Contestaţie la executare. Sentința nr. 4398/2015. Judecătoria SECTORUL 6 BUCUREŞTI

Sentința nr. 4398/2015 pronunțată de Judecătoria SECTORUL 6 BUCUREŞTI la data de 09-06-2015 în dosarul nr. 4398/2015

DOSAR NR._

ROMÂNIA

JUDECĂTORIA SECTORULUI 6 BUCUREȘTI

SECȚIA CIVILĂ

SENTINȚA CIVILĂ NR. 4398

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 09.06.2015

INSTANȚA CONSTITUITĂ DIN:

PREȘEDINTE: I. D. M.

GREFIER: E. C. P.

Pe rol pronunțarea în cauza civilă având obiect contestație la executare privind pe contestatoarea E. București S.A. în contradictoriu cu intimata Agenția Națională de Administrare Fiscală prin Direcția Generală de Administrare A Marilor Contribuabili.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din data de 02.06.2015, susținerile părților fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta încheiere și când având nevoie de timp pentru a delibera, instanța a amânat pronunțarea pentru astăzi, 09.06.2015.

După deliberare,

INSTANȚA

Deliberând asupra cauzei civile de față, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 18.12.2014, contestatoarea E. București SA, în contradictoriu cu intimata Agenția Națională de Administrare Fiscală prin Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, a formulat contestație la executare împotriva titlului executoriu nr._ din 26.11.2014, cu valoare totală de_, emis de Agenția Națională de Administrare Fiscală prin Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, în dosarul de executare nr._, în baza Deciziei de impunere nr. F-MC 1529 din data de 31.10.2014 și Decizia nr._-2 din data de 24.11.2014, somației nr._/61/90/1/20 din data de 26.11.2014 emisă în dosarul de executare nr._ de Agenția Națională de Administrare Fiscală prin Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, prin care a solicitat anularea titlului executoriu nr._ din data de 26.11.2014, cu valoare totală de_ lei, emis de Agenția Națională de Administrare Fiscală prin Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili în dosarul de executare nr._/_ /_, ca fiind nelegal, în care sunt evidențiate următoarele obligații fiscale: impozit pe profit evidențiat prin Decizia de impunere nr. F-MC 1529 din data de 31.10.2014, reprezentând: a) obligații suplimentare de impozit pe profit, în cuantum de_ lei; b) majorări/dobânzi de întârziere în cuantum de_ lei, aferente impozitului pe profit stabilit suplimentar; c) penalități de întârziere în cuantum de 49.104.391 lei, aferente impozitului pe profit stabilit suplimentar; taxa pe valoare adăugată (TVA) evidențiată prin Decizia de impunere nr. F-MC 1529 din data de 31.10.2014, reprezentând: a) obligații suplimentare în materie de TVA, în sumă de 5.260.640 lei; b) majorări/dobânzi de întârziere în cuantum de 5.591.878 lei, aferente TVA stabilite suplimentar; c) penalități de întârziere în cuantum de 789.096 lei, aferente TVA stabilite suplimentar de către echipa de inspecție fiscală; taxa pe valoare adăugată (TVA) evidențiată prin Declarația nr._-2 din data de 24.11.2014 în valoare de 2.075.630 lei, anularea somației nr._ din data de 26.11.2014 emisă în dosarul de executare nr._/_ /_ de Agenția Națională de Administrare Fiscală prin Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, ca fiind nelegală, precum și obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată efectuate de contestatoare în această cauză.

Controlul efectuat de echipa de inspecție fiscală din cadrul Direcției Generale de Administrare a Marilor Contribuabili (DGAMC).

În motivarea contestației la executare, în perioada 16.05._14, societatea, împreună cu subunitățile de tip sucursală din județele C. și M., au fost supuse unei inspecții fiscale generale al cărei obiectiv a fost verificarea ansamblului declarațiilor fiscale și/sau operațiunilor relevante pentru inspecția fiscală pentru perioada 01.01._10 pentru impozitul pe profit și pentru perioada 01.01._10 pentru toate celelalte obligații și taxe datorate de societate bugetului de stat și bugetului asigurărilor sociale de stat (în continuare „perioada verificată”) precum și verificarea modului de organizare și conducere a evidenței fiscale și contabile în conformitate cu Avizul de inspecție fiscală nr. F-MC 14/10.02.2012 emis de către ANAF-DGAMC.

În urma acestei inspecții fiscale a fost încheiat raportul de inspecție fiscală nr. F-MC 312/30.09.2014 pentru centrala ELCEN (în continuare „RIF” - a Anexa 1), procesul verbal de constatare pentru Sucursala M. nr._/07.04.2014 (Anexa 2) și procesul verbal de constatare/16.07.2013 pentru Sucursala C. (Anexa 3), în baza cărora a fost emisă Decizia de impunere privind obligațiile fiscale suplimentare de plată stabilite de inspecția fiscală nr. F - MC 1529/30.09.2014 (în continuare „Decizia de Impunere” - Anexa 4).

Prin RIF și Decizia de Impunere s-au stabilit în sarcina societății următoarele obligații fiscale: i) impozit pe profit suplimentar în cuantum de_ lei, precum și majorări/dobânzi de întârziere în cuantum de_ lei și penalități de întârziere în cuantum de 49.104.391 lei, aferente impozitului pe profit stabilit suplimentar; ii) TVA suplimentar în sumă de 5.260.640 lei, precum și majorări/dobânzi de întârziere în cuantum de 5.591.878 lei și penalități de întârziere în cuantum de 789.096 lei, aferente TVA stabilite suplimentar de către echipa de inspecție fiscală.

Obligațiile fiscale în materie de impozit pe profit, majorările/dobânzile și penalitățile de întârziere menționate mai sus se compun din:

„Diferențe suplimentare privind cheltuielile nedeductibile în sumă de 5.296,21 lei pentru care contribuabilul nu a prezentat documente justificative (contract, situații de lucrări, comenzi, rapoarte de lucru etc.);

Diferențe suplimentare privind cheltuielile nedeductibile în sumă de 6.838 lei, reprezentând consum de carburant, neaferente veniturilor;

Stabilirea unor venituri suplimentare în sumă de 16.800 lei, reprezentând venituri neînregistrate, aferente livrărilor de apă efectuate de Sucursala M. a ELCEN către .;

Diferențe suplimentare privind cheltuielile nedeductibile în sumă de 12.900 lei aferente serviciului de audit prestat în folosul altei societăți, și în consecință neaferente veniturilor ELCEN; Reîncadrarea tranzacției aferente cheltuirii în valoare de 1.749.800 lei, reprezentând onorariul cerut de Biroul Notarial pentru autentificarea statutului ELCEN, peste valoarea prevăzută în Normele specifice, în sensul neacordării deductibilității pentru suma respectivă;

Venituri suplimentare în sumă totală de 29.572.264 lei, aferente energiei termice vândută de ELCEN sub costul de producție în perioada 2006-2010, care nu ajunge în final la consumatorul casnic; Venituri suplimentare în sumă totală de 1._ lei, reprezentând penalitățile aferente sumelor neachitate la scadență de către RADET București și RADET C., pentru livrările efectuate în baza contractelor nr. 1/2005 și 1/2007 în cazul RADET București, respectiv contractul nr. 47/2005 în cazul RADET C. (2._ lei), diminuate cu penalitățile aferente acestor contracte, facturate în anul 2010 de ELCEN (_ lei)”.

TVA suplimentară în sumă de 5.260.640 lei, este compusă din:

Deducerea TVA în valoare de 1.731 lei, aferentă unor achiziții care nu sunt destinate utilizării în folosul operațiunilor taxabile ale contribuabilului verificat; Deducerea TVA în sumă de 2.451 lei în luna noiembrie 2007, pentru perioada noiembrie 2007 - mai 2009, nu este aferentă operațiunilor taxabile efectuate de contribuabilul verificat;

Deducerea nejustificată a TVA în sumă de 332.462 lei, aferentă onorariului perceput de BNP Etica; Majorarea valorii TVA colectat cu suma de 2.587 lei, prin includerea în baza de impozitare a operațiunilor constând în livrările de apă către ., realizate de Sucursala M. a ELCEN în perioada 01.01._10;

Majorarea valorii TVA colectat cu suma de 4.923.860 lei, aferentă veniturilor nerealizate de ELCEN în perioada 2007 -2010, în urma vânzării energiei termice prin nerespectarea principiilor de eficiență economică în cazul energiei termice care nu ajunge în final la consumatorii casnici, fie direct către consumatorii non-casnici, fie către RADET București și RADET C..”

Împotriva Deciziei de impunere nr. F-MC 1529 din data de 31.10.2014 și a Raportului de inspecție fiscală nr. F-MC 312/30.09.2014, contestatoarea a formulat contestație în termen legal, înregistrată sub nr._/02.12.2014 (Anexa nr. 50) care se află în prezent în curs de soluționare la Agenția Națională de Administrare Fiscală, Direcția Generală a Marilor Contribuabili, Activitatea de Inspecție Fiscală.

Ulterior, ANAF a emis titlul executoriu nr._ din data de 26.11.2014 (Anexa nr. 51) și somația nr._/91/90/1/20/26.11.2014 (Anexa nr. 52) prin care ELCEN a fost pusă în debit cu suma de_ lei.

Aceste acte contestatoarea le-a considerat ca fiind nelegale, fiind emise pentru o sumă în valoare totală de_ lei, respectiv: a) impozit pe profit suplimentar în cuantum de_ lei, oricum și majorări/dobânzi de întârziere în cuantum de_ lei și penalități de întârziere în cuantum de 49.104.391 lei, aferente impozitului pe profit stabilit suplimentar, evidențiate prin Decizia de impunere nr. F-MC 1529 din data de 31.10.2014, care nu este certă, lichidă și exigibilă; b) TVA suplimentar în sumă de 5.260.640 lei, precum și majorări/dobânzi de întârziere în cuantum de 5.591.878 lei și penalități de întârziere în cuantum de 789.096 lei, aferente TVA stabilite suplimentar de către echipa de inspecție fiscală, evidențiate prin Decizia de impunere nr. F-MC 1529 din data de 31.10.2014 care nu este certă, lichidă și exigibilă; c) TVA în valoare de 2.075.630 lei, evidențiat prin Declarația nr._-2 din data de 24.11.2014, suma nu este datorată de contestatoare, aceasta fiind achitată prin OP nr. 47/25.11.2014.

Incidente procedurale în cadrul procedurii de inspecție fiscală.

Încălcarea dreptului de a fi ascultat. Nulitatea actelor administrative atacate.

Una dintre garanțiile asigurării unui control fiscal legal, este aceea de a permite contribuabilului să prezinte punctul de vedere final cu privire la faptele și împrejurările analizate, luate în considerare în luarea deciziei de către organul fiscal.

Potrivit art. 107 Cod procedură fiscală „(2) La încheierea inspecției fiscale, organul fiscal va prezenta contribuabilului constatările fi consecințele lor fiscale, acordându-i acestuia posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere potrivit art. 9 alin.1, cu excepția cazului în care bazele de impozitare nu au suferit nicio modificare în urma inspecției fiscale sau a cazului în care contribuabilul renunță la acest drept fi notifică acest fapt organelor de inspecție fiscală.

(3) Data, ora și locul prezentării concluziilor vor fi comunicate contribuabilului în timp util.

(4) Contribuabilul are dreptul să prezinte, în scris, punctul de vedere cu privire la constatările inspecției fiscale(s.n.)

De asemenea, potrivit art. 9 alin. 1 Cod procedură fiscală, având denumirea marginală Dreptul de a fi ascultat „Înaintea luării deciziei organul fiscal este obligat să asigure contribuabilului posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere cu privire la faptele și circumstanțele relevante în luarea deciziei”.

Dreptul de a fi ascultat, specific procedurii fiscale, este o aplicație specială a dreptului constituțional la apărare și reflectă ansamblul de măsuri care trebuie luate pentru a se asigura contribuabilului posibilitatea efectivă și concretă de a se apăra și de a pune la dispoziția organului fiscal toate argumentele sale, anterior emiterii actelor administrative fiscale atacate.

Procedura prevăzută de art. 9 alin. 1 coroborat cu art. 107 alin. 2, 3 și 4 Cod procedură fiscală a fost reținută de Înalta Curte de Casație și Justiție ca fiind „o procedură obligatorie”.

Într-o speță de anulare a unei decizii de impunere, Înalta Curte a reținut că „în realitate, contribuabilul nu a fost ascultat, garanțiile conferite de lege pentru respectarea dreptului la apărare nefiind respectate. În esență, potrivit unei jurisprudențe consecvente a CJUE (...) s-a statuat că destinatarilor deciziilor care le afectează în mod sensibil interesele trebuie să li se dea posibilitatea de a-și face cunoscut în mod util punctul de vedere cu privire la elementele pe care administrația intenționează să își întemeieze decizia. Or, în cauză, punctul de vedere exprimat de intimată a fost solicitat în mod formal și a fost complet ignorat”. (s.n.)

În același sens, CJUE a reținut în Decizia Camerei a cincea din 3 iulie 2014 în cauzele conexate 0129/13 și C-130/13, că dreptul la apărare al unei persoane, constând în ascultarea acesteia înainte de adoptarea unei măsuri individuale nefavorabile, este încălcat dacă administrația nu l-a ascultat înainte de adoptarea deciziei.

În cauză, prin adresa înregistrată la sediul contestatoarei cu nr._/29.09.2014 (Anexa 5), contestatoarea a fost înștiințată că, în aceeași zi, la data de 29.09.2014, ora 15, va avea loc discuția finală cu contribuabilul. Desigur că modalitatea aleasă de îndeplinire a procedurii prealabile obligatorii, anume în cursul aceleași zile, nu a respectat dreptul la apărare al subscrisei, care a fost astfel privată de posibilitatea efectivă de a expune pe larg punctul de vedere cu privire la faptele și împrejurările analizate.

Așa cum s-a arătat, potrivit dispozițiilor art. 107 Cod procedură fiscală, contestatoarea trebuia informată din timp despre data, ora și locul prezentării constatărilor inspecției fiscale, astfel încât să poată prezenta în scris punctul de vedere complet. Comunicarea în decursul aceleași zile a faptului că discuția finală a contribuabilului va avea loc în decursul acelei zile, a privat contestatoarea, în mod evident, de dreptul efectiv de a-și prezenta punctul de vedere.

ANAF a procedat la simularea procedurii punctului de vedere obligatoriu, creând doar aparența punerii la dispoziția contestatoarei a posibilității efective de a se apăra, fără a asigura respectarea dreptului contestatoarei de a fi ascultat în concret.

Durata controlului. Nulitatea actelor administrative încheiate cu nerespectarea termenului de 6 luni.

Prin avizul de inspecție fiscală nr. F-MC 14/10.02.2012 (Anexa 6), ANAF a comunicat contestatoarei faptul că aceasta va forma obiectul unei inspecții fiscale generale începând cu data de 16.03.2012.

Prin adresa nr. 1411/08.03.2012 înregistrată la ANAF DGAMC sub nr._/08.03.2012 (Anexa 7), contestatoarea a solicitat o amânare în ce privește data de începere a inspecției fiscale, conform prevederilor Ordinului ANAF nr.713/12.10._, motivat de faptul că „începând cu data de 12.03.2012, la . se efectuează de către Curtea de Conturi o acțiune de control cu tema „Situația, evoluția și modul de administrare a patrimoniului public și privat al statului”, în conformitate cu programul de activitate a patrimoniului public și privat al statului (...)”.

