Decizia civilă nr. 11514/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice

Decizii și sentințe contencios/fiscal - CA Cluj (2013)

R O M Â N I A

CURTEA DE APEL CLUJ

SECȚIA A II-A CIVILĂ, DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DECIZIA CIVILĂ Nr. 11514/2013

Ședința publică de la 28 Noiembrie 2013

Completul compus din: PREȘEDINTE R. -R. D.

Judecător L. U. Judecător M. D. Grefier M. T.

S-au luat în examinare - în vederea pronunțării - plângerile formulate de petentele SC M. SRL și SC A. C. S. SRL, împotriva deciziei CNSC nr. 3469/C_ /3880/3923 din data de_, în contradictoriu cu autoritatea contractantă RA A. C. -N. și ofertantele SC V. SRL, SC PP P. SRL, SA

N. S. SRL, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.

S-a făcut referatul cauzei de către grefier care învederează faptul că la data de_, intimata SC N. S. SRL a depus la dosar concluzii scrise, însoțite de practică judiciară.

În preziua termenului de pronunțare, atât petenta SC M. SRL, cât și autoritatea contractantă, Regia Autonomă A. C. -N. au depus la dosar concluzii scrise.

La data prezentului termen, petenta SC A. C. S. SRL a depus la dosar concluzii scrise.

Se constată totodată faptul că, prin încheierea de ședință din data de_ s-au consemnat atât mersul dezbaterilor, cât și concluziile orale ale părților, încheiere ce face parte din prezenta hotărâre.

