Decizia nr. 10567/2012, Curtea de Apel Cluj - Litigii comerciale (faliment)

Decizii și sentințe comerciale (faliment) - Curtea de Apel Cluj (2012)

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA A II-A CIVILĂ,

DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

Dosar nr. (...)/a1

DECIZIA CIVILĂ Nr. 10567/2012

Ședința de la 11 D. 2012

Completul compus din: PREȘEDINTE C. I. Judecător D. P. Judecător A.-I. A. Grefier M. N. Țâr

Pe rol judecarea recursului declarat de K. K. E. G. împotriva sentinței civile nr.

1523 din (...) pronunțată în dosarul nr. (...) în contradictoriu cu intimații SC V. SA, SP C. DE I. T. S. ÎN C. DE LICHIDATOR J., având ca obiect A. răspunderii conform art.138 din Legea 85/2006.

La data de (...) se înregistrează din partea recurentului - concluzii scrise. Se constată că mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 04 decembrie 2012, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar pronunțarea s-a amânat pentru data de astăzi.

C U R T E A :

Prin sentința civilă nr. 1.523 din 22 martie 2012 pronunțată în dosarul nr. (...) al T.ui Comercial C. s-a admis cererea formulată și precizată de lichidatorul judiciar C. DE I. T. S. împotriva pârâtului K. K. E. G. și, în consecință, a fost obligat pârâtul să suporte pasivul debitoarei S. V. S. în cuantum de 6.313.443,87 lei. P. a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că administrator judiciar al debitoarei C. de I. T. S. a întocmit și înregistrat la dosarul cauzei la data de 18 decembrie 2008 raportul cauzelor și împrejurărilor care au condus debitoarea la starea de insolvență, menționând în cuprinsul acestui raport faptul că în perioada supusă analizei, respectiv ultimii 4 ani anteriori deschiderii procedurii, s-a înregistrat pierdere în anul 2007-2008 ca urmare a creșterii cheltuielilor de exploatare, în principale a cheltuielilor cu materii prime, materiale și cele legate de personal, creșterea fiind determinată de majorarea prețurilor din piață de profil și pierderile de materii prime din procesul de producție.

În privința cheltuielilor cu personalul, deși în 2007 numărul salariaților a scăzut cu 19, 25%, politica adoptată de echipa managerială nu a fost eficientă întrucât diminuarea numărului de angajați a dus, paradoxal, la o evoluție a costurilor pe acest segment, având drept explicație majorarea salariilor. S-a constatat o creștere și a celorlalte cheltuieli de exploatare ce au contribuit la pierderea înregistrată pe segmentul de exploatare, ponderea cea mai mare în cadrul grupei având-o cheltuielile pe prestațiile externe, concretizate în mare parte pe penalități contractuale suportate de societatea debitoare. În ceea ce privește cifra de afaceri, aceasta era formată aproape în totalitate de producția vândută, care a urmat a traiectorie ascendentă pe întreaga perioadă analizată, cea mai mare valoare atingându-se în anul 2007 - 23.682.460 lei. În ceea ce privește partea financiară a activității debitoarei reprezentată de venituri și cheltuieli lichidatorul a constatat că veniturile au avut o traiectorie oscilantă în perioada 2005-2008 supusă analizei, suferind o scădere vertiginoasă în anii (...), pentru ca în iunie 2008 să înregistreze o creștere spectaculoasă până la jumătatea anului, explicația constând în faptul că debitoarea a obținut sconturi semnificative de la anumiți furnizori, în condițiile în care datoriile față de terți erau în creștere. Prin scont se înțelege reducerea financiară acordatăprocentual asupra unei creanțe decontate înainte de scadența normală, respectiv o bonificație acordată clientului de către furnizor pentru plata cu anticipație a unei sume datorate de client.

Lichidatorul a constatat că debitoarea a decis în mod preferențial achitarea unor debite către anumiți furnizori înainte de termen. În ceea ce privește cheltuielile financiare s-a menționat în cuprinsul raportului că acestea au înregistrat o regresie semnificativă pe perioada analizată, 2005-2008, înregistrând totuși valori mult mai mari decât veniturile din aceeași categorie, astfel încât rezultatul financiar în anii

2005-2007 este negativ, realizându-se în profit în 2008 în cuantum de 218.782 lei.

Analizarea principalilor indicatori economico-financiari și de structură efectuată în cuprinsul raportului cauzelor și împrejurărilor a relevat faptul că debitoarea s-a confruntat în cursul anilor 2005-2008, cu excepția anului 2006, cu o situație mult peste limita normală, în ceea ce privește rata disponibilităților bănești calculată ca raport între disponibilitățile bănești de la un anumit moment și totalul activelor, rată care este considerată la nivel optim dacă se situează între valorile de 1,5 și 2%. În ceea ce privește rata stabilității financiare, pe întreaga perioadă a avut un nivel deosebit de scăzut, situându-se mult sub cota considerată minim acceptabilă de 50%, situația putând fi considerată critică începând cu 2007, atunci când valoarea indicatorului nu depășea nici măcar 20%. Rata de îndatorare globală, privită ca pondere a datoriilor totale din pasivul total, analizată de lichidatorul judiciar, care reflectă limita până la care agentul economic este finanțat din alte surse decât fondurile proprii, a ajuns în anul 2008 la 100, 91%, o valoare foarte mare față de faptul că nivelul maxim este de 66%. Aceasta este dovada clară că fondurile proprii ale debitoarei nu erau capabile să susțină activitatea acesteia și că, mai mult, în anul

2008 întreaga activitate desfășurată de debitoare se baza doar pe creditele contractate, capitalele proprii înregistrând valori negative.

Analiza lichidităților curente a relevat faptul că pe întreaga perioadă analizată indicatorul a fost mult sub limita optimă, comportând un trend descendent pe cei 4 ani supuși analizei, iar în timp ce viteza de rotație a activelor circulante a cunoscut o problemă în anul 2008, când valoarea indicatorului s-a dublat, ajungând la 128 zile, fapt ce a avut efecte negative asupra societății.

Analizând riscul de faliment, definit ca posibilitate de apariție a incapacității de onorare a obligațiilor scadente ale debitoarei născute din angajamente anterior contractate, din operații curente determinabile pentru continuarea activității, lichidatorul judiciar a menționat în cuprinsul raportului întocmit în baza prev. art.59 din Legea nr.85/2006 că în perioada 2005-2008 debitoarea a întâmpinat dificultăți financiare ca urmare a menținerii unui fond de rulment negativ pe o durată însemnată și ca urmare a unei gestiuni deficitare a capitalurilor. În cadrul acestui raport a fost efectuată și o analiză a contractelor în derulare și a contractelor anterioare deschiderii procedurii, fiind prezentat contractul de consultanță nr.797/3 mai 2004 încheiat de debitoare cu SC H. H. S., contract modificat prin 7 acte adiționale, având durata de valabilitate până la data de 3 martie 2010.

Lichidatorul judiciar a exprimat chiar în cuprinsul raportului privind cauzele și împrejurările care au condus debitoarea la starea de insolvență un punct de vedere conform căruia nu a existat o prestație echivalentă din partea prestatorului S. H. H. S., menită să justifice plățile semnificative care au fost făcute de către debitoare, dezechilibrul dintre cele două prestații impunându-se a fi coroborat și cu faptul că actualul administrator al debitoarei, pârâtul din cererea de chemare în judecată, este și asociatul unic al prestatorului, societatea neavând salariați. S-a apreciat că nu era justificată și nici legală încheierea unui contract având ca obiect o serie de servicii de consultanță, în contextul în care atribuția bunei gestionări și derulări a activității societății este inerentă calității de administrator în baza mandatului acordat de societate.