Potrivit Deciziei ANAF nr._/15.03.2012 (Anexa 8), s-a dispus amânarea datei de începere a inspecției fiscale la data de 16 mai 2012.

Astfel cum rezultă și din cuprinsul raportului de inspecție fiscală, perioada pe care s-a desfășurat inspecția fiscală a fost 16.05.2012 până la 29.09.2014. Decizia de impunere și raportul de inspecție fiscală atacate au fost emise la data de 30.09.2014.

Potrivit prevederilor art. 104 alin.1 Cod procedură fiscală, cazul marilor contribuabili sau al celor care au sedii secundare, durata inspecției nu poate fi mai mare de 6 luni” (s.n.) întrucât Inspecția fiscală la nivelul contestatoarei s-a desfășurat în perioada 16.05._14, este evident că durata maximă prevăzută de lege a fost depășită și nicio cauză de suspendare a inspecției fiscale nu a fost incidentă.

Contestatoarea a considerat că depășirea duratei inspecției fiscale este cauzată de modul de desfășurare a activității de inspecție fiscală și nu este imputabilă acesteia.

Astfel, în cadrul perioadei legale de desfășurare a inspecției fiscale, reprezentanții societății au pus la dispoziția organelor fiscale toate documentele și informațiile necesare, în vederea întocmirii în bună-regulă a raportului de inspecție fiscală, ale cărui concluzii să reflecte întocmai situația reală, totodată considerând că este obligația societății de a coopera cu bună-credință în vederea finalizării inspecției fiscale.

Apreciind că pentru nerespectarea termenul legal de desfășurare a inspecției fiscale nu ar putea interveni sancțiunea nulității absolute exprese prevăzute de art. 46 Cod procedură civilă, contestatoarea a considerat că, încălcarea dispoziției legale prevăzute de art. 104 alin. 1 Cod procedură fiscală, este nulitatea relativă virtuală. Textul citat protejează interesul privat al contribuabilului, fiind totodată un principiu de bază al inspecției fiscale, anume acela al minimei afectări a activității contribuabilului supus operațiunii de control.

Suplimentar, contestatoarea a invocat vătămarea produsă ca urmare a perioadei de 2 ani și 4 luni de desfășurare a controlului, constând în accesoriile calculate la impozitul pe profit suplimentar și TVA. Dacă durata controlului ar fi respectat termenul legal de 6 luni și s-ar fi finalizat la data de 16.11.2012, având aceleași constatări, anume de impozit suplimentar de plată și TVA suplimentară, accesoriile la acestea ar fi fost limitate și calculate până la acel moment, iar nu și pentru o perioadă de aproximativ 2 ani ulteriori, anume din luna noiembrie 2012 până la sfârșitul lunii septembrie 2014, data finalizării inspecției. Suma cu care contestatoarea a fost în mod cert vătămată a fost de 79.483.640 lei. Calculul aceste sume a fost descris în tabelul prevăzut în Anexa 9).

Prescripția dreptului de a stabili obligații fiscale pentru anul 2006.

Prescripția dreptului de a stabili obligații fiscale a fost definită în literatura de specialitate ca fiind „stingerea dreptului subiectiv fiscal, respectiv a creanței fiscale de orice fel, din cauza nevalorificării lui în termenul de prescripție stabilit de lege”.

Societatea contestatoarea a considerat că organele de inspecție fiscală nu aveau dreptul să stabilească în sarcina sa obligații fiscale în materie de impozit pe profit aferente anului 2006 întrucât, la momentul începerii inspecției fiscale, dreptul organelor fiscale de a stabili obligații fiscale aferente anului 2006 era deja prescris.

Altfel, în conformitate cu prevederile art. 91 alin.1 Cod procedură fiscală, cu „dreptul organului fiscal de a stabili obligații fiscale se prescrie în termen de 5 ani, cu excepția cazului în care legea dispune altfel”.

De asemenea, în conformitate cu prevederile art. 91 alin.2 Cod procedură fiscală, termenul de prescripție de 5 ani „începe să curgă de la data de 1 ianuarie a anului următor celui în care s-a născut creanța fiscală potrivit art. 23, dacă legea nu dispune altfel”.

Art.23 din Codul de procedură fiscală prevede următoarele: (1) „Dacă legea nu prevede altfel, dreptul de creanță fiscală și obligația fiscală corelativă se nasc în momentul în care, potrivit legii, se constituie baza de impunere care le generează. (2) Potrivit alin.1 se naște dreptul organului fiscal de a stabili și a determina obligația fiscală datorată”.

În materie de impozit pe profit, baza de impunere este constituită din profitul impozabil care, în conformitate cu prevederile art. 19 din Legea nr. 571/2003 - Codul fiscal cu modificările ulterioare „se calculează ca diferență între veniturile realizate din orice sursă și cheltuielile efectuate în scopul realizării de venituri, dintr-un an fiscal, din care se scad veniturile neimpozabile și la care se adaugă cheltuielile nedeductibile ”.

De asemenea, pct. 12 din Hotărârea Guvernului nr. 44/2004 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Codului fiscal („Normele de aplicare a Codului fiscal”) stipulează faptul că „Veniturile și cheltuielile care se iau în calcul la stabilirea profitului impozabil sunt cele înregistrate în contabilitate potrivit reglementărilor contabile date în baza Legii contabilității nr. 82/1991, republicată, cu modificările și completările ulterioare, precum și orice alte elemente similare veniturilor și cheltuielilor, din care se scad veniturile neimpozabile și se adaugă cheltuielile nedeductibile conform prevederilor art. 21 din Codul fiscal”.

În baza prevederilor menționate mai sus, rezultă fără echivoc faptul că, din perspectiva impozitului pe profit, baza de impunere se constituie în anul în care componentele sale (venituri, cheltuieli și elemente similare veniturilor și cheltuielilor) sunt constituite. Astfel, baza de impunere pentru calculul impozitului pe profit aferent anului 2006, s-a constituit în anul 2006. Prin urmare, organele fiscale nu mai aveau dreptul să verifice în anul 2012, obligațiile fiscale ale contestatoarei în materie de impozit pe profit pentru anul 2006.

Societatea contestatoare a considerat concluziile organelor fiscale complet eronate și nefundamentate din punct de vedere juridic. În mod evident, termenul de depunere a declarației trimestriale/anuale privind impozitul pe profit aferent anului 2006 (invocat de organele de inspecție fiscală) nu are niciun impact asupra curgerii termenului de prescripție de 5 ani prevăzut de Codul de procedură fiscală, cu privire la obiectul controlului - nașterea obligației fiscale.

Contestatoarea a precizat faptul că, în conformitate cu prevederile art. 92 din Codul de procedură fiscală, termenul de prescripție de 5 ani se întrerupe „la data depunerii de către contribuabil a declarației fiscale după expirarea termenului legal de depunere a acesteia”. Acest lucru semnifică faptul că, dacă un contribuabil depune cu întârziere o declarație fiscală aferentă unui impozit (de ex. impozit pe profit), perioada de întârziere nu este inclusă în termenul de prescripție de 5 ani și dreptul organelor fiscale de a verifica impozitul pe profit al respectivei societăți se prelungește cu perioada de întârziere în depunerea declarației. Întrucât societatea a depus în termenul legal declarațiile trimestriale/anuale privind impozitul pe profit aferente anului 2006, termenul de prescripție de 5 ani nu a fost întrerupt și dreptul organelor fiscale de a verifica impozitul pe profit al Societății pentru anul 2006 nu s-a prelungit dincolo de 31.12.2011. 

Contestatoarea a reiterat faptul că organele fiscale nu aveau dreptul să verifice impozitul pe al societății aferent anului 2006. Prin urmare, contestatoarea a solicitat revocarea actelor administrative atacate în ce privește impozitul pe profit aferent anului 2006, în sumă de 19.490 lei, precum și a majorărilor și penalităților de întârziere aferente, în sumă de 9.645 lei și, respectiv, 7.660.424 lei, care au fost stabilite de organele fiscale în mod legal, cu încălcarea prevederilor Codului de procedură fiscală (Anexa 10).

În ce privește inspecția fiscală la nivelul sucursalei M. a contestatoarei, contestatoarea a arătat faptul că aceasta a fost efectuată după radierea sucursalei. Inspecția fiscală desfășurată de organele de control fiscal la nivelul sucursalei M. a fost efectuată în anul 2014, după cum rezultă din procesul verbal încheiat la nivelul sucursalei (prevăzut în Anexa 3 la RIF), ulterior momentului radierii sucursalei de la Registrul Comerțului din martie 2013. Organele fiscale au procedat în mod nelegal la inspectarea, audierea, strângerea de date și informații de la o un subiect de drept care, la momentul controlului, nu mai aparținea contestatoarei. Organele fiscale trebuiau să solicite toate informațiile necesare perioadei verificate de la contestatoare, inclusiv pentru activitatea desfășurată de Sucursala M., în perioada existenței acesteia, pentru a asigura un control legal. În condițiile desfășurării controlului în modalitatea aleasă de organele fiscale, contestatoarea nu poate avea garanția desfășurării unui control legal, cumulat și cu faptul că subscrisei nu i s-a permis, în mod efectiv, dreptul la un punct de vedere, situație care i-ar fi permis să verifice temeinic constatările organelor fiscale.

Temeinicia contestației la executare.

Creanțele evidențiate prin Decizia de impunere nr. F-MC 1529 din data de 31.10.2014 nu sunt certe, lichide și exigibile, respectiv: a) impozit pe profit suplimentar în cuantum de_ lei, precum și majorări/dobânzi de întârziere în cuantum de_ lei și penalități de întârziere în cuantum de 49.104.391 lei aferente impozitului pe profit stabilit suplimentar; b) TVA suplimentar în sumă de 5.260.640 lei, precum și majorări/dobânzi de întârziere în cuantum de 5.591.878 lei și penalități de întârziere în cuantum de 789.096 lei aferente TVA stabilite suplimentar de către echipa de inspecție fiscală, evidențiate prin Decizia de impunere nr. F-MC 1529 din data de 31.10.2014.

Creanța în valoare de 2.075.630 lei, reprezentând TVA, evidențiată prin Declarația nr._-2 din data de 24.11.2014, nu este datorată de contestatoare, aceasta fiind achitată prin OP nr. 47/25.11.2014.

În continuare, contestatoarea se va referi la obligațiile fiscale suplimentare stabilite prin actele administrativ fiscale contestate pentru a demonstra caracterul nelegal și netemeinic al acestora.

Impozitul pe profit. Situația de fapt relevantă. Divizarea societății.

Conform Legii nr. 31/1990 republicată, cu modificările și completările ulterioare, prin Hotărârea nr. 6/19.05.2014, Adunarea Generală Extraordinară a Acționarilor Societății E. București SA a aprobat divizarea parțială asimetrică în interesul acționarilor, în temeiul art. 238 și art. 2501 din Legea societăților, prin desprinderea din cadrul Societății Divizate, care continuă să existe, a unor părți din patrimoniu și transmiterea acestora către două noi societăți, care iau ființă, E. C. SA și E. Titan&A.

Proiectul de divizare parțială asimetrică a . (Anexa 11) a fost depus la data de 30 mai 2014 la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul București a fost publicat (în extras) în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, nr. 3184/04.06.2014 și publicat (integral) pe pagina de internet a societății la data de 04.06.2014.

Prin Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Acționarilor E. București SA nr. 4/25.07.2014, acționarii societății divizate au aprobat Proiectul de Divizare. Prin încheierea nr. 764/12.09.2014 pronunțată de Tribunalul București - Secția a VI-a civilă în dosarul nr._/3/2014, s-a admis cererea de constatare a legalității divizării formulată de E. București SA.

Potrivit Proiectului de divizare „de la data efectivă a divizării, ca efect al transmisiunii cu titlul universal, fiecare dintre societățile beneficiare dobândește o parte din activul și va răspunde pentru pasivul aferent transmis de către societatea divizată, în sensul că devine creditoare pentru debitorii Societății Divizate și, respectiv, debitoare pentru creditorii Societății Divizate, conform părții de patrimoniu transmise prin prezentul Proiect de Divizare, dobândind toate creanțele, preluând și asumându-și toate datoriile (inclusiv obligațiile preluate din soldurile de datorii către bugetul de stat consolidat și bugetele locale) și garanțiile aferente și având dreptul de a sta în justiție în nume propriu (inclusiv în litigiile aflate în derulare pe rolul instanțelor de judecată) cu privire la patrimoniul dobândit prin divizare”.

De asemenea, Proiectul de divizare a stabilit că „În situația diverselor controale (indiferent de natura acestora și/sau de organul de control) aflate în derulare la Societatea Divizată anterior Datei Efective a Divizării și/sau care sunt declanșate ulterior acestei date, și care vizează perioade și/sau fapte anterioare Datei Efective a Divizării, indiferent de momentul la care se emite documentul constatator prin care se finalizează respectivele controale, se va proceda după cum urmează: dacă aceste controale se finalizează prin dispunerea în sarcina Societății Divizate a unor măsuri generale de, sau aflate în legătură cu, activitățile desfășurate înainte de Date Efectivă a Divizării pe amplasamentele preluate și/sau elementele de activ și/sau pasiv transferate în cadrul divizării către oricare dintre Societățile Beneficiare, răspunderea pentru aducerea la îndeplinire a respectivelor măsuri, inclusiv a celor care vizează plata unor eventuale amenzi și/sau a altor sancțiuni patrimoniale/pecuniare, se va transfera către oricare dintre Societățile Beneficiare aflată în această situație. Societatea Divizată va furniza oricăreia dintre Societățile Beneficiare aflată în situația de mai sus documentele justificative din care rezultă obiectul controlului, măsurile și/sau sancțiunile care trebuie aduse la îndeplinire și oricare alte informații relevante pentru aplicarea prevederilor prezentului paragraf ” (s.n.)

Efectele divizării se produc, potrivit art. 249 din Legea nr. 31/1990, de la data înmatriculării în registrul comerțului a noii societăți sau a ultimei dintre ele. Societatea nou înființată, E. C. SA este înregistrată în Registrul Comerțului de la data de 30.09.2014, potrivit certificatului de înregistrare (Anexa 12).

Așa fiind, la data emiterii Deciziei de impunere și a Raportului de inspecție fiscală atacate, anume 30.09.2014, fosta sucursală a contestatoarei, anume E. București - Sucursala C. devenise subiect de drept distinct, titulară a creanțelor și debitelor aferente patrimoniul dobândit în urma divizării, anume E. C. SA.

Emiterea actelor administrative atacate la data de 30.09.2014, pe numele exclusiv al contestatoarei, inclusiv pentru obligații care aparțin societății nou înființate, E. C. SA, face nelegale actele administrative, care trebuie revocate în măsura corespunzătoare care aparține societății nou înființate.

Contractele încheiate între contestatoare și RADET.

Contestatoarea . a fost înființată la data de 1 ianuarie 1003, ca urmare a restructurării . baza HG nr.1524/2002, Societatea se înființează în baza Statutului, Actului Constitutiv, precum și a Legii nr. 31/1990.

