Decizia civilă nr. 9874/2013. Opozitie la executare silită

Decizii comerciale (litigii cu profesioniști) - CA Cluj (2013)

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._ *

DECIZIA CIVILĂ NR. 9874/2013

Ședința publică din data de 17 octombrie 2013 Instanța constituită din:

PREȘEDINTE: V. G.

JUDECĂTORI: S. L. R.

A. A. M. GREFIER: M. V. -G.

Pe rol fiind pronunțarea hotărârii în cauza civilă privind recursul declarat de recurenta SC A. S. prin administrator judiciar RTZ & Partners S., împotriva deciziei civile nr. 50 din_, pronunțată în dosarul nr._ * al T. ului Specializat C., în contradictoriu cu intimații SC M-U. I. S., B. M. B., SC M-U. I. S. - prin administrator judiciar M. S., având ca obiect opoziție la executare.

La apelul nominal, făcut în ședință publică, se constată lipsa părților litigante.

Procedura de citare este îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei, după care, se constată că mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 14 octombrie 2013, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre.

C U R T E A

Prin sentința civila nr. 22925/2012 pronunțata la data de 21 noiembrie 2012, Judecătoria Cluj-Napoca a respins ca neîntemeiata excepția nulității absolute a formelor de executare. A respins ca neîntemeiata opoziția la executare formulata de contestatoarea S.C. A. S.R.L. împotriva intimatei S.C. M-U. I. S.R.L. prin lichidator M. S. și BIROUL EXECUTORULUI JUDECATORESC B. M., fiind obligata oponenta - contestatoare la plata către intimata a sumei de 6.000 lei cu titlu de cheltuieli de judecata - onorariu avocațial.

Pentru a dispune în acest sens, prima instanța a reținut faptul ca la data_, între contestatoarea vânzător și intimata comparator SC M-U.

I. S. s-a încheiat înscrisul denumit "Protocol";, prin care părțile au convenit ca prima sa predea și cea de a doua sa preia, ca garanție de buna execuție a Contractului de vânzare-cumpărare comerciala nr.308/_, fila CEC seria BE 317 nr. 00046204, emisa de Alpha Bank R. ia SA. în cuprinsul actului s-a stipulat ca suma, în valoare totala (inclusiv penalități), completata pe fila CEC poate fi încasata de către cumpărătoare numai în condițiile nerespectării de către vânzătoare a clauzelor contractului de vânzare-cumpărare, după un termen de gratie de 30 de zile de la data scadentei contractului.

La data de_, contestatoarea a remis trasului declarația de pierdere/furt/distrugere/anulare a cecurilor nr. 2239, declarând ca fila CEC mai înainte menționata a fost anulata, potrivit înscrisurilor atașate la dosarul inițial, iar la data de_, cu notificare a comunicat intimatei cumpărătoare acest fapt.

Prin încheierea civila nr. 8359/_ pronunțata de Judecătoria Cluj- Napoca în Dos. nr._ a fost admisa cererea formulata de intimata cumpărătoare și încuviințata investirea cu formula executorie a filei CEC în cauza, emisa la data de_ pentru suma de 2000000 lei, refuzata la plata de tras. Prin cererea de executare silita ce formează obiectul Dosarului execuțional înregistrat sub nr. 710/_ al Biroului Executorului Judecătoresc M. B., intimata creditoare a solicitat executarea silita a contestatoarei debitoare, pentru realizarea creanței sale atestata de titlul executoriu - fila CEC seria BE 317 nr. 00046204, emisa la data de_ pentru suma de 2000000 lei, cu cheltuieli de executare silita. Cu Încheierea civila nr. 12644/CC/_ pronunțata de Judecătoria Cluj-Napoca a fost încuviințata executarea silita a titlului executoriu fila CEC seria BE 317 nr. 00046204.

Prin Somația emisa de executorul judecătoresc în dosarul execuțional sus menționat, la data de_, contestatoarea a fost somata ca în termen de 5 zile de la primirea somației, sa achite intimatei creditoare suma de 2052266,45 lei, în caz contrar urmând a se proceda la executare silita, urmând sa suporte toate cheltuielile aferente acesteia.

Ulterior, la data de_, executorul judecătoresc a mai întocmit doua somații, din care una vizând executarea silita imobiliara, precum și procesul verbal de situație al imobilului proprietatea contestatoarei debitoare, situat în Luna de Sus, Hala nr. 6, com. Florești, jud. C., înscris în CF nr. 7040 Florești, nr. cad. 23, nr. top 382/1, solicitând contestatoarei debitoare plata sumelor datorate în baza titlurilor executorii, în termen de o zi de la comunicare, în caz contrar urmând a se trece la vânzarea la licitație publica a bunului imobil și a solicitat și dobândit înscrierea somației în cartea funciara, actele de executare fiind comunicate contestatoarei la data de_ .

Cu ocazia rejudecării cauzei, părțile au înțeles sa sesizeze instanța cu excepția nulității absolute a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu întrucât în încheierea civila de încuviințare a executării silite s-a încuviințat executarea silita doar pentru suma de 200 lei.

În speța, fila CEC a fost emisa în alb, intimata procedând la completarea sumei abia după ce a constatat prejudiciul produs ca urmare a nerespectării obligațiilor asumate de către contestatoare. Astfel, la data predării filei CEC -_ nu putea fi cunoscuta întinderea obligației garantata de S.C. A. S.R.L., iar pe de alta parte părțile au convenit ca fila CEC nu va putea fi încasata decât după trecerea unui termen de gratie de 30 de zile de la data scadentei contractului.

În ce privește excepția nulității absolute a actelor de executare ca urmare a lipsei titlului executoriu pentru întreaga suma, s-a reținut de către instanța ca în opinia sa prin încheierea civila nr. 12644/CC/_ pronunțata de Judecătoria Cluj-Napoca a fost încuviințata executarea silita a titlului executoriu fila CEC seria BE 317 nr. 00046204, insa din eroare materiala instanța a consemnat suma de 200 lei în loc de 2.000.000 lei. Astfel, titlul executoriu exista, consta în fila CEC seria BE 317 nr. 00046204, motiv pentru care instanța a apreciat ca neîntemeiata excepția

nulității absolute a actelor de executare, în baza art.137 C. proc. civ. a fost respinsa.

Pe fondul opoziției la executare, instanța de fond a reținut ca sunt

incidente dispozițiile art.53, 54 și 55 din Legea nr.59/1934. Privitor la susținerile contestatoarei privind completarea filei CEC cu date neconforme, instanța a reținut ca contestatoarea nu a făcut dovada acestor susțineri pe de o parte, iar pe de alta parte nu a făcut nici dovada faptului ca intimata ar fi intrat în posesia acestei file CEC cu rea credința.

Pe de alta parte, privitor la susținerea contestatoarei conform căreia creanța intimatei nu a fost inclusa în tabelul preliminar de creanțe, susțineri făcute doar în cadrul concluziilor scrise și nemenționate în ședința publica pentru discutarea în contradictoriu cu cealaltă parte, nu au fost luate în considerare de către instanța întrucât potrivit principiului contradictorialității, acestea trebuia discutate în ședința publica, iar pe de alta parte împotriva respingerii cererii de înscriere a intimatei în tabelul preliminar de creanțe, intimata a formulat contestație care a fost respinsa ca tardiva, insa aceasta nu semnifica faptul ca intimata nu are o creanța împotriva contestatoarei.

Prin decizia civile nr. 50 din_ pronunțată în dosarul nr._

* al T. ului Specializat C. s-a respins ca nefondat apelul formulat de apelanta SC A. S. împotriva sentinței civile nr.22925/_ pronunțata de Judecătoria Cluj-Napoca în dosarul nr._ *, care a fost păstrată în întregime

S-a respins cererea intimatei SC M-U. I. S. de obligare a apelantei SC A. S. la plata cheltuielilor de judecata în apel.

Pentru a hotărî astfel tribunalul a reținut că între apelanta SC A. S. în calitate de vânzător și intimata SC M-U. I. S. în calitate de cumpărător s-a încheiat contractul de vânzare-cumpărare comerciala nr.308/_ având ca obiect vânzarea unei linii de producție banda PET, menționată în anexa 1. Potrivit art.14 din contract, vânzătorul acorda garanție de 12 luni (un an) de la data recepției efective a utilajului cu repararea acestuia în cazul abaterilor calitative sau deteriorărilor produse din vina producătorului sau vânzătorului.

Anexat acestui contract, părțile au semnat un Protocol la data de _

, prin care au stabilit ca buna execuție a contractului este garantata prin remiterea de către AirPack, în favoarea M-U. I., a filei CEC seria BE.

317 nr. 00046204 emisa de SC ALPHA BANK R. IA SA. în ce privește condițiile de utilizare a garanției, părțile au stabilit ca suma, în valoare totala, completata pe fila CEC seria BE. 317 nr. 00046204, predata ca garanție de AirPack către M-U. I. S., poate fi încasata de acesta din urma numai în condițiile nerespectării de către AirPack a clauzelor Contractului, după un termen de 30 de zile de gratie de la data scadentei Contractului. Părțile nu au contestat faptul ca fila CEC a fost predata în alb către cumpărător, nefiind completate mențiunile cu privire la suma de încasat și data emiterii instrumentului de plata.

La data de_, în urma inspectării utilajului la sediul producătorului din China, părțile au încheiat Procesul-verbal de inspecție, în care au consemnat faptul ca linia de producție banda PET, obiect al Contractului de vânzare-cumpărare comerciala nr. 308/_, este noua, conține toate componentele, funcționează la parametrii descriși și realizează produsele pentru care cumpărătorul a decis achiziționarea acestuia.

La data de_, apelanta a semnat procesul verbal de punere în funcțiune, în care s-a menționat ca în urma instalării liniei de producție

banda PET și a testelor efectuate la punctul de lucru al comparatorului din cadrul munca SA - O., C., s-a constatat faptul ca linia de producție banda PET, obiect al Contractului de vânzare-cumpărare comerciala nr._ 07, factura fiscala nr._ 08, este noua, conține toate componentele, funcționează la parametri descriși și constatați la sediul producătorului. Cumpărătorul nu a semnat acest proces verbal, insa nici nu a contestat împrejurarea ca utilajul era livrat la data menționata în acest înscris.

La data de_, apelanta a semnat și Procesul-verbal de instruire a personalului, care atesta faptul ca personalului intimatei i s-a explicat modalitatea de operare, utilizare și întreținere a utilajului, precum și riscurile la care se expun prin operarea neconforma a acestuia. Nici acest proces verbal nu a fost semnat de către cumpărător.

La_, intimata a emis pe seama apelantei Factura nr. 557/_, în valoare de 10.622,18 lei, reprezentând cheltuieli de deplasare în China. Aceasta factura fiscala a fost refuzata la plata de către apelanta SC A. S., conform notificării nr.184/_, arătându-se ca nu exista un temei contractual pentru suma pretinsa.

Prin declarația de pierdere, furt, distrugere, anulare a cecurilor nr.2239/_, apelanta a declarat anulata fila CEC remisa intimatei SC M-

U. I. S. .

Prin notificarea nr.268/_, apelanta a comunicat intimatei ca refuza la plata debitul în suma de 10.622,18 lei, respectiv 2.248.951,38 lei conform facturilor fiscale nr. 557/_ și nr.17/_, întrucât nu exista nici un temei legal în baza căruia sa fie pretinse aceste sume.

În acest context, intimata a completat fila CEC cu data de_ ca data a emiterii și cu suma de 2.000.000 lei. Prin încheierea civila nr. 8359/_ pronunțata în dosarul nr._ al Judecătoriei C. -N., a fost admisa cererea de investire cu formula executorie a filei CEC menționate.

Prin încheierea civila nr. 12664/CC/_ pronunțata de Judecătoria Cluj-Napoca în dosarul nr._, a fost admisa cererea formulata de B.