În cadrul concluziilor privind cauzele și împrejurările care au generat starea de încetare de plăți a fost menționată încheierea unor contracte oneroase pentru debitoare, prin care s-a sporit astfel dezechilibrul financiar al acesteia, fiind menționat contractul încheiat cu S. H. H. S., contract în baza căruia debitoarea a efectuat plăți către această societate în valoare totală de 2.066.096,63 lei, într-o perioadă de timp scurtă de 3 ani și 10 luni, rezultând o medie lunară de 44.915,14 lei. Au fost menționate, totodată, ca și cauze utilizarea ineficientă a resurselor deținute, în perioada 2007-2008 cheltuielile din exploatare înregistrând un ritm ascendent față de veniturile rezultate în urma desfășurării activității, contractarea unei linii de credit de

1.000.000 euro cu SC B. SA, în condițiile în care reprezentanții băncii nu au mai considerat posibilă prelungirea liniei de credit și au solicitat rambursarea creditului la scadență - 26 iulie 2008, precum și managementul defectuos al societății, echipa managerială nedovedind o cunoaștere a situației financiare precare în care se afla debitoarea, ignorând indicatorii economico-financiari, fapt ce a condus la accentuarea datoriilor și sporirea gradului de îndatorare. A fost analizată și răspunderea organelor de conducere ale debitoarei, constatându-se că apariția stării de insolvență s-a datorat, în principal, unor factori obiectivi, însă și unor fapte care constituie premisa angajării răspunderii administratorului statutar.

A., au fost identificate în sarcina administratorului statutar fapta de a folosi bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau al unei alte persoane, cu referire expresă la contractul de consultanță încheiat cu SC H. H. S., dispunerea în interes personal a unei activități ce ducea în mod vădit societatea la încetarea de plăți, deturnarea unei părți din activul persoanei juridice, fapte ce se circumscriu disp. art.138 alin.1 lit.a, b și c din Legea nr.85/2006. S-a apreciat că în speță pot fi incidente și disp. art.138 lit.e care sancționează deturnarea unei părți din activul debitoarei.

Judecătorul sindic a apreciat că analiza efectuată de lichidatorul judiciar în temeiul dispozițiilor art. 59 din Legea nr. 85/2006 a relevat existența unor cauze și împrejurări care au condus la starea de insolvență a debitoarei, imputabile administratorului statutar, pârâtului K. K. E. G. și că susținerile acestuia din cuprinsul întâmpinării, conform cărora lichidatorul ar fi susținut în concluziile la raport că starea de insolvență se datorează unor cauze obiective, se impun a fi înlăturate, fiind combătute în mod clar și fără echivoc de menționarea unor fapte imputabile pârâtului.

A., între debitoare și S. H. H. S., reprezentată de pârât, având funcția de administrator statutar, a fost încheiat la data de 3 mai 2007 un contract de consultanță înregistrat sub nr. 797 (f.7-8 vol.IV), contract în baza căruia debitoarei, în calitate de beneficiar, urma să-i fie asigurată de către consultant, respectiv de către S. H. H. S. servicii de consultanță pentru afaceri, cum ar fi studiul pieței, promovarea de piețe existente sau noi, participarea la târguri și expoziții, investiții, participare la misiuni de afaceri în scopul realizării de profit; sprijinirea în procesul de adoptare a deciziilor în vederea creșterii profitabilității clientului; asistență în perfecționarea managementului, dacă este cazul chiar și prin punerea la dispoziție de personal calificat la sediul clientului; consultanță în vederea selecționării/achiziționării sistemelor informatice optime pentru activitatea clientului; alte servicii asemănătoare având drept scop principal realizarea de profit.

Inițial, contractul a fost încheiat pe o perioadă de 8 luni începând cu data de 1 mai 2004 și până la 31 decembrie 2004, valoarea totală a contractului fiind de

790.200 SEK + TVA, respectiv echivalentul în lei la cursul oficial al BNR din ziua facturării. P. urma să se facă lunar, pe baza facturilor fiscale emise de consultant, conform unui grafic, mai-iunie 2004 - 80.000 SEK lunar + TVA, iulie-noiembrie 2004

- 120.000 SEK lunar + TVA și decembrie 2004 - 30.200 SEK + TVA. Contractul încheiat între debitoare și terța persoană juridică a fost modificat de 7 acte adiționale, depuse la dosar în copie xerox la filele 9-20 vol. IV, din cuprinsul acestor acte adiționale rezultând doar prelungirea pe diferite perioade, de regulă, un an acontractului, precum și a sumelor ce urmau să fie achitate de către debitoare. În baza convenției părților urmau să fie întocmite rapoarte de lucru care să ateste activitatea desfășurată.

Totodată, reprezentantul se obliga să desfășoare activități de management, fiind puntea de legătură cu principalul client I., în actul adițional fiind stabilite în mod clar activitățile ce urmau să fie derulate. Contractul de consultanță a fost modificat și prin actul adițional nr. 2/A/30 decembrie 2005, în baza căruia a fost prelungită durata acestuia pe o perioadă de 24 de luni calendaristice începând cu data de 1 ianuarie

2006 până la 31 decembrie 2007. Prin actul adițional nr. 7/3 martie 2008 depus la dosar în copie xerox s-a stabilit o prelungire a contractului de consultanță pe o perioadă de 24 luni calendaristice începând cu data de 3 martie 2008 până la 3 martie 2009, cu posibilitatea de prelungire în continuare cu acordul scris al părților, nefiind modificată vreo clauză contractuală, fapt ce atestă împrejurarea că sumele ce urmau să fie achitate de către debitoare către terța societate comercială erau cele care au fost stabilite prin ultimul act adițional ce modifica contractul încheiat între părți.

Din analiza contractului de consultanță încheiat de debitoare cu S. H. H. S. reprezentată de pârâtul K. K. E. G., având și funcția de administrator statutar al acestei persoane juridice și asociat unic al persoanei juridice, reiese împrejurarea că debitoarea a efectuat pe parcursul a 3 ani și 10 luni importante plăți în favoarea consultantului, plăți care se ridică la suma de 4.745.126 SEK + TVA la care se adaugă suma de 570.400 lei + TVA. S-a impus a se preciza faptul că SC H. H. S. are calitatea de acționar al debitoarei alături de acționari persoane fizice, deținând un număr total de 1651111 acțiuni, participând la beneficii și pierderi cu un procent de

77,1., în timp ce acționarii persoane fizice dețin un număr total de 4. acțiuni, participând cu un procent de 22,8. la beneficiile și pierderile debitoarei.

Totodată, s-a impus a se preciza și faptul că pârâtul deține calitatea de administrator statutar la ambele persoane juridice și că din analiza contractului de consultanță, modificat prin actele adiționale menționate mai sus, a rezultat faptul că consultantul se obliga să asigure clientului servicii de consultanță pentru afaceri, servicii care au fost menționate exemplificativ în cuprinsul contractului la art.I..1., scopul principal al acestor servicii fiind realizarea de profit de către client, respectiv de către debitoare. Un aspect esențial menționat în cuprinsul actelor adiționale o constituie obligația reprezentantului consultantului de a face dovada activităților desfășurate prin întocmirea de rapoarte de lucru, aceste rapoarte având menirea de a reflecta întreaga activitate desfășurată de consultant.

