Decizia civilă nr. 11128/2013. Anulare act emis de autoritati publice locale
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
DECIZIE CIVILĂ Nr. 11128/2013
Ședința publică de la 19 Noiembrie 2013
Completul compus din: PREȘEDINTE C. I.
Judecător A. -I. A. Judecător DP Grefier M. N. Țâr
Pe rol judecarea, recursurilor declarate de C. C. G. DE P. SA, SC C. P. S. și C. LOCAL AL M. C. N., M. C. N.
având ca obiect anulare act emis de autorități publice locale încetare contract concesionare.
La apelul nominal, făcut în cauză se prezintă av. O. Podaru în reprezentarea intereselor recurentelor C. C. G. De P. SA, SC C.
P. S. cu împuternicire avocațială aflată la fila 11 din dosar și consilier juridic A. E. P. în reprezentarea intereselor autorităților publice.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
Recursul promovat de către autoritățile publice este scutit de plata taxelor de timbru iar recursul declarat de reclamante este legal timbrat cu suma de 4 lei reprezentând taxă judiciară de timbru și are aplicat timbru judiciar în valoare de 0,15 lei .
S-a făcut referatul cauzei ocazie cu care se învederează instanței că pricina se află la al treilea termen de judecată pentru care procedura de citare este legal îndeplinită.
Se mai menționează că la data de_ se înregistrează din partea societăților recurente note de ședință.
Curtea pune în discuția părților litigante cererile în probațiune formulate de pârâții-recurenți.
Reprezentanta pârâtelor-recurente solicită admiterea cererii în probațiune relevând în susținere că în conformitate cu dispozițiile art.4 din Legea nr.50/1991 nu Primarul a fost emitentul, astfel că nu avea cum să aibă cunoștință despre construcția acelui canal.
Se mai arată că prin cererea în probațiune se dorește a dovedi că nu autoritatea publică locală are atribuții care să cuprindă planurile cu rețele de apă/canal.
Mai mult de atât C. de Apă a aprobat favorabil avizele în baza cărora a fost emisă autorizația de construire a garajului public subteran și a
lucrărilor de reamenajare, fără a arăta că ar exista un impediment care să rezulte din rețeaua deținătoare, autorizația nefiind comunicată.
Se mai arată că Certificatul de Urbanism și Acordul de principiu din anul 1994 respectiv 1995 nu se găsesc în arhiva instituției întrucât acestea se păstrează timp de 5 ani.
Reprezentantul recurentelor-reclamante arată că C. Local avea cunoștință de existența canalului la momentul încheierii contractului de concesiune aspect care conduce la ideea că nu există în speță un caz de
forță majoră. Se mai arată că nu autorizația de construire face dovada faptului că pârâtul știa de existența canalului colector, ci Avizul de principiu și Certificatul de urbanism ambele însușite de autoritatea publică. Se mai arată că și Adresa emisă de către C. de Apă Someș a fost anexată Autorizației, existând la acest moment la dosar. Astfel, că proba cu înscrisuri este lipsită de obiect.
În ceea ce privește înscrisul constând în Avizul și Acordul prealabil emise de C. de Apă Someș referitoare la lucrările ce urmau să se execute în piața Mihai Viteazu se arată că acestea au fost emise în baza unei documentații depuse la C. de Apă Someș .
Curtea după deliberare, respinge cererile în probațiune reținând în motivare că la dosarul cauzei există înscrisuri elocvente pentru justa soluționare a cauzei.
Reprezentantul pârâtelor-recurente arată că trebuie respectate mai multe texte în ceea ce privește excepția lipsei de interes în promovarea recursului pârâtelor în condițiile în care recursul declarat de autorități este acela care vizează fondul cauzei.
Mai arată că în aceste condiții în situația respingerii recursului declarat de pârâte ca neîntemeiat s-ar impune respingerea recursului reclamantelor ca fiind lipsit de interes, iar dacă s-ar admite recursul declarat de recurente și ar urma a fi analizat în acest sens ar trebui să fie analizat și recursul declarat de reclamante.
Curtea declară închise dezbaterile și acordă cuvântul asupra fondului cauzei.
Reprezentanta recurentelor-reclamante solicită admiterea recursului, desființarea în totalitate a sentinței recurate relevând în susținere că autoritatea publică nu avea cunoștință la data contractului de concesiune de existența canalului colector întrucât avizele au fost emise favorabil, urmare a solicitării formulate de către C. de Apă, fără a se menționa existența unor rețele de apă. Mai mult de atât autoritatea publică a luat la cunoștință despre existența canalului doar în anul 2010. Se mai arată că, în ce privește contractul de concesiune a rezultat în urma unei proceduri de achiziție publică, prevederile contractului de concesiune fiind respectate, raportat la prevederile art.16.c.2 din Contractul de concesiune.
Reprezentantul pârâtelor-recurente solicită respingerea recursului declarat de pârâte și menținerea în totalitate a sentinței recurate. În susținere se arată că autoritatea publică cunoștea existența rețelei de canalizare nesusținându-se afirmațiile conform cărora a fost solicitat un aviz favorabil. Cererea a fost însoțită de o serie de documente, astfel că nu se poate invoca culpa Companiei că a solicitat un aviz favorabil.
În ceea ce privește clauza contractuală aceasta nu se aplică în speță.
Solicită acordarea de cheltuieli de judecată.
Raportat la recursul declarat de părțile litigante pe care le reprezintă se arată că acesta ar trebui admis numai în măsura în care s-ar considera întemeiat recursul declarat de pârâte.
Reprezentanta recurentelor-reclamante arată că lasă la aprecierea instanței să se pronunțe asupra excepției lipsei de interes în cazul recursului declarat de pârâte.