M. B. și a fost încuviințata executarea silita în dosarul execuțional nr.710/2009 în baza titlului executoriu reprezentat de fila CEC seria BE nr.317 nr.0046204 privind pe creditorul SC M-U. I. S. și debitorul SC A. S., emis la data de_, pentru suma de 200 lei.

La data de_ executorul judecătoresc a emis în dosarul execuțional nr.710/2009 somația cambiala către debitoarea SC A. S., prin care a pus în vedere acesteia sa plătească suma de 2.052.266,45 lei reprezentând debit și cheltuieli de executare silita.

În acest context, a fost formulata de către oponenta SC A. S. o contestație la executare înregistrata sub nr._, prin care s-a solicitat sa se dispună anularea încheierii civile nr. 8359/_ pronunțata de Judecătoria Cluj-Napoca în dosarul nr._, prin care s-a dispus investirea cu formula executorie a filei CEC seria BE 317 nr. 00046204; sa se constate nulitatea absoluta a tuturor formelor de executare silita efectuate în dosarul execuțional nr. 710/2009 de către Biroului Executorului Judecătoresc M. B. și pe cale de consecința sa se dispună anularea tuturor actelor de executare silita efectuate, respectiv a somației execuționale emise la_ și a somațiilor execuționale emise la_ . Aceasta contestație la executare a fost respinsa ca neîntemeiata prin sentința civila nr. 5677/_ pronunțata de Judecătoria Cluj-Napoca.

Prin decizia comerciala nr.240/R/_ pronunțata de Tribunalul Comercial Cluj în dosarul nr._, a fost admis recursul declarat de SC

A. S. împotriva sentinței civile nr.5677/_, care a fost casata în totalitate, dispunându-se trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe, urmând ca, cu ocazia rejudecării fondului, prima instanța sa determine care dintre cererile formulate de contestatoare se circumscriu opoziției la executare și care contestației la executare și sa analizeze legalitatea formelor de executare silita și prin raportare la faptul ca prin încheierea civila nr. 12664/CC/2009 pronunțata în dosar nr._ a fost încuviințata executarea silita a filei cec seria BE.317 nr. 0046204 emisa la data de_ pentru suma de 200 lei, deși fila cec în baza căreia au fost demarate formele de executare silita are seria BE.317 nr. 00046204 emisa la data de_ pentru suma de 2.000.000 lei.

Prin sentința civila nr.16524/_ pronunțata de Judecătoria Cluj- Napoca în dosarul nr._, în rejudecare, a fost admisa excepția tardivității opoziției la executare, au fost respinse ca neîntemeiate excepția prescripției dreptului intimatei de a obține plata sumei de 2.000.000 lei și excepția nulității absolute a actelor de executare și a fost respinsa ca neîntemeiata contestația la executare.

Recursul declarat de SC A. S. împotriva sentinței civile nr.16524/_, prin care a fost soluționata contestația la executare, a fost respins ca nefondat prin decizia civila nr.33/R/_ pronunțata de T. ul Specializat C. . În considerentele acestei decizii s-a arătat, referitor la excepția nulității absolute a actelor de executare ca urmare a lipsei titlului executoriu, ca tribunalul analizează doar acele chestiuni care vizează însăși executarea silita, nu insa și modalitatea de completare a titlului, care poate fi examinata pe calea opoziției la executare. În opinia tribunalului,

împrejurarea ca hotărârea prin care s-a încuviințat executarea silita conține în mod eronat referiri la o suma de 200 lei, nu prezintă relevanta, întrucât hotărârea de încuviințare a executării silite nu constituie titlul executoriu, interpretarea recurentei fiind lipsita de orice temei juridic și este rezultatul unei confuzii între titlul executoriu, respectiv CEC-ul care conține obligația de plata, și hotărârea prin care se încuviințează executarea silita, care poată sa nu conțină nici o referire la suma ce urmează a fi executata, dat fiind faptul ca dispozițiile legale arătate sunt lipsite de orice echivoc, în sensul ca se încuviințează "executarea silita a obligației stabilite prin titlul executoriu";. Apelul declarat de apelanta SC A. S. împotriva sentinței civile nr.16524/_ pronunțata de Judecătoria Cluj-Napoca în dosarul nr._

, prin care a fost soluționata opoziția la executare, a fost admis prin decizia civila nr.7/A/_ pronunțata de T. ul Specializat în dosarul nr._

, rămasa irevocabila prin decizia civila nr.5357/_ pronunțata de Curtea de Apel C. în dosarul nr._, dispunându-se anularea sentinței și trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiași instanțe, constatându-se ca în mod greșit a fost admisa excepția tardivității opoziției la executare.

În rejudecare, a fost pronunțata de către Judecătoria Cluj-Napoca sentința civila nr. 22925_, atacata prin apelul ce face obiectul cauzei de față.

Analizând pe rând argumentele apelantei cu privire la neegalitatea și netemeinicia sentinței pronunțate de prima instanța, formulate în apelul declarat în cauza, s-a reținut ca s-a invocat de către apelanta greșita respingere de către instanța de fond a excepției nulității absolute a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu aferent întregii creanțe. Astfel, s-a susținut faptul ca executarea silita în dosarul execuțional nr. 710/2009 s-a efectuat cu depășirea limitelor încuviințate de Judecătoria Cluj-Napoca prin încheierea civila nr. 12664/CC/2009 pronunțata în dosarul nr._ ,

întrucât executarea silita a fost încuviințata, în temeiul filei CEC, doar pentru suma de 200 lei, iar nu pentru suma de 2.000.000 lei pentru care a fost demarata executarea silita.

Cu privire la acest aspect, s-a observat pe de o parte faptul ca prin decizia comerciala nr.240/R/_ pronunțata de Tribunalul Comercial Cluj în dosarul nr._ prin care s-a dispus casarea sentinței civile nr.5677/2010 și trimiterea cauzei spre rejudecare, una din îndrumările date de instanța de control judiciar instanței de fond a fost aceea de a analiza legalitatea formelor de executare silita și prin raportare la faptul ca prin încheierea civila nr. 12664/CC/2009 a fost încuviințata executarea silita a filei Cec seria BE.317 nr. 0046204 emisa la data de_ pentru suma de 200 lei. Acest argument putea fi invocat pe calea contestației la executare întrucât punea în discuție legalitatea executării silite demarate din perspectiva încălcării normelor legale din Codul de procedura civila care reglementează procedura încuviințării executării silite. Argumentul în discuție a fost supus analizei instanței de judecata în al doilea ciclu procesual, iar prin decizia civila nr.33/R/_ pronunțata de T. ul Specializat C. a fost tranșata aceasta chestiune litigioasa, stabilindu-se cu putere de lucru judecat ca nu prezintă relevanta împrejurarea ca hotărârea prin care s-a încuviințat executarea silita conține în mod eronat referiri la o suma de 200 lei, întrucât hotărârea de încuviințare a executării silite nu a constituit titlul executoriu, interpretarea recurentei fiind rezultatul unei confuzii între titlul executoriu, respectiv Cec-ul care conține obligația de plata, și hotărârea prin care se încuviințează executarea silita, care poată sa nu conțină nici o referire la suma ce urmează a fi executata, dat fiind faptul ca dispozițiile legale arătate sunt lipsite de orice echivoc, în sensul ca se

încuviințează "executarea silita a obligației stabilite prin titlul executoriu";. Ca urmare, argumentul referitor la o nelegalitate a executării silite pentru lipsa titlului executoriu aferent întregii creanțe a fost analizat în cadrul contestației la executare, insa nu a fost validat, stabilindu-se în mod irevocabil ca mențiunea privitoare la suma de 200 lei din cuprinsul încheierii prin care s-a dispus încuviințarea executării silite nu a prezentat relevanta și nu a atras nulitatea absoluta a actelor de executare silita întocmite de executorul judecătoresc.

Pe de alta parte, este real faptul ca prin hotărârea apelata prima instanța a analizat din nou acest argument, pe care l-a apreciat nefondat, deși aceasta chestiune era deja tranșata în cadrul contestației la executare printr-o decizie care se bucura de putere de lucru judecat. Cu toate acestea, faptul ca prima instanța în mod greșit a apreciat ca se impune examinarea acestui aspect și în cadrul opoziției la executare nu a fost în măsura sa atragă nelegalitatea soluției pronunțate de către instanța de fond întrucât sentința pronunțata pe fondul opoziției la executare a fost legala și temeinica, după cum s-a arătat în continuare, iar eventualele considerente ale primei instanțe cu privire la un anumit argument care nu se impunea a mai fi analizat nu au fost în măsura sa conducă la nelegalitatea sentinței atacate.

În ce privește excepția formala de nulitate a filei CEC ca urmare a menționării unei date false a emiterii în cuprinsul acestui titlu de valoare, cu ocazia completării realizate de către apelanta, s-a constatat ca potrivit dispozițiilor art.1 pct.5 din Legea nr.59/1934, cecul trebuie sa conțină în mod obligatoriu arătarea datei și a locului emiterii, lipsa acestui element atrăgând nulitatea cecului. De asemenea, potrivit pct.24 și pct.25 din Norma BNR nr.7/1994, data emiterii trebuie sa fie unica, posibila și certa, iar data

înscrisa pe Cec este prezumata certa și opozabila tuturor până la proba contrara. În cauza dedusa judecații, fila CEC seria BE. 317 nr. 00046204 poarta ca data a emiterii data de_, din punct de vedere formal fiind îndeplinite condițiile impuse de art.1 pct.5 din Legea nr.59/1934 și pct.24 din Norma BNR nr.7/1994.

În realitate, ceea ce a invocat apelanta este faptul ca intimata nu a completat cecului în conformitate cu înțelegerea intervenita între trăgător și primitor, întrucât nu poate fi identificata nicio obligație a apelantei a cărei scadenta sa se fi împlinit cu 30 zile anterior datei completate ca fiind data emiterii. Or, acest aspect privește o excepție personala decurgând din raportul fundamental dintre părți, susținându-se ca apelanta SC A. S. si-a îndeplinit toate obligațiile contractuale iar intimata în mod nelegal a procedat la completarea filei CEC și depunerea acesteia spre încasare, insa acest motiv de opoziție a fost invocat în mod distinct și a fost analizat ca atare de către prima instanța.

În ce privește excepția lipsei valorii juridice a condițiilor de forma numai aparent existente, s-a invocat de către apelanta faptul ca la momentul la care fila CEC a fost completata cu data emiterii, aceasta nu mai avea valoarea juridica recunoscuta de lege, respectiv aceea de instrument de plata întrucât fusese anterior anulata în baza declarației date de apelanta. Procedura anularii cecului în caz de pierdere, sustragere sau distrugere a cecului este reglementata de dispozițiile art.67-72 din Legea nr.59/1934 și poate fi demarata de posesorul respectivului titlu de valoare prin înștiințarea trasului și sesizarea instanței de judecata. De asemenea, potrivit art.17 din Regulamentul nr.1/2001 privind organizarea și funcționarea la Banca Naționala a României a Centralei Incidentelor de Plăți, în vigoare la data declarării nule a filei CEC în litigiu, persoana declaranta - banca are obligația ca, la solicitarea unei persoane fizice sau juridice care a pierdut, căreia i-a fost furat sau care a distrus unul sau mai multe formulare de cec, cambie sau bilet la ordin valabil emise, sa transmită la CIP în aceeași zi bancara o declarație conform formularului prezentat în anexa nr. 4A, 4B sau 4C, după caz. Așadar, procedura declarării nule a cecului poate fi demarata în mod legal de către posesorul acestuia care a pierdut, căreia i-a fost furat sau care a distrus cecul. Numai în mod excepțional, potrivit art.22 din Regulamentul BNR nr.1/2001, o persoana fizica sau juridica poate solicita unei persoane declarante - banca anularea propriilor cecuri necompletate sau greșit completate, împrejurare în care este obligata sa le remită băncii pe baza unui proces-verbal.