P. nu a făcut dovada faptului că S. H. H. S. a pus la dispoziția debitoarei un reprezentant al său pentru a-i acorda asistență tehnică în vederea aplicării corecte a tehnologiilor de fabricație, nefiind depuse la dosar rapoartele de lucru reglementate în convenția celor două părți litigante, în condițiile în care sumele stabilite ca fiind contravaloarea serviciilor au fost achitate de debitoare. C. în condițiile în care contractul de consultanță încheiat între cele două părți este un contract aleatoriu, dovada efectivă a serviciilor prestate de către consultant se impunea a se face în cauză în conformitate cu convenția părților, astfel încât susținerile pârâtului în sensul că activitatea intelectuală ce ar reprezenta prestația consultantului nu ar putea fi cuantificată și, implicit, nici beneficiile obținute în urma consultanței, se impun a fi înlăturate. Dovada acestor prestații pe care consultantul urma să le acorde debitoarei în calitate de beneficiar se impunea a se face, cu atât mai mult cu cât s-a stabilit prin convenția părților obligația de a fi întocmite rapoarte lunare, din analizarea acestor rapoarte existând posibilitatea a se stabili cu exactitate împrejurarea dacă consultantul și-a îndeplinit atribuțiile și obligațiile pe care și le-a asumat, obligații pentru care debitoarea, la rândul său, și-a exprimat acordul de a achita o sumă considerabilă de bani, sumă care a fost achitată.

În lipsa acestor rapoarte și în lipsa dovezii faptului că serviciile au fost prestate în favoarea debitoarei plățile efectuate de aceasta sunt vădit disproporționate, putându-se reține ideea acreditată de lichidator în sensul că aceste plăți efectuate către un acționar al debitoarei au avut drept consecință intrarea debitoarei în incapacitate de plată. De altfel, în cuprinsul raportului cauzelor și împrejurărilor care au condus debitoarea la starea de insolvență lichidatorul a menționat plata cu prioritate în detrimentul furnizorilor, creditorilor înscriși în tabelul definitiv consolidat, a unor sume de bani considerabile, în condițiile în care debitoarea s-a confruntat pe întreaga perioadă cuprinsă între anii 2005-2008 supusă analizei cu o lipsă de lichidități, cu o creștere a gradului de îndatorare, cu o creștere a ratei de îndatorare globală, aceasta ajungând să înregistreze în 2008 100,91 % față de nivelul maxim de

66%. Totodată, lichiditatea curentă s-a aflat sub limita optimă, comportând un trend descendent pe cei 4 ani supuși analizei, lichidatorul arătând că nu a existat o prestație echivalentă din partea S. H. H. S. care să justifice plățile semnificative efectuate de debitoare în favoarea prestatorului.

C. în condițiile în care de esența unui contract de consultanță, ca și contract aleatoriu, este faptul că prestația consultantului nu poate fi în sine cuantificabilă, dovada prestațiilor pretins a fi efectuate se impunea a se face, ori în cazul în speță nu s-a făcut dovada că S. H. H. S., consultant al debitoarei, și-a îndeplinit obligațiile prevăzute contractual, obligații ce aveau drept scop principal realizarea de profit de către client și sprijinirea creșterii profitabilității clientului, asistență în perfecționarea managementului, chiar și punerea la dispoziție de personal calificat. Prin încheierea acestui contract de consultanță a fost deturnată o mare parte din activul persoanei juridice, activul fiind privit și ca disponibilități bănești de care persoana juridică dispune la un moment dat, în condițiile în care însăși pârâtul recunoaște că sumele respective au fost scoase din patrimoniul debitoarei pentru a fi utilizate de terța societate comercială SC H. H. S. în vederea achiziționării unor acțiuni aparținând debitoarei.

Apărarea pârâtului în sensul că nu a beneficiat de profitul realizat de cele două persoane juridice, întrucât nu i-au fost distribuite dividende de către debitoare și nici de către S. H. H. S., judecătorul sindic a apreciat că se impune a fi înlăturată, neavând nici un fel de relevanță, atâta timp cât sumele respective nu au fost realizate pentru obiectul de activitate al debitoarei și pentru plata furnizorilor, respectiv a creditorilor, ci au fost achitate unei persoane juridice al cărei asociat unic și administrator era pârâtul, pentru a fi achiziționate acțiuni aparținând debitoarei.

Împrejurarea că pârâtul, ca administrator statutar al SC H. H. S., a hotărât achiziționarea acțiunilor debitoarei nu îl exonerează de fapta prevăzută de art.138 alin.1 lit.e, deturnarea activului SC V. SA făcându-se în scopul arătat, în detrimentul creditorilor. P. pe parcursul a 3 ani și 10 luni a serviciilor de consultanță ce nu s-au dovedit că au fost efectuate de către consultant a fost în mod evident un factor care a afectat situația financiară a debitoarei, atâta timp cât analiza efectuată de practicianul în insolvență a dovedit lipsa de lichidități, lipsă care, în final, a avut drept consecință încetarea plăților efectuate în condițiile în care debitoarea contractase împrumuturi de la SC B. SA și a ales, prin organele sale de conducere, respectiv prin intermediul pârâtului, să achite sume importante pentru o pretinsă consultanță ce nu a fost dovedită, în detrimentul restituirii împrumuturilor, cu consecința refuzului instituției bancare de a prelungi scadența obligațiilor de plată.

Judecătorul sindic a considerat că, în măsura în care plățile erau efectuate pentru restituirea împrumutului, debitoarea ar fi fost în măsură să evite intrarea în insolvență, cu atât mai mult cu cât, la momentul la care a fost deschisă procedură și, de altfel, pe întreaga perioadă analizată de lichidator în cadrul raportului prevăzut de art.59 din Legea nr.85/2006, aceasta a beneficiat de comenzi din partea unor parteneri externi și interni și avea, pe cale de consecință, posibilitatea, din acest punct de vedere, să-și continue activitatea. Judecătorul sindic a considerat că nu arerelevanță împrejurarea că pârâtul nu a utilizat în mod direct sumele pe care SC H. H. S. le-a încasat de la debitoare, atâta timp cât acesta, ca și reprezentant legal și organ de conducere al persoanei juridice, a hotărât ca sumele respective să fie utilizate pentru achiziționarea de acțiuni aparținând debitoarei, în condițiile în care această societate comercială nu avea alți asociați și nu avea salariați. Este evident, astfel că pârâtul este persoana vinovată de ajungerea debitoarei în starea de insolvență care s-a reflectat în patrimoniul debitoarei și, ulterior, în cel al creditorilor prin imposibilitatea acoperirii creanțelor. Prejudiciul constituie creanțele înscrise în tabel care nu au fost acoperite în urma valorificării bunurilor aparținând debitoarei, creanțe ce se ridică la suma de 6.313.443,87 lei.

În ceea ce privește raportul de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu, acesta constă în deturnarea sumelor lichide existente în patrimoniul debitoarei pentru plata unor pretinse servicii stabilite printr-un contract extrem de oneros pentru debitoare, în condițiile în care aceste servicii nu au fost prestate, culpa pârâtului constând tocmai în deturnarea activului, efectuarea actelor de comerț și golirea de conținut a patrimoniului debitoarei în mod voluntar. Față de considerentele mai sus reținute, judecătorul sindic a apreciat că în sarcina pârâtului se impune a fi reținută fapta de a fi deturnat o parte din activul persoanei juridice, activ concretizat în disponibilitățile bănești ale debitoarei, fără ca aceasta să primească o contraprestație, fapta cauzând starea de insolvență a persoanei juridice, încadrându-se în dispozițiile art. 138 alin. 1 lit. e din L. nr. 85/2006.

În ceea ce privește susținerile reclamantului în sensul că în sarcina pârâtului poate fi reținută și fapta reglementată de dispozițiile art. 138 alin.1 lit. b din Legea nr.