Curtea reține cauza în pronunțare.
C U R T E A,
Prin sentința civilă nr. 9491 din 31 mai 2013 a Tribunalului C. s-a admis în parte cererea formulată de către reclamanta C. C. G. DE
P. SA, în contradictoriu cu pârâții C. Local al M. ui C. -N. și
M. C. -N. prin Primar, și în consecință:
S-a anulat Hotărârea C. ui Local C. -N. nr. 331/_ prin care s-a dispus încetarea Contractului de concesiune nr. 63665/_ încheiat între reclamanta C. C. G. DE P. SA și pârâtul C. Local al M. ui C. -N., contract modificat prin Actul adițional nr. 1/_ .
S-a respins ca inadmisibilă cererea formulată de către reclamanta SC
C. P. S., cu același sediu împotriva acelorași pârâți, având în vedere lipsa procedurii prealabile.
Au fost obligați pârâții la plata în favoarea reclamantei C. C. G. DE P. SA a cheltuielilor parțiale de judecată 4504,3 lei.
În considerente se reține că prin cererea formulată de către reclamantele C. C. G. DE P. SA și SC C. P. S. în contradictoriu cu pârâții C. Local al M. ui C. -N. și M. C. -
, s-a solicitat instanței :
să dispună anularea Hotărârii C. ui Local C. -N. nr. 331/_ prin care se dispune încetarea contractului de concesiune nr. 63665/_, modificat prin Actul adițional nr. 1/_
să oblige pârâții la plata cheltuielilor de judecată.
Au fost formulate și alte capete de cerere subsidiare, care au fost disjunse prin Încheierea de ședință de la termenul de judecată din data de_ .
În cursul anului 2008 pârâții au hotărât realizarea a unui parking subteran in P-ța Mihai Viteazu din C. -N. .
În vederea realizării acestei investiții, s-a adoptat HCL nr.409/2008 prin care s-a aprobat studiul de oportunitate și documentația de atribuire în vederea organizării și desfășurării procedurii de concesionare a terenului și documentația aferentă. De asemenea, prin hotărârea amintită s-a stabilit că suprafața terenului concesionat va fi de aproximativ 6000 mp, că prețul de pornire al licitației este de 110 euro/mp iar durata concesionării este de 49 de ani, cu posibilitatea de prelungire.
În vederea adoptării HCL 409/2008 M. C. -N. a obținut Certificatul de urbanism 4205/_ prin care s-a stabilit care este regimul juridic, economic și tehnic și care sunt avizele și acordurile necesare în vederea realizării parkingului. Ulterior, s-a întocmit și caietul de sarcini aferent concesiunii.
Comisia de evaluare a C. ui Local C. -N. a decis calificarea ofertei depuse de reclamanta C. C. G. DE P. SA.
În urma negocierilor purtate, s-a încheiat Contractul de concesiune 63665/_ având ca obiect preluarea in concesiune a terenului in suprafață de 6000 mp. înscris in CF 1473 C. . S-a stabilit, potrivit dispozițiilor contractuale, condițiile de predare a terenului in vederea realizării parkingului.
Prin HCL nr.254/2009 s-a impus modificarea contractului de concesiune și a caietului de sarcini încheindu-se actul adițional nr.1 la contractul de concesiune.
În vederea derulării proiectului, reclamanta a înființat în România o altă societate comercială, respectiv reclamanta C. P. S. .
P. rea amplasamentului s-a făcut în octombrie 2009 potrivit Procesului verbal de predare primire nr. 211186/4511/_ .
În urma predării terenului, reclamantele au trecut la verificarea proprie din perspectiva tehnico-constructivă a amplasamentului.
În urma demarării operațiunilor de avizare a lucrărilor de construire,
C. de Apă Someș a răspuns că amplasamentul din zona studiată este subtraversat de rețele de apă potabilă, rețele de canalizare și un canal colector, toate în stare de funcționare și care nu pot fi desființate sau anulate.
Prin urmare, construirea parkingului astfel cum acesta a fost intenționat nu mai putea fi realizat, rezultând posibilitatea de executare limitată în privința a 329 locuri de parcare.
Reclamanții au notificat autorităților administrative situația tehnică apărută, iar pârâtul C. Local al M. ui C. -N. a adoptat HCL nr. 331/_ prin care se dispune încetarea contractului de concesiune încheiat între părți, reținând imposibilitatea de executare a obiectului contractual.
Reclamantele au apreciat că la adoptarea HCL nr. 331/2010 s-au încălcat din punct de vedere procedural condițiile contractuale, având în vedere că procedura de emitere a actului de denunțare unilaterală stabilită potrivit contractului, în cazul forței majore sau a imposibilității obiective de executare, poate avea loc doar după verificarea situației de către o comisie formată din reprezentanții concedentului și concesionarului.
Prin urmare, în aceste condiții, emiterea valabilă a unui act administrativ de încetare sau denunțare a contractului de concesiune reclamă in mod imperativ constituirea comisiei menționate. Constituirea acestei comisii este cu atât mai necesară cu cât imposibilitatea realizării parkingului nu este absolută.
Reclamantele au mai apreciat că au fost încălcate dispozițiile OUG 54/2006, actul atacat fiind emis prin exces de putere.
Prin întâmpinarea formulată, pârâții au solicitat respingerea cererii. În principal s-a solicitat respingerea cererii in baza excepției lipsei calității procesuale active a reclamantei SC C. Parching S., având în vedere că această reclamantă nu este parte contractantă.
În plus, această parte nu a formulat nici plângere prealabilă, cererea acesteia fiind inadmisibilă sub acest aspect.