În cauza dedusa judecații, declarația de anulare a fost făcuta de către apelanta, deși aceasta avea calitatea de trăgător, iar nu de posesor al filei CEC și deși aceasta declarație privea o fila CEC pe care apelanta o predase posesorului în temeiul unui contract încheiat în mod valabil de părțile în litigiu. Aceasta declarație este lipsita de eficienta juridica, fiind depusa cu încălcarea dispozițiilor legale anterior evocate, iar apelanta nu se poate prevala de faptul de a fi acționat cu încălcarea normelor legale în vigoare, declarând nula o fila CEC remisa în mod valabil unui partener contractual pe fondul unei neînțelegeri ivite în relațiile cu acesta, întrucât ar însemna sa se prevaleze de propria culpa.

În ce privește excepția personala decurgând din raporturile personale dintre posesorul cecului și debitor, apelanta a susținut pe de o parte faptul ca si-a executat integral obligațiile contractuale asumate, iar pe de alta parte faptul ca intimata nu a notificat A. S. despre existenta unor abateri calitative sau a unor deteriorări produse din vina producătorului sau

vânzătorului în termen de 12 luni de la recepția utilajului, iar la momentul completării Filei CEC (_ ), nu mai subzista obligația A. de a asigura garanția reparației utilajului.

Analizând aceste afirmații, s-a constatat faptul ca prin notificarea nr.168/_ intimata SC M-U. I. S. a invocat depășirea termenelor de livrare, montare, setare și instruire a personalului și solicita apelantei comunicarea unor informații și clarificări, arătând ca aceste probleme împiedica funcționarea utilajului la capacitatea preconizata. Ulterior, prin adresa nr.192/_, intimata reclama o serie de probleme apărute în exploatarea utilajului și solicita sa se răspundă la notificarea nr.168/_ și sa se asigure service-ul. Pentru aceste notificări nu s-a depus la dosarul cauzei dovada comunicării către apelanta, insa aceasta nici nu a contestat în mod expres primirea celor doua notificări.

Prin adresa nr.268/_ emisa de apelanta SC A. S., aceasta a comunicat refuzul de plata a facturilor fiscale nr.557/_ și nr.17/_, arătând ca a livrat pe propria cheltuiala piese de schimb pentru utilaj și ca neconformitățile calitative legate de proprietățile produsului finit (elongatie la rupere etc.) privesc rețetele de fabricație și nu funcționalitatea utilajului.

Din cuprinsul acestor înscrisuri, ca și din împrejurarea ca apelanta a recunoscut primirea facturii fiscale nr.17/_ emise pentru un prejudiciu în cuantum de 2.248.951,38 lei, anterior completării filei CEC în discuție, a rezultat ca între părțile în litigiu au existat unele discuții referitoare la îndeplinirea obligațiilor contractuale de către apelanta, în ce privește asigurarea asistentei la punerea în funcțiune a utilajului, calitatea produselor realizate cu respectiva instalație și asigurarea service-ului în cazul nefunctionalității utilajului la parametrii stabiliți. Prin adresa nr.268/_, apelanta recunoaștea faptul ca au fost livrate unele piese de schimb pentru utilaj (ceea ce presupune ca a fost sesizata cu unele disfuncționalități ale acestuia) și admitea și faptul ca exista neconformități calitative legate de produsul finit, pe care le atribuia rețelelor de fabricație utilizate de cumpărător. Nu a putut fi ignorata nici împrejurarea ca procesul verbal de punere în funcțiune a utilajului și procesul verbal de instruire a personalului nu au fost semnate de către comparator prin reprezentanții săi, iar apelanta nu a oferit nicio explicație rezonabila pentru omisiunea intimatei de a semna cele doua acte, ceea ce tinde a dovedi realitatea susținerilor intimatei referitoare la neîndeplinirea de către apelanta a obligațiilor de a asigura în termen și corespunzător asistenta la punerea în funcțiune a utilajului.

Așadar, susținerile apelantei referitoare la faptul ca nu a fost notificata despre existenta unor abateri calitative sau funcționări defectuoase a utilajului în termenul de garanție de 12 luni au fost contrazise prin chiar adresa nr.268/_, depusa chiar de apelanta la dosar, ca și prin celelalte înscrisuri anterior prezentate. În același context, s-a impus și mențiunea ca nu au fost întemeiate susținerile apelantei în sensul ca nu a început sa curgă termenul de gratie de 30 zile de la data scadentei contractului, întrucât si-a îndeplinit în termen obligațiile contractuale. În realitate, din înscrisurile anterior menționate a rezultat ca anterior completării filei CEC,

intimata a reclamat neîndeplinirea obligațiilor asumate prin contract de către apelanta, iar aceasta nu a probat ca și le-ar fi îndeplinit corespunzător.

Apelanta a invocat faptul ca defecțiunile utilajului nu au fost stabilite printr-o expertiza judiciara, iar intimata nu a dovedit întinderea prejudiciului suferit, insa nici aceasta susținere nu a putut fi primita, întrucât fila CEC constituie un titlu de valoare, comercial, autonom și

abstract, care incorporează obligația de plata a sumei de bani inserate în cuprinsul sau, iar sarcina probei în ce privește completarea filei CEC cu nerespectarea clauzelor contractuale convenite de părți revenea apelantei. Așadar, apelanta ar fi trebuit sa probeze împrejurarea ca deși si-a îndeplinit toate obligațiile asumate, inclusiv obligația de garanție, iar utilajul ce a făcut obiectul contractului a funcționat corespunzător, intimata a procedat la completarea filei CEC fără a fi autorizata în acest sens prin clauzele contractuale însușite de părți. Apelanta nu a făcut insa nicio dovada în acest sens, fiind incidente din acest punct de vedere prevederile art.1169 cod civil 1864 și art.129 al.1 Cod procedura civila 1865.

În ce privește susținerea apelantei în sensul ca intimata nu are calitatea de creditor fata de debitoarea A. S., aflata în procedura insolventei, întrucât nu a fost înscrisa în tabelul de creanțe asupra averii debitoare, iar contestația formulata împotriva tabelului preliminar de creanțe a fost respinsă ca tardiva, în mod irevocabil, s-a constatat ca acest argument nu a fost invocat în condițiile prevăzute de art.55 al.3 și 4 din Legea nr.59/1934, potrivit cărora motivele opoziției trebuie invocate la primul termen de înfățișare, prin acesta înțelegându-se primul termen de la prima instanța, când procedura fiind îndeplinita, părțile pot pune concluzii în fond, chiar daca pârâtul sau oponentul nu se prezintă. Acest termen a avut loc la data de_, când prima instanța sesizata, în primul ciclu procesual, a reținut cauza spre soluționare. Invocarea acestui argument prin concluziile scrise depuse la dosar la data de_, în al treilea ciclu procesual, a fost tardiva, iar argumentul nu s-a mai impus a fi analizat pe fond.

În sfârșit, în ceea ce privește motivul de apel, de ordine publica, invocat prin memoriul depus la dosarul cauzei la data de_, referitor la pronunțarea hotărârii de către un judecător incompatibil, s-a reținut faptul ca prin sentința civila nr.16524/_ pronunțata de Judecătoria Cluj- Napoca în dosarul nr._, în doilea ciclu procesual, a fost admisa excepția tardivității opoziției la executare, au fost respinse ca neîntemeiate excepția prescripției dreptului intimatei de a obține plata sumei de

2.000.000 lei și excepția nulității absolute a actelor de executare și a fost respinsa ca neîntemeiata contestația la executare. Ca urmare a desființării acestei sentințe prin decizia civila nr.7/A/2012 pronunțata de T. ul Specializat C., cauza a revenit spre soluționare aceluiași complet de judecata, din a cărui compunere făcea parte același judecător, și care a pronunțat sentința civila nr. 22925/_, atacata pe calea prezentului apel.

Contrar susținerilor apelantei, tribunalul a apreciat ca nu s-a putut retine incidenta în cauza a dispozițiilor art.24 Cod procedura civila, care privesc ipoteza în care judecătorul investit cu soluționarea cauzei în rejudecare a soluționat respectiva cauza și în primul ciclu procesual, pronunțând o hotărâre prin care s-a dezlegat o problema litigioasa, de natura sa dezinvestească instanța. În speță, prin prima sentința pronunțata de judecătorul fondului, a fost admisa excepția tardivității opoziției la executare si, în consecința, a fost respinsa opoziția ca tardiv formulata, iar prin a doua sentința cauza a fost soluționata pe fond, în condițiile în care prin decizia civila nr.7/A/2012 pronunțata de T. ul Specializat C. s-a menționat în mod expres faptul ca în rejudecare prima instanța va proceda la analizarea fondului opoziției la executare, problema tardivității opoziției fiind tranșata prin decizia menționata de către instanța de control judiciar.

Interpretarea data de apelanta dispozițiilor art.24 Cod procedura civila nu a putut fi primita nici din perspectiva prevederilor art.99 al.6 din HC.

nr.387/2005 pentru aprobarea Regulamentului de ordine interioara al instanțelor judecătorești, potrivit cărora Cauzele trimise spre rejudecare după desființare/casare revin la completul inițial investit. Dispozițiile art. 98 se aplica în mod corespunzător în situația existentei unui caz de incompatibilitate. Regula instituita de aceste prevederi este așadar aceea ca după desființare sau casare, cauza revine completului inițial investit și doar în ipoteza existentei unui caz de incompatibilitate, se va proceda la soluționarea incidentului procedural potrivit dispozițiilor art.98 din HC. nr.387/2005.

A mai susținut apelanta ca hotărârea atacata a fost pronunțata cu încălcarea dreptului la judecarea cauzei de către o instanța imparțiala în sensul art.6 par.1 din Convenția Europeana a Drepturilor Omului, făcându- se referire și la jurisprudența Curții de la Strasbourg și literatura de specialitate, întrucât judecătorul fondului a analizat deja aspecte ce țin de opoziția la executare în considerentele sentinței prin care a soluționat contestația la executare, formându-si deja convingerea cu privire la valabilitatea titlului executoriu. Aceste susțineri pun în discuție pronunțarea sentinței de către un judecător care si-a exprimat anterior părerea cu privire la pricina ce se judeca, astfel ca se circumscriu dispozițiilor art.27 pct.7 Cod procedura civila, care reglementează un caz de recuzare al judecătorului investit cu soluționarea cauzei. Procedura legala prin care se putea invoca acest aspect era cea reglementata de prevederile art.29-34 Cod procedura civila, cererea de recuzare trebuind formulata înainte de începerea oricăror dezbateri, devreme ce motivul de recuzare era cunoscut la acel moment. Cu alte cuvinte, calea procedurala reglementata în dreptul nostru, prin care partea interesata putea reclama lipsa de imparțialitate a judecătorului, care avea convingerea formata în privința pretențiilor sale anterior soluționării cauzei, o reprezenta cererea de recuzare formulata în temeiul normelor legale anterior menționate. O cerere de recuzare nu a fost insa formulata de către apelanta în termenul prescris de lege și nici chiar ulterior, astfel ca aceasta nu mai poate susține cu succes în cadrul apelului declarat împotriva sentinței pronunțate de prima instanța ca aceasta nu a fost constituita cu un judecător imparțial, în condițiile în care nu a uzat de calea procedurala adecvata, prevăzuta de lege. Doar în ipoteza în care partea interesata ar fi formulat o cerere de recuzare, respinsa anterior soluționării cauzei, ar fi putut repune în discuție imparțialitatea judecătorului pe calea apelului declarat împotriva sentinței pronunțate, atacând totodată și încheierea prin care a fost soluționata respectiva cerere.