De asemenea, contestatoarea își desfășoară activitatea în baza Licenței nr.559/12.03.2003 emisă de împreună cu Condițiile asociate Licenței nr. 559 pentru producerea de energie termică, cum a fost modificată prin Decizia ANRE nr.2144/21.12.2007 și Decizia ANRE nr. 4/01.04.2009 (Anexa 13).

a) Contractul nr. 1/2007 încheiat între . prin Sucursala E. București, în calitate de producător - vânzător pe de o parte și Regia Autonomă de Distribuție a Energiei Termice (RADET) București, în calitate de furnizor cumpărător pe de altă parte („Contractul 1/2007 București” - Anexa 14).

Obiectul Contractului nr. 1/2007 București l-a constituit vânzarea de către contestatoare a energiei termice, sub formă de apă fierbinte, în sistem de alimentare centralizată cu energie termică din Municipiul București și a agentului termic nereturnat. Valoarea contractului a fost de_ lei, fără TVA, părțile prevăzând că actualizarea tarifelor cu aprobarea ANRE pe durata de valabilitate a contractului va modifica valoarea indicată.

Potrivit definițiilor din partea introductivă, consumator de energie termică este „persoana fizică sau juridică ce utilizează pe bază de contract energia termică în instalațiile sale legate nemijlocit la instalațiile unui furnizor.” Sistem de alimentare centralizată cu energie termică (SACET) este „ansamblul de instalații și Construcții destinate producerii, transportului și distribuției prin rețele, transformării și utilizării energici termice printr-un proces comun de funcționare.”

Potrivit art. 11 din contractul nr. 1/2007 București, contestatoarea a emis factura în prima zi lucrătoare a lunii de facturare, corespunzător tipului de tarif reglementat. Valoarea facturilor se calculează corespunzător cantităților de energie termică exprimate în GJ, aplicând tariful aprobat decizie ANRE în lei/GJ în vigoare la data furnizării.

În fine, potrivit art. 22 din contract, neachitarea contravalorii facturilor de către cumpărător în termenul prevăzut atrage perceperea de penalități de întârziere egale cu 0,1% din valoarea neachitată a facturii pentru fiecare zi de întârziere, începând cu prima zi după data scadenței, cu procentul majorărilor de întârziere pentru neplata obligațiilor la bugetul de stat.

Cu privire la anumite elemente ale contractului, inclusiv cu privire la nivelul penalităților de 0,1%, părțile au urmat procedura de soluționare a neînțelegerilor apărute la încheierea contractelor în sectorul energiei electrice și termice, procedură reglementată de Ordinul ANRE nr.31/2002. În urma procedurii necontencioase, ANRE a emis Decizia nr. 1464/28.09.2007 prin care a stabilit și faptul că procentul penalităților va rămâne 0,1%.

b) Contractul nr. 1/2005 încheiat între . prin Sucursala E. București, în calitate de producător - vânzător pe de o parte, și Regia Autonomă de Distribuție a Energiei Termice (RADET) București, în calitate de furnizor - cumpărător pe de altă parte („Contractul 1/2005 București” - Anexa 15).

Prevederile Contractului 1/2005 București sunt similare celui mai sus prezentat, iar în privința penalităților contractuale, părțile au o clauză diferită sub aspectul cuantumului penalităților.

Potrivit art. 22 din Contract, neachitarea contravalorii facturilor de către cumpărător în termenul prevăzut atrage „perceperea de penalități de întârziere egale cu 0,06% pe zi de întârziere, conform Ordinului ANRE nr. 22/21.08.2002, publicat în Monitorul Oficial nr. 686/17.11.2002. În cazul modificării procentului de penalitate, noul procent intră în vigoare automat de la data publicării în Monitorul Oficial fără a fi necesar un act adițional în acest scop și se va aplica la soldul de la data intrării în vigoare a Ordinului ANRE care-l aprobă. Valoarea penalităților nu va depăși cuantumul debitului.”

c) Contractul nr. 47/2005 încheiat între . prin Sucursala E. C., în calitate de producător - vânzător pe de o parte, și RADET C., în calitate de furnizor - cumpărător pe de altă parte („Contractul 47/2005 C.” - Anexa 16).

d) Contractul nr. 1/2009 încheiat între . prin Sucursala E. București, în calitate de producător - vânzător pe de o parte, și RADET București, în calitate de furnizor - cumpărător pe de altă parte, („Contractul 1/2009 București”- Anexa 17).

e) Contractul nr. 67/2010 încheiat între . prin Sucursala E. C., în calitate de producător - vânzător pe de o parte, și RADET C., în calitate de furnizor - cumpărător pe de altă parte („Contractul 67/2010 C.” - Anexa 18).

Prevederile Contractului nr.47/2005 C. sunt similare celor mai sus prezentate.

Potrivit art. 20 din Contract „penalitățile datorate pentru neplata la termen a facturilor de energie termică sunt egale cu cele utilizate pentru neplata obligațiilor față de bugetul de stat, respectiv 0,06% pentru fiecare zi de întârziere, la data încheierii prezentului contract”.

(iii) Deciziile ANRE de stabilire a prețului reglementat.

Prin Decizia ANRE nr. 315/15.03.2005 (Anexa 19) privind aprobarea prețurilor practicate, în sectorul energiei termice, de ., s-au aprobat prețurile pentru activitatea de producere pe bază de gaze naturale și păcură a energiei termice sub formă de apă fierbinte destinată agenților economici, furnizorilor locali, populației.

Prin Decizia ANRE nr. 53/16.01.2006 (Anexa 20) privind aprobarea prețurilor practicate, în sectorul energiei termice, de ., s-au aprobat: prețul de 26,24 lei/GJ (109,89 lei/Gcal), exclusiv TVA, pentru activitatea de producere pe bază de gaze naturale și păcură a energiei termice sub formă de apă fierbinte destinată agenților economici și furnizorilor locali din Municipiul București, prețul de 31,23 lei/GJ (130,76 lei/Gcal), inclusiv TVA, pentru activitatea de producere pe bază de gaze naturale și păcură pentru serviciul de furnizare a energiei termice sub formă de apă fierbinte destinată populației din Municipiul București, prețul de 28,85 lei/GJ (120,79 lei/Gcal), exclusiv TVA, pentru activitatea de producere pe bază de gaze naturale și păcură și pentru serviciul de furnizare a energiei termice sub formă de abur destinată agenților economici din Municipiul București.

Prin Decizia ANRE nr. 438/04.04.2007 (Anexa 21) privind aprobarea prețurilor practicate, în lectorul energiei termice, de . pentru Municipiul București, s-a aprobat prețul de 28,97 lei/GJ (121,3 lei/Gcal), exclusiv TVA, pentru activitatea de producere pe bază de gaze naturale și păcură a energiei termice sub formă de apă fierbinte livrată în Municipiul București.

Prin Decizia ANRE nr. 1255/24.06.2008 (Anexa 22) privind stabilirea prețului și cantităților practicate în sectorul energiei electrice și termice a ., s-a aprobat prețul de 271.05 lei/MWh exclusiv TVA, pentru energia electrică vândută în orele de zi pe bază de contract reglementat de vânzare - cumpărare a energiei electrice încheiate cu furnizorii, destinată acoperirii consumului consumatorilor deserviți în regim reglementat și cu operatorii de distribuție pentru acoperirea consumului propriu tehnologic în rețelele electrice de distribuție, s-a aprobat prețul de 108,42 lei/MWh exclusiv TVA, pentru energia electrică vândută în orele de noapte, s-a aprobat prețul de 32,23 lei/GJ (134,93 lei/Gcal), exclusiv TVA, pentru activitatea de producere a energiei termice, destinată consumului populației din municipiul București.

Prin Decizia ANRE nr. 2961/23.12.2009 (Anexa 23), s-a aprobat prețul de 270,72 lei/MWh exclusiv TVA, pentru energia electrică vândută în orele de zi, s-a aprobat prețul de 108,29 lei/MWh exclusiv TVA, pentru energia electrică vândută în orele de noapte, s-a aprobat prețul de 34,9 lei/GJ (134,93 lei/Gcal), exclusiv TVA, pentru activitatea de producere a energiei termice, destinată consumului populației din municipiul București.

Prin Decizia ANRE nr. 912/30.03.2011 (Anexa 24) s-a stabilit că prețurile pentru energia electrică vândută în orele de zi și în orele de noapte sunt cele prevăzute în art. 2 și art. 3 din Ordinul ANRE nr. 37/2010 și s-a aprobat prețul de 151,42 lei/Gcal, exclusiv TVA, pentru activitatea de producere a energiei termice.

Prin Decizia ANRE nr. 3331/29.12.2011 (Anexa 25), s-a aprobat prețul de (155,90) lei/Gcal, exclusiv TVA, pentru activitatea de producere a energiei termice.

Dispoziții legale incidente.

i) Înființarea și atribuțiile ANRE.

Prin Legea nr.99/2000 s-a aprobat OG nr.29/1998 privind înființarea, organizarea și funcționarea Autorității Naționale de Reglementare în domeniul Energiei (ANRE).

Prin atribuțiile ANRE, contestatoarea a indicat că aceasta emite reglementări cu caracter obligatoriu pentru agenții economici din sector, necesare în vederea funcționării eficiente și transparent a sistemului energetic național, stabilește metodologia de calcul a prețurilor și tarifelor aplicabile activităților de monopol natural din domeniul său de activitate, stabilește și aprobă contractele-cadru dintre agenții economici din sector privind vânzarea, achiziția, transportul, dispecerizarea și distribuția energiei electrice și termice, precum și cele de furnizare a energiei electrice și termice la consumatorii finali.

Legea nr. 99/2000 a fost abrogată prin Legea nr. 318/2003 - Legea energiei electrice. Aceasta din urmă a fost abrogată de Legea nr. 13/2007 - Legea energiei electrice, ce este aplicabilă în cauză pentru perioada ce a făcut obiectul controlului. Legea nr. 13/2007 a fost ulterior la rândul său abrogată prin Legea nr. 160/2012 de aprobare a OUG nr. 33/2007 pentru modificarea și completarea Legii nr. 13/2007 și a Legii gazelor nr. 351/2004.

Atribuțiile ANRE sunt reglementate la art. 11 din Legea nr. 13/2007.

Potrivit art. 11 alin, 1 lit. e, ANRE „aprobă (...) prețurile și tarifele practicate pentru activitățile și serviciile aferente producerii energiei termice în cogenerare destinate populației, pe bază de consultări, în scopul asigurării protecției consumatorului final”.

Printre atribuțiile ANRE se numără și aceea a stabilirii procedurii de soluționare a neînțelegerilor precontractuale și soluționează neînțelegerile legate de încheierea contractelor dintre operatorii economici din sectorul energiei electrice, a contractelor de furnizare a energiei electrice și a contractelor de racordare la rețea. Această atribuție este reglementată de dispozițiile art. 11 lit. j din Legea nr. 13/2007, precum și de Ordinul nr. 31/2002 pentru aprobarea Procedurii de soluționare a neînțelegerilor apărute la încheierea contractelor din sectorul energiei electrice și termice, ce a fost ulterior abrogat prin Ordinul ANRE nr. 38/06.11.2007.

ii) Contractele cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizată.

Prin Decizia nr. 4/2000 (Anexa 26), ANRE a reglementat contractul cadru de vânzare - cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizată. Potrivit art. 20 din contractul - cadru, neachitarea contravalorii facturii de către cumpărător atrage perceperea de penalități de [0,2% - 0,3%] pentru fiecare zi de întârziere. Potrivit Notei din finalul contractului – cadru „Porțiunile de text scrise cu caractere cursive sau puse între () sunt, după caz, opționale sau reprezintă rezultatul negocierilor între părțile contractante.” (s.n.)

Nivelul penalităților din contractul - cadru a fost modificat prin Ordinul ANRE nr. 12/2002 (Anexa 27), potrivit căruia „penalitățile (...) sunt egale cu cele utilizate pentru neplata obligațiilor față de bugetul de stat, respectiv 0,1 % pentru flecare zi de întârziere, la data emiterii prezentului ordin”.

Decizia nr. 4/2000 a fost abrogată prin Ordinul ANRE nr. 50/2009 pentru aprobarea contractului-cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice produse de operatorii economici aflați în competența de reglementare a ANRE (Anexa 28).

Potrivit art.10 din contractul - cadru, „Prețul de contract pentru energia termică vândută pe baza prezentului contract este prevăzut în anexa nr.10. Pentru energia termică vândută care este destinată consumatorilor de energie termică racordați la SACET prețul de contract este egal cu prețul de producere a energiei termice aprobat arin decizie emisă de președintele ANRE pentru centrala/centralele electrice de cogenerare ale vânzătorului prevăzute în anexa nr. 2. Pentru energia termică vândută care este destinată consumatorilor direcți de energie termică, prețul de contract se stabilește prin negociere între părțile contractante.

(2) Prețul de contract pentru energia termică vândută destinată consumatorilor de energie termică racordați la SACET se modifică prin act adițional la data intrării în vigoare a unui nou preț de producere a energiei termice, aprobat prin decizie emisă de președintele ANRE, pentru centrala/centralele electrice de cogenerare ale vânzătorului prevăzute în anexa nr. 2.

(3) Cumpărătorul nu poate refuza semnarea actelor adiționale inițiate de vânzător pentru modificarea prețului de contract în condițiile prevăzute la alin. 2.” (s.n.)

Prețul de vânzare a energiei termice este reglementat de ANRE, indiferent de consumatorul final. Estimarea de venituri suplimentare pretins rezultate ca urmare a pretinsei vânzări a energiei termice destinată consumatorilor non-casnici sub prețul de producție, este nelegală.

Reținerea organelor fiscale potrivit căreia, pentru consumatorii non-casnici contestatoarea ar fi trebuit să negocieze liber prețul de vânzare cu RADET, iar nu să aplice prețul reglementat de ANRE, este neîntemeiată.

Așa cum s-a arătat, contestatoarea își desfășoară activitatea în baza Licenței nr.559/12.03.2003 emisă de ANRE, împreună cu condițiile asociate Licenței nr. 559 pentru producerea de energie termică.

Potrivit art. 8 din Condițiile asociate Licenței, astfel cum a fost modificată prin Decizia nr. 2144/20.12.2007 și Decizia nr. 694/03.04.2009 „Titularul Licenței are dreptul, pe durata de valabilitate a Licenței, să desfășoare activitatea de producere a energiei termice cu unitățile de producere a energiei termice menționate în Anexa B a Licenței, în scopul de a: 1) Vinde energia termică produsă, în condițiile reglementate, dacă această energie este destinată utilizării pentru asigurarea serviciului public de alimentare cu energie termică pentru încălzire și prepararea apei calde de consum: a) Utilizatorilor, în cazul în care aceștia sunt racordați direct la instalațiile unităților de producere a energiei termice; b) Furnizorilor autorizați, conform reglementărilor în vigoare, să presteze serviciul public de alimentare cu energie termică la utilizatorii racordați, prin intermediul unor rețele edilitare pentru transportul și/sau distribuția energiei termice, la sistemele de alimentare centralizată cu energie termică (SACET) din care face parte unitățile de producere a energiei termice.

2) Vinde energia termică produsă utilizatorilor, în condițiile negociate cu aceștia, dacă această energie este utilizată, în principal, pentru alte scopuri decât încălzirea si prepararea apei calde de consum, iar transmiterea energiei termice de la producător la utilizator se realizează prin rețele termice distincte de cete aferente serviciului public de alimentare cu energie termică pentru încălzire și prepararea apei calde de consum”.