85/2006, faptă care se grefează pe încheierea aceluiași contract de consultanță, judecătorul sindic a considerat că nu pot fi reținute, atâta timp cât nu s-a dovedit împrejurarea că pârâtul, în nume propriu, ca persoană fizică, ar fi beneficiat de sumele achitate de debitoare în baza contractului de consultanță, fapta putând fi, eventual, încadrată în categoria celor reglementate de disp. art.138 alin.1 lit.a din legea insolvenței, folosirea bunurilor sau creditelor persoanei juridice în folosul altei persoane.

Referitor la susținerile lichidatorului judiciar conform cărora pârâtul ar fi deturnat sau ascuns o parte din activul persoanei juridice, mărind în mod fictiv pasivul acesteia, întrucât cu ocazia inventarierii patrimoniului s-a constatat că unele bunuri de natura materiilor prime și utilajelor ce figurau în evidența contabilă a debitoarei în valoare totală de 293.114,91 lei, nu au fost regăsite faptic în patrimoniul debitoarei, judecătorul sindic a reținut următoarele: Conform procesului-verbal de inventariere înregistrat la dosarul cauzei efectuat la data de 12 decembrie 2008 s-a constatat în patrimoniul debitoarei existența unor minusuri în valoare de 293.114,91 lei, aceste bunuri evidențiate scriptic în contabilitate și neidentificate faptic fiind mijloace de transport, mobilier, aparatură de birou, echipament de protecție, materii prime, produse finite, instalații tehnologice, listele cu bunurile constatate în minus fiind înregistrate la dosar la filele 21 - 25 vol. IV.

P. a contestat în cuprinsul întâmpinării formulate împotriva cererii de angajare a răspunderii minusurile pretins existente în patrimoniul debitoarei, susținând că bunurile au fost identificate ulterior, propunând în dovedirea susținerilor sale audierea martorilor G. M. și S. I., martori audiați de judecătorul sindic a căror declarații se află la dosarul cauzei la filele 117-118 vol. VI.

Martorul G. M. a arătat că nu a participat la vreun inventar efectuat de C. DE I. T. S. care să fi vizat bunurile debitoarei SC V. SA, cunoscând însă faptul că această activitate se desfășura, de regulă, de către o comisie compusă dintr-un practician în insolvență, un jurist, un economist și o persoană care se ocupa de marketing, această din urmă persoană efectuând în mod fizic activitatea de inventariere și că la inventariere participa și administratorul special desemnat de asociații sau acționarii debitoarei, în măsura în care își manifesta disponibilitatea. Din cuprinsul listei deinventar depusă la dosar rezultă faptul că martorul apare menționat ca făcând parte din comisia de inventariere alături de domnul A. D., de administratorul statutar, pârâtul din prezenta cauză, care îndeplinea și calitatea de administrator special, de un reprezentant al creditorului SC B. SA, precum și de doamna M. O. din cadrul serviciului de contabilitate (f.21).

Împrejurarea că din declarațiile sale reiese însă că nu a participat în mod efectiv la inventariere pune sub semnul întrebării însăși rezultatul acestei inventarieri, în condițiile în care la inventariere a participat și martorul S. I., deși nu era menționat ca fiind participant la inventariere ca făcând parte din această comisie. A., din declarația martorului S. I. depusă la dosarul cauzei la fila 118 vol.VI, judecătorul sindic a reținut faptul că la solicitarea lichidatorului a fost remunerat de acesta pentru a-i oferi consultanță tehnică, consultanță ce viza identificarea și furnizarea unor informații pentru inventarierea tuturor bunurilor aparținând debitoarei. În această calitate, martorul a arătat că a participat la două inventarieri, în condițiile în care la prima inventariere s-a constatat că lipsesc bunuri din patrimoniul debitoarei.

Judecătorul sindic a precizat faptul că prima inventariere efectuată de practicianul în insolvență s-a făcut în baza disp. art.114, 115 din Legea nr.85/2006 și a avut loc la data de 12 decembrie 2008 și că raportat la listele de inventar, care nu au fost contestate de administratorul special desemnat de judecătorul sindic să îndeplinească atribuțiile prev. de art.18 din Legea nr.85/2006, au fost constatate minusuri la inventar, altele decât cele pe care martorul S. I. a susținut că le-a identificat cu ocazia celei de a doua inventarieri.

Din cuprinsul procesului-verbal de inventariere a bunurilor aflate în patrimoniul debitoarei încheiat la data de 7 ianuarie 2009 în baza deciziei de inventariere din 8 decembrie 2012 emisă de C. DE I. T. S. rezultă faptul că au fost constatate minusuri în valoare totală de 245.761,41 lei, constând în mașină de furniruit cant în valoare contabilă de 60.513 lei, mașină de calibrat MF în valoare de 9.755,10 lei, notebook pentru Dell în valoare de 5.685,70 lei, la contul 301.01 a fost constatat un minus de

140.997,42 lei datorat lipsurilor din stocurile de furnir, pal și a semifabricatelor din cherestea (fl. 68-75 vol.VI). În cuprinsul procesului-verbal de inventariere a bunurilor aflate în patrimoniul debitoarei încheiat la 30 aprilie 2009 valoarea totală scriptică a bunurilor era egală cu cea faptică a bunurilor întrucât, astfel cum a arătat și lichidatorul judiciar, au fost ajustate din punct de vedere contabil minusurile, astfel încât nu mai aveau cum să apară în listele de inventar ce au stat la baza inventarului efectuat la deschiderea procedurii de faliment.

P. considerentele mai sus reținute, judecătorul sindic a apreciat că în sarcina pârâtului poate fi reținută fapta reglementată de dispozițiile art. 138 alin. 1 lit. e din Legea nr.85/2006, deturnarea sau ascunderea unei părți din activul persoanei juridice și întrucât nu i-au fost predate practicianului în insolvență bunurile mobile ce erau evidențiate scriptic în contabilitatea debitoarei. P. considerentele mai sus reținute, s-a admis cererea formulată de reclamant împotriva pârâtului și s-a dispus angajarea răspunderii personale a acestuia pentru recuperarea pasivului rămas nerecuperat aparținând debitoarei SC V. SA, în cuantum de 6.313.443,87 lei, în baza disp. art.138 alin.1 lit.e din Legea nr.85/2006.

Împotriva acestei sentințe, pârâtul K. K. E. G. a declarat recurs, solicitând instanței admiterea acestuia și în principal, modificarea hotărârii atacate în sensul respingerii cererii de antrenare a răspunderii sale în temeiul art. 138 din Legea nr.

85/2006, iar în subsidiar, casarea hotărârii și trimiterea cauzei spre rejudecare la T. S.

C., cu cheltuieli de judecată.

În motivare recursului, întemeiat pe dispozițiile art. 304 pct. 9 și art. 304¹

C.pr.civ., pârâtul a adus critici de nelegalitate hotărârii atacate, susținând că judecătorul sindic în mod neîntemeiat a reținut incidența dispozițiile art. 138 lit. e din Legea nr. 85/2006, având în vedere că s-au constatat minusuri la inventar de către lichidatorul judiciar si că s-au deturnat unele fonduri ale societății, sub formaîncheierii contractului de consultanta dintre S. H. H. S. si societatea în insolventa S. V. S.

Totodată, judecătorul sindic a preluat în totalitate concluziile lichidatorului judiciar, potrivit cărora prestația S. V. S. (sumele de bani achitate) nu s-au bucurat de o contraprestație efectivă din partea S. H. H. S., în fapt executarea contractului de către S. H. H. S. nefiind dovedita. Așadar, plățile realizate au fost vădit disproporționate, reținându-se ca aceste plăti efectuate au avut drept consecința intrarea debitoarei în incapacitate de plata.

