Decizia civilă nr. 5654/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice
| Comentarii |
|
R O M Â N I A
CURTEA DE APEL CLUJ
SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
DECIZIA CIVILĂ NR. 5654/2013
Ședința publică din data de 16 mai 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: A. A. M. JUDECĂTORI: S. L. RUS
V. G. GREFIER: M. V. -G.
Pe rol fiind pronunțarea hotărârii în cauza civilă privind plângerea formulată de către petenta-ofertantă A. de O. E. SC 3T C. SRL - SC E. E. SRL prin L. SC 3T C. SRL împotriva Deciziei nr. 322/C_ din data de_ pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în dosarul nr._ /C11, în contradictoriu cu intimata-autoritatea contractantă SC V. SA.
La apelul nominal făcut în ședința publică se constată lipsa părilor litigante.
Procedura de citare este îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei, după care, se constată că mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților au fost consemnate în încheierea de ședință din data de 13 mai 2013, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre.
C U R T E A
Petenta ofertantă Asocierea de operatori economici "SC 3T C. SRL
-SC E. E. SRL", prin liderul asocierii SC 3T C. SRL, prin plângerea formulată împotriva DECIZIEI nr.322/c_ din_ (comunicata in data de_ ) emisa de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (numita in continuare "CNSC"), a solicitat instanței următoarele:
Admiterea prezentei contestații astfel cum a fost formulate si Anularea Deciziei CNSC ca fiind neîntemeiata
Anularea comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire nr.10.601/_
Anularea raportului procedurii si a actelor subsecvente acestuia;
Reluarea procedurii din faza de evaluare a cerințelor de calificare a ofertelor si emiterea unui nou raport al procedurii, cu reținerea motivelor ce determina considerarea ofertei Asocierii SC 3T C. SRL, E. SRL, ca fiind conforma si acceptabila.
În motivarea plângerii s-a învederat că în urma anunțului de participare publicat in SEAP sub nr.136407/_, Autoritatea contractanta SC V. SA B. M. a inițiat procedura de licitație deschisa pentru atribuirea contractului" "MM-CL-04- Reabilitarea stației de epurare in municipiul Sighetu Marmației" cu o valoare estimata de Proiectare - 1.739.623 lei, Execuție - 29.175.699 lei total valoare contract: 30.915.322 lei
Pana la termenul limita,_ - ora 9:00 au depus oferte un număr de 6 participanți si o oferta întârziata.
La data de_ ora 11:00 a avut loc ședința de deschidere a ofertelor, procedura fiind consemnata in Procesul-verbal nr. 6491/_ .
In urma evaluării, oferta a fost respinsa ca inacceptabila pentru motivul ca:
Nu au fost depuse Atestate ANRE de tip A, B, CIA, C2A conform ordinului 24/2007;
Nu au fost depuse Atestate conform Ordinului 87/2010 pentru instalarea si întreținerea sistemelor si instalațiilor de semnalizare, alarmare si alertare in caz de incendiu;
Nu a fost prezentat atestat profesional pentru arhitectul cu drept de semnătura L. R. lescu;
Nu au fost depuse Atestatele profesionale pentru domnii Mihalciuc Constantin si Malanciuc Mircea
Nu a fost depusa Autorizația de Mediu pentru funcționarea Stației de betoane.
In data de_ am formulat o contestație înregistrata sub numărul 39373 la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor prin care am solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire si reevaluarea legala precum si accesul la dosarul licitației.
In data de_ ni se comunica Punctul de vedere al autoritarii Contractante 11.2016/_ prin care aceasta isi menține susținerile si le detaliază.
In data de_ prin adresa nr.57/5644/C4, CNSC admite solicitarea privind accesul la dosar si pune in vedere petentei să răspundă la unele întrebări care in opinia sa rezultau din documentele pana acum din dosar.
In urma deliberărilor, CNSC respinge ambele contestații formulate. In drept:
a fost formulat peste termenul in care avea dreptul sa il invoce - se invoca faptul ca termenul de 6 zile acordat prin adresa 57/5644-c4/_ .
Consiliul nu retine spre judecare motivul de anulare a procedurii de atribuire ridicat de către petenta respectiv faptul ca oferta Câștigătoare (S. SA) nu îndeplinea condițiile caietului de sarcini din doua motive:
In data de_ prin Procesul-verbal nr.6 a fost considerata ca oferta depusa de SC S. SA este singura admisibila in baza art.37 al.l din HG 925/2006 (pag 184 respectiv 797 din numerotarea totala a dosarului) pe baza unui punctaj de 58 de puncte format din 2 puncte pentru costuri de mentenanta si 40 de puncte pentru costuri de exploatare. In prealabil oferta asocierii noastre SC 3T C. SRL - E. E. s SRL a fost descalificata conform art.36 al.l punctul b din HG 925/2006 datorita nedepunerii unor autorizații ANRE valabile pentru asociere (in viziunea autorității contractante).
Oferta SC S. SA nu îndeplinea condițiile solicitate de lege si de caietul de sarcini pentru următoarele motive:
Nu îndeplinea condițiile minime de calificare solicitate prin fisa de date a achiziției:
Domnul Pom Alexandru de profesie electrician autorizat ANRE grad IIB legitimația valabila pana la data de_ (vezi pagina 125 renumerotata 85i.
Domnul Bancea Cornel de profesie sudor avea autorizația ISCIR PEHD nr. expirata la data de_ (vezi pagina 126 renumerotata 857)
Domnul C. Dumitru de profesie sudor avea autorizația de sudor ISCIR PEHD nr. 4. expirata la data de_ (vezi pagina 126 renumerotata 856)
Domnul Iordache Constantin de profesie fierar-betonist nu are contract de munca cu societatea ofertanta conform mențiunii din procesul verbal nr.6 de la pagina 122 renumerotata 861.Exista o mențiune ca "va semna un contract de munca;
Domnul Emil Copil de profesie electrician autorizat gradul IIB are legitimația ANRE 5043/2007 expirata in data de _
Petenta aduce la cunoștința Consiliului ca aceste "lipsuri" au fost aduse si la cunoștința asocierii SC 3T Contract SRL- E. E. SRL in legătura cu domnul Mihalciuc Constantin - sudor si domnul Malanciuc Mircea - sudor precum si domnul R. lescu L. - arhitect cu drept de semnătura pentru care autoritatea contractanta nu a făcut nicio solicitare de clarificări considerând din start oferta noastră neadmisibila, deși "neregulile" erau erori de fotocopiere mai curând.
Desi Autoritatea Contractanta va cere clarificări SC S. SA - asa cum rezulta din Procesul-verbal - prin care cere infirmarea sau confirmarea legitimației ANRE pentru domnul Pom Alexandru respectiv domnul Emil Copil având in vedere expirarea legitimațiilor acestora la_ (pagina 130 renumerotata 853).