Pentru toate considerentele expuse, constatând ca nu au putut fi primite criticile apelantei, tribunalul a constatat ca apelul declarat de apelanta SC A. S. împotriva sentinței civile nr.22925/_ pronunțata de Judecătoria Cluj-Napoca în dosarul nr._ * nu a fost întemeiat si, în temeiul dispozițiilor art.296 Cod procedura civila, acesta a fi respins ca atare, cu consecința păstrării în întregime a hotărârii atacate.

În baza prevederilor art.274 Cod procedura civila, a fost respinsa cererea intimatei de obligare a apelantei la plata cheltuielilor de judecata, întrucât nu s-a făcut dovada avansării unor sume de bani cu acest titlu. La dosarul cauzei a fost depus un înscris care a atestat achitarea de către intimata a sumei de 6000 lei în contul avocatului mandatat sa-i susțină interesele în prezenta cale de atac, insa înscrisul menționat a fost înregistrat la dosarul cauzei ulterior închiderii dezbaterilor și reținerii cauzei spre soluționare, neputând fi avut în vedere la pronunțarea hotărârii, câtă vreme nu a făcut obiectul dezbaterii contradictorii a părților.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs recurenta SC A.

S. solicitând admiterea recursului, modificarea deciziei civile nr. 50/_ în sensul admiterii apelului și, în principal, anularea Sentinței Civile nr. 22925/_, pronunțate de Judecătoria Cluj- Napoca în dos. nr._ * și trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond iar în subsidiar, schimbarea în tot a sentinței civile nr. 22925/_, pronunțate de Judecătoria Cluj-Napoca în dos. nr._ *, în sensul admiterii opoziției la executare formulate de SC A.

S. . Obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecata în fond, apel și recurs.

În motivarea recursului, recurentul a arătat că în fapt:

Între SC A. S. ("A. ") - în calitate de Vânzător - și SC M-U. I.

S. ("M-U. ") - în calitate de Cumpărător - s-a încheiat Contractul de vânzare-cumpărare nr. 308/_, având ca obiect vânzarea unei linii de producție banda PET ("Contractul").

Prin Protocolul nr. 308A/_, A. a garantat buna execuție a contractului prin remiterea "în alb" în favoarea M-U., a Filei CEC seria BE, 317, nr. 00046204 ("Fila CEC"). Potrivit art. 1 din Protocol, M-U. avea dreptul de a completa și introduce la decontare Fila CEC doar "in condițiile nerespectării de către A. a clauzelor contractului, după un termen de 30 de zile de gratie de la data scadentei contractului."

De asemenea, conform art. 2 din Protocol, în cazul încălcării obligațiilor referitoare la introducerea la plata a Filei CEC, M-U. "se obliga la plata de daune-interese însumând întreaga valoare a contractului de vânzare-cumpărare [...] plus penalități în cuantum de 10% din valoarea totala a contractului".

Fila CEC a fost predata "în alb" către M-U., nefiind completate mențiunile cu privire la suma de încasat și data emiterii instrumentului de plata, întrucât:la data emiterii și predării Filei CEC către M-U., respectiv_, nu putea fi cunoscuta întinderea obligației garantata de A., ca urmare a unei eventuale neexecutări contractuale (suma totala și penalități, conform Contract); partite au convenit ca Fila CEC nu va putea fi încasata decât după trecerea unui termen de gratie de 30 de zile de la data scadentei contractului.A. și-a executat obligațiile contractuale față de M-U. .

În vederea executării Contractului, părțile s-au deplasat în Republica

P. ulara Chineza, la sediul producătorului utilajului, în vederea inspectării liniei de producție banda PET.

Cu ocazia inspectării utilajului, s-a încheiat Procesul-verbal de inspecție din data de_, care atesta faptul ca "linia de producție banda PET, obiect al contractului de vânzare-cumpărare comerciala nr. 308/_

, Factura fiscala nr. 1903/_, este noua, conține toate componentele, funcționează la parametrii descriși și constatați la sediul producătorului. "

Linia de producție banda PET a fost livrata la punctul de lucru al M-U. din localitatea O., jud. C., conform prevederilor contractuale.

Cu ocazia livrării, conform contractului, părțile au încheiat Procesul- verbal de punere în funcțiune din data de_, care atesta faptul ca "linia de producție banda PET, obiect ai contractului de vânzare-cumpărare comercială nr. 308/_, factura fiscala nr. 1903/_, este noua, conține toate componentele, funcționează la parametrii descriși și constatați la sediul producătorului."

La data de_, A., împreuna cu un reprezentant al producătorului din Republica P. ulara Chineza, a procedat la instruirea personalului M-U. în privința utilizării utilajului.

Cu aceasta ocazie, părțile au încheiat Procesul-verbal de instruire a personalului, care atesta faptul ca personalului M-U. i s-a explicat

"modalitatea de operare, utilizare și întreținere a utilajului [...], precum și riscurile la care se expun prin operarea neconforma a acestuia."

De asemenea, conform Certificatului de garanție al produsului, predat M-U. la data de_, A. a înștiințat intimata cu privire la situațiile care atrag pierderea garanției, printre acestea aflându-se și ipoteza în care se utilizează "materii prime neconforme, cu impurități, care pot duce la deteriorarea utilajului".

(ii) M-U. nu și-a respectat obligațiile asumate prin Protocol cu privire la introducerea la plata a filei CEC.

La data de_, a contactat intimata în vederea finalizării tranzacției din punctul de vedere al documentelor ce trebuiau schimbate între părți. În acest sens, a solicitat restituirea Filei CEC.

In ciuda solicitărilor, intimata nu a restituit recurentei Fila CEC, predata cu titlu de garantare a îndeplinirii obligațiilor asumate prin Contract.

La data de_, intimata a emis în mod abuziv Factura nr. 557/_

, în valoare de 10.622,18 lei, reprezentând cheltuieli de deplasare în Republica P. ulare Chineza..

In condițiile în care pct. VII din Anexa nr. 1 la contract, prevede în mod expres faptul ca A. nu își asuma obligația de a suporta astfel de cheltuieli de deplasare (n.n. ele nefiind incluse în preț), recurenta a refuzat la plata factura emisa de către M-U. .

Pe fondul divergentelor juridice ivite între părți, în ceea ce privește contravaloarea cheltuielilor de deplasare în Republica P. ulara Chineza, precum și refuzul M-U. de a restitui Fila CEC, A. a solicitat trasului Alpha Bank România SA ("Alpha Bank") anularea filei CEC.

Începând cu data de_, Fila CEC apărea în Centralizatorul Incidentelor de Plata ca fiind anulata.

La data de_, intimata M-U. a emis Factura proforma nr. 17/_

, în suma totala de 2.248.951,3 lei, reprezentând "Valoare utilaj contract nr. 308/_ " (84.480 USD) și "Prejudiciu penalități conform contract nr. 308/_ " {500.000 Euro), fără sa justifice pretențiile sale.

Față de solicitarea de plata a Facturii proforme nr. 17/_, recurenta a adus la cunoștința intimatei refuzul de plata al acestor facturi, arătând că:nu exista niciun fundament legal pentru pretențiile sale;subscrisa A. și-a îndeplinit obligațiile contractuale, neexistând obiecțiuni din partea M-U. cu privire la funcționarea utilajului; M-U. nu a sesizat A. despre funcționarea necorespunzătoare a utilajului; deși somata, intimata M-U. nu a restituit Fila CEC primita cu titlul de garanție.

Cu toate acestea, MTU. a completat Fila CEC cu data de_ și cu suma de 2.000.000 lei și a introdus-o la decontare.

Suma de 2.000.000 lei, cu care a fost completata Fila CEC nu corespunde nici cu prețul utilajului, conform contractului (84.480 USD + TVA), și nici cu sumele pretinse prin facturile ulterioare emise de către aceasta societate.

Fila CEC a fost refuzată la plata de trasul Alpha Bank, întrucât la data prezentării la încasare,Fila CEC figura ca anulata.

Intimata M-U. a obținut în mod abuziv investirea cu formula executorie a Filei CEC, conform Încheierii civile nr. 8359/_ pronunțata în dos. nr._ al Judecătoriei C. -N. .

In temeiul Filei CEC, investita cu formula executorie, M-U. a solicitat în mod abuziv executarea silita a recurentei în dos. Exec. nr. 710/2009 al B.

B. M. .

Executarea silita a fost demarata în baza încheierii Civile nr. 12664/CC/2009, pronunțata de Judecătoria Cluj-Napoca în Dos. nr. _

, prin care executarea silita a fost încuviințata doar pentru suma de 200 lei.

Prin decizia pronunțata, instanța de apel a interpretat greșit dispozițiile art. 24 Cod proc. civ.

Pentru a dispune în sensul respingerii motivului de apel de ordine publica constând în "hotărârea a fost pronunțata de un judecător

incompatibil", instanța de apel a reținut următoarele:art. 24 Cod proc. civ. nu este incident în speța, întrucât vizează ipoteza în care judecătorul investit cu rejudecarea cauzei a pronunțat anterior o hotărâre prin care a soluționat fondul cauzei;art. 99 alin. 6 din Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii {"HC. ") nr. 387/2005 instituie regula conform căreia "cauzele trimise spre rejudecare după desființare / casare revin la completul inițial investit".

Raționamentul instanței de apel este eronat întrucâ cazul de incompatibilitate reglementat de art. 24 Cod proc. civ. vizează ipotezele în care judecătorul investit cu rejudecarea cauzei a pronunțat anterior o hotărâre în aceeași cauza, indiferent daca soluția a fost fundamentata pe o excepție procesuala sau a privit fondul cauzei.

Concluzia se desprinde din interpretarea literala a art. 24 Cod proc. civ., întrucât norma legala nu distinge daca prin hotărâre judecătorul s-a pronunțat asupra unei excepții sau asupra fondului cauzei, astfel că ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.

Mai mult, în speța, instanța fondului, deși s-a pronunțat asupra unei excepții care aparent ar îndreptați trimiterea spre rejudecare aceluiași complet, din punct de vedere al 99 alin. 6 HC. nr. 387/2005 (excepția tardivității), în realitate a analizat fondul cauzei deoarece s-a pronunțat asupra unor chestiuni de fond (s-a analizat valabilitatea titlului executoriu, excepția prescripției dreptului de a introduce la plata fila cec, raportul material dintre părți).

Nu poate constitui temei al soluției pronunțate de instanța de apel interpretarea data normei legale în literatura de specialitate și nici orientarea jurisprudenței în cauze similare.

Art. 99 alin. 6 din HC. nr. 387/2005 nr. 387/2005 contravine dispozițiilor art. 24 Cod proc.civ.În forma actuala art. 99 alin. 6 din HC. nr. 387/2005 nr. 387/2005 contravine dispozițiilor art. 24 Cod proc. civ., întrucât stabilește ca, în caz de rejudecare după desființare/casare, cauzele revin completului inițial investit.

Dispozițiile imperative ale art. 24 Cod proc. civ. (n.n. lege organica) au forța juridica superioara dispozițiilor art. 99 alin. 6 din HC. nr. 387/2005 (n.n. norma administrativa), astfel ca derogarea instituita este lipsita de efect.

Mai mult, interpretarea data de instanța de apel, prin prisma prevederilor art. 99 alin. 6 din HC. nr. 387/2005, este contrara și dispozițiilor art. 6 paragraf 1 din Convenția Europeana a Drepturilor Omului, potrivit cărora noțiunea de instanța este o noțiune autonoma și trebuie sa fie independenta, imparțiala, instituita de lege și sa aibă puterea de a hotărî.

În jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, se subliniază ca nu trebuie ca același judecător sa se pronunțe în aceeași cauza de doua

ori în căile de atac, sau sa participe la judecarea fondului și a recursului (cauza De Haan contra Olandei din_ ).