Așa fiind, textul art. 8 pct. 2 din Condițiile asociate Licenței, prevăd două condiționări pentru și cu care contestatoarea trebuie să negocieze prețul energiei termice: energia termică să nu fie destinată încălzirii și preparării apei calde de consum (să nu fie pentru populație); transmiterea energiei termice de la producător la utilizator se realizează prin rețele termice distincte de cele aferente serviciului public de alimentare cu energie termică i pentru încălzire și prepararea apei calde de consum, anume SACET.

Or, în cauză, contestatoarea a fost verificată și i-au fost aplicate sancțiuni fiscale, în condițiile în care energia termică vândută RADET a fost pe de o parte destinată încălzirii și preparării apei calde de consum iar, pe de altă parte, transmiterea energiei termice s-a făcut prin SACET.

Cele cinci contracte în discuție, contractul 1/2007 București, contractul 1/2005 București, contractul 2005 C., contractul 1/2009 București și contractul 67/2010 C., sunt supuse Licenței de exploatare, în forma inițială, ulterior în forma modificată, durata contractelor pe perioada avută în vedere de Licență.

Astfel, contractul nr.1/2007 București s-a încheiat pe perioada 01.10._09, contractul nr.1/2005 București s-a încheiat pe perioada 01.04._07, contractul 2005 C. s-a încheiat pe perioada 01.01._09. contractul nr.1/2009 București s-a încheiat pe perioada 01.09._, contractul nr.67/2010 C. s-a încheiat pe perioada 01.01._14.

Astfel cum rezultă din condițiile Licenței, contestatoarea poate vinde energia termică fie utilizatorilor racordați direct la instalațiile unităților de producere a energiei termice, fie furnizorilor autorizați, în condiții reglementate, fie direct utilizatorilor, consumatori casnici sau non - casnici, potrivit punctului 2, în special dacă această energie este utilizată pentru alte scopuri decât încălzirea și prepararea apei calde de consum, în condiții negociate, iar transmiterea energiei de la producător la consumator nu se face prin rețelele aferente serviciului public de alimentare cu energie termică pentru încălzire și apa caldă pentru consum.

În concluzie, se vor putea negocia și încheia contracte în alte condiții decât cele reglementate și ca formă și ca preț, doar dacă transmiterea energiei nu intră în rețelele aferente serviciului public de alimentare (fără rețele RADET).

Pentru perioada verificată, astfel cum s-a arătat, ANRE a emis decizii de reglementare a prețului de vânzare în urma activității de producție a energiei termice destinate populației, anume încălzirii și preparării apei calde de consum.

În contractele cu RADET verificat, contestatoarea a vândut cantitățile de energie termică furnizorului RADET, la prețul reglementat de ANRE pentru fiecare perioadă în parte, RADET fiind autorizat să presteze serviciul public de alimentare cu energie termică la utilizatorii racordați, prin intermediul unor rețele edilitare pentru transportul și/sau distribuția energiei termice, la sistemele de alimentare centralizată cu energie termică (SACET). Prețul de vânzare a fost cel reglementat prin Deciziile ANRE în vigoare, mai sus prezentate.

Prețul de vânzare a fost stabilit de ANRE în virtutea competențelor sale generale, prevăzute de art. 11 alin. 2 lit. e din Legea nr. 13/2007, potrivit cărora ANRE aprobă (...) prețurile și tarifele practicate pentru activitățile și serviciile aferente producerii energiei termice în cogenerare destinate populației, pe bază de consultări, în scopul asigurării protecției consumatorului final.”

Precum și potrivit art. 36 din Ordinul nr.24/2005 pentru aprobarea Metodologiei de stabilire a prețurilor și a cantităților de energie electrică vândute de producători prin contracte reglementate și a prețurilor pentru energie termică livrată din centrale cu grupuri de cogenerare.

„(1) Prețurile pentru energia termică vândută prin centrale cu grupuri de cogenerare sub tip apă fierbinte și abur, determinate în conformitate cu formulele 38 și 39, sunt aprobate prin decizie emisă de autoritatea competentă.

(2) Autoritatea competentă transmite producătorilor care nu vând direct energia termică în cogenerare și care au în exploatare rețele termice de transport și/sau distribuție, determinate în conformitate cu formulele 32 și 33 pentru fundamentarea prețurilor la consumatorii finali de energie termică, conform metodologiilor specifice în vigoare”.

De asemenea, potrivit art. 40 alin. 5 și 6 din Legea nr. 325/2006 privind serviciul public de energie termică, „(5) Prețul energiei termice produse în cogenerare se aprobă prin decizie a președintelui ANRE, pe baza metodologiei proprii, cu excepția cazurilor în care prin contracte de concesionare sau de parteneriat public-privat s-au negociat metode de stabilire/ajustare a prețului energiei termice. (6) Prețul energiei termice produse în cogenerare, se aprobă prin decizie a președintelui ANRE. pe baza metodologiei proprii”.

Așa fiind, contestatoarea a livrat energie termică către RADET, prin sistemul public, la prețul unic stabilit de ANRE, care nu distinge în funcție de categoria de consumator final, ca fiind casnic sau non-casnic, ci doar prevede sintagma „pentru populație”.

Analizând definițiile puse la dispoziție de Legea nr. 13/2007 se observă că nu se regăsește de consumator final, ci doar aceea de client final - persoană fizică sau juridică ce energie termică pentru uz casnic, client non-casnic - orice persoană fizică sau juridică energie termică ce nu este pentru uz casnic, această categorie include și producători și clienți angro și consumator casnic - consumatorul care cumpără energie termică pentru consumul propriu al gospodăriei.

Sintagma „energiei termice în cogenerare destinate populației, pe bază de consultări, în modul asigurării protecției consumatorului final” trebuie înțeleasă ca referindu-se la orice fel de consumator/client, casnic sau necasnic, persoană fizică sau juridică, dar care consumă energia termică „destinată populației”, anume pentru încălzire și prepararea apei calde de consum, iar nu pentru motive tehnologice.

Înțelegerea contestatoarei că acesta este sensul corect al intenției legiuitorului, a fost confirmată în repetate rânduri de ANRE, prin răspunsuri adresate la solicitări exprese ale contestatoarei, interesată de aplicarea corectă a legislației.

ANRE, în calitate de autoritate de reglementare, a confirmat că prețul reglementat nu distinge și tipurile de consumatori.

Astfel, prin adresa ANRE nr._/03.11.2011 (Anexa 29), ANRE a arătat că „În ceea ce privește vânzarea energiei termice la un preț unic aprobat - la care s-a făcut referire - chiar din titlul său „contract-cadru de vânzare - cumpărare a energiei termice produse agenții economici aflați în competența de reglementare a ANRE”, aprobat prin Ordinul nr. 50/2009, nu se face distincție între tipurile/natura consumatorilor de energie.

Conform art. 10 alin. 1 din Contract, pentru energia termică vândută care este destinată consumatorilor de energie termică racordați la SACET, prețul de contract este egal cu prețul energiei termice aprobat prin decizie emisă de președintele ANRE pentru centrala/centralele electrice de cogenerare ale vânzătorului prevăzute în anexa nr. 2. Pentru energia termică vândută care este destinată consumatorilor direcți de energie termică, prețul se stabilește prin negociere directă între părțile contractante.” (s.n.)

Prin adresa ANRE nr._/29.07.2011 (Anexa 30), ANRE a arătat că potrivit prevederilor din Decizia ANRE nr. 912/30.03.2011 art. 4, prețul pentru energia termică livrată de . este reglementat, fără a fi prevăzute de tratament între consumatorii casnici și cei noncasnici. Modificarea textului din ANRE nr. 50/2009 nu se poate face cu acordul părților deoarece textul face parte dintr-o …. ANRE. O astfel de modificare se face numai prin alt ordin ANRE, deoarece o modificare este de interes public.”

Prin adresa ANRE nr._/04.08.2008 (Anexa 31), ANRE a arătat că „Prețul energiei termice livrată sub forma de apă fierbinte în Municipiul București este de 134,93 h, exclusiv TVA, respectiv în Municipiul C. este de 151,40 lei/Gcal, exclusiv TVA, și nu depinde de tipul de consumator alimentat. În consecință, ANRE, în conformitate cu Știrile art. 11 lit. e din Legea energiei electrice nr. 13 cu modificările și completările a aprobat prețul pentru activitatea de producere a energiei termice în cogenerare destinată populației.”

Contestatoarea a apreciat că energia destinată populației are în vedere energia care ajunge în final la populație, pentru încălzire și prepararea apei de calde de consum, indiferent că consumatorul este consumator casnic sau non-casnic, câtă vreme energia nu este destinată tehnologic. În acest sens sunt reglementările ANRE, care arată că prețul se aplică atât consumatorilor casnici sau non-casnici, singura condiție fiind ca energia termică să fie destinată populației, pentru încălzire și apa caldă de consum.

Reținerea organelor fiscale în sensul că pentru consumatorii non-casnici, contestatoarea a vândut energia termică cu nerespectarea principiilor de eficiență economică și având ca obiectiv reducerea costurilor de producere a energiei termice, este neîntemeiată.

Potrivit art. 30 din Licența de exploatare, „Titularul Licenței va desfășură activitățile prin Licență pe baza principiilor de eficiență economică și având ca obiectiv reducerea costurilor de producere a energiei termice”.

Sub un prim aspect, contestatoarea a susținut faptul că această reglementare se aplică situațiilor în care de vânzare al energiei termice este supus negocierii. Așa cum s-a arătat, potrivit art. 8 din Licența de exploatare, contestatoarea poate vinde energie termică i) fie utilizatorilor racordați direct la instalațiile unităților de producere a energiei termice, fie furnizorilor autorizați, în condițiile reglementate, ii) fie direct utilizatorilor, consumatori casnici sau non-casnici, potrivit punctului (în special dacă această energie este utilizată pentru alte scopuri decât încălzirea și prepararea apei calde de consum), în condiții negociate cu aceștia.

Condițiile care însoțesc Licența sunt obligatorii pentru orice titular, potrivit art. 17 din Legea nr.13/2007.

Contractele încheiate de contestatoare cu RADET sunt contracte reglementate, adaptate modelului de Contract-cadru de vânzare-cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizată, prin Decizia ANRE nr. 4/2000, ulterior prin Ordinul nr.50/2009. Astfel cum a fost, ANRB prin adresa nr._/iulie 2008 (Anexa 32), „Relația . de producător de energie termică în cogenerare) și RADET București (în calitate de furnizor de energie termică) se află în competența exclusivă de reglementare a ANRE”.

De asemenea, potrivit art. 15 din Condițiile asociate Licenței, „În relațiile comerciale privind vânzarea energiei termice produse (...), Titularul Licenței este obligat să vândă energia numai pe bază de contracte de vânzare-cumpărare conforme cu contractele-cadru în vigoare”.

Așa fiind, contestatoarea a aplicat în mod corect, în cadrul contractelor cu RADET, prețul reglementat de ANRE.

În al doilea rând, principiul eficienței economice, având ca obiectiv reducerea costurilor de furnizare a energiei termice, se aplică atât situațiilor în care prețul este reglementat, cât și celor în care prețul putea fi negociat.

În cazul de față, principiul eficienței economice pentru ipoteza contractelor reglementate încheiate cu RADET a fost avut în vedere odată cu elaborarea și aplicarea cadrului legal de reglementare a prețului. Prețurile energiei termice sunt calculate potrivit metodologiei de stabilire a prețurilor pentru energia termică din centrele cu grupuri de cogenerare și au în vedere, de la momentul reglementării acestora, principiul eficienței economice.

În fine, la încheierea contractelor cu RADET, contestatoarea nu putea avea cunoștință de destinația pe care RADET urma să o dea energiei termice, anume către consumatori casnici sau non-casnici, iar în interiorul consumatorilor non-casnici, dacă energia termică urma să fie utilizată pentru și prepararea apei calde de consum, sau pentru procedee tehnologice. De altfel, organele nu au evidențiat consumul energiei termice în această modalitate, astfel cum rezultă din Anexa 24 a RIF-ului, ci doar în funcție de consumatorul alimentat, motiv pentru care inspecția ar trebui refăcută sub acest aspect.

Astfel cum s-a arătat în repetate rânduri, voința legiuitorului în ce privește competența ANRE de a stabili prețuri reglementate pentru vânzarea de energie termică, a fost aceea ca energia destinată populației, anume încălzirii acesteia și preparării de apă caldă de consum să fie vândută la un preț unic, reglementat. Aceasta este semnificația și a explicitărilor ANRE în răspunsurile adresate contestatoarei, în sensul că ANRE reglementează prețul de vânzare a energiei termice destinate populației, indiferent de consumatorul alimentat, casnic non-casnic. De altfel, această prevedere este clar exprimată în cuprinsul art. 10 din Ordinul nr. 10/2009 de aprobarea a contractului - cadru de vânzare - cumpărare a energiei termice.

Contractele încheiate cu RADET reprezintă contracte cu scop economic, aserțiunile organelor fiscale fiind profund neîntemeiate.

Conform constatărilor organelor fiscale menționate în RIF (pag. 10 și 11) organele fiscale au în sarcina contestatoarei venituri suplimentare în sumă de 29.572.264 lei, care se compun din: 5,545.456 lei, reprezentând venituri estimate de organele fiscale, aferente livrărilor de energie termică efectuate de contestatoare către consumatorul persoană juridică/non-casnic; 23.987.808 lei - reprezentând venituri estimate de organele fiscale, aferente livrărilor de energie termică efectuate de contestatoare către Radet București și Radet C. (energie cate nu ajunge în final la consumatori casnici).

Veniturile suplimentare menționate la lit. a și b de mai sus au fost estimate de organele de control fiscal prin înmulțirea (i) cantităților de energie termică livrate de contestatoare lunar, care nu ajung la consumatorii casnici, cu (ii) diferența dintre prețul de vânzare unitar mediu anual și de producție unitar mediu anual.

i) Dispoziții legale incidente pentru estimarea de venituri suplimentare.

Pentru a argumenta impunerea în sarcina contestatoarei a veniturilor suplimentare menționate la lit. a și b de mai sus, în cuprinsul RIF (pag. 11), organele fiscale au invocat următoarele prevederi fiscale:

Art.11 alin.1 Cod fiscal, conform căruia „(1) La stabilirea sumei unui impozit sau a unei taxe în înțelesul prezentului cod, autoritățile fiscale pot să nu ia în considerare o tranzacție care nu are un scop economic sau pot reîncadra forma unei tranzacții pentru a reflecta conținutul economic al tranzacției”.