Cu toate acestea nu solicita lămuriri in legătura cu domnul Bancea Cornel, C. Dumitru si Iordache Constantin desi existau destule semne de întrebare pentru "legalitatea" autorizațiilor si legitimațiilor acestora.
Invoca in acest sens prevederile art.201 din OUG 34/2006 conform căruia "(1) Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.(2) Autoritatea contractanta nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat."
Considera ca prin lipsa clarificărilor cerute privind cazurile de mai sus Autoritatea Contractanta a creat un avantaj evident ofertei câștigătoare a SC
S. SA fata de cea a reclamantei, fapt ignorant si mai mult consfințit de CNSC prin neluarea in seama a argumentelor petentei.
SC S. SA răspunde la pagina 132 (renumerotata 851)
"ofertantul a demarat acțiunea de prelungire a autorizației ANRE a domnului Pom Alexandru. In acest sens, a fost atașată factura nr.0052902 in vederea prelungirii valabilității autorizației ANRE" . La fel răspunde si in legătura cu domnul Copil Emil, dar precizează "prevăzător" ca mai exista 2 electricieni autorizați ANRE dl. Tout G. si dl. Turcas I. atașând autorizațiile acestora.
În opinia petentei, acest răspuns este cel puțin insuficient daca nu cumva o confirmare a nevalabilității autorizațiilor respective. O dovada a depunerii unui dosar nu înseamnă neapărat soluționarea cererii de prelungire favorabila a autorizațiilor respective si orice opinie contrara înseamnă un tratament discriminatoriu fata de societatea petentă. Se face trimitere la art.201 (OUG 34/2006) de mai sus conform este evident crearea unui avantaj prin LIPSA unor clarificări cerute sau INSUFIC clarificărilor cerute.
Prin comparație se poate face trimitere la motivele invocate fata de SC 3T C. - E. E. SRL respectiv faptul ca nu au fost depuse niște autorizații pentru doi sudori deși petenta a asigurat personalul minim solicitat autorizat prin prezentarea de documente aparținând domnilor Lacovici Constantin - Sudor otel, autorizat conf. PT.CR.9-2011 si Lucaciuc
N. Sudor PEHD, autorizat cf. PT.CR 9-2011. Desi petenta a îndeplinit condițiile minime de calificare impuse prin fisa de date se pare ca împreuna cu lipsa "verso-ului" unei legitimații a domnului R. lescu L. a fost insuficient drept pentru care societatea petenta a fost descalificata.
In concluzie fata de aceste noi informații se poate spune ca Autoritatea contractanta a tratat discriminatoriu oferta petentei fata de cea a S. aplicând criterii diferite privind valabilitatea unor Autorizații ceea ce face ca petenta să se îndoiască si in legătura cu selectarea criteriilor tehnice in cadrul acestei proceduri.
Având in vedere ca in conformitate cu prevederile caietului de sarcini si a "legislației" oferta SC S. SA este "inadmisibila la fel ca oferta societății petenta" iar Autoritatea Contractanta are obligația sa anuleze licitația conform art.209 OUG 34/2006 ("1) Autoritatea contractantă are obligația de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică [..] dacă au fost depuse numai oferte inacceptabile și/sau neconforme.".
In cazul in care Autoritatea Contractanta considera ca aceasta oferta nu este "neconforma" va trebui sa considere si oferta petentei ca fiind valabila drept pentru care procedura licitației trebuie reluat din faza de evaluare.
In ceea ce privește motivele invocate inițial prin contestația in fata CNSC respinse de aceasta petenta le reiterează in continuare:
1) In ceea ce privește motivul lipsei autorizațiilor, atestatelor sau considerarea acestora ca nefiind valabile reținut de CNSC astfel "Niciunul dintre membrii Asocierii sau dintre contractanți nu a făcut dovada deținerii unui Atestat ANRE" (pag 10-12).
Autoritatea Contractanta nu considera Atestatele prezentate de noi ca fiind valabile deoarece ele sunt emise pe numele unor persoane juridice terțe respectiv SC ELECTROMONTAJ SA, SC ALARM SECURITY C. ING GS SRL, SC KOV SCHUTZ 2008 SRL, SC INSTAL SOMET SA invocând si
articolul 7 al.l din Ordinul ANRMAP nr.509/2011 care prevede ca "In cazul in care se impune, la criteriul de calificare "capacitatea de exercitare a activității profesionale" autorizarea [...] ANRE [...] pentru entități juridice, in cazul unui grup de operatori economici care depun oferta comuna, cerința este considerata îndeplinita daca unul dintre asociați - respectiv subcontractantul, daca este cazul deține autorizarea solicitata [...]".
Este amintit un principiu care răzbate in toate legislația privind achizițiile publice, un principiu de flexibilitate si care are ca scop final păstrarea si garantarea unei egalități de șanse intre firmele ofertante. Astfel art. Art. 193 din OUG 34/2006 prevede ca "în cazul în care operatorul economic nu deține un certificat de calitate astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligația de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui corespunzător al calității."
In al doilea rând trebuie discutat este daca se poate pune semnul de egalitate intre ceea ce legea si dicționarul limbii romane denumește "relația de prepușenie" si "relația de subcontractare" intr-o anumita măsura acești
termeni pot fi considerați ca fiind sinonime dar in realitate nu se poate concluziona astfel decât in anumite condiții iar in cazul de fata, toate autorizațiile existente sunt deținute de către unul dintre asociați si nu de către un subcontractant pentru ca entitățile terțe (SC ELECTROMONTAJ SA, SC ALARM SECURITY C. ING CS SRL, SC KOV SCHUTZ 2008 SRL) nu
pot fi considerate subcontractanti ci doar prepuși ai comitentului (ofertantului), ceea ce nu înseamnă automat incalcarea prevederilor legislației aferente licitațiilor publice.
Nu in ultimul rând trebuie precizat ca unul din principalele motive privind declararea unor "prepuși" ca fiind subcontractori in accepțiunea legislației achizițiilor publice are ca si motiv exercitarea controlului de către Autoritatea Contractanta asupra acestora si evaluarea lor precum si controlul total asupra responsabilității lucrării ce face obiectul achiziției publice. Or, in cazul nostru prepușii de mai sus, îndeplinesc in totalitate condițiile cerute atât de Autoritatea Contractanta, cat si cele de subordonare totala fata de ofertant.
Astfel, in Dicționarul Explicativ al limbii romane, "prepus" înseamnă "Persoană care efectuează acte juridice sau îndeplinește o funcție sub controlul sau directivele altei persoane." fara a se limita aceasta definiție la o persoana fizica. Noul cod civil definește prepusul in sens invers (vezi art.1373 al.2) "este comitent cel care, in virtutea unui contract sau in temeiul legii, exercita, supravegherea si controlul asupra celui care îndeplinește anumite funcții sau însărcinării in interesul sau al altuia" (care este prepusul)
O definiție a doctrinei juridice ar suna insa astfel "[...] definitoriu pentru calitățile de "comitent" si "prepus" este existenta unui raport de subordonare si ca acest raport își are izvorul în acordul realizat între o persoana fizica sau juridica, pe de o parte, si o persoana fizica sau juridica, pe de alta parte, prin care acesteia din urma (prepusului) i s-a încredințat o anumita însărcinare de către prima (comitentul). S-a arătat ca din aceasta încredințare decurge posibilitatea pentru comitent de a da instrucțiuni, de a direcționa, de a îndruma si de a controla activitatea prepusului, acesta din urma având obligația de a urma îndrumările si directivele primate.