Interpretarea data de instanța de apel textului art. 24 Cod proc. civ. a condus la o soluție greșita, astfel ca se impune modificarea Deciziei instanței de apel în sensul admiterii apelului, cu consecința anularii Sentinței de fond și trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanțe (n.n. unui alt complet de judecata).

Prin decizia pronunțata, instanța de apel a încălcat dispozițiile art. 6 paragraf 1 din Convenția Europeana A Drepturilor Omului.

Pentru a dispune în sensul respingerii motivului de apel de ordine publica constând în "hotărârea a fost pronunțata cu încălcarea dreptului la judecarea cauzei de către o instanța imparțiala", instanța de apel a reținut următoarele:motivul de apel se circumscrie cazului de recuzare prevăzut de art. 27 pct. 7 Cod proc. civ.;A. nu a formulat o cerere de recuzare în termenul prevăzut de art. 29 Cod proc. civ.

Soluția instanței de apel încalcă principiul consacrat de art. 20 din Constituția României (n.n. conform căruia instanța naționala trebuie sa aplice prioritar dispozițiile din pactele și tratatele internaționale cu privire la drepturile și libertățile omului, la care România este parte), întrucât contravine prevederilor art. 6 paragraf 1 din Convenția Europeana a Drepturilor Omului {n.n. ratificata prin Legea nr. 30/1994).

Aplicarea de către instanța naționala a prevederilor art. 6 paragraf 1 din Convenția Europeana a Drepturilor Omului referitoare la necesitatea asigurării și respectării dreptului la o instanța imparțiala nu este condiționata de formularea și respingerea unei cereri de recuzare a judecătorului în temeiul art. 27 pct. 7 Cod proc. civ., așa cum în mod greșit a reținut instanța de apel.

Mai mult, practica judiciara în materie statuează că este admisibila cenzurarea imparțialității judecătorului de fond direct în calea de atac, întrucât "împrejurarea ca recurentul reclamant nu a formulat în fata instanței de fond o cerere de recuzare_ nu-l împiedica pe acesta sa formuleze o astfel de critica în fata instanței de recurs".

Prin prisma argumentelor mai sus invocate, soluția instanței de apel este eronata și se impune a fi cenzurata, cu consecința admiterii apelului, anularii sentinței de fond și trimiterii cauzei spre rejudecare primei instanțe (n.n. unui alt complet de judecata).

Prin decizia pronunțata, instanța de apel a aplicat în mod greșit prevederile art. 166 Cod proc. civ.

Una din criticile aduse Sentinței de fond viza soluția eronata a instanței de fond cu privire la excepția nulității absolute a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu aferent întregii creanțe.

Instanța de apel a reținut ca aceasta excepție a fost supusa analizei instanței de judecata investita cu soluționarea Contestației la executare, în al doilea ciclu procesual, și tranșata irevocabil prin Decizia Civila nr. 33/_ pronunțata de T. ul Specializat C. în Dos. nr._ .

Instanța de apel a considerat ca prin Decizia Civila nr. 33/_ pronunțata în Dos. nr._, T. ul Specializat C. a stabilit cu putere de lucru judecat ca "nu prezintă relevanta împrejurarea ca hotărârea prin care s-a încuviințat executarea silita conține în mod eronat referiri la o suma de 200 lei, întrucât hotărârea de încuviințare a executării silite nu constituie titlu executoriu", astfel ca o asemenea circumstanța "nu atrage nulitatea absoluta a actelor de executare silita întocmite de executorul judecătoresc".

Argumentele care au format convingerea instanței de apel sunt eronate, întrucât deriva din aplicarea greșita a prevederilor art. 166 Cod proc. civ., conform cărora "excepția puterii de lucru judecat se poate ridica, de parți sau de judecător, chiar înaintea instanțelor de recurs".

Reglementata atât ca o prezumție legala (n.n. art. 1200 pct. 4 Cod civil 1864), cat și ca o excepție procesuala (n.n. art. 166 Cod proc. civ. 1865), puterea de lucru judecat constituie unul dintre efectele hotărârii judecătorești și semnifica faptul ca o cerere nu poate fi judecata în mod definitiv decât o singura data, iar hotărârea este prezumata a exprima adevărul și nu trebuie sa fie contrazisa de o alta hotărâre.

In esența, puterea de lucru judecat înseamnă ca ceea ce s-a dezlegat jurisdicțional intr-un prim litigiu va fi opus părților din acel litigiu și succesorilor lor în drepturi, fără posibilitatea dovezii contrare din partea acestora, intr-un proces ulterior, care are legătura cu chestiunea de drept sau cu raportul juridic deja soluționat.

În speța, nu sunt întrunite condițiile legale pentru a opera puterea de lucru judecat, așa cum în mod greșit a reținut instanța de apel.

Prin Sentința Civila nr. 16524/_, pronunțata de Judecătoria Cluj-Napoca în Dos. nr._, în cel de-al doilea ciclu procesual, instanța de fond a reținut următoarele:

"În ce privește excepția nulității absolute a actelor de executare ca urmare a lipsei titlului executoriu pentru întreaga suma, se retine de către instanța ca urmare a admiterii excepției tardivității formulării opoziției la executare, în cauza nu se mai pot pune în discuție chestiuni de fond cu privire la suma creanța care se urmărește a fi executata silit.

În aceste condiții, nu se poate constata nulitatea absoluta a actelor de executare întrucât singurul motiv invocat de contestatoare (n.n. A. ) este legal de suma datorata sau nu intimatei (respectiv suma de 200 lei sau

2.000.000 lei) care putea fi pus în discuție doar în cadrul opoziției la executare".

Deși a constatat tardiv introdusa opoziția la executare și a reținut ca excepția nulității absolute a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu aferent întregii creanțe putea fi analizata doar în cadrul opoziției la executare, instanța de fond din cel de-al doilea ciclu procesual a respins excepția ca neîntemeiata.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond în cel de-al doilea ciclu procesual, recurenta a formulat recurs în Dos. nr._ al T. ului Specializat C., criticând hotărârea și din prisma modului de soluționare a excepției.

T. ul Specializat C., investit cu soluționarea recursului împotriva Sentinței Civile nr. 16524/_, pronunțate de instanța de fond în cel de- al doilea ciclu procesual, a dispus următoarele:recalificarea caii de atac declarate împotriva opoziției la executare din recurs în apel; disjungerea apelului formulat împotriva soluției instanței de fond din cel de-al doilea ciclu procesual cu privire la opoziția la executare de recursul formulat împotriva soluției pronunțate cu privire la contestația la executare;prin Decizia Civila nr. 7/A/_, a admis apelul formulat împotriva soluției instanței de fond din cel de-al doilea ciclu procesual cu privire la opoziția la executare și a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare instanței de fond;prin Decizia Civila nr. 33/R/_, a respins recursul formulat împotriva soluției instanței de fond din cel de-al doilea ciclu procesual cu privire la contestația la executare.

Pe scurt, în niciuna din procedurile judiciare (contestație la executare/opoziție la executare) instanțe nu a analizat excepția nulității absolute a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu aferent întregii creanțe, deoarece fiecare a apreciat ca un astfel de motiv trebuie analizat în alta procedura judiciara. Astfel, excepția nulității absolute a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu aferent întregii creanțe nu a fost analizata pe fond nici ca motiv de contestație la executare, și nici ca motiv de opoziție la executare, instanțele apreciind ca nu este de competenta lor.

Cu toate acestea, decizia civila nr. 33/R/_ pronunțata de T. ul Specializat C. în dos. nr._ nu are putere de lucru judecat asupra sentinței de fond (n.n. hotărârea pronunțata de instanța de fond în cel de-al treilea ciclu procesual) întrucât:instanța de fond din cel de-al doilea ciclu procesual a trasat cadrul procesual al opoziției la executare și a stabilit ca excepția nulității absolute a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu aferent întregii creanțe se circumscrie motivelor de opoziție la executare;T. ul Specializat C., ca instanța de recurs investita cu soluționarea recursului împotriva sentinței pronunțate cu privire la contestația la executare, nu a fost investit cu soluționarea criticii împotriva modului de soluționare de către instanța de fond din cel de-al doilea ciclu procesual a excepției nulității absolute a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu aferent întregii creanțe.

Pe cale de consecința, soluția extrapetita pronunțata de T. ul Specializat C. (n.n. decizia civila nr. 33/R/_ pronunțata în dos. nr._ ) nu are putere de lucru judecat asupra sentinței de fond, așa cum în mod greșit a reținut instanța de apel.

Prin decizia pronunțata, instanța de apel a aplicat greșit prevederile art. 55 din Legea nr. 59/1934.

Pentru a dispune în sensul respingerii apelului, instanța de control judiciar a apreciat legala și temeinica sentința de fond, considerând neîntemeiate excepțiile privitoare la nulitatea Filei CEC și cele personale derivate din raporturile juridice intervenite între părțile semnatare ale cecului.

În mod greșit, instanța de apel a reținut ca prima instanța a analizat raportul fundamental dintre părți.

Instanța de apel a constatat ca Fila CEC poarta ca data a emiterii data de_ și a reținut ca "din punct de vedere formal sunt îndeplinite condițiile impuse de art. 1 pct. 5 din Legea nr. 59/1934 și pct. 24 din Norma BNR nr. 7/1994".

Totodată, instanța de apel a recalificat excepția formala de nulitate a Filei CEC intr-o excepție personala decurgând din raportul fundamental dintre părți, reținând ca acest motiv de opoziție a fost analizat de prima instanța.

Algoritmul utilizat de instanța de apel este eronat, întrucât excepția formala de nulitate a Filei CEC trebuia soluționata din prisma prevederilor pct. 259 - 260 din Norma BNR nr. 7/1994, potrivit cărora: "pct. 259: Pentru ca un cec sa fie valabil nu este necesar ca el sa întrunească condițiile esențiale menționate în art. 1 din Legea nr. 59/1934 din momentul emiterii sale, ci din momentul prezentării la plata. Completarea cecului trebuie sa se facă în conformitate cu înțelegerea intervenita între trăgător și primitor.pct.

260: în cazul în care cecul nu se prezintă la plata regulat ca forma, lipsindu- i unul sau mai multe dintre elementele esențiale comentate în prezentele norme-cadru în legătura cu art. 1 din Legea asupra cecului, un asemenea

instrument nu are valoare juridica a unui cec. Un astfel de cec este nul din chiar cuprinsul cecului și nu necesita alte probe".

Desigur ca pentru a analiza excepția formala de nulitate a Filei CEC instanța de fond si, ulterior, instanța de apel trebuiau sa analizeze în profunzime raportul fundamental dintre părți, insa cefe doua excepții nu se confunda, ci prima deriva din cea de-a doua.

Fila CEC, în baza căreia M-U. a demarat executarea silita împotriva

A., nu cuprindea la momentul prezentării la plata unul din elementele esențiale prevăzute în art. 1 din Legea nr. 59/1934, respectiv data reala a emiterii.

Concluzia ce se desprinde este aceea ca Fila CEC nu avea, la momentul prezentării la plata, valoarea juridica a unui cec, întrucât: fila CEC trebuie sa cuprindă în momentul prezentării la plata data emiterii, iar completarea datei emiterii nu poate fi făcuta contrar înțelegerii intervenite între trăgător și beneficiar;data emiterii Filei CEC, completata de M-U. (_

), nu corespunde înțelegerii dintre părți, întrucât nu poate fi identificata nicio obligație contractuala ce incumba A., a cărei scadenta sa se fi împlinit cu 30 de zile anterior datei de_ .

O atare analiza (n.n. a raportului fundamental dintre părți) nu a fost făcuta de instanța de fond, astfel ca este eronata soluția instanței de apel cu privire la excepția formala de nulitate a Filei CEC.