C U R T E A

Prin plângerea înregistrată la data de 8 octombrie 2013, petenta SC M.
În motivare arată că a participat în calitate de ofertant în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publica având ca obiect "Servicii de paza și protecție a RA A. C. N. ". Prin Adresa nr. 7939/_ ni s-a comunicat rezultatul procedurii de atribuire, în sensul ca oferta noastră a fost declarata admisibila, insa nu a fost declarata câștigătoare. În motivarea adresei, autoritatea contractanta arata ca oferta desemnata câștigătoare aparține SC N. S. SRL, cu un punctaj de 43,64 puncte.
S-a reținut faptul ca atât oferta petentei, cât și oferta societății câștigătoare, îndeplinesc criteriile de calificare și corespund propunerilor tehnice din documentația de atribuire. Prețul oferit de către petentă este mai mic decât cel oferit de societatea câștigătoare, insa valoarea asigurata aferenta serviciilor de paza și protecție este mai mica decât cea a societății câștigătoare. De asemenea, s-a reținut ca timpii de intervenție ofertați de către subscrisa sunt inferiori timpilor de intervenție ofertați de către societatea câștigătoare. Pe cale de consecința, a obținut un punctaj de 37,54 puncte, iar societatea câștigătoare a obținut un punctaj de 43,64 puncte.
Având în vedere ca decizia autorității contractante este nelegala, întrucât oferta depusa de S.C. N. SSR.L. este inacceptabila și neconforma, aceasta a formulat contestație împotriva acesteia în fata CNSC. Consiliul a soluționat contestația noastră, precum și cele formulate de S.C. V. S.R.L., S.C. PP P. SRL și S.C. A. C. S. SRL, prin Decizia nr. 3469/C_ /3880/3923/_, respingând toate contestațiile ca nefondate.
Menționează de asemenea faptului ca decizia CNSC nr. 3469/C_
/3880/3923/_, prin care a fost soluționata și contestația subscrisei, a fost motivata extrem de sumar, CNSC limitându-se a arăta, în esența, faptul ca în cadrul procedurii de atribuire au fost respectate toate principiile instituie de art. 2 din OUG 34/2006. De asemenea, CNSC arata ca SC N. S. SRL a făcut dovada criteriilor de calificare impuse, iar prin contestațiile aduse în atenția Consiliului nu au fost prezentate elemente concrete din care sa rezulte ca ofertantul nu a făcut dovada îndeplinirii tuturor criteriilor de calificare. în fapt, prin Decizia atacata, CNSC nu a răspuns punctual niciuneia din criticile și argumentele petentei.
Consideră ca Decizia CNSC este nelegala și nefondata, în parte, respectiv în ceea ce privește modalitatea de soluționare a contestației formulate. Așadar, solicită modificarea în parte a Deciziei Consiliului în sensul admiterii contestației formulate de subscrisa, având în vedere următoarele argumente:
1. în ceea ce privește inadmisibilitatea ofertei SC N. S. SRL, raportat la neconformitatea garanției de participare furnizate
  Potrivit art. III. 1.1.a) din documentația de atribuire, "cuantumul garanției este de 168.192 ron_ Modalități de constituire: virament bancar sau instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancara ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul și pentru perioada prevăzuta în documentația de atribuire._ Daca scrisoarea de garanție de participare este emisa de către o societate de asigurări, atunci ofertantul va prezenta și polița de asigurare conform modelului stabilit în formularul Z, fără nicio alta condiție suplimentara. în caz contrar ofertantul se va exclude din procedura"
  În speța, societatea câștigătoare a furnizat garanția de participare la licitație sub forma unei scrisori de garanție de participare emisa de către o societate de asigurări. Cu toate acestea, cu încălcarea vădita a documentației de atribuire, aceasta garanție a fost însă o garanție condiționata. Or, din formularea articolului anterior menționat, se deduce în mod cert faptul ca garanția furnizata în forma unei polițe emise de către o societate de asigurare nu poate fi în nicio circumstanța condiționata.
  Acest aspect a fost de altfel adus în discuție și cu ocazia deschiderii ofertelor, în cuprinsul procesului verbal de deschidere a ofertelor menționându-se ca polița de asigurare depusa de către SC N. S. SRL era o polița condiționata. Reprezentantul societății câștigătoare nu a negat la niciun moment acest aspect, ci dimpotrivă, a arătat ca acest fapt nu este rezultatul unor rele intenții ale ofertantului și a solicitat termen pentru completarea garanției de participare. în ciuda acestui fapt, aceasta problema nu a fost tranșata în niciun fel, neacordându- se nici termen pentru remedierea acestei probleme, situația rămânând nesoluționata și garanția oferita de către societatea câștigătoare rămânând o garanție condiționata.
  Sancțiunea prevăzuta în cadrul documentației de atribuire în ceea ce privește neîndeplinirea acestei condiții este excluderea ofertantului din procedura.
  Aceasta situație contravine și prevederilor art. 2 al. 2 lit. b) din OUG 34/2006, care reglementează principiul tratamentului egal, având în vedere ca nerespectarea condițiilor prevăzute în documentația de atribuire, fără insa ca aceasta conduita sa atragă în sarcina ofertantului în cauza aplicarea sancțiunii acolo prevăzute, pune acest ofertant intr-o poziție vădit superioara celorlalți participanți la procedura. Urmând aceeași linie de idei, a fost de asemenea încălcat și principiul nediscriminării, instituit de art. 2 al. 2 lit. a) din OUG 34/2006. Aceste principii trebuie în mod obligatoriu coroborate cu prevederile art. 201 al. 2 din OUG 34/2006, potrivit căruia "autoritatea contractanta nu are dreptul ca prin calificările/completările solicitate sa determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat".
  Arată faptul ca documentația de atribuire adoptata în vederea atribuirii contractului de achiziție publica are caracter obligatoriu pentru toți participanții din cadrul acestei proceduri și trebuie respectata cu strictețe de către aceștia, cat și de către autoritatea contractanta. Astfel, comisia de evaluare are obligația de a verifica cu strictețe îndeplinirea cerințelor de calificare cuprinse în documentația de atribuire.