O clasificare a prepușilor asa cum este ea detaliata in manualele de drept civil include orice persoane fizice sau juridice care se afla una fata de alta in raporturi de subordonare precum:
Persoanele fizice care au încheiat un contract de munca cu un comitent (ca de exemplu angajații unui prepus, de exemplu ai asociației de SC 3T C. SRL-SC E. E. SRL);
Persoanele fizice autorizate in baza vreunei legi speciale sau nu care au un contract de prestări servicii cu aceeași asociație (de exemplu un arhitect);
Persoanele juridice care au un contract de prestări servicii si executa unele lucrări pentru asociația SC 3 T C. SR1 - SC E. E. SRL care au sau legătura cu Contractul de Achiziție publica "MM-CL-04 Reabilitarea Stat; epurare a municipiului Sighetul Marmatiei" care pot fi considerați subcontractori sau nu, dupa cum urmează:
Firme de transport materiale, echipament si personal.
Firme de întreținere pentru alte echipamente decât cele care au legătura directa cu lucrarea (echipamente IT, comunicații, service auto, utilaje, etc) sau care au legătura directa cu lucrarea (instalarea si întreținerea sistemelor si instalațiilor de limitare si stingere a incendiilor ca de exemplu SC INSTAL SOMET SA,)
Firme de consultanta pentru activitatea de zi cu zi a firmei, ca de exemplu societăți de avocatura, contabilitate, consultanta fiscala, etc sau privind alte aspecte ca de exemplu proiectarea sistemelor si instalațiilor de semnalizare, alarmare si alertare in caz de incendiu, cum este in cazul de față SC ALARM SECURITY C. ING CS SRL sau firme de arhitectura respective persoane fizice autorizate de legea de organizare sa exercite astfel de activități.)
Acești "prepuși" de mai sus, pot fi subcontractori in cazul in care activitatea pe care o exercita in cadrul proiectului este substanțiala sau specialitatea lor este solicitata in mod expres prin caietul de sarcini sau alte prevederi legale., ceea ce nu este cazul.
Este important de înțeles ca in anumite cazuri experți sau specialiști in diverse domenii pot sa isi desfășoare activitatea atât prin: intermediul unui contract individual de munca, cat si sub forma de birouri independente, cabinete individuale, etc (generic cunoscute sub denumirea de persoane fizice autorizate reglementate de legea aferenta profesiei) sau societăți comerciale acolo unde legea permite pentru ca se știe ca exista domenii in care legea nu permite exercitarea unor profesii sau a unor activități sub aceasta forma.
In concluzie un sudor, arhitect sau specialist in prevenirea si stingerea incendiilor sau in orice alt domeniu va putea avea atestatele profesionale cerute de lege si indirect de Autoritatea Contractanta emise pe orice entitate ii va permite legea (PFA, SRL, persoana fizica), cu greu putând insa fi considerat subcontractor intr-un proiect in care valoarea este de peste 33 de milioane de lei.
In caz contrar, interpretând per a contrario s-ar putea pretinde ca diverse modalități de exercitare a unor profesii sau diverse specializări nu pot fi acceptate ca fiind valabile de către o Autoritate Contractanta sau ca orice Candidat/ Ofertant ar trebui sa dețină sau sa îndeplinească activități doar prin echipamente proprietatea sa (ignorând contractele de leasing, închiriere, etc) sau ca orice specialist (C. anți, Arhitecți, Ingineri Specialiști, Diriginti de Șantier etc) ar trebui sa aibă neapărat contract de munca cu entitatea juridica ceea ce ar fi excesiv, neproductiv si desuet.
Nu in ultimul rând trebuie menționat ca modalitatea practica de îndeplinire a oricăror lucrări de amploarea celei in discuție precum si modalitatea de exercitare a unor activități se bazează pe relații de prepusenie (care pot deveni uneori de subcontractare) deoarece este o modalitate eficienta si profitabila tuturor părților - o atingere a unor scopuri comune.
In continuare se va discuta despre termenii de "subcontractor" in procedura privind achizițiile publice.
Scopul legislației relevante in materie, respectiv a OUG 34/2006 privind achizițiile publice si a Ordinului Nr.509 din_ privind
formularea criteriilor de calificare și selecție ("ordinul") este acela de a atrage pe de o parte o mai mare absorbție a fondurilor europene, pe de o parte, precum si de a asigura transparenta procedurilor de atribuire in contextul achizițiilor publice. Insa mai relevant si mai eficient in atingerea scopului menționat este faptul ca sub aspectul criteriilor de selecție privitoare la participanții/ofertanții in cadrul procedurii de atribuire, legea instituie principiul lipsei rigidității in contextul stabilirii acestora, mai precis, la stabilirea criteriilor de selecție trebuie avut in vedere potențialul real al ofertantului de a-si îndeplini obligațiile contractuale in ipoteza câștigării licitației, potențial analizat in funcție de renumele pe piața, implicarea in proiecte similare, precum si rezultatul efectiv obținut in asemenea proiecte,
terții colaboratori, profesionalismul fie in contextul participării in asociere sau nu cu alte entități, etc.
Prin urmare, criteriile de selecție in cadrul procedurii de atribuire trebuie sa fie rezonabile, generale, iar nu sa impună anumite specificități, fie numai privitoare la o parte a proiectului, fie privitoare la proiect in ansamblu, specificități care se concretizează in îndeplinirea unor condiții care pot fi îndeplinite ulterior, sau care nu vizează obiectul strict al proiectului.
In cazul de fata, proiectul privește amenajarea unei stații de epurare a apei, iar asocierea noastră are o vasta experiența in domeniu, fiind recunoscuta pe piața in acest sens, si mai mult având rezultate inegalabile in executarea unor asemenea lucrări.