Art. 19 alin.1 Cod fiscal conform căruia „Profitul impozabil se calculează ca diferență între veniturile realizate din orice sursă și cheltuielile efectuate în scopul realizării de venituri, dintr-un an fiscal, din care se scad veniturile neimpozabile și la care se adaugă cheltuielile ne deductibile. La stabilirea profitului impozabil se iau în calcul și alte elemente similare veniturilor și cheltuielilor potrivit normelor de aplicare

De asemenea, pentru folosirea mecanismului descris mai sus de estimare a veniturilor impozabile, organele fiscale au invocat următoarele prevederi fiscale:

Art. 67 alin.1 Cod procedură fiscală conform căruia: „(1) Dacă organul fiscal nu poate determina mărimea bazei de impunere, acesta trebuie să o estimeze. În acest caz trebuie avute în vedere toate datele și documentele care au relevanță pentru estimare. Estimarea constă în identificarea acelor elemente care sunt cele mai apropiate situației de fapt fiscale

Pct. 65 alin.1 lit. a și 65 alin. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 1050/2004 pentru aprobarea Normelor metodologice de aprobare a Codului de procedură fiscală, conform căruia „Estimarea bazelor de impunere va avea loc în situații cum sunt: 65 (1) a): Contribuabilul nu depune declarații fiscale sau cele prezentate nu permit stabilirea corectă a bazei de impunere; 65.2. Organul fiscal va identifica acele elemente care sunt cele mai apropiate situației de fapt fiscale, luând în considerare prețul de piață al tranzacției sau al bunului impozabil, precum și informații și documente existente la dosarul fiscal al contribuabilului care sunt relevante pentru impunere, iar, în lipsa acestora, organul fiscal va avea în vedere datele și informațiile deținute de acesta despre contribuabilii cu activități similare ”.

Art. 1.4. din Capitolul I al Anexei 1 la Ordinul Ministrului Finanțelor Publice nr.3389/2011 privind stabilirea prin estimare a bazei de impunere (Ordin nr.3389/2011) care prevede printre metodele de stabilire prin estimare a bazei de impunere ”metoda produsului /serviciului și Volumului”.

„Metoda constă în estimarea bazei impozabile pentru determinarea obligației fiscale, în condițiile în care se cunoaște sau se poate determina numărul produselor/serviciilor comercializate/prestate sau volumul de activitate din perioada supusă controlului.

După estimarea numărului produselor/serviciilor comercializate/prestate și/sau volumul activității desfășurate se aplică prețul de vânzare practicat pe unitate de produs/serviciu sau Volum de activitate, determinându-se astfel venitul brut. Determinarea veniturilor suplimentare se realizează prin compararea veniturilor înregistrate în evidențe contabile cu veniturile determinate, ca urmare a aplicării prețurilor de vânzare asupra unităților și volumului activității”.

Metoda poate furniza informații cu privire la sumele încasate și neevidențiate, ca urmare a comercializării bunurilor și prestării serviciilor”.

ii) Impunerea de venituri suplimentare în sarcina contestatoarei se bazează pe o aplicare și interpretare abuzive a prevederilor legale.

În legătură cu aplicarea art. 11 Cod fiscal invocat de organele fiscale.

Invocarea de către organele fiscale a prevederilor art. 11 alin.1 Cod fiscal citate anterior în cuprinsul prezentei contestații nu are niciun temei legal și este complet abuzivă.

În mod evident, livrările de energie termică efectuate de contestatoare (fie direct către consumatori non-casnici, fie către Radet București și Radet C.) nu reprezintă tranzacții artificiale care, conform definiției prevăzute de art. 11 alin.1 din Codul fiscal au un conținut economic, nu pot fi utilizate în mod normal în cadrul unor practici economice obișnuite, scopul esențial al acestora fiind acela de a evita impozitarea ori de a obține avantaje fiscale care altfel nu ar putea fi acordate ”.

Astfel, livrările de energie termică efectuate de subscrisa reprezintă tranzacții cu titlu oneros, scopul economic al acestora fiind obținerea de venituri impozabile de la clienți.

Mai mult, după cum a argumentat deja, contestatoarea a utilizat prețurile de vânzare reglementate impuse prin Deciziile ANRE la care a făcut referire anterior. Aceste prețuri nu pot fi interpretate în niciun fel ca având un caracter neserios, ca fiind disproporționat de mici față de valoarea reală a energiei vândute de contestatoare. De asemenea, forma tranzacțiilor desfășurate de contestatoare reflectă conținutul economic al acestora (respectiv livrări de energie termică), neexistând niciun motiv legal de recalificare a acestora.

Semnificația sintagmei de „operațiune care nu are scop economic” a fost interpretată și de instanțele judecătorești, ca fiind tranzacții frauduloase. În lipsa unei fraude dovedite, autoritățile fiscale nu au dreptul de a recalifica operațiunea juridică.

Comisia Europeană a propus mai multe criterii de apreciere a tranzacțiilor artificiale, printre acestea numărându-se și acela al obținerii un avantaj fiscal, cum ar fi „o sumă care nu este inclusă în baza de impozitare, contribuabilul beneficiază de o deducere, s-a înregistrat o pierdere fiscală, nu este datorat nici un impozit reținut la sursă, impozitul plătit în străinătate este compensat”.

În mod evident, Contractele cu RADET, care sunt aliniate contractelor cadru de vânzare-cumpărare de energie termică, al căror scop este unul de utilitate publică, nu pot fi, sub nicio formă, în categoria contractelor fără scop economic.

În legătură cu aplicarea retroactivă a prevederilor Ordinului nr. 3389/2011.

Organele fiscale au aplicat retroactiv, în mod complet eronat și abuziv, prevederile Ordinului nr. 3389/2011 (care au intrat în vigoare începând cu data de 14.11.2011) pentru estimarea unei baze de impunere în materie de impozit pe profit aferente unor livrări de bunuri efectuate în IBM-2010.

Pe de altă parte, chiar dacă livrările de energie termică ce fac obiectul prezentei contestații ar fi fost după . Ordinului nr.3389/2011, adică după data de 14.11.2011, organele nu ar fi avut o bază legală să aplice metoda produsului, serviciului și volumului descris întrucât, după cum rezultă fără echivoc din descrierea acestei metode, aceasta se aplică pentru a determina sumele încasate și neevidențiate în contabilitatea unei societăți, ca urmare a comercializării bunurilor și prestării serviciilor, în mod evident, livrările de energie termică efectuate de contestatoare care fac obiectul prezentei contestații nu intră sub incidența acestei metode de estimare, întrucât veniturile aferente livrărilor au fost înregistrate în contabilitatea contestatoarei și au fost supuse impunerii la calculul impozitului pe profit.

În legătură cu aplicarea prevederilor art. 67 Cod procedură fiscală și a Normelor sale de aplicare.

Din jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție se poate desprinde câteva situații în care în mod întemeiat organele de inspecție au procedat la estimarea bazei de impunere, în temeiul art. 67 Cod procedură fiscală și a normelor sale de aplicare citate mai sus, de ex. contribuabilul nu a ținut evidențele contabile și fiscale și nici nu a depus la organul fiscal situații financiare și declarații fiscale, contribuabilul a realizat venituri fără a înregistra aceste sume în evidența contabilă, contribuabilul a pierdut un anumit număr de facturi fiscale pe care nu le-a putut reconstitui.

În speța de față, nici una din situațiile prevăzute de art. 67 Cod procedură fiscală sau reținute în cauză nu este aplicabilă, întrucât contestatoarea deține facturile aferente livrărilor de energie emise către clienți, iar sumele facturate coincid cu veniturile înregistrate în contabilitatea contestatoarei aferente acestor livrări.

Având în vedere toate argumentele invocate, contestatoarea a solicitat anularea veniturilor în sumă de 29.572.264 lei stabilite în sarcina acesteia, precum și anularea valorii pe profit ce corespunde acestor venituri și a majorărilor/dobânzilor și penalităților de întârziere aferente.

iii) Veniturile suplimentare în sumă de 29.572.264 lei estimate în sarcina contestatoarei includ venituri de 10.681.062 lei, care au fost deja supuse impozitului pe profit de către aceasta în anul 2012.

Veniturile suplimentare de 29.572.264 lei, estimate de organele fiscale în sarcina contestatoarei includ venituri de 10.681.062 lei, care au fost deja supuse impozitului pe profit de către contestatoare, care se compun din: a) 3,562.827 lei - reprezentând diferențe de preț facturate de contestatoare către consumatori persoane juridice/non-casnici prin facturile prevăzute în Anexa 33, înregistrate în evidențele contabile ale acesteia prin nota contabilă nr. 17/31.07.2012, prevăzută în Anexa 34; b) 7.118.235 lei - reprezentând diferențe de preț facturate de contestatoare către Radet C. prin facturile prevăzute în Anexa 35, înregistrate în evidențele contabile ale acesteia prin nota contabilă nr. 17/01.08.2012, prevăzută în Anexa 36.

Contestatoarea a precizat faptul că înregistrarea de către aceasta a veniturilor suplimentare în sumă de 10.681.62 lei a fost efectuată pentru a pune în aplicare dispozițiile de măsuri stabilite de Curtea de Conturi prin Deciziile nr.2/2009. De asemenea, contestatoarea a menționat faptul că aceasta a fost în imposibilitatea de a recupera diferențele de preț în sumă de 10.681.062 lei de la clienții către care au fost facturate (respectiv consumatori persoane juridice/non-casnici și Radet C.), întrucât litigiile inițiate de contestatoare împotriva acestor clienți pentru recuperarea diferențelor de preț au fost soluționate în defavoarea acesteia, fapt atestat prin deciziile judecătorești definitive șt irevocabile.

Întrucât diferențele de preț în sumă totală de 10.681.062 lei au fost declarate de contestatoare ca și venituri impozabile în anul 2012, aceasta a calculat, declarat și achitat deja un impozit pe profit de 1.708.970 lei (16% din veniturile impozabile declarate). Suma de impozit pe profit de 1.708.970 lei a fost inclusă în impozitul pe profit declarat și achitat de contestatoare pentru anul 2012. Contestatoarea a atașat în acest sens declarația anuală de impozit pe profit (formular 101) aferentă anului 2012 (Anexa 37).

Penalitățile aferente contractelor cu RADET au fost stabilite la nivelul accesoriilor datorate obligațiilor la bugetul de stat, în vigoare la momentele relevante. Estimarea veniturile suplimentare este nelegală.

i) Penalitățile prevăzute de contractele cu RADET.

Potrivit prevederilor art. 22 din contractul nr.1/2005 București, părțile au prevăzut că neachitarea facturii de către RADET la termenul contractual atrage perceperea de penalități de întârziere egale cu 0,06% pe zi de întârziere.

Potrivit art.22 din contractul nr.1/2007 București, părțile au prevăzut că neachitarea facturii de către RADET la termenul contractual atrage perceperea de penalități de întârziere egale cu 0,1% pe zi de întârziere, „similar cu procentul majorărilor de întârziere pentru neplata obligațiilor la bugetul de stat”.

De asemenea, potrivit art. 20 din contractul nr.47/2005 C., părțile au prevăzut că penalitățile datorate pentru neplata la termen a facturilor de energie termică, sunt egale cu cele utilizate pentru neplata obligațiilor față de bugetul de stat, respectiv 0,06% pentru fiecare zi de întârziere.

ii) Penalitățile contractuale au respectat prevederile legale privitoare la accesoriile pentru neplata obligațiilor la bugetul de stat.

Așa cum s-a arătat, prin Decizia ANRE nr. 4/2000 s-a reglementat contractul cadru de vânzare - cumpărare a energiei termice din sisteme de alimentare centralizată.

Potrivit art. 20 din Contractul cadru, neachitarea facturii de către cumpărător atrage perceperea de penalități de 0,2- 0,3% pentru fiecare zi de întârziere.

Potrivit Notei din finalul Contractului cadru, „Porțiunile de text scrise cu caractere cursive sau puse între sunt, după caz, opționale sau reprezintă rezultatul negocierilor între părțile contractante”. (s.n.)

Potrivit Ordinului ANRE nr. 12/2002 de modificare a penalităților prevăzute în contractele cadru de furnizare a energiei electrice și termice consumatorilor captivi, penalitățile datorate pentru neplata la termen a facturilor la energie termică „sunt egale cu cele utilizate pentru neplata Obligațiilor față de bugetul de stat, respectiv 0,1% pentru fiecare zi de întârziere, la data emiterii prezentului ordin”.

Ordinul ANRE nr. 12/2002 a fost abrogat prin Ordinul nr. 22/2002, iar penalitățile sunt egale cu cele utilizate pentru neplata obligațiilor față de bugetul de stat, respectiv 0,07% pentru fiecare zi de întârziere, la data intrării în vigoare a prezentului ordin”.

În paralel, legislația fiscală a prevăzut nivelul accesoriilor datorate pentru obligațiile la bugetul de stat astfel:

Pentru perioada 29.01._05, dobânzile datorate pentru obligațiile scadente la bugetul de stat au fost de 0,06%, potrivit HG nr. 67/2004 privind stabilirea nivelului dobânzii datorate pentru neachitarea la termenul de scadență a obligațiilor de plată și pe perioada pentru care au fost acordate înlesniri la plată.

Pentru perioada 01.01._10, majorările de întârziere și dobânzile au fost de 0,1%, potrivit art. 120 alin. 7 Cod procedură fiscală.

Astfel cum rezultă cu evidență, contractele încheiate cu RADET respectă prevederile legale în vigoare în ce privește cuantumul accesoriilor datorate obligațiilor la bugetul de stat.

Contractul nr.1/2005 București și contractul nr.47/2005 C. prevăd penalități de 0,6% pe zi de întârziere, în vreme ce legislația fiscală prevedea același procent, 0,6% pe zi de întârziere. Similar, contractul nr.1/2007 București prevede un procent de 0,1% pe zi de întârziere, în vreme ce legislația fiscală prevedea același procent, 0,1% pe zi de întârziere.

Cu privire la Contractul nr.1/2007 București, părțile au urmat și procedura de conciliere în fața ANRE, competentă să deruleze o astfel de procedură în caz de divergență între părți în temeiul art. 11 lit. j din Legea energiei și a Ordinului nr.31/2002. În urma procedurii necontencioase efectuate, ANRE a emis Decizia nr.1464/28.09.2007 (Anexa 38) prin care a decis, în ce privește penalitățile, că rămâne procentul de 0,1% stabilit de părți în procesul verbal de conciliere. Decizia ANRE nu face decât că confirme procentul deja cunoscut, de 0,1%, acesta fiind aplicabil la acel moment obligațiile fiscale datorate bugetului de stat.

Referirea organelor fiscale la cuantumul de 0,2%, preluat din Decizia nr. 4/2000 care se referea la procentul [0,2% - 0,3%] este profund neîntemeiată, în condițiile în care, pe de o parte, procentul era negociabil, în limitele stabilite, inclusiv la momentul emiterii Deciziei nr. 4/2000, iar pe de altă parte, marja prevăzută de 0,2-0,3% a fost înlocuită oricum, prin Ordinul nr. 12/2002 cu nivelul accesoriilor utilizate pentru neplata obligațiilor față de bugetul de stat. Așa fiind, referirea la un procent existent în anul 2000, negociabil oricum între limitele 0.2% -0,3%, odată cu reglementarea Contractului cadru este caducă și ignoră evidența modificărilor legislative intervenite, care au aliniat penalitățile din Contractul cadru cu accesoriile datorate bugetului de stat.

În concluzie, contestatoarea a implementat corect și aplicat în consecință penalitățile contractuale în contractele cu RADET.

iii) Sentința civilă nr.1451/23.04.2013 pronunțată de Curtea de Apel București în dosarul nr._ .

Organele fiscale au fost înștiințate despre litigiul aflat pe rolul instanțelor judecătorești, prin care contestatoarea a contestat măsurile dispuse de Curtea de Conturi prin Decizia nr. 16/06.07.2012, fără însă să aprecieze necesar a ține cont de aceasta.