În mod greșit, instanța de apel a considerat neîntemeiata excepția lipsei valorii juridice a condițiilor de forma numai aparent existente.

Pentru a înlătura motivul de opoziție constând în "lipsa valorii juridice a condițiilor de forma numai aparent existente", instanța de apel a reținut ca declarația de anulare a Filei CEC este lipsita de eficienta juridica, întrucât Fila CEC nu a fost anulata conform procedurii prevăzute de art. 67-72 din Legea nr. 59/1934.

În mod greșit a reținut instanța de apel ca "declarația de anulare a Filei CEC este lipsita de eficienta juridica", întrucât anularea Filei CEC s-a realizat prin procedura reglementata de dispozițiile art. 17 din Regulamentul BNR nr. 1/2001 privind organizarea și funcționarea la Banca Naționala a României a Centralei Incidentelor de Plați, respectiv la solicitarea A. (n.n. persoana juridica care a pierdut, i-a fost furat sau a distrus unul sau mai multe formulare de cec), Alpha Bank (n.n. persoana declaranta) a transmis la Centrala Incidentelor de Plați o declarație de anulare a Filei CEC, conform formularului din Anexa nr. 4A.

Procedura reglementata de art. 17 din Regulamentul BNR nr. 1/2001 este o procedura diferita, în completarea celei prevăzute de art. 67-72 din Legea nr. 59/1934, prin intermediul căreia se poate anula un instrument de plata la solicitarea trăgătorului (n.n. A. ), prin intermediul trasului (n.n. Alpha Bank).

În consecința, Fila CEC nu avea, la momentul la care M-U. a solicitat încasarea acesteia, valoarea juridica a unui instrument de plata. De altfel, Fila CEC a fost refuzata la plata pentru motivul ca "cecul este declarat pierdut, furat sau distrus".

Interpretarea eronata data de instanța de apel prevederilor art. 17 din Regulamentul BNR nr. 1/2001 a condus la greșita respingere a motivului de opoziție constând în "lipsa valorii juridice a condițiilor de forma numai aparent existente".

În mod greșit, instanța de apel a considerat neîntemeiata excepția personala izvorâta din raporturile ulterioare creării cecului.

Convingerea instanței de apel, în sensul neîndeplinirii de către A. a obligațiilor contractuale, s-a format doar pe supoziții și nu pe probele administrate în cauza.

Pentru a înlătura motivul de opoziție, constând în "excepția personala izvorâta din raporturile dintre trăgător și posesor, ulterioare creării cecului", instanța de apel a reținut următoarele:prin Notificările nr. 168/_ și 192/_, M-U. a reclamat o serie de probleme apărute în exploatarea

utilajului și a solicitat A. asigurarea service-ului;M-U. nu a făcut dovada comunicării către A. a Notificărilor nr. 168/_ si 192/_, insa A. nu a contestat primirea acestora; prin Adresa nr. 268/_, A. a comunicat M-U. refuzul de plata a facturilor fiscale nr. 557/_ și 17/_, arătând ca a livrat pe propria cheltuiala piese de schimb pentru utilaj și ca neconformitățile calitative legate de proprietățile produsului finit privesc rețelele de fabricație și nu funcționalitatea utilajului;procesele- verbale de punere în funcțiune a utilajului și de instruire a personalului nu au fost semnate de M-U., "ceea ce tinde a dovedi realitatea susținerilor M-

referitoare la neîndeplinirea de către A. a obligațiilor de a asigura în termen și corespunzător asistenta la punerea în funcțiune a utilajului".
Considerațiile instanței de apel sunt eronate, întrucât M-U. nu a notificat A. despre existenta unor abateri calitative sau a unor deteriorări produse din vina producătorului sau vânzătorului în termen de 12 luni de la recepția utilajului.
1. nu a primit Notificările nr. 168/_ și 192/_ emise de M-U., iar M-U. nu a făcut dovada transmiterii acestora către recurentă.

Faptul ca A. nu a contestat primirea celor doua Notificări a fost interpretat de instanța de apel ca o recunoaștere a primirii acestora. Aceasta presupunere a stat la baza formarii convingerii instanței în sensul existentei unor discuții între părți referitoare la neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către A. .

Mențiunile inserate în Adresa nr. 268/_ (n.n. emisa de A. ) nu fac dovada faptului ca M-U. a notificat A. despre existenta unor abateri calitative sau a unor deteriorări produse din vina producătorului sau vânzătorului în termen de 12 luni de la recepția utilajului, întrucât prin Adresa nr. 268/_ :

A. a comunicat M-U. refuzul la plata a facturilor fiscale nr. 557/_ si 17/_ ;

A. a comunicat intimatei faptul ca i-a pus la dispoziție piese de schimb, pentru eventualitatea în care va fi necesara o intervenție la utilaj;

A. a înștiințat M-U. despre faptul ca obligațiile contractuale asumate nu includ și livrarea de rețele de producție.

Neîndeplinirea obligațiilor contractuale nu trebuie presupusa, ci trebuie dovedita de partea ce pretinde ca i-a fost încălcat dreptul subiectiv. Or, în speța, o atare dovada nu a fost făcuta de către M-U. .

Este neîntemeiata și presupunerea făcuta de instanța de apel, în sensul dovedirii realității susținerilor M-U. referitoare la neîndeplinirea de către A. a obligațiilor de a asigura în termen și corespunzător asistenta la punerea în funcțiune a utilajului, pe baza faptului ca Procesele-verbale de punere în funcțiune a utilajului și de instruire a personalului nu au fost semnate de M-U. .

La data încheierii Procesului-verbal de inspecție (n.n._ ), semnat și stampilat de intimata, M-U. a constatat faptul ca "Linia de producție banda PET, obiect al Contractului, este noua, conține toate componentele așa cum au fost ele prezentate de vânzător, funcționează în parametrii

descriși și realizează produsele pentru care cumpărătorul a decis achiziționarea acestuia".

Conținutul Procesului-verbal de punere în funcțiune a utilajului se regăsește integral în cuprinsul Procesului-verbal de inspecție, încheiat de părți la data de_, astfel că M-U. a apreciat ca nu mai este necesara semnarea Procesului-verbal de punere în funcțiune a utilajului.

Împrejurarea că Procesul-verbal de instruire a personalului nu a fost semnat de M-U. nu conduce la concluzia că recurenta nu si-a îndeplinit obligațiile contractuale, așa cum în mod greșit a reținut instanța de apel. Nesemnarea Procesului-verbal de către M-U. constituie o simpla omisiune din partea intimatei.

Obligațiile asumate de A. au fost executate în integralitate, la termenele stipulate în Contract, astfel că rațiunea pentru care a fost emisă Fila CEC, respectiv pentru a garanta buna execuție a Contractului, nu mai subzistă la data completării Filei CEC.

Prin Certificatul de Garanție nu s-a stabilit o anumita suma pe care A. ar fi obligata sa o plătească cu titlul de despăgubiri în cazul în care utilajul ar fi avut abateri calitative sau deteriorări produse din culpa sa, astfel ca suma pretinsa de M-U. nu are un suport contractual.

Stabilirea greșita a coordonatelor stării de fapt, pe baza unor prezumții, a condus la soluția eronata a instanței de apel în sensul respingerii motivului de opoziție constând în "excepția personala izvorâta din raporturile ulterioare creării cecului".

În mod greșit, instanța de apel a considerat tardiv invocat argumentul referitor la inexistenta calității de creditor a M-U. în procedura insolventei deschisa împotriva A. .

Instanța de apel a reținut ca argumentul privind inexistenta calității de creditor a M-U. în procedura insolventei deschisa împotriva A. a fost invocat tardiv, raportat la prevederile art.55 alin. 3 și 4 din Legea nr. 59/1934, potrivit cărora motivele opoziției trebuie invocate la primul termen de înfățișare.

Raționamentul instanței de apel este eronat, prin prisma următoarelor considerente:a. Argumentul privind inexistenta calității de creditor a M-U. în procedura insolventei deschisa împotriva A. nu a putut fi invocat în termenul prevăzut de art. 55 alin. 3 și 4 din Legea nr. 59/1934, întrucât a fost cunoscut abia la data pronunțării Deciziei nr. 8183/_ de către Curtea de Apel C., în dos. nr._ /a3;b. Argumentul privind inexistenta calității de creditor a M-U. în procedura insolvenței deschisa împotriva A. nu constituie un motiv distinct de opoziție, ci se subsumează motivului de opoziție constând în "excepția personala izvorâta din raporturile dintre trăgător și posesor, ulterioare creării cecului";

Prin opoziția la executare, A. a invocat faptul ca M-U. nu deține un drept de creanța împotriva sa, care sa aibă drept corespondent o obligație corelativa în sarcina recurentei.

Prin Decizia nr. 8183/_, pronunțata de Curtea de Apel C. în dos. nr._ /a3, au fost consolidate afirmațiile A. din cuprinsul opoziției la executare.

Prin Decizia nr. 8183/_, pronunțata în dos. nr. 4818/1285/201l/a3, Curtea de Apel C. a statuat cu titlu irevocabil faptul ca M-U. nu are calitatea de creditor față de A. în procedura concursuală a insolvenței.

În procedura insolvenței reglementata de Legea nr. 85/2006, primul grad de jurisdicție este realizat de administratorul / lichidator judiciar, care

are atribuții de verificare a creanțelor, sub aspectul certitudinii, lichidității și exigibilității acestora.

M-U. nu a dat curs cererii administratorului judiciar al A. de a depune probe în dovedirea creanței solicitate a fi înscrisa în tabelul de creanțe (n.n. în afara Filei CEC), astfel ca Cererea de Admitere a Creanței a fost respinsa ca neîntemeiata.

Decizia administratorului judiciar (n.n. de respingere a cererii de admitere a creanței) are forța juridica a unei hotărâri judecătorești și a dobândit caracter irevocabil în urma respingerii cailor de atac declarate de M-U. (n.n. contestația împotriva tabelului preliminar de creanțe și recurs).

Decizia pronunțata de Curtea de Apel C. are efecte ex nune și ex tune:M-U. nu are dreptul de a-si realiza creanța pretinsa, ulterior închiderii procedurii; creanța M-U. .nu a existat anterior deschiderii procedurii insolventei împotriva A. .

Aceste aspecte nu au fost avute în vedere de instanța de apel, întrucât a considerat tardiva - invocarea argumentului privind inexistenta calității de creditor a M-U. în procedura insolvenței deschisa împotriva A. .

Intimata S.C. M-U. I. S.R.L. a formulat întâmpinare

prin care a solicitat respingerea recursului, în principal ca tardiv formulat și în subsidiar anularea recursului ca nemotivat iar pe fond ca nefundat cu consecința menținerii atât a hotărârii atacate cât și a sentinței civile nr. 22925/_ ca temeinică și legală și obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată în recurs.

Analizând recursul declarat prin prisma motivelor invocate ,a dispozițiilor legale incidente Curtea apreciază ca acesta este nefondat pentru următoarele considerente

In ceea ce priveste motivele de recurs vizând aplicarea gresită a art. 24 C.pr.civ si art. 6CEDO Curtea apreciază ca acest ultim text de lege nu este incident in cauză .

Astfel in al doilea ciclu procesual opoziția la executare a fost respinsă ca tardiv formulata.

Prin aceeasi sentinta s-a solutionat si contestatia la executare, contestatie care a fost respinsa ca neintemeiata .

In cadrul acestei contestații la executare s-a soluționat exceptia prescriptiei dreptului de a cere executarea silita ,exceptia nulitatii actelor de executare datorata lipsei unui titlu executoriu prin respingere.

Pe fond s-a retinut ca in cadrul contestatiei la executare pot fi invocate doar motive ce tin de legalitatea si temeinicia actelor de executare silita si de legalitatea si temeinicia titlului executoriu doar daca el nu este o hotarare judecatoreasca iar legea nu prevede in scopul verificarii legalitatii o alta cale de atac .