Astfel, la analizarea ofertei noastre Autoritatea Contractanta trebuie sa aibă in vedere profesionalismul si posibilitatea reala de realizare întocmai a proiectului preconizat, insa contrar principiilor instituite de legislația relevanta, aceasta a considerat necesara impunerea unor condiții si criterii de selecție care privesc numai anumite parti de proiect, iar nu proiectul in ansamblul sau, respectiv construirea unei stații de epurare a apei. In alte cuvinte, Autoritatea Contractanta nu a ținut cont de obiectul proiectului, precum nu a ținut cont de faptul ca sub aspectul realizării acestuia, abia după atribuirea proiectului unui ofertant, poate solicita câștigătorului prezentarea unor eventuale contracte de subcontractare cu terțe entități, iar nu înainte, după cum vom prezenta in cele ce urmează, astfel:
in temeiul art. 44 din OUG 34/2006 "(1) Mai mulți operatori economici au dreptul de a se asocia cu scopul de a depune candidatură sau ofertă comună, fără a fi obligați să își legalizeze din punct de vedere formal asocierea. (2) Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca asocierea să fie legalizată numai în cazul în care oferta comună este declarată câștigătoare și numai dacă o astfel de măsură reprezintă o condiție necesară pentru buna îndeplinire a contractului.", in alte cuvinte, eligibilitatea unei asocieri se va analiza in funcție de potențialul real pe care aceasta il are in realizarea proiectului respectiv, precum si a experienței in domeniu, urmând ca ulterior, daca este declarata câștigătoare, asocierea va putea încheia un acord in acest sens, iar Autoritatea ar putea impune ca si condiție necesara acest lucru.
Or in cazul de fata, Autoritatea in mod abuziv, a exclus de plano oferta prezentata făcând abstracție de experiența petentei in domeniu, si mai mult de scopul și obiectul proiectului, si a legislației in materie.
In temeiul art. 45 din OUG 34/2006 referitor la eventuala subcontractare in scopul realizării unor parti din proiect "(1) Fără a i se diminua răspunderea în ceea ce privește modul de îndeplinire a viitorului contract de achiziție publică, ofertantul are dreptul de a include în propunerea tehnică posibilitatea de a subcontracta o parte din contractul respectiv.(2) în cazul în care autoritatea contractantă solicită, ofertantul are obligația de a preciza partea/părțile din contract pe care urmează să le subcontracteze și datele de recunoaștere ale sub contractanților propuși."
Textul de lege are in vedere următoarea ipoteza, descrisa succint: Autoritatea Contractanta ar trebui sa analizeze ofertele depuse in funcție de criteriul profesionalismul si experienței participanților in domeniu, participanții având dreptul, si nu obligația, de a subcontracta parti din proiect, iar daca I se solicita, va prezenta subcontractantii propuși.
Este lesne de observat ca in cazul de fata, asocierea petentei, in scopul îndeplinirii întocmai a proiectului, petenta a încheiat mai multe convenții de
colaborare cu entități terțe, care sunt deopotrivă eligibile, îndeplinind întocmai condițiile impuse in scopul realizării proiectului in cauza, astfel încât, petentei i se pare complet nejustificata si abuziva atitudinea Autorității Contractante de a respinge oferta noastră, deși petenta s-a conformat intru-totul dispozițiilor legale, precum deținem tehnica, know- how-ul si parteneri competenți, in scopul realizării lucrării, obiect al contractului de achiziție publica.
In concluzie, in cazul analizat, Autoritatea Contractanta, a ignorat pe de o parte criteriile obiective si esențiale ce trebuiau avute in vedere la analizarea ofertei noastre, si pe de alta parte scopul legislației in materie, respingând in mod nelegal si abuziv oferta petentei.
Mai mult, textele de lege menționate susțin argumentele petentei, in sensul ca, dat fiind ca ofertantul are dreptul si nu obligația de a subcontracta parti din proiect, înseamnă ca la analizarea ofertei Autoritatea Contractanta trebuie sa tina cont de condițiile îndeplinite in primul rând de ofertant iar abia apoi, după ce ar fi declarat câștigător, sa poate cere prezentarea unor documente considerate relevante.
Nu este mai puțin relevant faptul ca in contextul atribuirii contractului asocierii petentei, raportul juridic se naște intre aceasta si Autoritatea Contractanta, astfel incat eventuala răspundere precum si riscurile contractuale privind selecția subcontractorilor sunt in sarcina exclusiva a asocierii, si prin urmare, Autoritatea va avea in vedere capacitatea noastră stricta de a îndeplini obligațiile contractuale, întrucât in privința raporturilor cu subcontractorii petentei. Autoritatea este un terț desăvârșit, si deci apare nu numai abuziva, dar contrara principiilor generale de drept, respingerea ofertei noastre, pentru motive privitoare la terți subcontractanti, si nu pe criterii privitoare la ofertant.
Din textele Ordinului coroborate cu scopul pentru care acesta a fost adoptat, rezulta ca:
La stabilirea cerințelor minime de calificare si selecție participarea operatorilor economici sa nu fie in niciun fel restricționată;
Criteriile de calificare si selecție trebuie sa aiba legătura concreta cu obiectul contractului - aici, realizarea unei stații de epurare a apei;
Desemnarea câștigătorului se va realiza distinct, in funcție de capacitatea ofertantului ca si entitate juridica de a aduce la îndeplinire contractul,
2) In ceea ce privește motivul privind lipsa de valabilitate a atestatului profesional pentru arhitectul cu drept de semnătura L. R. lescu, pentru dl. Mihalciuc Constantin si dl. Malanciuc Mircea, ambii sudori;
In ceea ce privește acest aspect considera petenta ca Autoritatea Contractanta, ținând observațiile de mai sus (privind lipsa atestatelor ANRE, etc) a procedat cu rea-credința si superficialitate considerând ca lipsa unei copii fata-verso sau inadvertența unor adeverințe fata de niște cerințe mult prea generale.
Petenta invocă, în favoarea sa, prevederile art.177 al. 2 din OUG 34/2006 conform cărora "(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate."
Legislația privind licitațiile publice prevede o flexibilitate in procedura sa a cărei scop este însăși garantarea unei egalități intre ofertanți. Astfel, susținerile CNSC privind faptul ca Autoritatea Contractanta nu avea obligația sa verifice valabilitatea actelor prezentate de reclamanta si ca
"atestatul de arhitect" nu poate fi înlocuit cu "legitimația de arhitect" nu pot fi reținute pentru ca încalcă prevederile art.177 al.2 OUG 34/2006.
In plus, solicitarea Autorității contractante a fost privind un "sudor otel, autorizat PT CR 9-2011-2 persoane" respectiv "Sudor PEHD autorizat cf PT CR 9-2011- 2 persoane" iar motivele de respingere au fost neconcordanta de nume intre cele depuse la dosar fata de cei care aveau atestatele efective.
In calitate de ofertant petenta avea si are resursele "minime" de sudori necesare acestei lucrări si considera ca in urma clarificării primite a fost remediată neconcordanta existenta intre numele acestor specialiști, respingerea ofertei fiind abuziva.
In ceea ce privește cerința de deținere a unui stații de betoane autorizata conform prevederilor legale.
Este un alt exemplu de abuz din partea autoritarii contractante care răstălmăcește propriile prevederi in ciuda principiilor de drept. Astfel fraza
"autorizata conform prevederilor legale" nu presupune exhibarea tuturor documentelor necesare funcționarii sau existentei unei asemenea stații de betoane ci doar cele care relevante in conformitate cu art.177 al.2 OUG 34/2006 asa cum este el citat mai sus.