S. aspectul lipsurilor la inventar, a precizat pârâtul, cu toate că din probatoriul administrat în cauză a fost dovedită cea de-a doua inventariere a bunurilor, precum si faptul ca bunurile constatate în minus la primul inventar au fost ulterior identificate (fapt ce rezulta din declarația martorului S. I., prezent la a doua inventariere), judecătorul sindic în mod nelegal a reținut ca au fost constatate minusuri la inventar, altele decât cele pe care martorul susține ca le-a identificat cu ocazia celei de-a doua inventarieri, apreciind că a rămas o sumă neacoperita în cuantum de 140.997,42 lei. A., judecătorul sindic a identificat incidenta art. 138 lit. e din Legea 85/2006 prin omisiunea lichidatorului judiciar de a preda respectivele bunuri.

1. În ceea ce privește încheierea contractului de consultanta dintre S. H. H. S. si S. V. S., recurentul susține că în mod neîntemeiat a reținut instanța de fond că prin încheierea acestuia s-a realizat o deturnare a activului societătii debitoare. A., contractul de consultanta a fost încheiat intre S. H. H. S. si S. V. S., având ca obiect consultanta S. H. H. S. în favoarea S. V. S. pe anumite aspecte punctuale. Amintim faptul ca S. H. H. S. era la rândul sau acționar majoritar al S. V. S., deținând un procent de 81,75% din capitalul social al acesteia. In scopul achiziționării de acțiuni în cadrul S. V. S., S. H. H. S. a contractat un împrumut de la un tert, iar în vederea restituirii acestuia societatea a încheiat un contract de consultanță care sa asigure în schimbul unei prestații contractuale suma de bani care urma sa fie afectată exclusiv returnării împrumutului. În acest context, s-a optat pentru nedistribuirea dividendelor din cadrul S. V. S. si utilizarea respectivelor sume în vederea achitării contractului de consultanta încheiat cu S. H. H. S. In aceste condiții, plata respectivului contract de consultanta nu a fost un factor care sa afecteze situația financiara a S. V. S., dat fiind faptul ca societatea nu a plătit dividendele care se cuveneau acționarilor, producându-se în realitate doar o direcționare a profitului societății, si nu o însărăcire a acesteia.

Mai mult, din sumele obținute în baza contractului de consultanta nu a beneficiat niciodată administratorul statutar al societății, ci a beneficiat exclusiv S. H. H. S. care nu a folosit respectivele sume cu titlu de profit care sa revină acționarului său, ci în vederea unui împrumut contractat tocmai de către aceasta societate. A., situația patrimoniilor asupra cărora încheierea contractului de consultanta a produs efecte a fost înțeleasa în mod greșit, în sensul în care sumele care au ieșit din patrimoniul S. V. S. au intrat în patrimoniul exclusiv al S. H. HOOLDING S., de unde nu au fost distribuite niciun moment către actionarul acesteia, ci au fost utilizate în scopul exclusiv de plata a datoriilor S. H. H. S. A., nici una dintre societati, nici S. V. S. si nici S. H. H. S., nu au distribuit dividende sau orice alta forma de profit către asociatul acestora, K. G..

Un alt aspect care a fost reținut în mod eronat de către instanța de fond a fost caracterul aleatoriu al contractului de consultanta, în opinia pârâtului, beneficiile obținute în urma consultantei acordate nu vor fi niciodată un efect direct si exclusiv al consultantei ci va depinde de factori obiectivi, care pot interveni în aplicarea practica a prestațiilor intelectuale care fac obiectul contractului de consultanta. În speță, contractul de consultanță avea ca si obiect studiul pietei, consultanta în vederea achiziționării de sisteme informatice, asistenta tehnica în vederea aplicării corecte a unor tehnologii de fabricare, si doar printre altele activități de management. De asemenea, afirmația potrivit căreia contractul s-a dovedit încă de la începutdisproporționat este inexactă, având în vedere ca fiind vorba despre o activitate de consultanta, câștigul societății debitoare de pe urma acestui contract nu putea depinde decât de factori obiectivi, care determinau în mod direct activitatea economica a societății. Asadar, întinderea prestațiilor părților ca urmare a încheierii contractului de consultanta nu poate constitui în sine o cauza care a condus la starea de insolventa a debitoarei, dat fiind faptul ca atât executarea contractului de consultanta, cat si starea de insolventa s-au datorat unor factori obiectivi.

In ceea ce privește nerespectarea clauzelor contractului de consultanță, respectiv nedovedirea executării în totalitate si întocmai a obligațiilor contractuale asumate recurentul a apreciat că nu sunt de natura a justifica atragerea răspunderii administratorului, ci reprezintă motive de rezoluțiune a convenției, sau cel mult pot constitui elemente care sa justifice un management defectuos al societății.

Prezintă de asemenea o deosebita relevanta împrejurarea potrivit căreia judecătorul sindic a apreciat existenta unei deturnări a fondurilor societății în insolventa în lipsa efectuării unei expertize contabile în prezenta cauza, în ciuda solicitărilor pârâtului. A., doar prin efectuarea unei astfel de expertize de specialitate se putea constata care a fost destinația exacta a sumelor ce au făcut obiectul contractului de consultanta si se putea stabili în ce măsura insolventa societății a fost cauzata de respectivele plăti. Mai mult, judecătorul sindic a arătat în cuprinsul sentinței atacate, în mod expres, ca nu a fost dovedita utilizarea în interes propriu a sumelor în discuție, condiție care se cere a fi îndeplinita în mod clar si în ipoteza lit. e a art. 138 din Legea 85/2006, doar așa justificându-se elementul culpei, necesar în vederea stabilirii unei răspunderi civile delictuale.

2. În ceea ce privește lipsurile de inventar constatat, pârâtul a aratat că, concluziile inventarierii nu pot fi luate în considerare ca oglindind în mod absolut situația societății, tocmai având în vedere împrejurarea ca o parte din bunuri au fost identificate ulterior. Este evident faptul ca si în cazul în care aceste bunuri ar fi lipsit într-adevăr din patrimoniul societății, pe de o parte, acest aspect nu s-a dovedit ca fiind în mod direct imputabil pârâtului, iar pe de altă parte, valoarea bunurilor care nu s-ar regăsi în patrimoniul societății în urma inventarierii este de aproximativ 150.000 lei, suma infima în raport de pasivul societății, respectiv 9.566.712 lei, fiind așadar evident faptul că si dacă aceste împrejurări ar putea fi reținute nu este îndeplinita conditia raportului de cauzalitate intre aceste fapte si starea de insolventa a societății. P. aceste motive, pârâtul consideră că nu se poate retine aplicabilitatea art. 138 din Legea 85/2006 nici în ceea ce privește lipsurile de inventar.

3. Cu privire la îndeplinirea condițiilor necesare antrenării răspunderii ca formă specială a răspunderii civile delictuale, pârâtul a învederat că în speță nu sunt întrunite condițiile răspunderii civile delictuale, în fapt, răspunderea instituită de art. 138 din Legea 85/2006 fiind o forma specială a acesteia. Apoi, în ceea ce privește reținerea incidentei răspunderii civile delictuale în ceea ce privește lipsurile de inventar, pârâtul consideră că judecătorul sindic în mod neîntemeiat a reținut vinovăția sa, constând în nepredarea acestor bunuri, prejudiciul constând în imposibilitatea creditorilor de a-si recupera, chiar si parțial, creanța înscrisă în tabelul definitiv consolidat.

În argumentarea poziției sale, pârâtul a susținut că răspunderea instituita de art. 138 din Legea 85/2006 este în realitate o răspundere civila delictuala speciala, cu reglementarea faptelor concrete care pot constitui latura obiectiva a acestei răspunderi. în toate situațiile, pe lângă existenta uneia dintre faptele expres si limitativ prev. de art. 138, trebuie să fie îndeplinite si celelalte condiții ale răspunderii civile delictuale, respectiv existenta unui prejudiciu, existenta culpei si, ceea ce e cel mai important, existenta unui raport de cauzalitate.