S-a mai invocat excepția tardivității formulării procedurii prealabile, această procedură fiind declanșată la un interval de 5 luni de la data comunicării actului administrativ atacat.
Pe fond, s-a solicitat respingerea cererii, având în vedere că dispozițiile legale in vigoare permit încetarea de drept a contractului.
În adoptarea HCL nr.331/2010 C. local al M. ui C. -N. nu a depășit limitele legale în adoptarea actului normativ prin exces de putere.
Analizând cererea formulată, în baza probelor administrate, instanța a reținut că aceasta este întemeiată.
Cu referire la excepții, instanța a apreciat că este necesar a fi analizate cu prioritate în baza art.137 C.pr.civ.
În ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale active a reclamantei SC C. Parching S. instanța a reținut că legitimarea procesuală activă potrivit art.1 alin.1 din Legea nr. 554/2004 este conferită oricărei persoane care se consideră vătămată într-un drept al său ori intr-un interes public.
Având în vedere că această reclamantă a fost vătămată, deoarece urma să preia dreptul de concesiune asupra parkingului după ce construcția era
finalizată, este evident că reclamanta menționată are un interes legitim în continuarea contractului de concesiune, fiind justificată astfel și calitatea procesuală activă.
Cu privire la inadmisibilitatea, instanța a reținut că într-adevăr reclamanta SC C. Parching S. nu a urmat procedura prealabilă, prin urmare sub acest aspect excepția invocată ar fi întemeiată, conducând la soluția de respingere a acțiunii față de această reclamantă.
Fondul cauzei rămâne însă de analizat, atâta timp cât procedura prealabilă a fost urmată de către cealaltă reclamantă C. C. G. DE
P. SA.
Tot cu referire la procedura prealabilă, instanța a reținut că aceasta nu este tardivă așa cum au invocat pârâții, temeiul juridic al cererii fiind art.7 alin.6 din Legea nr. 554/2004.
Potrivit aliniatului 6 al art. 7 din Legea 554/2004, (6) Plângerea prealabilă în cazul acțiunilor care au ca obiect contracte administrative are semnificația concilierii în cazul litigiilor comerciale, dispozițiile Codului de
procedură civilă fiind aplicabile în mod corespunzător. În acest caz, plângerea trebuie făcută în termenul de 6 luni prevăzut la alin. (7), care va începe să curgă:
d) de la data expirării duratei contractului sau, după caz, de la data apariției oricărei alte cauze care atrage stingerea obligațiilor contractuale, în cazul litigiilor legate de încetarea contractului;
În sensul acestui text de lege, plângerea prealabilă în cazul acțiunilor care au ca obiect contracte administrative trebuie făcută în termen de 6 luni de la data apariției oricărei cauze care atrage stingerea obligațiilor contractuale în cazul litigiilor legate de încetarea contractului.
Având în vedere că HCL 331/2010, prin care s-a încetat contractul de concesiune, a fost adoptată la data de_, a început să curgă de la această dată termenul pentru introducerea plângerii prealabile, iar față de acest termen plângerea a fost in termen introdusă.
Sub aspectul fondului, instanța a reținut că potrivit hotărârii atacate respectiv HCL nr.331/2010, s-a aprobat încetarea Contractului de concesiune nr.63665 din_ modificat prin Actul adițional nr. 1 din _
, raportat la prevederile Capitolului VII art. 16 pct. e, art. 16 pct. e1 și 16 e pct. 2, din contract, contractul având ca obiect concesionarea terenului situat in C. -N., P-ța Mihai Viteazu in suprafață de 6000 mp, beneficiară fiind C. C. G. DE P. SA.
Potrivit Referatului privind încetarea concesiunii asupra terenului situat în C. -N., P-ța Mihai Viteazu, referat care stă la baza hotărârii atacate, realizarea parkingului la dimensiunea avută inițial in vedere de 531 locuri de parcare nu mai poate fi realizată, deoarece terenul este subtraversat de un canal colector cu diametrul de 3 metri. Ca urmare se impune încetarea concesiunii prin renunțare.
Instanța a reținut că adoptarea hotărârii atacate s-a făcut în condiții de nelegalitate atât față de dispozițiile contractuale cât și față de dispozițiile OUG nr.54/2006, actul fiind emis prin exces de putere.
Astfel, s-a reținut că potrivit dispozițiilor contractuale citate in referatul care a stat la baza hotărârii, referitoare la încetarea concesiunii prin renunțare pct.16.e.1 "concesiunea încetează la dispariția dintr-o cauză de forță majoră a bunului concesionat sau in cazul imposibilității obiective a concesionarului de a-l exploata, prin renunțare, fără plata unei despăgubiri, după verificarea celor semnalate de concesionar, de către comisia formată din
reprezentanții concedentului care împreună cu reprezentanții concesionarului vor hotărî asupra continuării sau încetării contractului";.
De remarcat că forța majoră nu poate fi invocată in cauză, deoarece de existența canalului colector autoritățile administrative aveau cunoștință, încă din anul 1995, când prin HG 320/1999 publicat in Monitorul Oficial nr. 95/_ s-au aprobat indicatorii tehnico-economici ai obiectivului de investiții - Canal colector mal drept Someșul mic, tronsonul str. Iașilor - Stadion, M. C. -N. .
Prin urmare, dispozițiile contractuale pot fi interpretate doar in sensul imposibilității obiective a concesionarului de a-l exploata.
Imposibilitatea de exploatare nu este certă însă în cauză. Așa cum a precizat reclamanta și cum s-a recunoscut prin referatul care a stat la baza hotărârii atacate nu mai poate fi realizat parkingul la dimensiunea inițială, respectiv 531 locuri de parcare, dar pot fi realizate încă un număr de 329 locuri de parcare.