Asa cum s-a demonstrat, exista Autorizația de Mediu considerata ca inexistenta si de asemenea toate celelalte acte necesare. Cu toate acestea, petenta nu a considerat sa depună acele acte care nu i-au fost solicitate, la fel cum nu a depus nici Bilanțul de Mediu (necesar obținerii Autorizației), nici o alta dovada din care sa rezulte faptul ca la acest moment stația de betoane exista si funcționează (Autorizația de Construcții, Contractele de evacuare a apelor uzate, etc)
Petenta invoca in sprijinul său art. Art. 196 din OUG 34/2006 "în cazul în care operatorul economic nu deține un certificat de mediu astfel cum este solicitat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă are obligația de a accepta orice alte probe sau dovezi prezentate de operatorul economic respectiv, în măsura în care probele/dovezile prezentate confirmă asigurarea unui nivel corespunzător al protecției mediului."" Ori, in situația petentei, nu numai ca Autoritatea Contractanta a ignorant aceasta prevedere legala dar a considerat ca lipsa unui document nesolicitat expres este un motiv in plus de a considera o neconforma. CNSC întărește ilegal decizia Autorității in acest caz susținând ca obligația acesteia sa verifice toate actele, ceea ce contravine principiului statuat de art.196 din OUG 34/2006 de mai sus.
Intimata S.C. V. S.A. B. M. a formulat întâmpinare, solicitând respingerea plângerii; cu cheltuieli de judecată.
În motivare, arată că Decizia Consiliului nr. 322/C_ din data _
, este temeinică și legală pentru următoarele considerente:
Cu privire la cerința de calificare nr. 2 din fișa de date a achiziției, cap. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, potrivit căreia "Ofertantul va prezenta atestate tip A, B, CIA si C2Ay cf Ordin 24/2007 cu modificările si completările ulterioare valabile la data deschiderii ofertelor" așa cum se poate observa și din punctul de vedere al autorității contractante, arătăm următoarele:
In urma analizării documentelor de calificare prezentate de către petentă, comisia de evaluare a constatat faptul că niciunul dintre membri
asocierii sau dintre subcontractanți nu a făcut dovada deținerii unui atestat ANRE de tip A, B, C l A si C2A, cf. Ordin 24/2007.
Atestatele ANRE nr. 5146/_ de tip C1B si nr. 5079/_ de tip
A. B si C2B, au fost emise pe seama SC ELECTROMONTAJ SA și nu pe seama ofertantului din prezenta procedură sau a subcontractanților.
Raportat la acest aspect, comisia de evaluare a decis in unanimitate ca atestatele ANRE prezentate de SC ELECROMONTAJ SA, nu pot fi luate în considerare, deoarece, potrivit prevederilor art. 7 alin. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011,in cazul în care se impune, la criteriul de calificare "capacitatea de exercitare a activității profesionale", autorizarea Autorității Feroviare Române (AFER), Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE), Inspecției de Stat pentru Controlul Cazanelor, Recipientelor sub Presiune și Instalațiilor de Ridicat (ISCIR) etc. pentru entități juridice, în cazul unui grup de operatori economici care depun ofertă comună, cerința este considerată îndeplinită dacă unul dintre asociați - respectiv subcontractantui dacă este cazul - deține autorizarea solicitată și numai cu condiția ca acesta să execute integral partea din contract pentru care este solicitată autorizarea respectivă".
Astfel, având în vedere că niciunul dintre membri asocierii sau dintre subcontractanții declarați nu a făcut dovada deținerii atestatelor ANRE solicitate, comisia de evaluare a decis în unanimitate că ofertantul nu îndeplinește cerințele minime de calificare prevăzute în fisa de date a achiziției, cap. III, 2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale.
Cu privire la decizia comisiei de evaluare, arătăm faptul că obligația prezentării acestor atestate revine viitorilor contractanți, în speță membrilor asocierii sau subcontractanților acestora și nicidecum unor persoane terțe fără vreo calitate în procedură, între aceștia și autoritatea contractantă neexistând niciun raport juridic.
In documentele prezentate de către petentă nu se regăsește niciun acord de subcontractare cu operatorul economic S.C. ELECTROMONTAJ
S.A. și mai mult, acesta nu este menționat ca fiind subcontractant al asocierii.
Având în vedere cele sus menționate, nu pot fi reținute criticile aduse de către petentă cu privire la aceste aspecte prin plângerea formulată.
Cu privire la cerința de calificare nr. 3 din fișa de date a achiziției, cap. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale potrivit căreia "Ofertantul va prezenta autorizație cf. Ordin 87/2010 pentru: proiectarea sistemelor si instalațiilor de semnalizare, alarmare si alertare in caz de incendiu; instalarea si întreținerea sistemelor si instalațiilor de semnalizare, alarmare si alertare in caz de incendiu; proiectarea sistemelor si instalațiilor de limitare si stingere a incendiilor; instalarea si întreținerea sistemelor si instalațiilor de limitare si stingere a incendiilor, cu excepția celor care conțin anumite gaze fluorurate cu efect de sera" așa cum se poate observa și din punctul de vedere al autorității contractante, arătăm următoarele:
În urma analizării documentelor de calificare prezentate de către petentă. comisia de evaluare a constatat faptul că niciunul dintre membri asocierii sau dintre subcontractanți nu a făcut dovada deținerii autorizațiilor conform Ordinului 87/2010.
Autorizația nr. 0616/_ pentru instalarea și întreținerea sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu și autorizația nr. 2324/_ pentru instalarea și întreținerea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor, cu excepția
celor care conțin anumite gaze fluoairate cu efect de sera, au fost emise pe seama operatorului economic S.C. INSTAL SOMET S.A.: autorizația nr. 1109/_ pentru proiectarea sistemelor și instalațiilor de semnalizare, alarmare și alertare în caz de incendiu, a fost emisă pe seama operatorului economic S.C. AJLARM SECURITY C. ING CS S.R.L.; iar autorizația nr. 1238/_ pentru proiectarea sistemelor și instalațiilor de limitare și stingere a incendiilor, a fost emisă pe seama operatorului economic S.C. KOV SCHUTZ 2008 S.R.L..
Autorizațiile conform Ordinului nr. 87/2010 au fost emise pe seama unor terți operatori economici și nu pe seama ofertantului din prezenta procedură sau a subcontractanților.
Raportat la acest aspect, comisia de evaluare a decis in unanimitate ca autorizațiile de mai sus nu pot fi luate în considerare, deoarece, potrivit prevederilor art. 7 alin. 1 din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011,/« cazul în care se impune, la criteriul de calificare "capacitatea de exercitare a activității profesionale", autorizarea Autorității Feroviare Române (AFER), Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE), Inspecției de Stat pentru Controlul Cazanelor, Recipientelor sub Presiune și Instalațiilor de Ridicat (ISCIR) etc. pentru entități juridice, în cazul unui grup de operatori economici care depun ofertă comună, cerința este considerată îndeplinită dacă unul dintre asociați respectiv subcontractantul, dacă este cazul deține autorizarea solicitată și numai cu condiția ca acesta să execute integral partea din contract pentru care este solicitată autorizarea respectiva"
Astfel, având în vedere că niciunul dintre membri asocierii sau dintre subcontractanți nu a făcut dovada deținerii autorizațiilor solicitate, comisia de evaluare a decis în unanimitate că ofertantul nu îndeplinește cerințele minime de calificare prevăzute în fisa de date a achiziției, cap. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale.