Prin sentința civilă nr. 1451/23.04.2013, pronunțată și motivată pe parcursul controlului judiciar fiscal, Curtea de apel a admis în parte acțiunea formulată de contestatoare, anulând măsura dispusă de Curtea de conturi care viza modalitatea de aplicare a penalităților contractuale din Contractele cu RADET. Instanța a reținut, pentru Contractul nr.1/2007 București că „Curtea constată că nu se poate reține încălcarea dispozițiilor Deciziei Președintelui ANRDE nr. 4/2000 în condițiile în care stabilirea penalităților situate sub nivelul minim stabilit prin Contractul cadru s-a realizat cu acordul și în baza Deciziei ANRDE”. Dezlegarea instanței de judecată se Impune cu titlu obligatoriu, instituind o putere de lucru judecat relativă cu privire la aspectul dezlegat.

iv) Veniturile suplimentare în sumă de 1._ lei, reprezentând penalități contractuale estimate în sarcina contestatoarei includ venituri de_ lei, care au fost deja supuse impozitului pe profit de către contestatoare.

Conform constatărilor organelor fiscale menționate la pag. 15 din RIF, veniturile suplimentare în sumă de 1._ lei reprezintă (i) penalități în sumă de 2._ lei estimate de Organele fiscale (în Anexa 37 din RIF) prin aplicarea unui procent de 0.2%/zi de întârziere asupra sumelor neachitate la scadență de către Radet București și Radet C. pentru livrările efectuate în baza Contractelor nr.1/2005 București și nr.1/2007 București (încheiate cu Radet București) și a Contractului nr.47/2005 C., diminuate cu (ii) suma de_ lei, reprezentând penalități aferente acestor contracte, facturate în anul 2010 de către contestatoare.

Contestatoarea a precizat faptul că, la estimarea sumei de 1._ lei, organele fiscale nu au ținut cont de faptul că aceasta a înregistrat în perioada 2009-2013 penalități de întârziere în sumă de_ lei aferente facturilor de energie termică emise către Radet C. și Radet București neachitate la termen în cursul anilor 2006-2010. Suma de_ lei aferentă penalităților înregistrate de contestatoare în anii 2009, 2011-2013 se compune din: 54.689.199,43 lei, penalități înregistrate în anul 2009, conform Notei contabile nr.17/30.06.2009 prevăzută în Anexa 39 la prezenta contestație;_,60 lei - penalități înregistrate în anul 2011, conform Notei contabile nr.1075/30.11.2011, prevăzută în Anexa 40 la prezenta contestație;_,16 lei - penalități înregistrate în anul 2012, conform Notelor contabile nr. 622/31.07.2012, 724/31.08.2012, 809/30.09.2012, 914/31.10.2012, 1002/30.11.2012, 1046/30.11.2012, 1119/31.12.2012 și 1221/31.12.2012, prevăzute în Anexa 41 la prezenta contestație; 27.862.964,89 lei - penalități înregistrate în anul 2013, conform Notei contabile nr. 17/31.12.2013 prevăzute în Anexa 42 la prezenta contestație;

Întrucât penalitățile în sumă totală de_ lei au fost declarate de contestatoare ca și titluri impozabile în perioada 2009-2013, contestatoarea a calculat, declarat și achitat deja un pe profit de_ lei (16% din veniturile impozabile declarate). Suma de impozit pe profit de_ lei este inclusă în impozitul pe profit declarat și achitat de contestatoarea în anii 2009, 2011, 2012 și 2013, atașând în acest sens declarațiile pe profit anuale (formulare aferente anilor 2009, 2011 -2013 (Anexa 43).

Pe de altă parte, contestatoarea a precizat faptul că, în timpul inspecției fiscale, aceasta a informat organele de control fiscal despre faptul că penalitățile în sumă de 678.363,113 lei au fost deja supuse impozitării la nivelul contestatoarei (în anii 2009, 2011-2013) și a transmis acestora prin adresa nr._/19.08.2014 documentele atașate în Anexa 44 la prezenta contestație, situație creată ca urmare a naturii de drepturi litigioase a penalităților în discuție, care au fost îndelung disputate cu RADET. La momentul obținerii unor hotărâri judecătorești executorii (Anexa 45), contestatoarea a evidențiat venitul ca fiind cert, fiind supus ulterior impozitării, de care organele fiscale nu au ținut cont.

Organele fiscale au ignorat complet situația prezentată de contestatoare și nu au scăzut suma de_ lei din totalul penalităților estimate în sarcina acesteia. În mod evident, organele fiscale nu numai că nu au întreprins demersuri pentru determinarea stării de fapt reale la nivelul contestatoarei (neîndeplinindu-și rolul activ expres prevăzut de art. 7 Cod procedură fiscală), ci au dat dovadă de rea credință prin neincluderea cu bună știință în constatările RIF a sumei de_ lei ce a fost deja supusă impunerii la nivelul acesteia.

De asemenea, întrucât în mod complet eronat organele fiscale au mărit artificial impozitul pe profit stabilit suplimentar în sarcina contestatoarei cu suma de impozit pe profit de_ lei deja declarat și înregistrat de contestatoare, organele fiscale au majorat artificial și valoarea dobânzilor/majorărilor de întârziere aferente sumei de_ lei.

Mai mult, impunerea în sarcina contestatoarei a unei obligații fiscale în materie de impozit pe profit care a fost deja plătită de aceasta și calcularea unor dobânzi/majorări și penalități de întârziere aferente unui debit care a fost deja achitat de contestatoare au ca rezultat îmbogățirea fără justă cauză a statului în detrimentul contribuabilului, conform prevederilor art. 1.345 din Codul civil.

Neadmiterea la deducere a cheltuielilor înregistrate de contestatoare aferente unor servicii de audit.

Conform constatărilor menționate la pag. 9 din RIF, în anul 2007 contestatoarea a încheiat un contract de furnizare de servicii de audit cu societatea Deloitte Audit SRL, având ca obiect „asistarea auditorului principal al . obținerii de informații privind ELCEN, în scopul formării unei opinii privind situațiile financiare consolidate ale . 31.12.2006”. Prețul facturat de Deloitte către contestatoare a fost de 12.900 lei (plus TVA).

În anul 2009, contestatoarea a solicitat către Termoelectrica recuperarea valorii serviciului de audit menționat mai sus (prin adresa nr. 4863/2009), iar Termoelectrica a recunoscut faptul că serviciul menționat mai sus era în sarcina sa (prin adresa nr. 5945/17.06.2009). În consecință, contestatoarea a emis factura nr._/17.06.2009 prin care a recuperat de la Termoelectrica suma lei plus TVA către Termoelectrica SA și a înregistrat un venit impozabil în valoare de 12.900 lei.

În mod incorect organele fiscale au considerat drept nedeductibilă fiscal cheltuiala de 12.900 lei de contestatoare în anul 2007, fără să țină cont de faptul că, în urma nefacturării către Termoelectrica, această cheltuială a generat un venit impozabil la nivelul în anul 2009 și a îndeplinit principiul statuat de art. 21 alin.1 din Codul fiscal conform căruia sunt deductibile fiscal „cheltuielile efectuate în scopul realizării de venituri impozabile”.

Pe de altă parte, întrucât organele fiscale au considerat cheltuiala cu serviciile de audit suportate de contestatoare drept nedeductibile fiscal, acestea aveau obligația să recalifice venitul impozabil înregistrat de aceasta în urma nefacturării sumei de 12.900 lei către Termoelectrica în venit impozabil, în baza art. 20 lit. c din Codul fiscal; conform acestor prevederi fiscale culturile din recuperarea cheltuielilor nedeductibile” sunt venituri neimpozabile.

În concluzie, întrucât la nivelul contestatoarei cheltuiala în sumă de 12.900 lei aferentă serviciilor de audit a generat un venit de o valoare egală, impactul acestora asupra rezultatului fiscal al contestatoarei este neutru, indiferent de tratamentul fiscal al cheltuielii/venitului (respectiv cheltuială deductibilă și venit impozabil sau cheltuială nedeductibilă și venit neimpozabil). În consecință, organele fiscale nu aveau dreptul să impună în sarcina contestatoarei un impozit pe profit Suplimentar.

Având în vedere argumentele menționate mai sus, contestatoarea a solicitat anularea de către organele fiscale a impozitului pe profit suplimentar impus în sarcina acesteia ce corespunde cheltuielii de 12.900 lei

Cheltuielile aferente onorariului notarial pentru autentificarea Statutului contestatoarei.

Potrivit art. 21 Cod fiscal, „(1) Pentru determinarea profitului impozabil sunt considerate cheltuieli deductibile numai cheltuielile efectuate în scopul realizării de venituri impozabile, inclusiv cele reglementate prin acte normative în vigoare”.

De asemenea, potrivit art. 21 alin.4 lit. m Cod fiscal, nu sunt cheltuieli deductibile „cheltuielile cu serviciile (...) sau alte prestări de servicii, pentru care contribuabilii nu pot justifica necesitatea prestării acestora în scopul activităților desfășurate și pentru care nu sunt încheiate contracte”.

Potrivit interpretării per a contrario, sunt deductibile cheltuielile aferente serviciilor, pentru care se poate justifica necesitatea prestării, iar contractele au fost de asemenea încheiate. Efectuarea cheltuielilor este guvernată de principiul libertății de gestiune, care conferă contribuabilului dreptul de a angaja acele cheltuieli pe care le consideră necesare în vederea reușitei afacerii sale.

În cauză, prestarea serviciului s-a făcut în baza unui contract încheiat în forma simplificată, prin emiterea facturii fiscale nr._/16.02.2007, iar necesitatea contractării acestui serviciu rezultă din prevederile art. 5 alin. 6 din Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale, în vigoare la acel moment, potrivit cărora „(…) Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci când: a) Printre bunurile contestatoarei ca aport la capitalul social se află un imobil”.

Onorariul achitat de contestatoare Biroului Notarilor Asociați Etica, în baza facturii fiscale nr._/16.02.2007, în valoare de 2.082.500 lei, achitată integral cu OP nr. 285/20.02.2007 a reprezentat contravaloarea serviciului prestat pentru autentificarea Statutului contestatoarei.

Altfel cum rezultă din adresa BNP nr. 412/16.02.2007 (Anexa 46), Biroul Notarial a adus la cunoștința contestatoarei că onorariul pentru autentificarea Statutului acesteia care cuprinde majorarea de capital social cu suma de_ lei, în cazul majorării de capital prin aport în natură de bunuri imobile evaluate prin raport întocmit conform legii, este de 1.750.000 lei + TVA- 2.082.500 lei.

Totodată, contestatoarea a fost informată că onorariul a fost stabilit prin Ordinul nr. 943/01.07.2005 privind aprobarea Normelor cu privire la tarifele de onorarii ale notarilor publici. Astfel cum se observă din nota din preambulul Ordinului, acesta a fost publicat „în temeiul Deciziei Curții de Apel Iași - Secția contencios administrativ și fiscal nr 132/06.12.2006”, Ordinul nr. 943/01.07.2005 a fost publicat, adus astfel la cunoștința publicului larg, la data de 19.04.2007, în Monitorul Oficial nr. 263.

Așa fiind, la data întocmirii actului autentic constând în autentificarea Statutului societății contestatoare, Ordinul nr. 943/2005 nu era public, contestatoarea neputând cunoaște prevederile acestuia, bazându-se pe comunicarea oficială făcută de Biroul Notarial care a indicat temeiul legal pentru calculul tarifelor percepute.

Pe de o parte, nepublicarea Ordinului în Monitorul Oficial semnifică lipsa de efecte anterior datei publicării, potrivit prevederilor art. 10 alin. 1 din Legea nr.24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Pe de altă parte, dacă s-ar considera că Ordinul ar fi produs efecte anterior publicării acestuia în Monitorul Oficial, se poate observa cu ușurință că subscrisa nu putea avea cunoștință de prevederile acestuia și a verifica astfel corectitudinea încadrării operațiunii și calculul onorariului perceput.

Biroul Notarial a încadrat operațiunea la majorarea capitalului social, cu suma de 411.455,356 lei, ca urmare a aportului în natură cu bunuri imobile, apreciind că aportul a constat atât în reevaluarea unor bunuri deja existente în patrimoniul subscrisei, dar și bunuri din patrimoniul altor societăți comerciale, anume . această categorie de tranzacții, dispozițiile art. 14 alin. 5 din Ordinul nr. 943/2005 prevăd că în cazul în care capitalul social se majorează în natură cu bunuri mobile sau imobile, onorariul se va percepe numai pentru operațiunea juridică de transmitere a dreptului de proprietate pentru bunuri imobile, potrivit anexei nr. 2 pct. 1 Anexa nr. 2 prevede onorarii procentuale, la valoarea bunurilor aportate, iar nu onorariul fix de 200 lei reținut de organele fiscale. Acestea au încadrat greșit actul notarial ca fiind dintre cele care nu au în vedere aportul în natură de bunuri, pentru care onorariul se determină, în toate cazurile, potrivit Anexei nr. 1 pct. 4.2., indiferent de valoarea acestor bunuri.

De altfel, contestatoarea a adus la cunoștința organelor fiscale existența litigiului pe rolul instanțelor a litigiului existent între părți pe aspectul cuantumului onorariului, precum și Biroul Notarial.

Venituri suplimentare în sumă de 16.800 lei, reprezentând venituri neînregistrate, aferente livrărilor de apă efectuate de sucursala M. a contestatoarei către ..

Contestatoarea a precizat faptul că, în data de 25.03.2011, aceasta a facturat către . (prin IM_/24.03.2011 prevăzută în Anexa 47) suma de 10.699 lei, reprezentând prețul livrărilor de apă efectuate de sucursala M. a contestatoarei către ..

Întrucât suma de 10.699 lei a fost declarată de contestatoare ca și venit impozabil în anul 2011, contestatoarea a calculat, declarat și achitat deja un impozit pe profit de 10.699 lei (16% din venitul declarat). Suma de impozit pe profit de 1.712 lei este inclusă în impozitul pe profit declarat și achitat de contestatoare pentru anul 2011, atașând în acest sens declarația anuală privind pe profit aferent anului 2011 (formular 101) (Anexa 43).

Eroare de calcul a bazei de impunere privind impozitul pe profit estimat în sarcina contestatoarei.

Baza impozabilă în materie de impozit pe profit în cuantum de 2._ lei, stabilită în sarcina contestatoarei și înscrisă în Decizia de impunere nr. F-MC nr. 1529/30.09.2014 și în sinteza constatărilor fiscale (pag. 44 din RIF) este mai mare cu_ lei decât suma de 69,070 lei care rezultă din însumarea veniturilor impozabile suplimentare și a cheltuielilor nedeductibile impuse de organele fiscale în sarcina contestatoarei (înscrise în Decizia de impunere la punctul 2.1.2. și la pag. 15 din RIF).

Taxa pe valoare adăugată. Taxa TVA aferentă veniturilor nerealizate de contestatoare în perioada 2007-2010 din vânzarea energiei termice.

i. Impunerea TVA colectată de 4.923.860 lei în sarcina contestatoarei nu are niciun temei legal.