Prin urmare, chiar dacă există imposibilitatea de exploatare, aceasta nu este totală, astfel încât, în lipsa îndepliniri condițiilor contractuale referitoare la comisia formată din reprezentanții părților contractante, contractul nu poate fi încetat pe temeiul juridic invocat, adoptarea HCL prin care se aprobă încetarea unilaterală a contractului fiind nelegală sub acest aspect.
Pe de altă parte, instanța a reținut că în condițiile date au fost încălcate și dispozițiile OUG 54/2006, denunțarea unilaterală a contractului de concesiune a fost dispusă in cauză într-o ipoteză care nu se încadrează în situațiile de desființare a contractelor administrative expres prevăzute de lege.
Art.57 alin.1 din OUG 54/2006 prevede cinci situații în care poate înceta un contract de concesiune înainte de termen, însă situația de față nu poate fi încadrată în situațiile legale de încetare a contractului înainte de termen.
Nu s-a putut constata nerespectarea vreunei obligații contractuale de către concesionar, nu există un interes public care să dispună desființarea contractului, nu există o imposibilitate obiectivă de executare ci doar una parțială, sub acest aspect fiind de acord ambele părți contractante, iar executarea contractului nu a fost împiedicată de un caz de forță majoră.
Astfel, încetarea contractului este nelegală și din acest punct de vedere.
Raportat la motivele arătate, instanța, în baza art.1 și 8 din Legea nr. 554/2004 a admis cererea formulată și a dispus anularea Hotărârii C. ui Local C. -N. nr.331/_ .
În temeiul art.274 C.pr.civ., instanța a obligat pârâții la plata în favoarea reclamantei C. C. G. DE P. SA a cheltuielilor de judecată, constând în taxe de timbru, timbru judiciar și onorariu avocațial parțial, față de admiterea în parte a cererii.
Împotriva sentinței au formulat recurs M. C. -N. si C. Local al municipiului C. -N.
, solicitând admiterea recursului si modificarea sentinței recurate in sensul respingerii acțiunii reclamantei.
În motivarea recursului arată că, prin sentința recurata, instanța de fond, urmare a disjungerii petitelor, a admis in parte acțiunea reclamantei si a anulat Hotărârea C. ui Local C. -N. nr. 331/_ prin care s-a dispus încetarea contractului de concesiune nr. 63665/_, modificat prin actul adițional nr. 1/_ .
Considera ca hotărârea instanței de fond este nefondata si nelegala.
In primul rand, in mod greșit a fost respinsa excepția tardivității formulării plângerii prealabile argumentându-se ca temeiul juridic al cererii este art. 7 alin. 6 din Legea nr. 554/2004.
Atâta vreme cât problema dedusă judecății nu se încadrează în ipotezele art. 7, în speță fiind vorba de solicitarea de revocare a unui act administrativ, termenul aplicabil procedurii prealabile este cel prevăzut de art. 7 alin. 1, potrivit căruia, "înainte de a se adresa instanței de contencios
administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie să solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare, dacă aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.""
Din prevederile art. 7 alin. (1) coroborate cu prevederile art. 8 alin. 1 rezultă că reclamanta avea obligația, în cazul solicitării de revocare a actului administrativ (în speță HCL nr. 331/2010), să se adreseze cu procedura prealabilă obligatorie către autoritatea emitentă a actului administrativ în termenul de 30 de zile de la data comunicării acestuia.
Așa cum rezulta din actele de la dosar, HCL nr. 331/2010 a fost comunicata reclamantei prin adresa nr. 196994/_ . Plângerea prealabilă adresată de reclamantă a fost înregistrată la recurentă cu nr. 33636/_, la un interval de 5 luni de la data comunicării actului administrativ atacat, cu mult peste termenul de 30 de zile prevăzut de
legislația în vigoare.
Pe fondul cauzei, considera ca in mod nefondat tribunalul a retinut ca adoptarea HCL nr. 331/2010 s-a făcut in condiții de nelegalitate atat fata de dispozițiile contractuale cat si fata de dispozițiile OUG nr. 54/2006, actul fiind emis cu exces de putere.
Excesul de putere este definit potrivit prev. art. 2 alin. 1 lit. n din Legea nr. 554/2004 ca fiind "exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor".
Prin Hotărârea nr. 409/2008 C. Local al municipiului C. -N. a aprobat studiul de oportunitate și documentația de atribuire în vederea organizării și desfășurării procedurii de concesionare prin licitație publică a terenului situat în municipiul C. -N., Piața Mihai Viteazu, în vederea realizării unui parking subteran. Suprafața terenului concesionat a fost de 6000 mp, prețul de pornire al licitației a fost stabilit la suma de 110 Euro/mp, iar durata concesionării fiind de 49 de ani, cu posibilitatea prelungirii cu jumătate din durata inițială, cu acordul prealabil al concedentului.
În urma respectării procedurilor de licitație conform OUG nr. 54/2006, art. 26, s-a aplicat procedura de negociere directă, organizată în data de _
, prin care reclamanta C. C. G. De P. S.A a fost declarată câștigătoare, cu oferta de 531 locuri de parcare și valoare de 110 Euro/mp.
În consecință, la data de_ . în temeiul OUG nr. 54/2006, al HCL nr. 406/2009 și a negocierii directe din data de_, al Procesului verbal nr. 39957 al ședinței din data de_ și a Raportului de evaluare al comisiei nr. 43442 din data de_, se încheie Contractul de concesiune nr. 63665/2009. Semnarea și însușirea contractului de concesiune de către concesionar s-a realizat la data de_, cu obiecțiunile consemnate in adresa nr. 85535/2 din_ .