Cu privire la decizia comisiei de evaluare, arătăm faptul că obligația prezentării acestor atestate revine viitorilor contractanți, în speță membrilor asocierii sau subcontractanților acestora și nicidecum unor persoane terțe fără vreo calitate în procedură, între aceștia și autoritatea contractantă neexistând niciun raport juridic.
În documentele prezentate de către petentă nu se regăsește niciun acord de subcontractare cu operatorii economici deținători ai autorizațiilor conform Ordinului 87/2010 și mai mult. aceștia nu sunt menționați ca fiind subcontractanți ai asocierii.
Având în vedere cele sus menționate, nu pot fi reținute criticile aduse de către petentă cu privire la aceste aspecte prin plângerea formulată.
Cu privire la motivele l și 2 de neconformitate sus enunțate. Consiliul în mod temeinic și legal a apreciat prin decizia pronunțată, ca o cerință de calificare trebuie îndeplinită de către ofertant, iar nu de altcineva. Aceasta concluzie fiind întărită și de cele evocate în Ordinul Președintelui ANRMAP nr. 509/2011, precum și în directivele europene aplicabile domeniului.
Rațiunea obligației îndeplinirii cerințelor de calificare de către ofertanți pornește de la calitatea și răspunderea juridică pe care aceștia le au în relație cu autoritatea contractantă.
Întrucât autoritatea contractantă încheie contractul de achiziție publică cu ofertantul ( sau asocierea ofertantă) declarat câștigător, care va avea sarcina și răspunderea îndeplinirii contractului, iar nu cu subcontractanții sau cu colaboratorii/prepușii/interpușii lui, care nu poartă nicio răspundere față de autoritatea contractantă, fiind terți în relația
contractuală cu aceasta, este firesc ca cerințele de calificare sa fie îndeplinite de ofertanții contractori răspunzători.
Altfel spus, este lipsită de relevanță îndeplinirea cerinței de către subcontractanți sau, mai grav, de terți colaboratori/prepuși/interpuși, în condițiile în care autoritatea contractantă nu încheie cu aceștia contractul de antrepriza și, prin urmare, nu ii poate trage la răspundere pentru eventuala neexecutare a lui.
Cu privire la cerința de calificare nr. 15 din fișa de date a achiziției, cap. III. 2. 3. a) Capacitatea tehnică și/sau profesională așa cum se poate observa și din punctul de vedere al autorității contractante, arătăm următoarele:
Conform prevederilor fișei de date a achiziției cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă a solicitat următoarele: "Cerința nr. 15 Arhitect cu drept de semnătura a) Studii:
- superioare de lunga durata, absolvite cu diploma de licența, atestat conform Legii nr. 184/2011 cu modificările si completările ulterioare"
Pentru îndeplinirea acestei cerințe, petenta 1-a nominalizat pe această poziție pe dl. Rădulescu L., iar pentru acesta a depus legitimația nr. 3968/_ . Însă nu s-a prezentat verso-ul acestei legitimații, comisia de evaluare neavând astfel certitudinea asupra faptului că această legitimație era valabilă la data depunerii ofertei și implicit asupra faptului că titularul acesteia era un arhitect, care la data depunerii ofertei avea drept de semnătură.
Cu privire la cerința de calificare nr. 16 din fișa de date a achiziției, cap. III. 2. 3. a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, privind depunerea diplomelor de studii si a atestatelor/certificatelor de absolvire așa cum se poate observa și din punctul de vedere al autorității contractante, arătăm următoarele:
Cerința nr. 16 solicitata la capitolul lll.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din fisa de date a achiziției nu a fost îndeplinită de către petentă deoarece aceasta nu a prezentat autorizații pentru dl. Mihalciuc Constantin, nominalizat pe poziția sudor cf. PTCR9-2011 și pentru dl. Malanciuc Mircea, nominalizat pe poziția sudor sudor PEHD cf. PTCR9-211.
Cerința privind prezentarea diplomelor de studii/atestatelor/certificatelor de absolvire a fost foarte clar formulată în documentația de atribuire, iar petenta ar fi avut posibilitatea, pe de o parte, să solicite clarificări anterior depunerii ofertei sale, în cazul în care nu ar fi fost lămurită cu cerințele documentației de atribuire, iar pe de alta parte sa
formuleze o contestație împotriva documentației de atribuire în cazul in care ar fi considerat ca unele cerințe ar fi restrictive, fapt care însă nu a avut loc.
Documentația de atribuire reprezintă legea părților, iar petenta prin necontestarea conținutului acesteia, respectiv prin participarea la procedură, a acceptat necondiționat prevederile acesteia.
Societatea petentă a depus, împreună cu documentele de calificare și declarația pe propria răspundere privind îndeplinirea cerințelor de calificare astfel cum au fost solicitate, iar comisia de evaluare i-a solicitat in baza art.l 1 alin.(5) din H.G. nr. 925/2006 să depună o serie de documente. Petenta a răspuns îh termen la solicitarea comisiei de evaluare, cu adresa înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 7060/_, ora 07:00. Nici cu această ocazie nu au fost depuse de către petentă autorizațiile d-lor Mihalciuc Constantin și Malanciuc Mircea. Totodată, petenta a depus autorizații pentru Lacovici Constantin și Gavrilescu T. .
Comisia de evaluare nu a luat în considerare autorizațiile d-lor Lacovici Constantin și Gavrilescu T. deoarece, pe de o parte, aceștia nu au fost nominalizați în oferta inițială depusă de petentă, iar pe de altă parte nu au fost înscriși în anexa la declarația inițială privind îndeplinirea cerințelor minime de calificare astfel cum au fost solicitate prin documentația de atribuire, depusă de petentă, prin care a uzat de prevederile art. 11 alin.(4) din H.G. nr. 925/2006
Raportat la cele de mai sus, comisia de evaluare a decis in unanimitate că prin documentele prezentate petenta nu a demonstrat îndeplinirea cerinței nr. 16 din cap. IIL 2.3) Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziției
Cu privire la cerința de calificare nr. 18.1 din fișa de date a achiziției, cap. III. 2. 3. a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, privind depunerea documentelor care să demonstreze că, pentru îndeplinirea contractului, dispune de utilajele/echipamentele/mijloacele de transport solicitate, așa cum se poate observa și din punctul de vedere al autorității contractante, arătăm următoarele:
Prin cerința de calificare nr. 18.1, autoritatea contractantă a solicitat următoarele:
"Se solicita ca cerința minima dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere) a unei stații de betoane autorizata conform prevederilor legale si a unui laborator minim de gradul III autorizat pentru încercări de betoane "
Cu privire la cerința de calificare vizând dovada deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere sau prin orice alte forme de punere la dispoziție) a unei stații de betoane autorizata conform prevederilor legale, facem următoarele precizări:
Această cerință a fost stabilită pe de o parte, pentru asigurarea autoritarii contractante asupra faptului că operatorul economic căruia i se va atribui contractul de lucrări își va îndeplini obligațiile contractuale la standardele europene de performanță din punct de vedere calitativ, iar pe de alta parte asupra faptului că acesta va respecta atât normele legale care reglementează metodologia de punere în operă a materialelor de construcții (betoane), cât și termenele de execuție stabilite.