În speță, conform raportului privind cauzele si împrejurările care au dus la starea de insolventa a S. V. S., s-a arătat faptul ca societatea a ajuns în incapacitate de plata datorita unor factori obiectivi. Cu alte cuvinte, societatea suferise pierderisemnificative pe segmentul rezultatului din exploatare, dat fiind faptul ca cheltuielile cu materii prime si materiale au crescut semnificativ în 2007 si 2008 fata de 2006, ca urmare a majorării preturilor din piața de profil. Pe acest fond, s-a încercat prelungirea scadentelor datoriilor către furnizori si către banca creditoare. Ba mai mult decât atât, la acea data continuarea activității nu a mai fost posibila, atât sub aspectul imposibilității plătii furnizorilor, cât si sub aspectul sechestrării bunurilor S. V. S., oprindu-se astfel procesul de producție. T. aceste demersuri au avut loc deși societatea își putea desfășura în continuare fără probleme procesul de producție, având un portofoliu constant de clienți, care emiteau comenzi ferme de livrare încă la mult timp după oprirea procesului de producție.

In acest context, apare ca fiind lipsită de relevanță încheierea contractului de consultanță în discuție, atât sub aspectul contraprestației conținute în acesta cât si sub aspectul sumelor care au fost folosite în scopul onorarii acestui contract. Din punctul său de vedere, pârâtul apreciază că societatea nu ar fi ajuns niciodată în stare de insolventa, raportându-ne la activitatea acesteia si la volumul de comenzi pe care îl înregistra, în situația în care linia de creditare ar fi fost prelungită.

P. a arătat în final că dispozițiile art. 138 din Legea nr. 85/2006 nu instituie prezumția de culpa a persoanelor a căror răspundere patrimonială se poate cere a fi atrasă, ci este necesară stabilirea existentei faptelor prevăzute de textul de lege arătat si a măsurii în care ele au contribuit la ajungerea în stare de insolventa a debitoarei, care poate avea la baza un probatoriu complet si pertinent inexistent in acest caz.

Analizând recursul formulat din perspectiva motivelor invocate, C. l-a apreciat ca fiind nefondat din următoarele considerente:

Judecătorul sindic a dispus admiterea cererii de angajare a răspunderii fostului administrator statutar K. K. E. G. pentru săvârșirea faptelor reglementate de dispozițiile art. 138 alin. 1 lit. e din legea 85/2006. Judecătorul sindic nu a acceptat angajarea răspunderii și pentru faptele reglementate de art. 138 alin. 1 lit b din Legea

85/2006. În consecință, instanța de recurs fiind investită cu soluționarea recursului declarat de către pârâtul K. K. E. G., prin prisma principiului ,,non reformatio in peius,, nu va putea analiza decât incidența temeiului pentru care recurentului i s-a angajat răspunderea de către judecătorul sindic, nu și a temeiului de drept care nu a fost reținut de către judecătorul sindic. În caz contrar recurentului i s-ar înrăutăți situația în propria cale de atac prin posibilitatea de a găsi întemeiat un nou motiv de angajare a răspunderii pe lângă cele reținute de către judecătorul fondului.

În ceea ce privește temeiul de angajare a răspunderii reglementat de art. 138 alin. 1 lit e din Legea 85/2006, instanța de recurs apreciază întemeiate reținerile și argumentele judecătorului sindic. A., după cum rezultă din raportul privind cauzele stării de insolvență a debitoarei lichidatorul judiciar a afirmat încă din acea fază a procedurii că printre împrejurările care au condus debitoarea la starea de insolvență se numără și cea potrivit căreia nu a existat o prestație echivalentă din partea prestatorului S. H. H. S., menită să justifice plățile semnificative făcute de către debitoare. D. că trebuie menționat în acest context și faptul că, pe lângă dezechilibrul dintre cele două prestații, pârâtul din cererea de chemare în judecată este și asociatul unic al prestatorului, societatea neavând alți salariați. S-a apreciat întemeiat că nu era justificată și nici legală încheierea unui contract având ca obiect o serie de servicii de consultanță, în contextul în care atribuția bunei gestionări și derulări a activității societății este inerentă calității de administrator în baza mandatului acordat de societate. R. la aceste susțineri ale lichidatorului judiciar sunt neîntemeiate afirmațiile pârâtului potrivit cărora cauzele stării de insolvență ale debitoarei sunt unele exclusiv obiective.

Prin acest contract oneros pentru debitoare s-a sporit dezechilibrul financiar al acesteia. În concret, în baza acestui contract debitoarea a efectuat plăți către aceastăsocietate în valoare totală de 2.066.096, 63 lei, într-o perioadă de timp scurtă de 3 ani

și 10 luni, rezultând o medie lunară de 44.915, 14 lei.

Contractul a fost încheiat la data de 3 mai 2004 sub forma unui contract de consultanță înregistrat sub nr. 797 (f.7-8 vol.IV), contract în baza căruia debitoarei, în calitate de beneficiar, urma să-i fie asigurată de către consultant, respectiv de către S. H. H. S. servicii de consultanță pentru afaceri, cum ar fi studiul pieței, promovarea de piețe existente sau noi, participarea la târguri și expoziții, investiții, participare la misiuni de afaceri în scopul realizării de profit; sprijinirea în procesul de adoptare a deciziilor în vederea creșterii profitabilității clientului; asistență în perfecționarea managementului, dacă este cazul chiar și prin punerea la dispoziție de personal calificat la sediul clientului, consultanță în vederea selecționării/achiziționării sistemelor informatice optime pentru activitatea clientului și alte servicii asemănătoare având drept scop principal realizarea de profit.

Inițial, contractul a fost încheiat pe o perioadă de 8 luni începând cu data de 1 mai 2004 și până la 31 decembrie 2004, valoarea totală a contractului fiind de

- 120.000 SEK lunar + TVA și decembrie 2004 - 30.200 SEK + TVA. Contractul încheiat între debitoare și terța persoană juridică a fost modificat de 7 acte adiționale, depuse la dosar în copie xerox la filele 9-20 vol. IV, din cuprinsul acestor acte adiționale rezultând doar prelungirea pe diferite perioade, de regulă, un an a contractului, precum și a sumelor ce urmau să fie achitate de către debitoare.

Judecătorul sindic a reținut un aspect foarte important potrivit căruia în baza convenției părților urmau să fie întocmite rapoarte de lucru care să ateste activitatea desfășurată. Cu toate acestea, astfel de rapoarte nu au fost încheiate, recurentul păstrând o tăcere totală cu privire la acest aspect.

Din analiza contractului de consultanță analizat reiese împrejurarea că debitoarea a efectuat pe parcursul a 3 ani și 10 luni importante plăți în favoarea consultantului, plăți care se ridică la suma de 4.745.126 SEK + TVA la care se adaugă suma de 570.400 lei + TVA. S. H. H. S. are calitatea de acționar al debitoarei alături de acționari persoane fizice, deținând un număr total de 1651111 acțiuni, participând la beneficii și pierderi cu un procent de 77,1., în timp ce acționarii persoane fizice dețin un număr total de 4. acțiuni, participând cu un procent de 22,8. la beneficiile și pierderile debitoarei. P. deține calitatea de administrator statutar la ambele persoane juridice și că din analiza contractului de consultanță, modificat prin actele adiționale menționate mai sus, a rezultat faptul că consultantul se obliga să asigure clientului servicii de consultanță pentru afaceri, servicii care au fost menționate exemplificativ în cuprinsul contractului la art. I..1., scopul principal al acestor servicii fiind realizarea de profit de către client, respectiv de către debitoare.