  Pe cale de consecința, solicită să se constate ca atribuirea contractului menționat în favoarea SC N. S. SRL s-a făcut cu nerespectarea normelor legale în vigoare, respectiv cu nerespectarea exigentelor instituite prin documentația de atribuire, sens în care va solicitam anularea deciziei de atribuire a contractului în favoarea SC N. S. SRL.
  Menționează faptul ca autoritatea contractanta, prin Punctul de vedere depus în urma studierii contestației noastre, arata ca raportat la prevederile art. 33 al. 3 din HG 925/2006, respingerea ofertelor pentru care nu a fost depusa o garanție conforma este o facultate a autorității contractante, și nu o obligație a acesteia. Contestă vehement aceste susțineri, raportat la faptul ca potrivit documentației de atribuire, excluderea din procedura a ofertantului care nu furnizează o garanție conforma este obligatorie, și nu facultativa. Or, daca am da efect susținerilor autorității contractante, ar însemna ca autoritatea poate acoperi în mod discreționar nulitatea procedurii, determinata de neîndeplinirea condițiilor impuse de ea însăși prin documentația de atribuire, ceea ce este inadmisibil.
  În continuare, autoritatea contractanta a arătat ca societatea câștigătoare ar fi depus un act adițional la polița de asigurare condiționata, prin care garanția astfel furnizata ar fi fost un angajament necondiționat. Așa cum a menționat anterior, nu a identificat la dosarul de achiziție polița de asigurare inițiala, așa cum nu a identificat nici acest act adițional. Cert este ca potrivit susținerilor autorității contractante, acest act adițional a fost semnat ulterior deschiderii ofertelor, ceea ce echivalează cu lipsirea de relevanta a acestuia. în susținerea acestui fapt, arată că prin acceptarea complinirii lipsurilor poliței de asigurare reprezentând garanția de participare la procedura, ulterior deschiderii ofertelor, se creează un avantaj net
  superior acestei societăți, cu inculcarea principiului tratamentului egal și al principiului nediscriminării, prevăzute de art. 2 al. 2 din OUG 34/2006. Așadar, aceste apărări se cer a fi înlăturate.
  În soluționarea contestațiilor, CNSC a arătat ca toate criticile contestatorilor raportat la neconformitatea garanției de participare a SC N. S. SRL se cer a fi înlăturate, având în vedere ca nu au fost încălcate principiile instituite de art.2 din OUG 34/2006, iar pe de alta parte ca au fost solicitate clarificări tuturor participanților, din acest punct de vedere încă o data nefiind încălcate principiile anterior evocate. Or, este evident faptul ea aceste susțineri ale CNSC nu pot fi primite, având în vedere tocmai argumentele noastre expuse anterior, în special faptul ca exista o diferența fundamentala intre clarificările aduse de către SC N.
  S. SRL (care în realitate a modificat aceasta garanție, ulterior deschiderii ofertei, pentru a "acoperi" lipsurile acesteia) și clarificările aduse de către petentă, care nu a complinit astfel de lipsuri, ci a adaptat garanția în funcție de circumstanțe intervenite ulterior datei inițiale stabilite pentru deschiderea ofertelor.
  În acest sens, arată că autoritatea contractanta a susținut ca și garanția de participare a petentei ar fi fost neconforma, prin faptul ca scrisoarea de garanție avea ca și termen de valabilitate data de_, de-abia ulterior fiind prelungit acest termen de valabilitate pana la data de_ (?!). În mod evident, situația este radical diferita de cea a ofertantului SC N. S. SRL, deoarece spre deosebire de acesta, prelungirea termenului de valabilitate a garanției nu a fost nicidecum o complinire a unor lipsuri constatate la deschiderea ofertelor. Dimpotrivă, garanția îndeplinea toate condițiile necesare, inclusiv în ceea ce privește valabilitatea.
  Ceea ce a generat necesitatea prelungirii a fost chiar hotărârea autorității contractante de a decala termenele din procedura, atât prin prelungirea termenului de deschidere a ofertelor, cât și prin prelungirea perioadei de evaluare a ofertelor pana la data de_ . Prelungirea valabilității garanției de către petentă a fost strâns legata de aceasta prelungire a termenelor de către autoritatea contractanta, astfel încât nu poate fi nicidecum calificata ca o "lămurire a unor diverse probleme la garanțiile de participare".
  Din cuprinsul acestor acte, se poate constata faptul ca garanția era perfect valabila la data deschiderii ofertelor, toate condițiile fiind întrunite, iar în urma decalării termenelor de către autoritatea contractanta s-a conformat acestor modificări, prin semnarea actului adițional, conduita acesteia fiind o conduita direct legata de conduita autorității contractante.
  Așadar, susținerile CNSC, potrivit cărora nu este întemeiata contestația formulata, din prisma neconformității garanției furnizate de către SC N. S. SRL, deoarece nu au fost încălcate principiile instituite de art. 2 din OUG 34/2006, nu pot fi primite.
2. în ceea ce privește calcularea greșita a punctajului obținut de către subscrisa, prin reținerea greșita a timpului nostru de intervenție, ca și criteriu de atribuire al contractului de achiziție publica.
  Potrivit art. IV.2.1. din documentația de atribuire, criteriile de atribuire stabilite în cadrul procedurii de atribuire sunt următoarele: prețul ofertei - 60%; asigurarea pentru servicii de paza și protecție - 20%; timpul de intervenție al echipei mobile în caz de urgenta și capacitatea de suplimentari efective - 20%.
  În cuprinsul Adresei nr. 7939/_, prin care i se comunica rezultatul procesului de atribuire, se rețin următoarele: "timpul de intervenție pe timp de zi ofertat de către SC MAGUARD SRL, de 1 minut, este mai mare decât cel prezentat de către SC N. S. SRL, respectiv 25 de secunde; timpul de intervenție pe timp de noapte ofertat de către SC MAGUARD SRL, de 1 minut, este mai mare decât cel prezentat de SC N. S. SRL, respectiv 15 secunde."