Prin adresa nr. 85535/2 din_ . reclamanta C. C. G. De
P. S.A. a supus atenției autorităților administrației publice locale unele
propuneri privind modificarea unor clauze din contractul de concesiune. Astfel, reclamanta, din rațiuni fiscale, s-a angajat la constituirea unei societăți cu răspundere limitată, SC C. P. S., care urma să îndeplinească obiectivele contractului de concesiune. S-au propus modificări referitoare la plata redevenței, la condiționări privind autorizarea de către autoritatea locală a noi parkinguri publice acoperite pe domeniul municipal dar și referitoare la rezilierea contractului de concesiune.
In acest sens, reclamanta a propus completarea art. 16.e.2 din contractul de concesiune după cum urmează: "Se consideră circumstanță de forță majoră orice factor al terților neimputabil părților, precum și factori naturali sau situații imprevizibile sau inevitabile, a căror efecte se produc independent de voința părților precum:
calamitate naturală, adică cutremure și inundații provocate de condițiile atmosferice anormale;
greve și litigii de muncă, exceptând cele care decurg din conduita concesionarului față de muncitorii săi;
lipsa sau întârzierea livrărilor de materii prime, energie, servicii de comunicație sau informatice;
orice restricții guvernamentale sau alte contingente, de piață, care nu cad în controlul concesionarului;
accidente grave precum incendii sau explozii;
stare de război declarat sau nu, stare de alertă;
existenta de infrastructuri îngropate și subsoluri necunoscute de serviciile publice, ca de altfel de concesionar, situri arheologice etc. care prin poziția expresă a autorităților competente de a refuza ori întârzia emiterea unui act determină suspendarea sau întreruperea lucrărilor.""
Prin urmare, prin HCL nr. 254 din_ . s-a aprobat modificarea art.
16.e.2 în sensul celor solicitate de către reclamantă, prin asimilarea acestor evenimente situațiilor de forță majoră.
În acest sens, ambele părți semnatare ale contractului de concesiune și, ulterior, a actului adițional modificator, au convenit asupra următoarelor aspecte:
posibilitatea apariției unor situații privind existența de infrastructuri îngropate și subsoluri necunoscute de autoritățile publice sau de către concesionar;
considerarea acestor situații ca fiind cauze de forță majoră;
asimilarea acestor cauze unor cauze de forță majoră care duc la încetarea contractului de concesiune.
In contextul acestor modificări contractuale, prin adresa nr. 151025/1 din_, concesionarul invocând aspecte de ordin tehnic constând în "existența unui canal colector cu diametrul de 3 metri", a solicitat autorității locale refacerea proiectului, respectiv găsirea unor modalități de compensare pentru diferența de valoare a investiției cuantificată de acesta la valoarea de
1.600.000 Euro, echivalent a 6.778.620 Ron, pentru a face viabilă construirea parkingului și pentru ca finanțarea de către instituțiile financiare a proiectului să fie eligibilă.
In referatul nr. 191016/451/_, care a stat la baza adoptării HCL nr. 331/2010, se motivează încetarea concesiunii prin faptul ca o modificare a contractului in sensul dorit de concesionar ar determina schimbarea relevanta a criteriilor care au determinat atribuirea contractului, ceea ce contravine reglementarilor legale in materia achizițiilor publice. In plus, se arata ca întrucât pana la data referatului,_, reclamanta nu a început execuția lucrărilor pe terenul concesionat, raportat la existenta unui canal
colector cu diametrul de 3 m, ceea ce face imposibila exploatarea de către concesionare a terenului, se impune încetarea contractului.
Analizând aceasta stare de fapt, tribunalul a retinut ca "forța majora nu poate fi invocata in cauza deoarece de existenta canalului colector autoritățile administrative aveau cunoștința inca din anul 1995, când prin HG 320/1999 publicat in M.Of. nr. 95/_ s-au aprobat indicatorii tehnico-economici ai obiectivului de investiții - Canal colector mal drept Someșul mic, tronsonul str. Iașilor - Stadion municipal, municipiul C. -N.
."
Prin hotărârea de guvern menționata, publicata in M.Of. nr. 320/1995 au fost aprobați indicatorii tehnico-economici ai obiectivului de investiții "Canal colector mal drept Someșul Mic, tronson str. Iașilor - Stadion" insa beneficiarul investiției nu a fost C. local al municipiului C. -N. .
Autoritatea publica locala a cunoscut existenta acestui canal colector doar in anul 2010, urmare a transmiterii adresei Companiei de Apa Someș nr. 3637/_ in cuprinsul căreia se menționează ca amplasamentul din zona studiata este traversat de rețele de apa potabila, de rețele de canalizare si de un canal colector cu diametrul de 265 cm.
Modificarea soluției constructive conform solicitării reclamantei presupune reducerea numărului de locuri de parcare de Ia 531 la 329 si implicit nerespectarea prevederilor Cap. VI art. 15 pct. 15.1 din contractul de concesiune.
Or, ceea ce instanța de fond a omis sa analizeze este ca această concesiune a constituit rezultatul unei proceduri de achiziție publica organizata în baza HCL nr. 409/2008, respectiv a Raportului de evaluare a comisiei în ceea ce privește negocierea directă organizată în data de_, adjudecarea prin negociere directă având la bază aplicarea a două criterii: 80 de puncte acordate pentru cel mai ridicat nivel al redevenței și 20 de puncte pentru cele mai multe locuri de parcare. Având in vedere aceste aspecte, o modificare a contractului de concesiune în sensul celor solicitate de concesionar ar duce la o schimbare relevantă a criteriilor care au determinat încheierea acestui contract de concesiune.