Petenta prin oferta depusă nu a prezentat documente privind autorizarea stației de betoane cu toate că prin fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a solicitat ca stația de betoane să fie autorizată conform prevederilor legale, iar pentru a fi în conformitate cu prevederile legale, stația de betoane trebuie să fie autorizată din punct de vedere al protecției mediului.
Societatea petentă a depus, împreună cu documentele de calificare și declarația pe propria răspundere privind îndeplinirea cerințelor de calificare astfel cum au fost solicitate, iar comisia de evaluare i-a solicitat in baza art.l l alin.(5) din H.G. nr. 925/2006 să depună o serie de documente, printre care și "documente doveditoare deținerii și disponibilizării (din dotare proprie, prin contracte sau convenții de închiriere) a unei stații de betoane autorizată conform prevederilor legale ".
Petenta a răspuns în termen la solicitarea comisiei de evaluare, cu adresa înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. 7060/_ . ora 07:00. Nici cu această ocazie nu a fost depusă de către petentă autorizația de mediu a stației de betoane.
Se arată faptul că cerința privind prezentarea autorizațiilor a fost foarte clar formulată în documentația de atribuire, iar petenta ar fi avut
posibilitatea, pe de o parte, să solicite clarificări anterior depunerii ofertei sale, în cazul în care nu ar fi fost lămurită cu cerințele documentației de atribuire, iar pe de alta parte să formuleze o contestație împotriva documentației de atribuire in cazul in care ar fi considerat ca unele cerințe ar fi restrictive, fapt care însă nu a avut loc.
Documentația de atribuire reprezintă legea părților, iar petenta prin necontestarea conținutului acesteia, respectiv prin participarea la procedură, a acceptat necondiționat prevederile acesteia.
Raportat la cele de mai sus, comisia de evaluare a decis in unanimitate că prin documentele prezentate, petenta nu a demonstrat îndeplinirea cerinței nr. 18.1 din cap. III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională.
Având în vedere cele sus menționate, nu pot fi reținute criticile aduse de către petentă cu privire la aceste aspecte prin plângerea formulată.
Cu privire la aceste aspecte, Consiliul în mod temeinic și legal a apreciat prin decizia pronunțată, că din moment ce oferta petentei nu îndeplinește mai multe cerințe de calificare, respectiv cerințele de calificare de ia cap. III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, precum și alte cerințe de la cap. III. 2. 3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date a achiziției, o cercetare aprofundată a acestor critici ar fi de prisos, ea neputând schimba situația ofertei, în sensul transformării ei în una admisibilă.
În data de_, petenta Asocierea de operatori economici "SC 3T C. SRL -SC E. E. SRL", prin liderul asocierii SC 3T C. S.R.L. a formulat cerere de intervenție forțată (f. 1-11 vol. II dosar) a SC S. SA, pentru ca hotărârea pronunțata de instanța de fond sa ii fie opozabila conform art.58 C.pr.civ (art.70 NCC) in ceea ce privește Decizia nr.322/c_ din_ comunicata in data de_ emisa de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (numita in continuare "CNSC"), privind procedura de licitație deschisa pentru atribuirea contractului "MM-CL-04- Reabilitarea stației de epurare in municipiul Sighetu Marmației" cu o valoare estimata de Proiectare - 1.739.623 lei, Execuție - 29.175.699 lei total valoare contract: 30.915.322 lei de către Autoritatea Contractanta SC V. SA persoana juridica romana cu sediul in B. M. .
În data de_ S. AG a depus la dosarul cauzei întâmpinare la Cererea de Intervenție Forțată, formulata de către Asocierea 3T C. SRL -
E. E. SRL (prin liderul asocierii 3T C. SRL), solicitând, ca respingerea cererii de intervenție forțată ca inadmisibila si, in subsidiar, pe fondul cauzei, respingerea plângerii ca nefondată; cu cheltuieli de judecată.
Prin răspunsul la întâmpinare fata de S. AG, petenta a învederat apărări în ceea ce privește admisibilitatea cererii de intervenție precum și în ceea ce privește susținerile de netemeinicie a cererii de intervenție forțată.
Prin "Concluziile scrise";, intimata S.C. V. S.A. B. M. a solicitat, în contradictoriu cu asocierea formată din S.C. 3T C. S.R.L și S.C. E. E. S.R.L, reprezentată prin liderul împuternicit S.C, 3T C. S.R.L, în temeiul art. 285 alin. (4) din OUG 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, respingerea plângerii formulate de petentă ca nefondată și pe cale de consecință menținerea în tot a deciziei CNSC nr. 322/C_ din data_ fiind temeinică și legală; în temeiul art. 278 alin. 6 din OUG 34/2006 cu modificările si completările ulterioare, continuarea procedurii de achiziție publică conform raportului de procedură; cu cheltuieli de judecată; au fost reiterate aspecte și apărări învederate anterior.
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:
În ceea ce privește cererea de chemare în judecată a altor persoane formulată de către petenta ASOCIEREA DE O. E. "SC 3T C.
SRL - SC E. E. SRL", în temeiul art. 57-58 C.pr.civ., prin care s-a solicitat introducerea forțată în proces a SC S. SA, pentru ca hotărârea să îi fie opozabilă - în motivarea petentei, Curtea apreciază că această cerere este inadmisibilă din perspectiva condițiilor impuse de art. 57 C.pr.civ.
Potrivit acestui text legal, oricare din părți poate să cheme în judecată o altă persoană care ar putea să pretindă aceleași drepturi ca și reclamantul; cererea făcută de pârât se depune o dată cu întâmpinarea. Ca atare, acest text de lege permite atragerea în proces a persoanelor ce ar putea pretinde aceleași drepturi ca și reclamantul, această formă de intervenție forțată neputând fi folosită pentru a obține introducerea unui nou pârât în proces. Ori în speță intervenientul forțat nu a înțeles să atace decizia CNSC, situație în care el nu poate pretinde aceleași drepturi ca și reclamantul respectiv anularea deciziei CNSC. În plus scopul acestei intervenții forțate a fost acela de a împrocesua și acest ofertant, însă așa cum s-a arătat mai sus aceasta forma de intervenție forțată nu poate fi folosită pentru introducerea unei noi persoane în judecată în calitate de pârât.
