREŞTI Obligaţie de a face. Sentința nr. 08/2015. Judecătoria SECTORUL 2 BUCUREŞTI Pretenţii. Încheierea nr. 18/2015. Judecătoria SECTORUL 2 BUCUREŞTI Succesiune. Sentința nr. 09/2015. Judecătoria SECTORUL 2 BUCUREŞTI Actiune in raspundere contractuala. Încheierea nr. 18/2015. Judecătoria SECTORUL 2 BUCUREŞTI Plângere contravenţională. Încheierea nr. 18/2015. Judecătoria SECTORUL 2 BUCUREŞTI