Potrivit art. 51 alin. 1 din OUG nr. 54/2006: "contractul de concesiune cuprinde clauzele prevăzute în caietul de sarcini și clauzele convenite de părțile contractante, în completarea celor din caietul de sarcini, fără a contraveni obiectivelor concesiunii prevăzute în caietul de sarcini.""
In același timp, activitatea și deciziile autorității locale sunt supuse interesului public, aceasta fiind obligată a respecta actele normative care îi guvernează activitatea, cu atât mai mult cu cât, în realizarea obiectivelor cu care este abilitată, resursa financiară implicată o reprezintă veniturile publice.
Autoritatea locală, în luarea deciziei de denunțare a contractului de concesiune, a fost constrânsă în a adopta această conduită de textele legale care guvernează regimul contractelor de concesiune al bunurilor proprietate publică. În acest sens face trimitere la dispozițiile OUG nr. 54/2006, care reglementează în mod riguros atât procedura de atribuire prin licitație/negociere directă a acestui tip de contracte cât și eventualele modificări care pot fi aduse prin convenția părților asupra clauzelor contractului de concesiune (art. 51 alin. 1). Din economia acestui articol rezultă că acțiunea de inserare în contractul de concesiune, pe lângă clauzele din caietul de sarcini, a clauzelor convenite de părți, comportă unele limitări, respectiv aceste clauze nu pot contraveni obiectivelor concesiunii ce au fost prevăzute în caietul de sarcini.
Având în vedere faptul că, așa cum a arătat anterior atribuirea contractului către reclamantă s-a făcut prin îndeplinirea unor condiții stricte ce au generat punctajul obținut, iar unele din aceste condiții vizau direct numărul de locuri de parcare ce urmau a fi realizate, modificarea contractului de concesiune în sensul celor solicitate de concesionar ar duce la o schimbare relevantă a criteriilor care au determinat încheierea acestui contract de concesiune dar si o schimbarea fundamentala a circumstanțelor de fapt In considerarea cărora s-a apreciat de către autoritate oportunitatea realizarii unui parking cu un număr total de 531 locuri.
Autoritatea locală nu avea altă posibilitate legală, dată fiind situația excepțională ivită, eveniment asimilat cazului de forță majoră prin acordul pârtilor, după încheierea contractului de concesiune, decât de a proceda la denunțarea acestui contract. Situația de forță majoră invocată a avut un caracter imprevizibil și neimputabil autorității locale, cu atât mai mult cu cât existența rețelelor care fac imposibilă realizarea investiției a fost adusă la cunoștința autorității locale de reclamantă după primirea răspunsului de la SC C. de Apă Someș SA in anul 2010, deși aceasta a emis către autoritatea publica locala doua avize anterioare (in 2002 si 2006) in care nu se menționa nimic despre existenta canalului colector.
Împotriva sentinței au declarat recurs și C. COGEDIU G. DE
P. S.A. și S.C. C. P. S.R.L
., solicitând admiterea recursului, modificarea în parte a sentinței recurate cu privire la soluția pronunțată pe excepția inadmisibilității acțiunii formulată de SC C. P. S. având în vedere lipsa procedurii prealabile.
În motivarea recursului arată că soluția din sentința civilă nr. 9491/2013 a Tribunalului C. cu privire la excepția inadmisibilității este eronată raportat la următoarele considerente:
Prin încheierea din sedința publică de la data de_ Tribunalul Cluj s-a pronunțat cu privire la excepția inadmisibilității acțiunii formulată de C. P. S. . In cuprinsul încheierii din_ a reținut cu privire la excepția inadmisibilității invocate de pârâți faptul că "ar fi excesiv a se considera că acțiunea este inadmisibilă atât timp cât procedura prealabilă a fost îndeplinită de reclamanta de rândul 1 în calitate de concesionar, iar din clauzele contractului de concesiune transpare interesul reclamantei SC C.
P. S. ";.
Astfel, încheierea din._ este o hotărâre interlocutorie, a căror dispoziții trebuie respectate de către instanță. În acest sens sunt reglementările din cuprinsul art. 268 alin. 3 C.pr.civ. care stipulează judecătorii sunt legați de acele încheieri care, fără a hotărî în totul pricina, pregătesc delegarea ei. In consecință, Tribunalul Cluj nu avea posibilitatea ca prin sentința pronunțată să dea o soluție contrară celei din încheierea din ședință publică din data de_ . Instanța de fond, era obligată să respecte soluția de respingere a excepției inadmisibilității acțiunii raportat la faptul că SC C. P. S. nu a parcurs procedura prealabilă.
Pe de altă parte, soluția instanței din încheierea pronunțată în_ cu privire la respingerea excepției inadmisibilității acțiunii C. P. S. este corectă. Procedura prealabilă a fost parcursă de către C. C. G. de P. S.A iar soluția administrației a fost una negativă. Astfel, chiar dacă C. P. S. înregistra o cerere limitară, soluția ar fi fost aceeași. Cu alte cuvinte demersul acesteia ar fi fost inutil deoarece cu siguranță administrația nu și-ar fi revocat actul administrativ.
Prin Notele de ședință formulate
C. C. G. DE P. S.A. și
S.C. C. P. S.R.L., au solicitat respingerea recursului formulat de M.