M. ivele invocate si care priveau raporturile juridice dintre parti nascute in baza contractului de vanzare cumparare s-au apreciat a fi neintemeiate cata vreme fila CEC este un titlu de valoare cu caracter autonom, drepturile si obligatiile aferente lui fiind independente de drepturile si obligatiile din raportul juridic fundamental .

S-a retinut ca motivele privind modul de completare a filei CEC puteau fi invocate doar pe calea opozitiei la executare retinandu-se ca sub aspect formal aceasta fila CEC are o data de emitere si o suma de plata

.Totodata s-a retinut ca fila CEC a fost remisa de catre contestatoarea recurenta catre intimata in temeiul intelegerii lor .

In concluzie avand in vedere considerentele care au stat la baza solutiei data contestatiei la executare se poate retine ca analiza in cadrul

acestei contestatii in al doilea ciclu procesual a avut ca premisa faptul ca in cadrul contestatiei la executare se pot analiza doar aspecte ce tin de legalitatea si temeinicia executarii silite si a actelor de executare .In ce priveste legalitatea titlului executor s-a retinut ca aceste motive ar putea fi analizate doar daca pentru verificarea legalitatii acestuia nu ar exista o calea de atac speciala ori o asemenea cale de atac exista respectiv opozitia la executare care este insa tardiva .M. ivele contestatiei la executare au fost analizate pornind de la aceasta premisa a tardivitatii opozitiei la executare .

In concluzie in al doilea ciclu procesual judecatorul care a solutionat opozitia si contestatia la executare in prima instanta nu s-a pronuntat asupra valabilitatii titlului executoriu,valabilitate ce se cenzureaza pe calea opoziției la executare ci a respins aceasta opozitie la executare ca tardiva si apoi contestatia la executare pornind de la premisa legalitatii titlului executoriu tardiv atacat .

In apelul si recursul din al doilea ciclu procesual s-a statuat ca exceptia de tardivitate a fost gresit admisa astfel ca aceasta opozitie la executare este formulata in termen .

Cu ocazia rejudecarii cauzei opozitia la executare a fost solutionata pe fond in al treilea ciclu procesual de acelasi judecator care insa nu era incompatibil intrucat s-a pronuntat doar asupra exceptiei de tardivitate a opozitiei la executare .

Chiar daca art. 24 C.pr.civ prevede doar ca judecatorul care a pronuntat o hotarare judecatoreasca intr-o pricina nu poate lua parte la judecata aceleiasi pricini in caz de rejudecare dupa casare in literatura de specialitate si practica judiciara s-a statuat in mod constant pornind de la ratiunea instituirii incompatibilitatilor ca aceasta exista doar daca judecatorul s-a pronuntat asupra fondului cauzei sau asupra unei probleme litigioase nu si atunci cand s-a pronuntat asupra unei exceptii .

S-a aratat ca aceasta solutie se impune intrucit numai judecatorul care s-a pronuntat in fond poate sa pronunte si cu ocazia rejudecarii aceeasi solutie .In cazul judecatorului care a solutionat cauza pe exceptie o data ce instanta de control judiciar stabileste ca exceptia a fost gresit admisa acest judecator nu mai poate pronunat aceeasi solutie ci este obligat sa procedeze la judecarea cauzei in fond analizand asadar aspecte asupra carora nu s-a pronuntat in judecata anteriaora a cauzei .

Si in speta judecatorul in al doilea ciclu procesual s-a pronuntat asupra opozitiei la executare prin admiterea exceptiei de tardivitate ,exceptie pe care instanta de recurs a gasit-o a fi nefondata .In aceasta situatie acest judecator nu a devenit incompatibil a solutiona opozitia la executare pe fond in al treilea ciclu proceual .

In ce priveste solutia data contestatiei la executare in al doilea ciclu procesual ,contestatie solutionata in acest ciclu procesual in mod irevocabil

,aceasta solutie nu antameaza problema valabilitatii filei CEC ci porneste de la premisa ca aceasta valabilitate nu mai poate fi cenzurata, opozitia la executare fiind tardiv formulata .Toate motivele contestatiei la executare analizate au tinut fie de executarea silita insasi-prescriptia executarii silite,nulitatea actelor de executare pentru lipsa titlu executoriu si de legalitatea actelor de executare ,iar aceste motive au fost respinse tinind cont de legalitatea filei CEC datorata nu analizei pe fond a motivelor invocate ci tardivitatii opozitiei la executare .

Raportat la aceste considerente este evident ca in speta nu s-au incalcat prevederile art. 24 C.pr.civ dar nici prevederile art. 6 paragraf 1 din CEDO cauza fiind solutionata in prima instanta de o instanta impartiala

intrucat judecatorul din prima instanta nu s-a pronuntat de doua ori asupra opozitiei la executare ci o data s-a pronuntat pe tardivitatea opozitiei iar a doua oara pe fondul ei si totodata in momentul aprecierii opozitiei la executare ca fiind tarvica a solutionat doar aspecte ce tin de legalitatea executarii silite insasi si a actelor de executare fara a se pronunta asupra valabilitatii titlului executoriu reprezentat de fila CEC,valabilitate ce reprezinta fondul unei opozitii la executare si care a fost cenzurata doar ulterior dupa respingerea exceptiei de tardivitate ,in al treilea ciclu procesual la prima judecare in fond a opozitiei la executare.

In ceea ce priveste motivul de recurs privind aplicarea in mod gresit a prevederilor art. 166 C.pr.civ acest motiv de recurs vizeaza solutionarea exceptiei nulitatii actelor de executare datorata lipsei titlului executoriu .

Asa cum s-a aratat deja opozitia la executare este o cale de atac deschisa debitorului pentru a pune in discutie valabilitatea titlului executoriu constand in CEC,cambia ,bilet la ordin .Opozitia la executare nu poate avea ca obiect nulitatea actelor de executare silita aceasta nulitate fiind cenzurata exclusiv pe calea contestatiei la executare .Nulitatea titlului executoriu influenteaza in alta modalitate decat cea pretinsa de recurenta valabilitatea actelor de executare intrucat conform art. 379 indice 1 din Vechiul Cod de procedura civila daca titlul este desfiintat actele de executare sunt desfiintate de drept.

O prima concluzie este asadar ca aceasta nulitate absoluta a actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu nu poate fi invocata in cadrul unei opozitii la executare si in consecinta nu poate duce la anularea filei CEC .

In plus acest motiv de nulitate a actelor de executare silita a fost analizat pe fond cu ocazia solutionarii contestatiei la executare in al doilea ciclu procesual atat de instanta de fond cat si de instanta de recurs prin decizia civila 33/2011 pronuntata de catre T. ul Specializat C. in dosarul nr._ acvirat la prezentul dosar .

Nulitatea actelor de executare pentru lipsa titlului executoriu aferent intregii creante s-a intemeiat in cererea recurentei pe imprejurarea ca incheierea nr. 12664/2009 a J. i C. N. a incuviintat executarea silita a filei CEC in discutie doar pentru suma de 200 lei .Deci nulitatea actelor de executare nu s-a fundamentat pe nulitatea filei CEC ,nulitate ce ar putea fi cenzurata in cadrul opozitiei la executare .

Aspectul invocat pentru a obtine declararea nulitatii actelor de executare a fost in extenso analizat in recursul din al doilea ciclu procesual privind contestatia la execurae in decizia 33 /2011 a T. ului Specializat aratandu-se in mod expres ca " nu prezinta relevanta imprejurarea ca hotararea prin care s-a incuviintat executarea silita contine in mod eronat referiri la o suma de 200 lei, intrucat hotararea de incuviintare a executarii silite nu constituie titlul executoriu, interpretarea recurentei fiind rezultatul unei confuzii intre titlul executoriu, respectiv cec-ul care contine obligatia de plata, si hotararea prin care se incuviinteaza executarea silita, care poata sa nu contina nici o referire la suma ce urmeaza a fi executata, dat fiind faptul ca dispozitiile legale aratate sunt lipsite de orice echivoc, in sensul ca se incuviinteaza

"executarea silita a obligatiei stabilite prin titlul executoriu";.

Ca urmare, argumentul referitor la o nelegalitate a executarii silite pentru lipsa titlului executoriu aferent intregii creante a fost analizat in cadrul contestatiei la executare, insa nu a fost validat, stabilindu-se in mod irevocabil ca mentiunea privitoare la suma de 200 lei din cuprinsul

incheierii prin care s-a dispus incuviintarea executarii silite nu prezinta relevanta si nu atrage nulitatea absoluta a actelor de executare silita intocmite de executorul judecatoresc";.

In aceste conditii in mod corect instanta de apel a retinut ca acest aspect a fost transat irevocabil si se bucura in speta de efectul pozitiv al autoritatii de lucru judecat .Prima instanta nu mai trebuia sa il analizeze in fond atat pe acest motiv cat si pe motivul ca nu poate duce la anularea filei CEC nefiind un motiv de nevalabilitate a acestuia .Imprejurarea ca l-a analziat pe fond si l-a apreciat a fi nefondat finalmente nu impieteaza asupra solutiei legale de respingere opozitiei la executare .In consecinta si acest motiv de recurs este nefondat .

In ce priveste motivul de recurs vizand gresita aplicare a art. 55 din Legea 59/1934 Curtea apreciaza ca acesta este nefondat .

Astfel potrivit dispozitiilor art.1 pct.5 din Legea nr.59/1934, cecul trebuie sa contina in mod obligatoriu aratarea datei si a locului emiterii, lipsa acestui element atragand nulitatea cecului. De asemenea, potrivit pct.24 si pct.25 din Norma BNR nr.7/1994, data emiterii este unica, posibila si certa, iar data inscrisa pe cec este prezumata certa si opozabila tuturor pana la proba contrara.

In speta fila CEC seria BE. 317 nr. 00046204 poarta ca data a emiterii data de_ din punct de vedere formal indeplinind conditiile impuse de art.1 pct.5 din Legea nr.59/1934 si pct.24 din Norma BNR nr.7/1994.

In ceea ce priveste motivul privind completarea filei CEC cu o data falsa existenta unei asemenea date false este sustinuta de catre recurenta prin faptul ca intimata a incalcat conventia de completare a filei CEC ,conventie care ii permitea sa completeze file CEC doar daca exista o neindeplinire a obligatiilor contractuale din parte sa si doar dupa implinirea unui termen de

30 de zile de la scadenta .Ori recurenta arata ca si-a indeplinit aceste obligatii si ca atare termenul de 30 de zile nu a inceput sa curga astfle ca data ce apare pe fila CEC este falsa si incalca astfel art. 1 din Legea 59/1934 si art. 259,260 din Norma BNR 7/1994 .

In aceste conditii in mod corect instanta de apel a apreciat ca acest aspect reprezinta o exceptie personala decurgand din raportul fundamental dintre parti si constind in nerespectarea conventiei de completare a filei CEC

,conventie cuprinsa in acest raport fundamental ,exceptie ce urmeaza a fi analizata la un motiv de recurs ulterior .

In concluzie raportat la acest motiv de recurs se poate sustine ca fila CEC din speta este valabila avand o data de emitere, urmind a se verifica daca aceasta data a fost inserata cu respectarea conventiei de completare parte din raportul juridic fundamental dintre parti .

In ce priveste motivul de recurs vizand imprejurarea ca instanta de apel nu a tinut cont de anularea filei CEC Curtea apreciaza ca si aceste motiv de recurs este nefondat .

Astfel procedura anularii cecului in caz de pierdere, sustragere sau distrugere a cecului este reglementata de dispozitiile art.67-72 din Legea nr.59/1934 si poate fi demarata de posesorul titlului de valoare prin instiintarea trasului si sesizarea instantei de judecata.