C. în condițiile în care contractul de consultanță încheiat între cele două părți este un contract aleatoriu, dovada efectivă a serviciilor prestate de către consultant se impunea a se face în cauză în conformitate cu convenția părților, astfel încât susținerile pârâtului în sensul că activitatea intelectuală ce ar reprezenta prestația consultantului nu ar putea fi cuantificată și, implicit, nici beneficiile obținute în urma consultanței, se impun a fi înlăturate. Dovada acestor prestații pe care consultantul urma să le acorde debitoarei în calitate de beneficiar se impunea a se face, cu atât mai mult cu cât s-a stabilit prin convenția părților obligația de a fi întocmite rapoarte lunare, din analizarea acestor rapoarte existând posibilitatea a se stabili cu exactitate împrejurarea dacă consultantul și-a îndeplinit atribuțiile și obligațiile pe care și le-a asumat, obligații pentru care debitoarea, la rândul său, și-a exprimat acordul de a achita o sumă considerabilă de bani, sumă care a fost achitată.

Ceea ce rămâne de neînțeles pentru instanța de recurs este faptul că debitoarea prin administratorul statutar, pârâtul recurent din prezenta cauză a continuat să prelungească contractul prin acte adiționale succesive, să plătească lunar o sumă consistentă de bani în ciuda faptului că nici o prestație nu a fost executată și nici un moment nu a fost respectată obligația de întocmire a rapoartelor periodice de activitate din partea prestatorului. Această stare de fapt confirmă desigur îndeplinirea în cazul concret analizat a condițiilor angajării răspunderii sub forma ipotezei reglementate de art. 138 alin. 1 lit. e din Legea 85/2006, sumele de baniconsistente achitate în aceste condiții fără nici o contraprestație și fără respectarea vreunui aspect din contract fiind deturnate din averea debitoarei.

Contrar celor susținute de către recurentă, judecătorul sindic a analizat și argumentul potrivit căruia sumele plătite terțului ar fi fost plătite oricum de către debitoare sub formă de dividente. A., judecătorul sindic a reținut că sumele respective nu au fost realizate pentru obiectul de activitate al debitoarei și pentru plata furnizorilor, respectiv a creditorilor, ci au fost achitate unei persoane juridice al cărei asociat unic și administrator era pârâtul, pentru a fi achiziționate acțiuni ale debitoarei.

Instanța de recurs mai adaugă acestor argumente și faptul că dividendele se achită din profit, iar profitul se determină după achitarea datoriilor. În consecință, dacă sumele plătite terțului fără contraprestație ar fi fost folosite pentru plata datoriilor, situația financiară ar fi fost net îmbunătățită iar suma respectivă nu ar fi putut să fie folosită în integralitate pentru plata dividendelor. C. dacă am accepta ,,in abstracto,, ideea că toată suma ar fi fost folosită pentru plata dividendelor, nu toată suma ar fi revenit terțului acționar ci ar fi fost împărțită și cu ceilalți acționari, proporțional cu participația lor. Mai mult, debitoarea putea constitui fonduri de rezervă pentru conjuncturi economice mult mai puțin favorabile, așa cum în cazul concret s-a și întâmplat, cu consecința evitării insolvenței.

Așa cum a reținut și judecătorul sindic, împrejurarea că pârâtul, ca administrator statutar al S. H. H. S., a hotărât achiziționarea acțiunilor debitoarei nu îl exonerează de fapta prevăzută de art.138 alin.1 lit.e, deturnarea activului SC V. SA făcându-se în scopul arătat și în detrimentul creditorilor. P. pe parcursul a 3 ani și 10 luni a serviciilor de consultanță ce nu s-a dovedit că au fost efectuate de către consultant a fost un factor care a afectat situația financiară a debitoarei, atâta timp cât analiza efectuată de practicianul în insolvență a dovedit lipsa de lichidități, lipsă care, în final, a avut drept consecință încetarea plăților efectuate în condițiile în care debitoarea contractase împrumuturi de la SC B. SA. P. recurent a acceptat să achite sume importante pentru o pretinsă consultanță ce nu a fost dovedită, în detrimentul restituirii împrumuturilor, cu consecința refuzului instituției bancare de a prelungi scadența obligațiilor de plată.

Instanța de recurs reține că, dacă plățile erau efectuate pentru restituirea împrumutului, debitoarea ar fi fost în măsură să evite intrarea în insolvență, cu atât mai mult cu cât, la momentul la care a fost deschisă procedură și, de altfel, pe întreaga perioadă analizată de lichidator în cadrul raportului prevăzut de art. 59 din Legea nr.85/2006, aceasta a beneficiat de comenzi din partea unor parteneri externi și interni și avea, pe cale de consecință, posibilitatea, din acest punct de vedere, să-și continue activitatea. Judecătorul sindic a considerat întemeiat că nu are relevanță împrejurarea că pârâtul nu a utilizat în mod direct sumele pe care S. H. H. S. le-a încasat de la debitoare, atâta timp cât acesta, ca și reprezentant legal și organ de conducere al persoanei juridice, a hotărât ca sumele respective să fie utilizate pentru achiziționarea de acțiuni aparținând debitoarei, în condițiile în care această societate comercială nu avea alți asociați și nu avea salariați.

Este evident astfel că pârâtul este persoana vinovată de ajungerea debitoarei în starea de insolvență care s-a reflectat în mod direct în patrimoniul debitoarei și, ulterior, în cel al creditorilor prin imposibilitatea acoperirii creanțelor cu care aceștia figurează în tabelul definitiv consolidat. Prejudiciul constituie creanțele înscrise în tabel care nu au fost acoperite în urma valorificării bunurilor aparținând debitoarei, creanțe ce se ridică la suma de 6.313.443, 87 lei.

În ceea ce privește raportul de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu, acesta constă în deturnarea sumelor lichide existente în patrimoniul debitoarei pentru plata unor pretinse servicii stabilite printr-un contract extrem de oneros pentru debitoare, în condițiile în care aceste servicii nu au fost prestate, culpa pârâtului constând tocmai în deturnarea activului, efectuarea actelor de comerț și golirea de conținut a patrimoniului debitoarei în mod voluntar, intenționat. Față de considerentele mai susreținute, judecătorul sindic a apreciar că în sarcina pârâtului se impune a fi reținută fapta de a fi deturnat o parte din activul persoanei juridice, activ concretizat în disponibilitățile bănești ale debitoarei, fără ca aceasta să primească o contraprestație echivalentă, fapta cauzând starea de insolvență a persoanei juridice, încadrându-se în dispozițiile art. 138 alin. 1 lit. e din Legea nr. 85/2006.

Prin motivele de recurs și prin concluziile scrise depuse la dosarul cauzei recurentul susține că acest contract de consultanță analizat a fost încheiat în contextul în care prestatorul S. H. H. S. avea de restituit un împrumut contractat cu un terț în vederea achitării unor datorii. Afirmația ridică chestiunea cauzei contractului întrucât potrivit propriei afirmații a recurentului încheierea contractului de consultanță nu a fost determinată de necesitățile reale ale debitoarei în obținerea serviciilor contractate și care nici măcar nu au fost efectiv prestate vreodată ci de necesitatea ca prestatorul să obțină suma de bani necesară achitării unui împrumut contractat cu un terț. Mai mult, încheierea acestui contract a fost privită ca o alternativă la plata dividendelor. În acest context apare ca reală susținerea lichidatorului judiciar și reținerile judecătorului sindic potrivit cărora încheierea contractului a fost doar un prilej pentru deturnarea unor sume de bani de la destinația lor firească. În loc să fie folosiți în activitatea economică specifică obiectului de activitate al debitoarei au fost scoși din patrimoniul debitoarei sub pretextul plății unor servicii inexistente și folosiți în interesul exclusiv al unui terț.