  Aceste împrejurări au fost insa reținute în mod cu totul eronat de către autoritatea contractanta, oferta tehnica a petentei oferind un timp de intervenție instantaneu.
  Astfel, solicită să se observe că la pagina 9 din oferta tehnica, a menționat în mod clar faptul ca aceasta va asigura intervenția în maxim 0 minute de la anunțare, atât pe timp de zi cât și pe timp de noapte în perimetrul A. ui, având în vedere că va avea o echipa de intervenție dotata cu un autovehicul marcat cu însemnele firmei chiar în incinta aeroportului. Exclusiv în ceea ce privește echipa de intervenție mobila, a menționat timpul de intervenție ca fiind de maxim 1 minut, aceasta reprezentând practic primul echipaj suplimentar, și nicidecum cel care va asigura paza efectiva a aeroportului. A menționat existenta unui al treilea echipaj care poate interveni în maxim 7 minute ziua și 5 minute noaptea.
  Aceasta oferta tehnica nu lasă niciun fel de interpretare în ceea ce privește faptul ca timpul de intervenție oferit de către subscrisa este instantaneu, având în vedere ca subscrisa am menționat, textual, următoarele: "practic exista doua echipaje de intervenție suplimentare în raport cu cerințele din caietul de sarcini (n.n. cea care intervine în maxim 1 minut atât pe timp de zi cat și pe timp de noapte și cea care intervine în 7 minute ziua și 5 minute noaptea), disponibile pentru obiectivul strategic RA A. Internațional C. -N. ". Așadar, în mod cu totul eronat s-a reținut în cuprinsul comunicării privind rezultatul procedurii de atribuire faptul ca timpul de intervenție ofertat de către subscrisa este de 1 minut atât ziua cat și noaptea, în condițiile în care acest timp de intervenție era cel ofertat pentru cel de-al doilea echipaj de paza, oferit de către subscrisa în plus fata de condițiile existente în documentația de atribuire, fără alte costuri suplimentare.
  Ba mai mult, la data de_, SC N. S. SRL a depus un document cu titlul "Justificare timpi intervenție pe timp de zi și pe timp de noapte", în cuprinsul căruia se rețin următoarele: societatea are doua echipaje de intervenție. Unul dintre aceste echipaje (echipajul de baza) are un timp de intervenție de 25 de secunde pe timp de zi și 15 secunde pe timp de noapte-acestea fiind și valorile reținute la calcularea punctajului obținut de către societate. Cel de-al doilea echipaj (echipajul suplimentar) are un timp de intervenție de 1 minut și 50 de secunde pe timp de zi și 1 minut și 20 de secunde pe timp de noapte.
  În ceea ce privește petenta, potrivit ofertei noastre tehnice, rezulta fără dubiu faptul ca timpul de intervenție al echipajului principal era instantaneu, în timp ce timpul de intervenție al echipei suplimentare este de 1 minut, atât pe timp de zi cat și pe timp de noapte. Așa cum rezulta din compararea timpilor de intervenție, și așa cum e și logic, timpul de intervenție al echipajului suplimentar va fi întotdeauna mai mare decât timpul de intervenție al echipajului de baza.
  Din coroborarea acestor elemente rezulta ca practic autoritatea contractanta, la analizarea ofertelor tehnice, din eroare sau cu rea-credința a reținut timpul de intervenție al petentei ca fiind cel al echipajului suplimentar de intervenție și timpul de intervenție al SC N. S. SRL ca fiind timpul de intervenție al echipajului de baza. Or, acest lucru nu este posibil, deoarece pe de o parte încalcă criteriile prevăzute în documentația de atribuire, iar pe de alta parte pune oferta societății câștigătoare într-o poziție vădit avantajoasa fata de oferta acesteia, practic la stabilirea punctajului fiind avute în vedere doua criterii diferite.
  Prin punctul de vedere înaintat, autoritatea contractanta s-a prevalat de faptul ca criteriul de departajare luat în calcul îl reprezintă "timpul de intervenție al echipei mobile în caz de urgenta și capacitatea de suplimentari efective", așadar ca de fapt criteriul de departajare se refera strict la timpul de intervenție pentru echipajul suplimentar de intervenție solicitat de către autoritatea contractanta. În mod evident, aceste susțineri nu pot fi acceptate. Așa cum a arătat anterior, din chiar adresa emisa de către SC N. S. SRL rezulta fără dubiu ca și în situația
  în care s-a raporta la echipajul suplimentar, timpul de intervenție al petentei este net inferior timpului de intervenție al SC N. S. SRL.
  Printr-un punct de vedere ulterior, autoritatea contractanta a insistat asupra faptului ca nu este conforma susținerea ei din documentația tehnica, potrivit căreia timpul de intervenție este instantaneu.
  Apreciază ca autoritatea contractanta nu poate face astfel de susțineri, atâta timp cât în urma evaluării ofertelor și a analizării documentației tehnice depuse, nu i s-au solicitat niciun fel de clarificări cu privire la acest aspect. Cu alte cuvinte, în cazul în care autoritatea contractanta avea suspiciuni în ceea ce privește posibilitatea de respectare a timpului de intervenție ofertat de către aceasta, avea posibilitatea de a cere detalii cu privire la modalitatea concreta în care acest timp de intervenție urma a fi respectat. Nu li s-a adresat nicio astfel de solicitare, astfel încât rezulta ca oferta a fost apreciata de autoritatea contractanta ca fiind conforma și fezabila. De-abia ulterior formulării unei contestații, autoritatea contractanta a apreciat ca oferta petentei tehnica nu poate fi respectata. Pe cale de consecința, aceste argumente nu pot fi validate.
  Menționează de asemenea faptul ca CNSC se limitează a menționa, în cuprinsul deciziei de soluționare a contestației, faptul ca "autoritatea contractanta a solicitat clarificări SC N. S. SRL, pe care le-a considerat concludente, iar contestatorii nu au prezentat dovezi concrete din care sa rezulte ca justificările prezentate nu sunt de natura sa confirme validitatea susținerilor societății câștigătoare."p.33 alin.4 (???) în mod evident, aceasta motivare nu vizează argumentele ei, limitându-se la a realiza o remarca confuza și cu caracter general, astfel încât se poate observa faptul ca argumentele petentei nici măcar nu au fost analizate. Pe cale de consecința, a solicitat să se procedeze la analizarea argumentelor anterior menționate, constatând totodată temeinicia acestora.