Potrivit art.17 din Regulamentul nr.1/2001 privind organizarea si functionarea la Banca Nationala a R. iei a Centralei Incidentelor de Plati, in vigoare la data declararii nule a filei CEC in litigiu si de care se prevaleaza recurenta, persoana declaranta - banca are obligatia ca, la solicitarea unei persoane fizice sau juridice care a pierdut, careia i-a fost furat sau care a distrus unul sau mai multe formulare de cec, cambie sau bilet la ordin

valabil emise, sa transmita la CIP in aceeasi zi bancara o declaratie conform formularului prezentat in anexa nr. 4A, 4B sau 4C, dupa caz.

In consecinta in baza acestor texte de lege in mod corect s-a retinut ca procedura declararii nule a cecului poate fi demarata in mod legal de catre posesorul acestuia care a pierdut, careia i-a fost furat sau care a distrus cecul.

In mod exceptional, potrivit art.22 din Regulamentul BNR nr.1/2001, o persoana fizica sau juridica poate solicita unei persoane declarante - banca anularea propriilor cecuri necompletate sau gresit completate, imprejurare in care este obligata sa le remita bancii pe baza unui proces-verbal.

In speta declaratia de anulare a fost facuta de catre recurenta desi aceasta era emitentul CEC-ului si nu posesorul sau si desi aceasta declaratie privea o fila CEC pe care recurenta o predase intimatei in temeiul unui contract incheiat in mod valabil de partile in litigiu deci aceasta fila CEC nu i-a fost furata ,nu a pierdut-o si nici nu le-a distrus .

Aceasta declaratie de anulare este astfel lipsita de eficienta juridica, fiind depusa cu incalcarea dispozitiilor legale anterior evocate.

In plus a accepta ca fila CEC este nula in aceasta modalitate inseamna a accepta ca recurneta se poate prevala in propriul folos de faptul ca a actionat cu incalcarea normelor legale in vigoare, declarand nula o fila CEC remisa in mod valabil unui partener contractual pentru a-l impiedica pe acesta sa o foloseasca si pe care nu a pierdut-o ,nu i s-a furat si nici nu a distrus-o.

In ceea ce priveste motivul de recurs vizand nerespectarea conventiei de completare a filei CEC ,aceasta nerespectare este intemeiata pe imprejurarea ca recurenta si-a executat integral obligatiile contractuale asumate si ca intimata nu a notificat niciodata existenta unor abateri calitative sau a unor deteriorari produse din vina producatorului sau vanzatorului in termen de 12 luni de la receptia utilajului.

Curtea apreciaza ca in mod corect s-a retinut de instanta de apel ca in speta conventia de completare a filei CEC a fost respectata intrucat din probele depuse la dosar rezulta in mod neechivoc ca recurenta nu si-a indeplinit obligatiile contractuale si ca totodata au existat abateri calitative

,defectiuni care nu au fost remediate de catre recurenta .

Astfel raportat la prevederile art. V din contractul incheiat intre parti in speta nu s-a facut dovada ca recurenta a procedat la instalarea, efectuarea testelor de lucru si instruirea persoanelor desemnate in acest sens de cumparator pentru operarea utilajului ,nici procesul verbal de instalare si nici cel de instruire nefiind semnate de catre intimata .

Asa cum in mod corect a retinut si instanta de apel in masura in care recurenta a reclamat incalcarea conventiei de completare a CEC-ului intrucit ea si-a indeplinit obligatiile contractuale, ei ii revenea proba avand in vedere ca ea contesta valabilitatea titlului si face o propunere in fata judecatii conform art. 1169 C.civ .In consecinta in speta nu intimata trebuia sa dovedeasca neexecutarea obligatiilor contractuale ci recurenta trebuia sa dovedeasca exacta indeplinire a obligatiilor contractuale si pe cale de consecinta incalcarea conventiei de completare a filei CEC.

Ori recurenta nu a facut in nici un fel dovada ca a procedat la o instalare si instruire corepunzatoare pentru utilajul sus mentionat ,procesele verbale aflate la f. 16,17 dosar fond din primul ciclu procesual nesemnate de intimata dovedind contrariul .Semnarea procesului verbal de la f. 15 dosar fond incheiat la data de_ face doar dovada indeplinirii obligatiilor

prevazute la art. 10 din contractul partilor dar nu si a indeplinirii obligatiilor prevazute la art. 12 si 13 din acelasi contract.

Ca atare indiferent daca ulterior s-au notificat sau nu si defectiuni aparute in intervalul de 12 luni de la montarea utilajului recurenta nu a facut dovada indeplinirii obligatiilor asumate la capitoul V art. 12,13 respectiv nu a facut dovada unui instalari si instruiri corepunzatorare pentru a asigura functionarea acestui utilaj.

Acest unic asepct duce la concluzia ca reclamanta nu si-a indeplint obligatiile contractuale si ca fila CEC este corect completata.

Astfel conform protocolului nr. 308A/2007 (f. 14 dosar fond primul ciclu procesual )recurenta a predat intimatei ca si garantie de buna executie a obligatiilor nascute in sarcina sa din contractul de vanzare cumparare incheiat intre parti fila CEC in discutie .

Aceasta fila CEC putea fi utilizata la suma inserata in fila CEC in cazul nerespectarii de catre recurenta a clauzelor din contractul de vanzare cumparare dupa un termen de gratie de 30 de zile de la scadenta .

Ori instalarea si instruirea personalului erau conform art. 12,13 din contract scadente inca in anul 2008 dovada indeplinirii acestor obligatii in mod corespunzator nefiind dovedita nici in prezent .La data completarii filei CEC respectiv_ au trecut 30 de zile de la scadenta obligatiilor sus mentionate concluzia fiind aceea a respectarii conventiei de completare a acestei file CEC si a realitatii datei de completare.

Totodata prin notificarea nr.168/_ intimata SC M-U. I. S. invoca depasirea termenelor de livrare, montare, setare si instruire a personalului si solicita recurentei comunicarea unor informatii si clarificari, aratand ca aceste probleme impiedica functionarea utilajului la capacitatea preconizata. Ulterior, prin adresa nr.192/_, intimata reclama o serie de probleme aparute in exploatarea utilajului si solicita sa se raspunda la notificarea nr.168/_ si sa se asigure service-ul(f.15,16,20,21 dosar _

) . Intr-adevar pentru aceste notificari nu s-a depus la dosarul cauzei dovada comunicarii catre recurenta dar primirea lor rezulta in mod implicit din adresele emise de catre recurenta catre intimata .

Astfel prin adresa nr.268/_ recurenta comunica refuzul de plata a facturilor fiscale nr.557/_ si nr.17/_, aratand ca a livrat pe propria cheltuiala piese de schimb pentru utilaj ,ca si-a indeplinit obligatiile contractuale ,ca nu i s-a remis certificatul de garantie semnat si stampilat

,ca raportat la functionarea in parametri optimi a utilajului intimata a semnat procesul verbal de receptie in China si ca neconformitatile calitative legate de proprietatile produsului finit (elongatie la rupere etc) privesc retetele de fabricatie si nu functionalitatea utilajului.

Asa cum a retinut si instanta de apel din cuprinsul acestui inscris, rezulta ca intre partile in litigiu au existat discutii referitoare la indeplinirea obligatiilor contractuale de catre recurenta, in ce priveste asigurarea asistentei la punerea in functiune a utilajului,la instruirea personalului ,la functionarea lui in parametri optimi si asigurarea service-ului in cazul nefunctionalitatii utilajului la parametrii stabiliti.

In aceste conditii nu se poate sustine ca recurenta nu a fost notificata despre existenta unor abateri calitative sau despre functionarea defectuoasa a utilajului in termenul de garantie de 12 luni fiind evident ca aceasta cunostea reclamantiile calitative ale intimatei care reclama o instalare necorespunzatoare si o functionare defectuoasa a utilajului .

Asa cum s-a aratat deja intrucat reclamanta era cea care invoca incalcarea conventiei de completare a filei CEC ea avea obligatia de a dovedi

ca utilajul a fost corect instalat si functiona in parametri optimi, dovada care insa nici nu a fost ceruta de catre recurenta si nici administrata in speta .

In ceea ce priveste dovedirea intinderii prejudiciului suferit, in mod corect s-a retinut ca nici aceasta sustinere nu poate fi primita, intrucat fila cec constituie un titlu de valoare, comercial, autonom si abstract, care incorporeaza obligatia de plata a sumei de bani inserate in cuprinsul sau conform conventiei de completare si folosire a acestei file CEC .Ori asa cum s-a aratat mai sus fila CEC a fost corect completata si utilizata in conditiile in care recurenta nu si-a indeplinit obligatilei contractuale nascute din contractul de vanzare cumparare .

In ce priveste motivul de recurs vizand inexistenta calitatii de creditor a intimatei in procedura de insolventa intrucat nu a fost inscrisa in tabelul de creante asupra averii debitoare, iar contestatia formulata impotriva tabelului preliminar de creante a fost respinsa ca tardiva, in mod irevocabil, in mod corect instanta de apel a retinut ca acest motiv nu a fost invocat in conditiile prevazute de art.55 al.3 si 4 din Legea nr.59/1934, potrivit carora motivele opozitiei trebuie invocate la primul termen de infatisare, prin acesta intelegandu-se primul termen de la prima instanta, cand procedura fiind indeplinita, partile pot pune concluzii in fond, chiar daca paratul sau oponentul nu se prezinta,termen care a avut loc la data de_, cand prima instanta sesizata, in primul ciclu procesual, a retinut cauza spre solutionare.

In plus acest motiv nu a fost invocat nici macar atunci cand a fost cunoscut de catre recurenta respectiv la termenul de judecata din data de_ cand a avut loc rejudecarea cauzei in fond,data la care decizia nr.8183/2012 a Curtii de Apel C. era pronuntata si cunoscuta de catre recurenta, ci aceste motiv a fost invocat prin concluziile scrise depuse la dosar la data de_, fara a se solicita macar redeschiderea dezbaterilor .

Nefiind invocat pana la inchiderea dezbaterilor in fata primei instante acest motiv nu poate fi analizat pe fond nici de prima instanta si nici de instanta de apel si recurs .Ca atare si acest motiv de recurs este nefondat .

Avand in vedere toate considerentele mai sus expuse Curtea in temeiul art. 304 pct. 9 C.pr.civ ,art. 312 C.pr.civ va respinge recursul declarat in cazua si va mentine decizia recurata ca fiind legala si temeinica .

In temeiul art. 316,298,274 C.pr.civ va respinge cererea intimatei de plata a cheltuielilor de judecata in recurs formulata in cadrul intimpinarii constatand ca in speta aceasta nu a facut dovada acestor cheltuieli de judecata .

PENTRU ACESTE M. IVE ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E:

Respinge recursul declarat de recurenta SC A. S. împotriva deciziei civile nr. 50 din_, pronunțată în dosarul nr._ * al T. ului Specializat C. pe care o menține în întregime.

Respinge cererea intimatei privind cheltuielile de judecată în recurs. Decizia este irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică din_ .

	PREȘEDINTE,			JUDECĂTORI,
V.	G. S.	L. R.	A.	A. M.

GREFIER,

M. V. -G.

Red. A.A.M./dact. V.R.

2 ex./_

Jud. fond: R. E. G. - Judecătoria Cluj-Napoca

Jud.apel: M. C. Botiș/D. Hamciuc- T. ul Specializat C.

← Decizia civilă nr. 90/2013. Opozitie la executare silită		Decizia civilă nr. 361/2013. Opozitie la executare silită →

Decizia civilă nr. 9874/2013. Opozitie la executare silită

Vezi şi alte speţe de drept comercial:

Comentarii despre Decizia civilă nr. 9874/2013. Opozitie la executare silită