Conform constatărilor organelor fiscale menționate în RIF (pag. 24-26), a fost impusă în sarcina contestatoarei TVA suplimentară în sumă de 4.923.860 lei reprezentând TVA aferentă veniturilor de contestatoare în perioada 2007-2010, în urma vânzării energiei electrice care nu ajung în final la consumatorii casnici, fie direct către consumatorii non-casnici, fie către Radet București și Radet C.,

În mod evident, prin estimarea bazei de impunere în materie de TVA (la nivelul veniturilor de către contestatoare) cum s-a menționat și la secțiunea „impozit pe profit”, organele fiscale nu numai că aplică prevederi ale Codului de procedură fiscală care nu sunt cu speța de față și aplică în mod retroactiv prevederi ale Ordinului nr.3389/2011, dar încalcă și prevederile titlului VI „Taxa pe valoare adăugată” din Codul fiscal, după cum va explica în continuare.

O dată cu aderarea României la Uniunea Europeană (ianuarie 2007), legislația în materie de TVA aplicabilă în România este armonizată cu legislația europeană în materie de TVA, respectiv Directiva CE nr. 112/2006 privind sistemul comun de TVA (Directiva nr.112/2006). Mai mult decât atât, hotărârile Curții Europene de Justiție (CEJ) în materie de TVA au devenit izvoare de drept, acestea având caracter obligatoriu atât pentru contribuabilii din România cât și pentru autoritățile fiscale române.

În conformitate cu prevederile art. 137 alin. 1 lit. a din Codul fiscal (care sunt conforme cu prevederile art. 73 din Directiva nr.112/2006) baza de impozitare a TVA este constituită „pentru livrări de bunuri și prestări de servicii altele decât cele prevăzute la lit. b și c din tot ceea ce constituie contrapartida obținută sau care urmează a fi obținută de furnizor ori prestator din partea cumpărătorului beneficiarului sau a unui terț [...]”. Principiul enunțat de art. 137 alin. 1 lit. a din Codul fiscal mai sus se aplică pentru determinarea bazei impozabile aferente tuturor tranzacțiilor efectuate cu titlu oneros.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 137 alin.1 lit. c Cod fiscal, baza de impunere în materie de TVA pentru livrări de bunuri efectuate cu titlu gratuit este egală cu „prețul de cumpărare al bunurilor respective sau al unor bunuri similare ori în absența unor astfel de prețuri de cumpărare, prețul de cost, stabilit la data livrării [...]

În concluzie, în conformitate cu prevederile legale citate mai sus, pentru livrările de bunuri efectuate cu titlu oneros, baza impozabilă este contrapartida obținută sau care urmează a fi obținută de furnizor din partea cumpărătorului; estimarea de către organele fiscale a bazei de impunere în materie de TVA la nivelul costului bunurilor respective poate interveni numai în cazul livrărilor de bunuri efectuate cu titlu gratuit.

Principiul enunțat la paragraful de mai sus a fost consfințit și în diverse hotărâri ale CEJ, printre care a menționat hotărârea CEJ în cauza C-285/2010 „Campsa Estaciones de Servicio SA împotriva Administracion del Estado. De asemenea, același principiu a fost enunțat și în adresa emisă de Direcția de legislație în domeniul TVA către Direcția generală de inspecție fiscală (Anexa 48).

În concluzie, întrucât livrările de energie termică efectuate de contestatoare (ce fac obiectul prezentei contestații) au fost efectuate de aceasta cu titlu oneros, organele fiscale nu aveau nicio bază legală pentru a aplica TVA în cotă de 19%/24% asupra unor venituri pretins nerealizate de contestatoare, întrucât baza de impunere în materie de TVA aferentă acestor livrări este reprezentată de prețul energiei termice livrate, facturat de aceasta către clienți.

TVA colectată de 4.923.860 lei impusă de organele fiscale în sarcina contestatoarei în legătură cu veniturile pretins nerealizate din vânzarea energiei termice include TVA în sumă de 2.563.455 lei aferentă diferențelor de preț în sumă de 10.681.062 lei facturate de aceasta către clienți non-casnici/Radet C..

Așa cum s-a precizat la secțiunea III.4. pct. iv din prezenta contestație, veniturile suplimentare în sumă de 29.572.264 lei estimate în sarcina contestatoarei în legătură cu vânzarea de energie termică către clienți non-casnici/Radet București și Radet C. includ deja venituri de 10.681,62 lei, reprezentând diferențe de preț facturate către consumatori persoane juridice/non-casnici și Radet C..

La momentul facturării acestor diferențe de preț (prin facturile atașate în Anexele 33 și 35) contestatoarea a colectat TVA în sumă de 2.563.455 lei.

Prin măsurile dispuse de organele fiscale în RIF și Decizia de impunere se ajunge în mod vădit incorect la o dublă colectare a sumei de TVA de 2.563.455 lei.

Având în vedere considerentele prezentate mai sus, contestatoarea a solicitat anularea TVA colectată în sumă de 923.860 lei impusă de organele de control fiscal în sarcina contestatoarei, precum și a dobânzilor /majorărilor și penalităților de întârziere aferente acestui debit.

TVA în sumă de 336.644 lei considerată nedeductibilă de organele de control fiscal.

Conform constatărilor din RIF, organele fiscale au considerat nedeductibilă TVA în sumă de 336 ,644 lei aferentă facturilor emise către subscrisa de diverși prestatori de servicii; suma de 336,644 lei se compune din: a) 332.462 lei, reprezentând TVA aferentă onorariului notarial pentru autentificarea statutului contestatoarei; b) 2.451 lei, reprezentând TVA aferentă cheltuielilor înregistrate de contestatoare aferente unor servicii de audit; c) 1.731 lei, reprezentând TVA aferentă unor achiziții care nu sunt destinate utilizării în folosul operațiunilor taxabile ale contestatoarei.

Constatarea celor afirmate de organele fiscale, achizițiile efectuate de contestatoare menționate la lit. a și b de mai sus îndeplinesc condițiile cerute de titlul VI „TVA” din Codul fiscal respectiv:

În conformitate cu prevederile art. 146 alin.1 din Codul fiscal, pentru achizițiile efectuate, contestatoarea deține facturi emise în conformitate cu prevederile legale (atașate în Anexa 49 la prezenta contestație).

Serviciile privind autentificarea statutului contestatoarei (menționate la lit. a) de mai sus) au fost contractate de contestatoare de la biroul notarial în folosul desfășurării activității acesteia (care constă în operațiuni taxabile, pentru care aceasta a colectat TVA), în conformitate cu prevederile art. 145 alin. 2 din Codul fiscal;

Cheltuielile cu serviciile de audit (menționate la lit. b de mai sus) au fost refacturate de către contestatoare prin factura nr._/17.06.2009; prin emiterea acestei facturi contestatoarea a recuperat de la Termoelectrica contravaloarea serviciilor de audit (în sumă de 12.900 lei) și a colectat TVA în sumă de 2.451 lei; abordarea organelor fiscale de a nu admite deducerea sumei de TVA de 2.451 lei generează, în mod complet eronat și abuziv, colectarea de 2 ori a aceleiași sume de TVA de 2.451 lei.

Pe de altă parte, contestatoarea se află în imposibilitatea de a identifica căror achiziții de bunuri și servicii le corespunde suma de TVA de 1.731 lei, considerată nedeductibilă de organele de control fiscal (menționată la lit. c) de mai sus), din cauza faptului că organele fiscale nu au furnizat explicații/detalii despre această sumă în cuprinsul RIF și a anexelor sale. Întrucât toate achizițiile de bunuri și servicii pentru care contestatoarea a dedus TVA au fost destinate utilizării în folosul operațiunilor sale taxabile și au avut la bază facturi emise în conformitate cu prevederile legale, contestatoarea a considerat că nu există nicio bază legală pentru respingerea deductibilității sumei de TVA de 1.731 lei.

Având în vedere considerentele prezentate mai sus, contestatoarea a solicitat recunoașterea deductibilității sumei de TVA de 336.644 lei, considerată nedeductibilă de către organele de control fiscal, anularea debitului de TVA ce corespunde acestei sume, precum și a dobânzilor/majorărilor și penalităților de întârziere aferente acestui debit.

TVA colectată suplimentar de organele fiscale în sumă de 2.587 lei, aferentă unor Venituri suplimentare impuse în sarcina contestatoarei.

Organele fiscale au estimat în sarcina contestatoarei TVA colectată în sumă de 2.587 lei, prin aplicarea TVA în cotă de 19%/24% asupra veniturilor pretins neînregistrate de contestatoare, aferente livrărilor de apă realizate de sucursala M. a contestatoarei în perioada 01.01.2007 – 31.10.2010 către ..

În primul rând, întrucât livrările de energie termică către . au fost efectuate de contestatoare cu titlu oneros, organele fiscale nu aveau nicio bază legală pentru a aplica TVA în cotă de 19%/24% asupra unor venituri pretins nerealizate de contestatoare, întrucât baza de impunere în materie de TVA aferentă acestor livrări este reprezentată de prețul energiei termice livrate, facturat de aceasta către clienți. Această concluzie are la bază prevederile legale și jurisprudența CEJ invocate la pct. IV, 1 din prezenta contestație.

Pe de altă parte, după cum s-a menționat la secțiunea III.7. din prezenta contestație, în data de 25.03.2011, contestatoarea a facturat către . (prin factura nr._/24.03.2011) suma de 10.699 lei și TVA aferentă în sumă de 2.095 lei. Prin Decizia de impunere emisă către contestatoare, organele fiscale generează colectarea de 2 ori a aceleiași sume de TVA de_ lei.

Având în vedere considerentele prezentate mai sus, contestatoarea a solicitat anularea TVA colectată rudimentar de organele fiscale în sumă de 2.587 lei, precum și a dobânzilor/majorărilor și penalităților de întârziere aferente acestui debit.

TVA în valoare de 2.075.630 lei evidențiat prin Declarația nr._-2 din data de 24.11._.

Cu privire la această sumă, reprezentând TVA ce se regăsește în Titlul executoriu nr._ din data de 26.11.2014 (Anexa nr. 51) și somația nr._ din data de 26.11.2014 (Anexa nr.52), emise în dosarul de executare nr._/61/_ /_, contestatoarea a precizat faptul că, aceasta nu o datorează, deoarece a achitat deja această sumă prin ordinul de plată nr. 47 din data de 25.11.2014 (Anexa nr. 53), înainte de data emiterii titlului executoriu și a somației susmenționate.

În drept, contestatoarea a invocat dispozițiile art. 172 alin. 3 și următoarele din Codul de procedură fiscală, republicat, precum și pe dispozițiile legale citate în cuprinsul prezentei contestații.

În dovedirea contestației la executare, contestatoarea a anexat în copie un set de înscrisuri – filele 37-164, 165-366, 367-563, 564-734.

La data de 22.01.2015, prin compartimentul registratură, intimata a depus la dosar întâmpinare la contestația la executare formulată de ..

În raport de actele administrative atacate și de emitentul acestora, intimata a învederat următoarele aspecte:

Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili (în continuare DGAMC) este o direcție de specialitate în cadrul ANAF. fără personalitate juridică, prin care instituția își desfășoară activitatea în ceea ce privește administrarea marilor contribuabili, calitatea de pârâtă revenind ANAF, iar reprezentarea se face prin intermediul Direcției Generale Juridice din cadrul ANAF, în conformitate cu prevederile HG nr. 109/2009;

Potrivit art.3 din HG nr. 109/2009 privind organizarea și funcționarea ANAF, „sediul principal al Agenției Naționale de Administrare Fiscală este în municipiul București, ., sectorul 5”;

Potrivit prevederilor art. 155, alin.1 pct.1 și 2 Cod procedură civilă, comunicarea actelor de procedură se va efectua la sediul organelor sale persoanelor juridice de drept public.

În consecință, intimata a solicitat ca următoarele acte de procedură să fie efectuate la sediul principal al ANAF, respectiv în ., sector 5, București.

Intimata a solicitat respingerea ca neîntemeiată a contestației la executare formulată de contestatoare și, pe cale de consecință, a solicitat instanței să constate că actele de executare s-au efectuat în conformitate cu dispozițiile OG nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală, cu modificările și completările ulterioare.

În fapt, prin contestația la executare înregistrată pe rolul Judecătoriei Sector 6, contestatoarea a solicitat instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună anularea titlului executoriu nr._/26.11.2014; anularea somației nr._/61/90/1/20/26.11.2014 emise în dosarul de executare nr._/_ /_ de către DGAMC și obligarea intimatei la plata cheltuielilor de executare.

În ceea ce privește fondul cauzei, contestatoarea a tins în fapt spre lămurirea întinderii, înțelesului și aplicării titlului executoriu, în sensul în care, urmare inspecției fiscale la care a fost supusă în perioada 16.05._14, a fost încheiat Raportul de inspecție fiscală nr. F-MC 312/30.09.2014 pentru centrala ELCEN iar, ulterior, a fost emisă Decizia de impunere nr. F-MC 1529/30.09.2014, iar aceasta, a formulat contestație împotriva actelor susmenționate, care se află în prezent în curs de soluționare la DGAMC - Activitatea de Inspecție Fiscală.

Intimata a solicitat ca instanța să constate faptul că motivele invocate în contestația la executare se referă la fondul cauzei pentru care urmează să se pronunțe Direcția Generală de Soluționare a Contestațiilor din cadrul ANAF, nefiind indicate motive de nulitate ale actelor de executare contestate.

Față de această susținere a contestatoarei, intimata a făcut următoarele precizări:

Pe fondul cererii de chemare în judecată, intimata a învederat că procedura de executare silită este legală, având în vedere următoarele considerente:

În vederea recuperării debitelor (impozit pe profit, TVA), instituția intimată a început procedura de executare silită prevăzută de dispozițiile OG nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările și completările ulterioare, ca urmare a transmiterii Deciziei de impunere către Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili din cadrul ANAF.

Potrivit art. 205 din Codul de procedură fiscală, împotriva titlului de creanță, precum și împotriva altor acte administrative fiscale se poate formula contestație potrivit legii.

Contestația este o cale administrativă de atac și nu înlătură dreptul la acțiune al celui care se consideră lezat în drepturile sale printr-un act administrativ fiscal sau prin lipsa acestuia, în condițiile legii, iar conform art. 218 din același act administrativ, deciziile emise în soluționarea contestațiilor pot fi atacate de către contestatar sau de către persoanele introduse în procedura de soluționare a contestației potrivit art. 212, la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în condițiile legii.

Înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al sau într-un interes legitim, printr-un act administrativ unilateral, trebuie să solicite autorității publice emitente, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.

Prin urmare, emițând titlul executoriu nr._/26._, în executarea deciziei de impunere nr. F-MC 1529/30.09.2014, organul de executare nu a făcut altceva decât să pună în aplicare dispozițiile art. 141 din OG nr.92/2003, iar acest titlu conține toate elementele prevăzute de textul menționat, inclusiv temeiul legal al puterii executorii, respectiv ajungerea la scadență a creanței cuprinse în decizia de impunere.

Intimata a solicitat a se observa că actele de executare atacate au fost întocmite cu respectarea dispozițiilor art. 141 și art. 145 din OG nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală, cu modificările și completările ulterioare, atât în ceea ce privește procedura emiterii acestora, cât și în ceea ce privește conținutul lor, cuprinzând toate elementele de identificare enumerate în cuprinsul art.145 alin.2 din Codul de procedură fiscală, cu modificările și completările ulterioare, respectiv numărul dosarului de executare; suma pentru care se începe executarea silită; termenul în care cel somat urmează să plătească suma prevăzută în titlul executoriu, precum și indicarea consecințelor nerespectării acesteia.