3. În ceea ce privește neconformitatea ofertei financiare înaintata de către societatea câștigătoare, aceasta a ofertat în cadrul prezentei proceduri suma de 6.074.528,03 lei aferenta unei perioade de 8 ani. Dintr-un calcul simplu (împărțind aceasta suma la numărul de luni-96), se poate constata ca este așadar vorba despre suma de 63.276,3 lei pe luna. Cheltuielile indirecte menționate de către societatea câștigătoare sunt de 0,14 lei pe ora și un profit de 0,07 Iei pe ora. Numărul de ore aferent celor 11 posturi de paza menționate în oferta tehnica este de 7480 ore pe luna. Având în vedere ca costurile indirecte și profitul totalizează 0,21 lei pe ora, suma aferenta acestor cheltuieli este de 1570,80 lei pe luna.
  Din polița de asigurare depusa de către societatea câștigătoare, rezulta o rata de 6.500 euro pe 2 luni, așadar de 3250 euro pe luna. Utilizând costul BNR menționat în oferta, cheltuiala lunara aferenta asigurării este de 14.153,75 lei, suma de circa 10 ori mai mare decât sumele necesare pentru cheltuielile indirecte și profitul estimat.
  SC N. S. SRL a anexat la oferta tehnica contracte de Închiriere aferente mașinilor care vor fi utilizate. Totalul acestor costuri este de 1500 euro pe luna, echivalent a 6.553,25 lei. Aceasta suma, încă o data, depășește cheltuielile indirecte menționate.
  Sintetizând cele prezentate pana acum, societatea câștigătoare are costuri de 14.153,75 lei pe luna aferente asigurării, la care se adaugă 6.553,25 lei pe luna aferente închirierilor auto, totalizând suma de 20.687 lei. Suma lunara ofertată fiind de 63.276,3 lei, rezulta ca suma alocata salariilor este de 45.589,93 lei pe luna. Fiind vorba despre 7480 de ore, tariful orar este de 5,69 lei.
  În condițiile în care salariul minim pe economie este de 800 de lei, daca adăugam la aceasta suma contribuțiile obligatorii, rezulta suma totala de 1.106 lei pe angajat, deci un tarif legal de 6,58 lei pe ora.
  Este evidenta și discrepanta diferența dintre tariful orar calculat cu respectarea tuturor normelor legale în vigoare, de 6,58 lei pe ora, și tariful orar rămas a fi alocat de către societatea ofertanta, de 5,69 lei.
  Rămân așadar 3 variante pentru explicarea acestei situații:
  1. fie societatea câștigătoare nu va plați salarii cu respectarea legislației muncii,
  2. fie societatea câștigătoare nu va achita costul poliței de asigurare și astfel nu va respecta condițiile imperative impuse în documentația de atribuire
  3. fie societatea câștigătoare ar urma sa deruleze contractul de achiziție publica fără a realiza niciun profit, în pierdere
  Cu alte cuvinte, nu doar ca societatea nu ar realiza profit, ci chiar ar trebui sa acopere pierderile rezultate din derularea contractului de achiziție publica, având în vedere faptul ca polița de asigurare de 25.000.000 euro este emisa exclusiv pentru a asigura derularea acestui contract, astfel încât nu profita societății în derularea altor contracte. Acest fapt reiese din conținutul poliței de asigurare. în concluzie, costurile generate de polița de asigurare sunt costuri ale prezentului contract și trebuie calificate ca atare.
  Este fără drept de tăgada ca orice contract de achiziție publica este un contract cu titlu oneros, cu alte cuvinte fiecare societate urmărind procurarea unui avantaj. Or, daca prin tariful ofertat societatea iese în pierdere, sunt incidente dispozițiile Legii 21/1996, conform cărora este interzisa practicarea unor preturi de ruinare pentru înlăturarea concurenților. Anexează în acest sens practica judiciară.
  Reiterează în acest context susținerile expuse în cadrul contestației, prin care am arătat faptul ca avem îndoieli serioase în ceea ce privește realitatea poliței de asigurare încheiate de SC N. S. SRL. A solicitat în acest context sa se facă verificări suplimentare în ceea ce privește aceasta polița de asigurare, pentru a se lamuri daca polița a fost emisa în condiții de legalitate, daca valoarea exprimata în cuprinsul poliței de asigurare este reala, precum și situația achitării debitelor rezultate din aceasta polița de asigurare și situația actuala a derulării acestui contract de asigurare, la zi.
  Susținerile autorității contractante, expuse cu ocazia soluționării contestației, sunt în sensul ca subscrisa am fi realizat un "calcul benevol" al ofertei financiare a SC N. S. SRL, fără a lua însă în calcul toate documentele depuse pe perioada evaluării. Începe prin a menționa faptul ca aceste documente depuse pe perioada evaluării nu puteau sub nicio forma sa modifice oferta financiara inițiala, în caz contrar fiind grav încălcate principiile instituite de art. 2 din OG 94/2006, respectiv principiul nediscriminării și principiul tratamentului egal. Cu alte cuvinte, daca prin documentele depuse ulterior i s-ar fi permis în fapt societății câștigătoare sa modifice oferta financiara inițiala, autoritatea contractanta ar fi încălcat aceste norme imperative. Rezulta așadar ca aceste "clarificări" nu puteau fi altceva decât o detaliere a sumelor inițial preconizate de către societatea câștigătoare, și nu "corecția unor greșeli aritmetice".
  În al doilea rând, solicită să se observe că acest calcul realizat de către subscrisa se bazează pe cifre existente la dosarul de achiziție, iar nici calculul și nici faptul ca prețul propus de către SC N. S. SRL asigurau funcționarea acesteia în pierdere nu au fost combătute de autoritatea contractanta în cursul soluționării contestației, respectiv nu au fost analizate de către CNSC cu ocazia soluționării contestației