C. -N. și C. Local al M. ui C. -N. împotriva Sentinței civile nr. 9491/_ a Tribunalul Cluj, cu cheltuieli de judecată.
Examinând recursul formulat de M. C. -N. și C. Local al municipiului C. -N., instanța constată următoarele
:
Obiectul prezentei cauze este strâns legat de modificarea respectiv încetarea contractului de concesiune nr. 63665/_ . Prin actul administrativ a cărui anulare s-a solicitat, respectiv HCL nr. 331/2010, s-a aprobat încetarea contractului de concesiune. Art.7 alin. 6 lit. d din Legea nr. 554/2004 conferă particularilor posibilitatea introducerii plângerii prealabile în termen de 6 luni de la data apariției oricărei alte cauze care atrage stingerea obligațiilor contractuale, în cazul litigiilor legate de încetarea contractului. Urmare a adoptării HCL nr. 331/2010 intimatele au pierdut toate drepturile conferite de contractul nr. 63665/2009 fiind dispusă încetarea lui.
Actul administrativ atacat s-a comunicat reclamantelor prin Adresa nr. 196994/_, iar la data de_, a fost înregistrată sub nr. 33636/3/_, plângerea prealabilă prin care s-a solicitat C. ui Local al mun. C. -N. reexaminarea și revocarea în totalitate a HCL nr. 331/_
. Astfel, exercitarea recursului grațios s-a făcut în termenul de 6 luni reglementat la art. 7 alin. 6 din legea contenciosului administrativ.
În cursul anului 2008 C. Local al municipiului C. -N. a hotărât realizarea unui parking subteran în Piața Mihai Viteazu. În vederea realizării acestui obiectiv s-a adoptat HCL nr. 409/_ prin care s-a aprobat studiul de oportunitate, documentația de atribuire în vederea organizării și desfășurării procedurii de concesionare, prin licitație, a terenului situat în C. -N., Piața Mihai Viteazu, cât și documentația de atribuire în vederea organizării și desfășurării procesului de concesionare prin licitație publică a terenului susmenționat.
Prin hotărârea sus arătată s-a stabilit că suprafața terenului concesionat va fi de aproximativ 6000 mp, prețul de pornire al licitației s-a stabilit la suma de 110 Euro/mp, iar durata concesionării de 49 de ani cu posibilitatea prelungirii acesteia.
În vederea adoptării HCL nr. 409/2008 s-a obținut Certificatul de urbanism nr. 4205/_ prin care s-a stabilit care este regimul juridic, economic și tehnic și care sunt avizele și acordurile ce trebuie obținute pentru realizarea parkingului. Ulterior a fost întocmit și caietul de sarcini aferent concesiunii prin negociere directă. Urmare a negocierii directe cu reclamanta de rândul 1 Comisia de evaluare a C. Local al municipiului
C. -N. prin procesul verbal nr. 39957/_ a decis calificarea ofertei depusă de SC C. G. de P. SA, care ulterior a înființat în România în vederea derulării proiectului societatea Gogedir P. S. .
Urmare a negocierilor purtate s-a încheiat contractul de concesiune nr. 63665 din_ .
Prin HCL nr. 254/2009 s-au impus anumite modificări la contractul de concesiune, fiind încheiat astfel la data de_ actul adițional nr. 1 la Contractul de concesiune nr. 63665/2009.
Prin HCL nr. 331/_ s-a aprobat încetarea contractului de concesiune nr. 63665/_ modificat prin actul adițional nr. 1/_ .
În motivarea deciziei privind încetarea contractului de concesiune, concedentul invocă dispozițiile art. 16.e.1 din contract ( încetarea cesiunii prin renunțare), 16.e.1 alin. 1 și alin. 2 introdus prin actul adițional nr. 1 din_ care face referire la forța majoră.
Forța majoră eveniment care determină imposibilitatea obiectivă de executare a contractului și înlătură răspunderea civilă a debitorului este definită ca împrejurare de fapt imprevizibilă și irezistibilă, ori de neînlăturat care împiedică în mod obiectiv și fără nicio culpă din partea debitorului executarea obligației acestuia.
Deci relevant în speță este clauza specificată la pct. 16.e.1 din contract "concesiunea încetează la dispariția dintr-o cauză de forță majoră a bunului concesionat sau în cazul imposibilității obiective a concesionalului de a-l exploata prin renunțare, fără plata unei despăgubiri, după verificarea celor semnalate de concesionar de către comisia formată din reprezentanții concedentului care împreună cu reprezentantul concesionarului vor hotărî asupra continuării sau încetării contractului, respectiv pct. 16.e.2 "forța majoră exonerează părțile de răspundere în ceea ce privește îndeplinirea totală sau parțială a obligațiilor de le revin, cu mențiunea că, prin forță majoră se înțelege o împrejurare externă cu caracter excepțional, fără relație cu bunul care a provocat dauna sau cu însușirile sale naturale absolut invincibilă sau absolut imprevizibilă";. Se consideră circumstanțe de forță majoră o situație independentă de voința părților, neașteptată, imprevizibilă așa cum este definită de jurisprudența în domeniu incluzând situațiile: calamitate naturală, greve, stare de război, stare de alertă, existența de infrastructuri îngropate și subsoluri necunoscute de serviciile publice sau de către concesionar, structuri arheologice, enumerarea nu este limitativă, incluzând alte situații care prin existența lor determină suspendarea sau întreruperea lucrărilor";.
Astfel, apărarea principală a pârâților din prezentul dosar a fost aceea că descoperirea canalului colector cu diametrul de 3 metri reprezintă un caz de forță majoră deoarece nu aveau cunoștință de existența lui în subteranul P-ței Mihai-Viteazu. In susținerea acestei idei se prevalează de răspunsurile la interogator, Avizul nr. 944/_ și Acordul prealabil nr. 290/17660 din_ (pentru obiectivul "Modernizare Piața M.Viteazul").