În ceea ce privește caracterul aleatoriu al contractului, afirmația recurentului este reală cu privire la calificarea contractului însă nu înlătură culpa sa în producerea stării de insolvență. A., caracterul aleatoriu nu echivalează cu reducerea contractului la o liberalitate și nu justifică prelungirea succesivă a contractului în condițiile în care până la momentul respectiv în ciuda unor plăți consistente nu s-a prestat nimic. Măsura nu are nici o rațiune economică iar caracterul aleatoriu nu justifică perpetuarea unei situații total dezavantajoase pentru debitoare, confirmată prin acordul succesiv al pârâtului recurent. Altfel spus, caracterul aleatoriu nu justifică prelungirea unui contract în baza căruia prestatorul nu a prestat nimic deși a obținut sume consistente, pentru că și un contract aleatoriu are prin definiție un caracter oneros.

Referitor la faptul că unele bunuri de natura materiilor prime și utilajelor ce figurau în evidența contabilă a debitoarei în valoare totală de 293.114,91 lei, nu au fost regăsite faptic în patrimoniul debitoarei, instanța de recurs în acord cu considerentele judecătorului sindic reține relevanța următoarelor aspecte: Potrivit procesului-verbal de inventariere efectuat la data de 12 decembrie 2008 s-a constatat în patrimoniul debitoarei existența unor minusuri în valoare de 293.114,91 lei, aceste bunuri evidențiate scriptic în contabilitate și neidentificate faptic fiind mijloace de transport, mobilier, aparatură de birou, echipament de protecție, materii prime, produse finite, instalații tehnologice, listele cu bunurile constatate în minus fiind înregistrate la dosar la filele 21 - 25 vol. IV.

P. a susținut că bunurile au fost identificate ulterior, propunând în dovedirea susținerilor sale audierea martorilor G. M. și S. I., martori audiați de judecătorul sindic a căror declarații se află la dosarul cauzei la filele 117-118 vol. VI. Martorul G. M. a declarat că nu a participat la vreun inventar efectuat de C. DE I. T. S. care să fi vizat bunurile debitoarei SC V. SA, cunoscând însă faptul că această activitate se desfășura, de regulă, de către o comisie compusă dintr-un practician în insolvență, un jurist, un economist și o persoană care se ocupa de marketing, această din urmă persoană efectuând în mod fizic activitatea de inventariere și că la inventariere participa și administratorul special desemnat de acționarii debitoarei. Din cuprinsul listei de inventar depusă la dosar rezultă faptul că martorul apare menționat ca făcând parte din comisia de inventariere alături de domnul A. D., de administratorul statutar, pârâtul din prezenta cauză, care îndeplinea și calitatea de administrator special, deun reprezentant al creditorului S. B. S., precum și de doamna M. O. din cadrul serviciului de contabilitate (f. 48-52 dosar fond comunicat).

Împrejurarea că din declarațiile sale reiese însă că nu a participat în mod efectiv la inventariere pune sub semnul întrebării însăși rezultatul acestei inventarieri, în condițiile în care la inventariere a participat și martorul S. I., deși nu era menționat ca fiind participant la inventariere ca făcând parte din această comisie. A., din declarația martorului S. I. depusă la dosarul cauzei la fila 118 dosar fond judecătorul sindic a reținut faptul că la solicitarea lichidatorului a fost remunerat de acesta pentru a-i oferi consultanță tehnică, consultanță ce viza identificarea și furnizarea unor informații pentru inventarierea tuturor bunurilor aparținând debitoarei. În această calitate, martorul a arătat că a participat la două inventarieri, în condițiile în care la prima inventariere s-a constatat că lipsesc bunuri din patrimoniul debitoarei.

Judecătorul sindic a reținut întemeiat că prima inventariere efectuată de practicianul în insolvență s-a făcut în baza dispozițiile art. 114, 115 din Legea nr.85/2006 și a avut loc la data de 12 decembrie 2008 și că raportat la listele de inventar, care nu au fost contestate de administratorul special desemnat de judecătorul sindic să îndeplinească atribuțiile prevăzute de art. 18 din Legea nr.85/2006, au fost constatate minusuri la inventar, altele decât cele pe care martorul S. I. a susținut că le-a identificat cu ocazia celei de a doua inventarieri. Din cuprinsul procesului-verbal de inventariere a bunurilor aflate în patrimoniul debitoarei încheiat la data de 7 ianuarie 2009 în baza deciziei de inventariere din 8 decembrie 2012 emisă de lichidator rezultă faptul că au fost constatate minusuri în valoare totală de

245.761,41 lei, constând în mașină de furniruit cant în valoare contabilă de 60.513 lei, mașină de calibrat MF în valoare de 9.755,10 lei, notebook pentru Dell în valoare de

5.685,70 lei, la contul 301.01 a fost constatat un minus de 140.997,42 lei datorat lipsurilor din stocurile de furnir, pal și a semifabricatelor din cherestea.

C. în condițiile în care se elimină din lista de inventar bunurile despre care martorul susține că au fost puse la dispoziția lichidatorului cu ocazia celei de doua inventarieri, (două laptopuri, mașina de furniruit canturi, umidificator și drujba) rămân neidentificate o mare parte din restul bunurilor (cinci calculatoare Star Celeron, motopompă S., calculator Media, șlefuitor manual cu acționare pneum, schelă metalică, redresor seleniu, mașina de calibrat MF, etc.) bunuri a căror valoare putea servi achitări unei părți a creanțelor.

Deși valoarea totală a acestor bunuri este mică prin raportare la întregul prejudiciu cauzat, fapta de a folosi în interes personal aceste bunuri coroborată cu sustragerea unor sume de bani din patrimoniul debitoarei sub paravanul unui contract de consultanță a generat și accentuat starea de insolvență a debitoarei și cuantumul prejudiciului din care mare parte reprezintă penalități de întârziere. P. la timp a debitelor chiar și din valoarea acestor bunuri care nu se mai regăsesc în patrimoniul debitoarei ar fi redus cuantumul penalităților și valoarea totală a prejudiciului.

P. toate aceste considerente, în baza dispozițiilor art. 312 alin. 1 C.p.c. instanța va respinge recursul declarat de pârâtul K. K. E. G. împotriva sentinței civile nr. 1.523 din 22 martie 2012 pronunțată în dosarul nr. (...)/a1 al T.ui Comercial C., pe care o menține în întregime.

P. ACESTE MOTIVE, IN NUMELE LEGII

D E C I D E:

Respinge recursul declarat de pârâtul K. K. E. G. împotriva sentinței civile nr.

1.523 din 22 martie 2012 pronunțată în dosarul nr. (...)/a1 al T.ui Comercial C., pe care o menține în întregime.

Decizia este irevocabilă.

P.nunțată în ședința publică din 11 decembrie 2012.

PREȘEDINTE, JUDECĂTORI,

C. I. D. P. A. A. I.

GREFIER,

M. N. ȚAR

Red.A.A.I./(...). Dact.H.C./2 ex. Jud.fond: C.C..

← Decizia nr. 8412/2012, Curtea de Apel Cluj - Litigii comerciale...		Decizia nr. 2674/2012, Curtea de Apel Cluj - Litigii comerciale... →

Decizia nr. 10567/2012, Curtea de Apel Cluj - Litigii comerciale (faliment)

Vezi şi alte speţe de drept comercial:

Comentarii despre Decizia nr. 10567/2012, Curtea de Apel Cluj - Litigii comerciale (faliment)