  În ce privește aceste susțineri, formulate în cadrul contestației, CNSC s-a limitat a arata, spre exemplu ca "in condițiile economice actuale, operatorii economici sunt obligați sa-si diminueze costurile de prestare a serviciilor". Practic, CNSC nu analizează în absolut niciun fel susținerile petentei, limitându-se a arata ca posibila justificare a derulării contractului în pierdere e reprezentata de
  diminuarea costurilor raportat la criza economica. În cazul de fata, raportat la oferta N. S., anterior analizata, nu poate fi vorba despre nicio diminuare a costurilor, singura ipoteza în care N. S. nu ar ieși în pierdere fiind cea a neachitării costurilor generate de executarea contractului sau impuse de lege, așa cum a demonstrat anterior.
  Așadar, arată că CNSC nu a analizat în mod explicit nici aceste argumente ale petentei, motiv pentru care solicită să se procedeze la analizarea lor, constatând totodată ca acestea sunt temeinice.
4. Cu privire la faptul ca SC N. S. SRL nu deținea, la momentul deschiderii ofertelor, un dispecerat autorizat în C. -N. .
A arătat în cuprinsul contestației noastre inițiale faptul ca SC N. S. SRL nu avea și nu are dispecerat autorizat în C. -N. . Acest element este dovedit prin scriptul anexat prezentei, care prezintă toate dispeceratele avizate pentru C. -
N. la data de_ .
Potrivit prevederilor art. 2.4. din Caietul de sarcini, ofertanții aveau obligația de a furniza "2 posturi de lucru a cate o persoana/schimb - operatori dispecerat TVCI", urmând ca activitatea operatorilor dispecerat sa fie permanenta, 24h/zi, 7 zile pe săptămâna". Or, nu exista absolut niciun dubiu asupra faptului ca la data deschiderii ofertelor societatea câștigătoare nu putea întruni aceste condiții prevăzute în caietul de sarcini, întrucât nu exista dispecerat autorizat aferent acestei societăți. Pe cale de consecința, oferta tehnica a societății câștigătoare nu a respectat prevederile incluse în Caietul de sarcini, astfel încât oferta trebuia descalificata.
Arată faptul ca aceste exigente nu sunt incluse doar în Caietul de sarcini, ci reprezintă totodată obligații legale ale firmelor de paza. Astfel:
- Potrivit prevederilor Legii 333/2003:
" Art. 36. - (5) în situațiile în care intervenția este confirmata și forțele proprii sunt depășite de amploarea evenimentelor, prin dispecerat se anunța unitatea de politie competenta, în vederea prinderii infractorilor și a cercetării locului faptei. în celelalte cazuri, după prinderea infractorilor, aceștia vor fi predați de îndată unităților de politie competente teritorial.
(6) Menționarea în planul de paza a faptului ca obiectivul este asigurat prin conectarea sistemului de alarma la un dispecerat de monitorizare și transmitere a semnalelor de alarma este obligatorie."
- Potrivit Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 333/2003:
Art. 93. - (1) Pentru a dobândi dreptul de a presta servicii de monitorizare și intervenție, operatorii economici trebuie sa îndeplinească următoarele condiții:
1. sa dețină stația de dispecerizare necesara recepționării semnalelor de la sistemele abonaților, în conformitate cu standardele europene sau naționale în vigoare;
2. sa aibă personal angajat și avizat pentru asigurarea serviciului permanent al dispeceratului;
3. sa dispună de un sediu înregistrat și autorizat pentru organizarea administrativa și coordonarea operativa a personalului angajat care sa corespunda standardelor europene sau naționale în vigoare în privința organizării și funcționarii unui centru de monitorizare și recepție a alarmelor;
4. sa dețină echipamentele de comunicații și canal de date tip voce în conexiune on-line cu echipajele mobile de intervenție;
5. sa dețină autoturismele și sa aibă agenți de intervenție paza și ordine pentru verificarea alarmelor și intervenția la evenimente;
6. sa dețină tehnica necesara pentru Înregistrarea convorbirilor operatorului-dispecer cu echipajele, beneficiarul și autoritățile, precum și pentru stocarea acestora pe o perioada de 30 de zile;
7. sa dețină polița de asigurare valabila pentru acoperirea riscului privind activitatea de monitorizare și intervenție;
8. sa aibă proceduri de lucru asumate prin regulamentul de organizare și funcționare al dispeceratului.
(2) Pentru avizarea regulamentului de organizare și funcționare, solicitantul trebuie sa depună la inspectoratul județean de politie competent teritorial documentația prin care sa facă dovada îndeplinirii condițiilor prevăzute la alin. (1), iar, cu ocazia verificărilor efectuate de polițiști la locul de funcționare, sa facă dovada existentei lor."
Menționează faptul ca societatea SC N. S. SRL nu doar ca nu a făcut dovada faptului ca are dispecerat înregistrat, dar în realitate nu îndeplinește nici una din condițiile prevăzute la art. 93 din Normele metodologice de aplicare a Legii 333/2003.
În condițiile în care aceste condiții nu sunt îndeplinite, oferta tehnica depusa de către SC N. S. SRL este de fapt neconforma, nefiind respectate exigentele impuse de documentația de atribuire, întrucât societatea câștigătoare nu poate derula activitățile acolo menționate în condiții de legalitate.
Cu privire la acest aspect, autoritatea contractanta susține ca necesitatea deținerii unor operatori dispeceri angajați ai societății nu a constituit un criteriu solicitat de autoritatea contractanta.
Cu titlu preliminar, solicită să se observe ca autoritatea contractanta nici măcar nu aduce în discuție problema deținerii unui dispecerat autorizat, ci doar condiția de a avea încadrați în munca dispeceri. Insa ceea ce "omite" autoritatea contractanta sa observe este faptul ca, raportat la prevederile art. 93 din Normele metodologice de aplicare a Legii 33/2003, SC N. S. SRL trebuia sa dețină dispecerat autorizat, pentru a da efect cerințelor din caietul de sarcini. Astfel, daca am urma logica autorității contractante, ar însemna ca singura cerința ar trebui sa constea în existenta unor dispeceri, insa fără existenta unui dispecer autorizat, argument care, pe lângă faptul ca încalcă dispozițiile explicite și imperative ale legii, e și absurd.