Pentru aceste considerente în temeiul art. 57 C.pr.civ Curtea va respinge cererea de chemare în judecată a altor persoane ca inadmisibilă.
Cu privire la plângere, Curtea retine că în urma anunțului de participare publicat în SEAP sub nr. 136407/_, Autoritatea contractanta SC V. SA B. M. a inițiat procedura de licitație deschisa pentru atribuirea contractului" "MM-CL-04- Reabilitarea stației de epurare in municipiul Sighetu Marmației" cu o valoare estimata de Proiectare - 1.739.623 lei, Execuție - 29.175.699 lei total valoare contract: 30.915.322 lei Pana la termenul limita, au depus oferte un număr de 6 participanți si
o oferta întârziată. În urma evaluării, prin raportul procedurii de atribuire nr. 10567/_, oferta petentei a fost respinsă ca inacceptabilă, pentru două motive multiple: o parte dintre atestările/autorizațiile cerute pentru calificare nu aparțin societăților asociate sau subcontractanților acestora, ci unor terțe persoane juridice; nu au fost depuse toate documentele de calificare privind personalul de specialitate.
Având în vedere respingerea ofertei ca inacceptabile, dacă Curtea reține caracterul temeinic și legal al deciziei Consiliului sub acest aspect, motivele referitoare la oferta concurentă câștigătoare, S. AG, nu sunt de natură să înlăture caracterul inacceptabil al propriei oferte și nu se mai analizează, deoarece un astfel de demers ar fi lipsit de interes pentru reclamantă, care nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecință a actului autorității contractante de calificare sau nu a altei oferte, astfel cum impune art. 255 alin. (2) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006].
În privința eventualității ca o parte dintre atestările/autorizațiile cerute pentru calificare să nu aparțină societăților asociate sau subcontractanților acestora, ci unor terțe persoane juridice, Curtea reține că o astfel de posibilitate este înlăturată de mai multe texte legale, cum sunt art. 110 alin. 2, 178 alin. 1, 200, 201 alin. 1 din Ordonanța de urgență a
Guvernului nr. 34/2006; art. 34 alin. 1, 35, 36 alin. 1 lit. b, 72 alin. 2 lit. b, din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, din interpretarea cărora rezultă, ca regulă generală și imperativ, că o cerința de calificare trebuie îndeplinită de ofertant, iar nu de altcineva.
Din această perspectivă, este lipsit de relevanță îndeplinirea cerinței de către subcontractanți sau alți terți față de procedura de achiziție.
În speță, situația petentei nu se încadrează nici într-una dintre cele două excepții de la regula generală, consacrate de art. 186 alin. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 (capacitatea economică și financiară a ofertantului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ei) și, respectiv, art. 190 alin. 1 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 (capacitatea tehnică și profesională a ofertantului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente ei).
Totodată, potrivit art. 10 alin. 2 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți, dar resursele materiale și umane ale subcontractanților declarați se iau în considerare pentru partea de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă prezentate documente relevante în acest sens, însă nici această ipoteză nu este aplicabilă în speță.
Potrivit modelului de formular conceput de către Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor P. e, operatorul economic participant la procedură trebuie să își declare calitatea în care participă la aceasta, calitate în funcție de care îi revin diverse obligații legale. Anexa nr. 2 la Ordinul președintelui Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor P. e nr. 509/2011 privind
formularea criteriilor de calificare și selecție, care cuprinde într-o redare exhaustivă toate variantele posibile de îndeplinire a criteriilor de calificare, nu cuprinde nici o variantă care să conțină colaborarea cu un prepus.
Referirile petentei la prepuși sau colaboratori și la raportul de prepușenie sunt inaplicabile în condițiile existenței unor texte exprese de lege care reglementează participarea cu o ofertă emanând de la mai multe persoane; utilizarea lor pentru a înlătura textele legale imperative semnifică viciul de interpretare surprins prin sintagma fraudă la lege.
Petenta se putea prevala de documente de calificare aparținând SC Electromontaj SA, SC Instal Sorrje SA, SC Alarm Security C. ing CS SRL sau SC Kov Schutz SRL numai prin conferirea calității de participant la procedura de atribuire acestor societăți, conferire care să se fi realizat în una dintre formele recunoscute de legislația specifică aplicabilă. Este reală și împrejurarea că, în speță, aceste firme nu au nici măcar vreo relație cu asocierea ofertantă, ci doar cu un membru al acesteia.
Prin urmare, în mod corect comisia de evaluare și, apoi, Consiliul, au verificat modul de îndeplinire a cerințelor de calificare în raport de asocierea ofertantă, nu de colaboratorii ori prepușii săi, și au considerat inacceptabilă oferta petentei.
Cu titlu exemplificativ - situația se regăsește în privința tuturor atestările/autorizațiile cerute pentru calificare reținute de Consiliu, singura împrejurare că niciunul dintre membri asocierii sau dintre subcontractanții declarați nu a făcut dovada deținerii atestatelor ANRE solicitate (ELECTROMONTAJ SA nu face parte dintre aceștia), este suficientă pentru neîndeplinirii cerințelor minime de calificare prevăzute în fisa de date a achiziției, cap. III, 2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale. În ceea ce privește celelalte criticile pe care le aduce petenta la adresa deciziei de respingere a ofertei sale, în condițiile date cercetarea lor este de prisos, ea neputând schimba situația ofertei, în sensul transformării ei în una admisibilă; un singur motiv, dacă este găsit întemeiat, poate duce la constatarea ofertei ca neconformă sau inacceptabilă. Prin urmare, Curtea,
reținând temeinicia acestui motiv din decizia Consiliului, ar fi dispensată de analiza temeiniciei deciziei în raport de cerințele de calificare privind personalul executant; chiar și așa, la o simplă privire și aceste motive găsite de autoritate apar a fi perfect întemeiate.
Față de cele de mai sus, în temeiul art. 283-286 din OUG 34/2006, Curtea urmează să respingă plângerea.
În temeiul art. 274 Cod procedura civilă, va obliga petenta să plătească intimatei S.C. V. S.A. suma de 9842,67 lei, cheltuieli de judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE
Respinge ca inadmisibilă cererea de intervenție forțată.
Respinge plângerea formulată de ASOCIEREA DE O. E. "SC 3T C. SRL - SC E. E. SRL", prin liderul asocierii SC 3T C. SRL, cu sediul în municipiul A., Sos. Viilor nr. 3, Construcția 1, jud. Teleorman, împotriva deciziei nr. 322/C_ din data de_ pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor pe care o menține în întregime.
Obligă petenta să plătească intimatei S.C. V. S.A., cu sediul în B.
M., str. G. Ș. nr. 21, județul Maramureș, suma de 9842,67 lei, cheltuieli de judecată.
Decizia este irevocabilă.
Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE JUDECĂTORI
A. A. M. S. L. RUS V. G.
GREFIER
M. V. -G.
Red.SLR/dact.MS 2 ex./_