Prin Adresa nr. 6427/_ emisă de C. de Apă Someș se arată că
"pentru realizarea canalului colector a fost necesară solicitarea de la C. Local C. -N. a Certificatului de Urbanism și a Avizului de Principiu, documente care s-au obținut în anul 1994 și respectiv anul 1995". Aceste două înscrisuri au fost anexate la adresa amintită. Certificatul de urbanism nr. 30875/_ emis de C. Local al mun. C. -N. conține la rubrica regim tehnic prevedea că "se propune realizarea unui canal colector pe malul drept al râului Someș între str. Iașilor și Stadionul Municipal în sistem integral subteran", iar Avizul de principiu nr._ conține acordul cu privire la executarea canalului în subteran pe următoarea variantă: str. Iașilor, P-ta Mihai Viteazul Nord, str, Barițiu, aleea principală Parc Central până la Stadionul Municipal.
Având în vedere aceste două înscrisuri ce emană chiar de la pârâtul C. Local al mun. C. -N., nu putem vorbi de existența unui caz de forță majoră în condițiile în care pârâtul știa de existența canalului colector cu diametrul de 3 metri încă din anul 1994.
Deci eronat se susține că autoritatea publica locala nu a avut cunoștința de existenta canalului colector cu diametrul de aproximativ 3 m (265 cm) la data incheierii contractului de concesiune -_, ci doar ulterior, in cursul anul 2010 urmare a transmiterii adresei Companiei de Apa Someș nr. 3637/_ in cuprinsul căreia se menționează ca amplasamentul din zona studiata este traversat de rețele de apa potabila, de rețele de canalizare si de un canal colector cu diametrul de 265 cm.
Faptul că în arhiva instituției nu se regăsesc certificatul de urbanism și acordul de principiu, deoarece în conformitate cu Nomenclatorul arhivistic aceste acte nu se păstrează mai mult de 5 ani, nu prezintă relevanță în speță. Terenul concesionat se află în patrimoniul municipiului
C. -N., prin urmare acesta din urmă are obligația de a ști de lucrări au fost executate și ce rețele de canalizare există în subteran, cu atât mai mult cu cât au emis avizele și acordurile pentru efectuarea lor.
Astfel, orice infrastructură, indiferent de natura ori vechimea acesteia, dar care nu este cunoscută de autoritățile locale, a fost inclusă în situații de forță majoră, însă, rețeaua de canalizare a mun. C. -N. nu poate fi considerată o infrastructură necunoscută de autoritățile publice locale.
Art. 57 alin. 1 lit. e din OUG nr. 54/2006 prevede încetarea contractului de concesiune în cazul imposibilității obiective a concesionarului de a exploata terenul concesionat. Această ipoteză nu se identifică în speță, întrucât ";imposibilitatea exploatării terenului este doar parțială și aceasta nu afectează obligațiile contractuale în așa măsură încât să justifice desființarea totală a contractului.
Deci existența canalului colector nu justifică încetarea contractului și nu reprezintă un caz de forță majoră așa cum este definit în contractul de concesiune și actul adițional.
Față de aspectele sus arătate, în baza art. 312 (1) Cod proc. civ., recursul formulat de pârâte este nefondat, urmând a fi respins.
Recursul formulat de recurentele C. C. G. DE P. SA și SC C. P. S. este lipsit de interes din următoarele considerente:
Interesul reprezintă o condiție de admisibilitate a oricărei cereri de chemare în judecată, sau de exercitare a căii de atac, indiferent de natura juridică a cauzei. Interesul trebuie să fie justificat de către parte și menținut pe tot parcursul judecării cauzei, indiferent de faza procesuală a litigiului.
În speță, cererea de chemare în judecată a reclamantei C. C. G. DE P. SA a fost admisă, astfel că acestea nu justifică nici un interes în promovarea recursului, urmând ca instanța în baza art. 137 Cod proc. civ. de la 1865 să admită excepția lipsei de interes a recurentelor C. C.
G. DE P. SA, SC C. P. S. și să respingă ca lipsit de interes recursul declarat de C. C. G. DE P. SA și SC C. P. S. .
Faptul că prin încheierea din_ s-a reținut că ar fi excesiv a se considera că acțiunea formulată de recurenta SC C. PARCHING S. este inadmisibilă atâta timp cât procedura prealabilă a fost îndeplinită de reclamanta C. C. G. DE P. SA, iar prin hotărârea recurată s-a respins ca inadmisibilă acțiunea acestei reclamante pe motiv că nu a urmat procedura prealabilă, nu face ca această reclamantă să justifice un
interes în formularea recursului raportat și la faptul că soluția pronunțată față de reclamanta de rd. 1 îi profită și reclamantei de rd. 2.
Fiind în culpă procesuală, în baza art. 274 Cod proc. civ., recurenții
M. C. -N. și C. Local al municipiului C. -N. vor fi obligați să plătească intimatei C. C. G. DE P. SA suma de 6987 lei, cheltuieli de judecată în recurs.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E :
Admite excepția lipsei de interes a recurentelor C. C. G. DE
P. SA, SC C. P. S. .
Respinge recursul declarat de M. C. N. și C. Local al M. ui C. N. împotriva sentinței civile nr.9491 din_, pronunțată în dosarul nr._ al Tribunalului C. pe care o menține în întregime.
Respinge ca lipsit de interes recursul declarat de C. C. G. DE
P. SA, SC C. P. S. .
Recurenții M. C. -N. și C. Local al municipiului C. -N. vor fi obligați să plătească intimatei C. C. G. DE P. SA suma de 6987 lei, cheltuieli de judecată în recurs.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică_ .
PREȘEDINTE | JUDECĂTORI | GREFIER | |||||
C. I. | A. I. | A. | D. | P. | M. N. | ȚÂR |
Red. D.P. dact. GC 2 ex/_
Jud.primă instanță: M. T.