În același sens, cu titlu exemplificativ arătam ca SC N. S. SRL nu îndeplinea mai multe dintre condițiile prevăzute prin documentația de atribuire și în special prin caietul de sarcini, dintre care amintim și condiția deținerii de arme letale. în acest sens, reiese în mod clar din documentele din dosarul de achiziție ca societatea câștigătoare nu a făcut dovada deținerii acestor arme, în numărul solicitat, sau a autorizării agenților pentru port arma letala.
Mai arată faptul ca se justifica pe deplin pertinenta argumentelor noastre expuse în cadrul procedurii de soluționare a contestației.
Bine înțeles, și cu privire la acest argument al petentei, CNSC nu a înțeles sa facă nicio precizare, respectiv sa îl analizeze în vreun fel.
e) Cu privire la reaua credința vădita a autorității contractante, arată că în încheiere, face câteva scurte mențiuni în ceea ce privește vădita rea-credința a autorității contractante, de care a dat dovada pe tot parcursul procedurii de soluționare a contestației. Astfel, potrivit art. III. 1.4 din documentația de atribuire, legislația aplicabila consta, printre altele, în Normele interne Anexa 2B la OUG nr. 34/2006 în cadrul RA A. C. -N. ediția 11/2013 din data de_ . Aceste norme nu au fost niciodată puse la dispoziția subscrisei în cursul procedurii de atribuire. Mai mult decât atât, aduce la cunoștința faptul ca a solicitat în mod expres autorității contractante să îi comunice normele în discuție, însă solicitării nu i s-a dat curs pana la data formulării prezentei. De asemenea, a solicitat deopotrivă să i se comunice și rezultatul complet al procedurii de atribuire, cu indicarea tuturor participanților, a ordinii situării acestora și a punctajului obținut de către
fiecare din aceștia. Aceste solicitări ale petentei nu au fost soluționate, autoritatea contractanta refuzând sa ne confere orice fel de informații.
Potrivit art. 3 lit. j din OUG 34/2006, prin documentație de atribuire se înțelege documentația ce cuprinde toate informațiile legate de contractul de achiziție publica și de procedura de atribuire a acestuia. în continuare, potrivit art. 33 din același text normativ, "autoritatea contractanta are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerința, criteriu, regula și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completa, corecta și explicita cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire".
Anexa la care a făcut anterior referire nu a fost pusa niciodată la dispoziția petentei, pe parcursul procedurii de atribuire, iar la momentul la care aceasta a formulat cereri exprese și scrise în acest sens, li s-a refuzat punerea la dispoziție a acestei documentații. Or, aceasta atitudine a autorității contractante reprezintă o încălcare flagranta a art. 2 al. 2 lit. d) din OUG 34/2006, încălcând principiul transparentei atribuirii contractului de achiziție publica.
Autoritatea contractanta a arătat ulterior, prin punctul de vedere comunicat la dosarul CNSC, ca a formulat aceste cereri "in scop șicanator, pentru a utiliza informația primita la formularea unei contestații" și ca "acest mod de operare este unui care denota rea-credința". Aceste norme interne reprezintă un act aplicabil procedurii de atribuire, care nu a fost comunicat participanților Ia procedura, și pentru care nu putem identifica niciun motiv pentru care sa fie ascuns și sa nu fie prezentat participanților la cerere, în vederea asigurării transparentei prezentei proceduri.
În cazul în care autoritatea contractanta ar fi fost de buna credința, și neavând nimic de ascuns, nu ar fi existat niciun motiv aparent pentru care să nu dea curs solicitărilor petentei, un astfel de motiv nefiind dealtfel până în prezent invocat de către autoritatea contractanta. Sunt cu totul lipsite de relevanta motivele pentru care a solicitat să i se comunice aceste norme, de vreme ce exercitarea unui drept nu poate fi transformata intr-o obligație, și nici nu se cere a fi motivata. Chiar trecând peste acest aspect, a arătat și în cuprinsul contestației faptul ca unul dintre motivele pentru care a solicitat comunicarea acestor norme a fost faptul ca avea suspiciuni asupra modalității de derulare a prezentei proceduri, suspiciuni care desigur i-au fost comunicate prin refuzul autorității contractante de a îi pune la dispoziție normele în discuție, ulterior solicitării lor.
Prin aceasta conduita, autoritatea contractanta nu a făcut altceva decât sa denote o vădita rea-credința, totodată încălcând încă o data principiile instituite la art. 2 din OUG 34/2006, fapt care justifica în mod suplimentar necesitatea admiterii contestației.
Pentru toate aceste motive, solicită admiterea contestației, cu cheltuieli de judecata.
În drept a invocat prevederile OUG 34/2006; Legea 333/2003, Normele metodologice de aplicare a Legii 333/2003;
Prin întâmpinarea înregistrată intimata SC A. C. S. SRL Deva
, a invocat excepția de litispendență, în conformitate cu art. 138 C.pr.civ., care prevede ca nimeni nu poate fi chemat în judecata pentru aceeași cauza, același obiect și de aceeași parte, înaintea mai multor instanțe competente sau chiar înaintea aceleiași instanțe, prin cereri distincte.
Se impune astfel conexarea dosarelor pentru evitarea pronunțării unor hotărâri judecătorești inexacte și contradictorii.
Mai mult de atât, arată instanței de judecata ca prin Decizia CNSC nr. 3469/C_ /3880/3923/_ au fost soluționate atat contestația acesteia, cât și cea a petentei-ofertante SC M. SRL și a PP P. SRL, care de asemenea a formulat plângere, aceasta fiind înregistrata sub nr.dos._ .
În subsidiar, în vederea asigurării unei mai bune judecați înțelege a invoca excepția de conexitate, în conformitate cu art. 139 C.pr.civ., care prevede ca este posibila conexarea mai multor procese în care sunt aceleași părți sau chiar împreuna cu alte părți și al căror obiect și cauza au intre ele o strânsa legătura.