Mai mult, intimata a învederat instanței faptul că scopul executării silite constă tocmai în încasarea la bugetul general consolidat a obligațiilor fiscale restante datorate de contribuabili, în sensul că, dacă acestea nu sunt achitate voluntar, prin plată, organele de executare silită sunt obligate să procedeze la recuperarea acestora printr-una din modalitățile de stingere prevăzute de Codul de procedură fiscală, așa cum este speța de față.

În sensul celor de mai sus, sunt și dispozițiile art.136 alin.1 din OG nr.92/2003 potrivit cărora „în cazul în care debitorul nu își plătește de bunăvoie obligațiile fiscale datorate, organele fiscale competente, pentru stingerea acestora, vor proceda la acțiuni de executare silită, potrivit prezentului cod.”

Cât privește obligarea instituției intimate la plata cheltuielilor de judecată, intimata a solicitat ca instanța de judecată să respingă acest capăt de cerere pentru următoarele considerente:

Intimata a considerat că fundamentul juridic al acordării cheltuielilor de judecată este reprezentat de culpa procesuală a părții „care cade în pretenții”. Culpa procesuală este cea care trebuie să fundamenteze fiecare sumă la care va fi obligată partea care a căzut în pretenții, cu titlu de cheltuieli de judecată.

De asemenea, intimata a solicitat a se avea în vedere faptul că nu sunt întrunite condițiile prevăzute de art.453 alin.1 Noul Cod de procedură civilă.

Intimata a considerat că, în situația admiterii în parte a acțiunii, cheltuielile de judecată se pot admite în întregime, ci proporțional cu culpa procesuală. Așadar, criteriul ce stă la baza stabilirii dreptului la restituirea cheltuielilor de judecată este cupla procesuală a părții, aprecierea acesteia realizându-se în funcție de mai multe criterii, printre care și proporția în care cererea formulată a fost admisă.

În aceste condiții, intimata a apreciat că sunt aplicabile dispozițiile art.453 alin.2 din Noul Cod de procedură civilă, potrivit căruia: „Când cererea a fost admisă numai în parte, judecătorii vor stabili măsură în care fiecare din părți poate fi obligată la plata cheltuielilor de judecată. Dacă este cazul, judecătorii vor putea dispune compensarea cheltuielilor de judecată”.

Mai mult, indiferent de soluția ce se va pronunța cu privire la acordarea cheltuielilor de judecată, intimata a apreciat că aceasta trebuie să se regăsească în dispozitiv și trebuie în mod firesc să se regăsească în motivarea considerentelor hotărârii.

În concluzie, față de toate aceste considerente, intimata a solicitat respingerea contestației la executare ca neîntemeiată, cu consecința menținerii actelor atacate ca fiind legale și temeinice.

În drept, intimata a invocat dispozițiile art. 205 Cod procedură civilă.

La data de 16.02.2015, prin compartimentul registratură, contestatoarea a depus la dosar răspuns la întâmpinarea depusă de intimata Agenția Națională de Administrare Fiscală, la contestația la executare pe care a depus-o în prezenta cauză.

În raport de motivele invocate de intimată prin întâmpinarea la contestația la executare, contestatoarea a formulat următoarele apărări:

Așa cum s-a arătat prin contestația la executare, contestatoarea a solicitat anularea Titlului executoriu nr._ din 26.11.2014 cu valoare totală de_ lei, precum și a Somației nr._ din 26.11.2014, emise de Agenția Națională de Administrare Fiscală în dosarul de executare nr._ în baza Deciziei de impunere nr. F-MC 1529 din data de 30.09.2014 (înregistrată la ELCEN în data de 31.10.2014) și a Deciziei nr._-2 din data de 24.11.2014.

Motivele de nulitate invocate prin contestație, cu referire la sumele menționate în titlul executoriu și somație, care își au izvorul în Decizia de impunere nr. F-MC 1529 din data de 30.09.2014 (înregistrată la ELCEN în data de 31.10.2014), sunt raportate la motivele de nulitate care au fost relevate prin contestația pe care contestatoarea a formulat-o împotriva acestei decizii de impunere, ce se află în curs de soluționare la Direcția Generală de Soluționare a Contestațiilor din cadrul ANAF, așa cum a arătat intimata prin întâmpinare.

Prin contestația la executare, contestatoarea a făcut trimitere la fondul cauzei, respectiv la motivele de nulitate invocate prin contestația formulată împotriva Deciziei de impunere nr. F - MC 1529/30.09.2014 și a Raportului de inspecție fiscală nr. F-MC 312/30.09.2014, tocmai pentru a da posibilitatea instanței de judecată să cerceteze aparența dreptului, respectiv „să pipăie fondul cauzei” pentru verificarea legalității titlului executoriu și a somației atacate. Aceste acte au fost emise în baza unei decizii de impunere și a unui raport de inspecție fiscală netemeinice și nelegale.

Așa cum s-a mai arătat, fondul cauzei, respectiv lămurirea întinderii, înțelesului și aplicării Deciziei de impunere nr. F-MC 1529 din data de 30.09.2014 și a Raportului de inspecție fiscală nr. F-MC 312/30.09.2014, se află în curs de soluționare la Direcția Generală de Soluționare a Contestațiilor din cadrul ANAF, nefiind încă emisă o decizie în soluționare a contestației sale înregistrată sub nr._/02.12.2014.

Față de cele sus-menționate, pentru argumentele expuse în contestația la executare, contestatoarea a considerat că titlul executoriu și somația atacate, sunt înscrisuri anulabile, în condițiile în care decizia de impunere și raportul de inspecție fiscală, în baza cărora au fost emise, le-a contestat deja pentru motive de nulitate, după cum a arătat deja. Or, atacarea titlului executoriu și a somației, din punct de vedere procedural, nu o poate face decât în cadrul unei proceduri de contestație la executare.

Cu privire la soluționarea contestației la decizia de impunere, pe care contestatoarea a formulat-o, aceasta a arătat instanței de judecată faptul că, intimata se află în culpă, deoarece, de la data depunerii acesteia la ANAF, 02.12.2014, până la data prezentului răspuns la întâmpinare, au trecut mai bine de două luni de zile, cu depășirea termenului legal de soluționare de 30 de zile, fără ca Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili să emită o decizie de soluționare, prelungind starea de incertitudine în ceea ce privește rezultatul controlului legalității deciziei de impunere și a raportului de inspecție fiscală, ceea ce, în mod evident, o favorizează pe intimată, care se află în posesia unui titlu executoriu emis în baza unei decizii de impunere pe care o consideră netemeinică și nelegală.

Argumentele invocate de intimată prin întâmpinare în susținerea respectării legalității procedurii de executare silită pe care a parcurs-o, nu au fost dezbătute în prezentul răspuns la întâmpinare deoarece, contestatoarea nu a contestat aceste aspecte.

În ceea ce privește suma de 2.075.630 lei, evidențiată prin Decontul nr._-2 din data de 24.11.2014, reprezentând TVA, ce se regăsește în Titlul executoriu nr._ din 26.11.2014 și în somația nr._ din 26.11.2014, emise în dosarul de executare nr._/61/_ /_, contestatoarea a arătat încă o dată instanței de judecată faptul că nu o datorează, deoarece a achitat deja aceasta suma prin OP nr. 47 din data de 25.11.2014 (Anexa nr. 53 la contestația la executare), înainte de data emiterii titlului executoriu și a somației susmenționate.

Pentru aceste motive, contestatoarea a solicitat admiterea contestației la executare astfel cum a fost formulată.

În drept, contestatoarea a invocat prevederile art. 201 alin. 2 și 5 din Codul de procedură civilă.

La termenul de judecată din data de 07.04.2015, contestatoarea a depus la dosar un set de înscrisuri, în copie (filele 775-862).

La termenul de judecată din data de 12.05.2015, contestatoarea a depus la dosar, în copie, Decizia nr.124 din data de 30.04.2015 privind soluționarea contestației depuse de ..

Prin compartimentul registratură, la data de 08.06.2015, contestatoarea a depus la dosar concluzii scrise.

Analizând actele și lucrările dosarului, instanța reține următoarele:

În fapt,

În dosarul de executare nr._/_ /_, în baza raportului de inspecție fiscală din data de 30.09.2014 emis de MFP-ANAF-DGAMC-Activitatea de Inspecție Fiscală (f. 37-82) au fost emise titlul executoriu nr._/26.11.2014 și somația nr._/61/90/1/20 din data de 26.11.2014, în vederea recuperării sumei de _ lei (reprezentând impozit pe profit și TVA).

Prin decizia nr. 124/30.04.2015 emisă de ANAF-Direcția Generală de Soluționare a Contestațiilor (f. 874-907) a fost admisă în parte contestația formulată împotriva deciziei de impunere nr. 1529/30.09.2014 (în baza căreia au fost emise actele de executare anterior menționate), în sensul că a fost înlăturată suma de 59.667.518 lei.

În drept,

Potrivit art. 712 Cod procedură civilă, împotriva executării silite, a încheierilor date de executorul judecătoresc, precum și împotriva oricărui act de executare se poate face contestație de către cei interesați sau vătămați prin executare.

Conform art. 713 alin. 2 Cod de Procedură, în cazul în care executarea silită se face în temeiul unui alt titlu executoriu decât o hotărâre judecătorească, se pot invoca în contestația la executare și motive de fapt sau de drept privitoare la fondul dreptului cuprins în titlul executoriu, numai dacă legea nu prevede în legătură cu acel titlu executoriu o cale procesuală specifică pentru desființarea lui.

De asemenea, art. 205 Cod procedură fiscală stipulează că împotriva titlului de creanță, precum și împotriva altor acte administrativ fiscale se poate formula contestație potrivit legii.

În temeiul art. 141 C.pr.fiscală, executarea silită a creanțelor fiscale se efectuează în temeiul unui titlu executoriu emis de către organul de executare, acest titlu înscriindu-se toate creanțele fiscale neachitate la scadență, reprezentând impozite, taxe, contribuții și alte venituri ale bugetului general consolidat și accesoriile aferente acestuia.

În primul rând, instanța învederează că nulitatea titlului executoriu este permisă și posibilă în cadrul contestației la executare doar dacă împotriva titlului executoriu legea nu prevede în acest scop o altă cale de atac.

În speță, contestatorul nu poate critica în cadrul prezentei contestații la executare deciziile fiscale prin care a fost stabilită creanța fiscală, ci trebuia să formuleze în mod separat contestație împotriva acestor acte administrativ fiscale (de altfel, contestatoarea a urmat procedura specială, fiind emisă deciziei nr. 124/30.04.2015 emisă de ANAF-Direcția Generală de Soluționare a Contestațiilor, susceptibilă de a fi atacată în condițiile Legii nr. 554/2004).

Față de aceste considerente, instanța va admite excepția inadmisibilității invocării de apărări de fond împotriva titlului executoriu, neputând fi analizate în prezenta procedură motivele I-IV ale contestației.

În același timp, instanța reține că actele de executare atacate au fost întocmite cu respectarea dispozițiilor art. 141 și art. 145 din OG nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală, cu modificările și completările ulterioare, atât în ceea ce privește procedura emiterii acestora, cât și în ceea ce privește conținutul lor, cuprinzând toate elementele de identificare enumerate în cuprinsul art.145 alin.2 din Codul de procedură fiscală, fiind emise în conformitate cu art. 136 din Codul de procedură fiscală.

În ceea ce privește excepția prescripției dreptului organelor de inspecție fiscală de a stabili obligații fiscale suplimentare, potrivit art. 91 din Codul de procedură fiscală, dreptul organului fiscal de a stabili obligații fiscale se prescrie în termen de 5 ani, cu excepția cazului în care legea dispune altfel. Termenul de prescripție a dreptului prevăzut la alin. (1) începe să curgă de la data de 1 ianuarie a anului următor celui în care s-a născut creanța fiscală potrivit art. 23, dacă legea nu dispune altfel.

Dacă legea nu prevede altfel, dreptul de creanță fiscală și obligația fiscală corelativă se nasc în momentul în care, potrivit legii, se constituie baza de impunere care le generează. Potrivit alin. (1) se naște dreptul organului fiscal de a stabili și a determina obligația fiscală datorată (art. 23 din Codul de procedură fiscală).

Conform art. 92 alin. 2 lit. b din Codul de procedură fiscală, termenele de prescripție prevăzute la art. 91 se suspendă pe perioada cuprinsă între data începerii inspecției fiscale și data emiterii deciziei de impunere ca urmare a efectuării inspecției fiscale.

În speță, termenul de prescripție de 5 ani a început să curgă de la data de 01.01.2008 (raportat la momentul constituirii bazei impozabile în funcție de termenul prevăzut pentru depunerea situațiilor financiare și declarația 101). În același timp, organele de inspecție au început la data de 16.05.2012 inspecția fiscală, astfel încât termenul de prescripție a fost suspendat, nefiind împlinit astfel la data emiterii deciziei de impunere.

Față de aceste considerente, instanța apreciază că excepția prescripției invocată de contestatoare este neîntemeiată.

Constatând că suma urmărită în cuantum de _ lei a fost redusă cu 59.667.518 lei și contestatoarea a achitat suma de 2.075.630 lei prin OP nr. 47/25.11.2014 (f. 734), instanța va admite în parte contestația la executare, îndreptând actele de executare efectuate în dosarul de executare nr._/_ /_, în sensul că executarea se consideră a fi valabil efectuată în limita sumei de _ lei (conform deciziei nr. 124/30.04.2015 emisă de ANAF-Direcția Generală de Soluționare a Contestațiilor).

Față de considerentele anterioare, instanța va admite în parte contestația la executare.

Potrivit art. 454 Cod procedură civilă, partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părții care a câștigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată. În speță, față de faptul că aceeași taxă judiciară de timbru ar fi fost achitată și în privința actelor de executare menținute prin prezenta soluție și că contestatorul nu a făcut dovada altor cheltuieli de judecată, reținând și dispozițiile art. 45 alin. 1 lit. f din OUG nr. 80/2013, instanța va respinge cererea contestatorului de obligare a pârâtului la plata acestora, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Admite excepția inadmisibilității invocării de apărări de fond împotriva titlului executoriu.

Admite în parte contestația la executare formulată de contestatorul E. București SA, cu sediul în București, Splaiul Independenței, nr. 227, sector 6, în contradictoriu cu intimata Agenția Națională de Administrare Fiscală-prin Direcția Generală de Administrare a Marilor Contribuabili, cu sediul ales în București, ., sector 5.

Îndreaptă actele de executare efectuate în dosarul de executare nr._/_ /_, în sensul că executarea se consideră a fi valabil efectuată în limita sumei de _ lei (conform deciziei nr. 124/30.04.2015 emisă de ANAF-Direcția Generală de Soluționare a Contestațiilor).

Respinge cererea contestatorului de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.

Cu drept de apel în termen de 10 de zile de la comunicare, potrivit art. 651 alin. 3 Cod procedură civilă.

Cererea de apel și motivele de apel se depun în două exemplare la Judecătoria Sectorului 6 București, sub sancțiunea nulității, conform art. 472 Cod procedură civilă.

Pronunțată în ședință publică, azi, 09.06.2015.

PREȘEDINTE, GREFIER,

Red. I.M./ Dact. M.V.

04 exemplare

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Contestaţie la executare. Sentința nr. 4398/2015. Judecătoria SECTORUL 6 BUCUREŞTI