În raport cu cele relevate anteriort plângerea formulată de aceasta împotriva aceleiași decizii a CNSC, înregistrată în dos. nr._ a fost conexată ulterior la dos. nr._ și a fost tratată împreună cu plângerea petentei SC M. SRL.
Identitatea dintre apărările evocate de petentă prin plângere și pe calea întâmpinării față de plângerea petentei SC M. SRL este evocată de însăși petenta SC A. C. SECURITZ SRL DEvea.
Astfel, explicit se arată că în ceea ce privește plângerea formulata de către SC
1. SRL, poziția acesteia a fost exprimata clar în plângerea formulata (înregistrata în dos. nr._ a Curții de Apel C. ), pe care o reiterează doar parțial pe aspectele care nu sunt în divergenta, deoarece anexează prezentei întâmpinări plângerea;, aceasta din urma venind în susținerea argumentelor din prezenta întâmpinare.
  Ca atare, nu se opune admiterii plângerii formulate de către petenta- recurenta SC M. SRL, însă aceasta doar în subsidiar în ipoteza în care plângerea noastră nu va fi admisa în întregime, în sensul ca, în cuprinsul acesteia a solicitat a se constata ca oferta acesteia nu îndeplinea la randu-i cerințele de calificare referitoare la garanția de participare.
  În ceea ce privește întâmpinarea pe care o formulează, se limitează a o adresa doar cu referire la parte din punctele criticate de petenta-recurenta, așa cum a învederat și care nu sunt în contradicție cu poziția exprimata în plângere și care din punctul nostru de vedere sunt extrem de pertinente și fundamentate.
  Pentru cele mai sus exprimate arată următoarele:
  1. Cu referire la critica vizând motivarea extrem de sumara invocata de petenta-recurenta subscriem în totalitate și arătam ca este fondata. în plus ca poziție și întâmpinare în dosarul pendinte arată următoarele considerente de fapt și de drept:
    Arată instanței de judecata ca, unanim admis, activitatea CNSC este una de plina jurisdicție - fiind în prezenta unui for cu atribuții administrativ jurisdicționale
    - echivalate de legiuitor cu o prima instanța. ( ART. 257 oug 34/2006".. .denumit în continuare Consiliul, este organism independent cu activitate administrativ jurisdicționala)
      Ca atare Consiliul este ținut sa isi motiveze deciziile (ART. 279 al 3 OUG 34/2006 " Decizia Consiliului... va fi motivata și comunicata în scris pârtilor interesate..."
      Motivarea deciziei insa trebuie sa fie intrinseca și sa permită verificarea respectării exigentelor legii în chiar cuprinsul actului atacat.
      În acord cu practica în materie dar și cu spiritul legii, motivarea este una dintre condițiile de legalitate și validitate a oricărui act de autoritate și reprezintă o garanție împotriva arbitrariului și examenului de putere al autorităților publice (DEC. 2732/_ - DEC. 1580/_ pronunțata de către ICCJ- Secția Contencios administrativ și fiscal.)
      Revenind, arată ca motivarea este necesara și pentru ca în virtutea art. 1 Legea nr. 554/2004 instanța de judecata, trebuie sa cunoască rațiunile pentru care emitentul actului - în speța CNSC- în îndeplinirea puterii discreționare, a ales soluția criticata de cel vătămat. Motivarea trebuie sa fie intrinseca.
      De asemenea, Curtea Europeana arata ca motivarea trebuie sa fie adecvata actului emis și trebuie sa prezinte de o maniera clara și univoca algoritmul urmat de instituția care a adoptat măsura atacata, astfel încât sa permită curților comunitare competente sa efectueze revizuirea actului insuficienta motivării echivalează cu lipsa motivării, iar nemotivarea echivalează cu lipsa actului
      În același sens sunt și prevederile art. 31 al 2 Constituție care statuează obligația instituțiilor publice de a asigura informarea corecta a cetățeanului asupra treburilor publice.
      - ar fi putut și trebuit a grupa argumentele contestatorilor pe teze probatorii si, urmând calea probatoriului sa le înlăture motivat;
      - nu trebuia sa răspundă detaliat tuturor argumentelor apărării, dar avea obligația sa grupeze apărările pe teze și sa înlăture motivat.
      - motivarea adecvata a deciziei era necesara deoarece doar astfel se permite formularea unor motive pertinente de plângere și deci apoi, este premisa care permite exercitarea controlului judecătoresc;
      - lipsa motivării face imposibila cercetarea echitabila a motivelor de plângere ( recurs);
      - s-a limitat la aprecieri generale și sumare cu privire la situația de fapt fără sa determine în concret criticile formulate și sa le înlăture în consecința în urma analizării;
      - mențiunea din cuprinsul deciziei CNSC ca au fost analizate este doar forma fără fond în condițiile în care este evident ca nu apare nici o referire;
      - nu a efectuat o evaluare a probatoriului administrat în raport cu apărările contestatorilor;
      - acestea în esența se traduc prin neexaminarea efectiva a mijloacelor de proba și nu se evidențiază concluziile care rezulta în urma acestei examinări;
      - decizia nu se sprijină decât pe supoziții și prezumții aspect care echivalează cu nemotivarea efectiva;
      - a omis a se pronunța asupra aspectelor concrete invocate și probate;
  2. În ceea ce privește critica cu referire la inadmisibilitatea ofertei N. S. raportata la neconformitatea garanției de participare invocata la litera A de către petenta-recurenta, subscriem în întregime la cele menționate de către aceasta, cu mențiunea ca argumentele invocate sunt și argumentele intimata în propria plângere, astfel ca poziție și întâmpinare în dosarul pendinte învederam următoarele:
- Astfel, se invoca împrejurarea ca faptul nedeclarării ca inadmisibile și nerespingerea ofertelor ale căror garanții de participare nu îndeplineau cerințele caietului de sarcini și ale documentației este o soluție legala, fondata și corecta deoarece;
- imperativul moral al respectării cuvântului dat (pacta sunt servanda)
- oferta nu mai poate fi revocata decât pana la ajungerea la destinatar
1. În întreaga practica a CNSC dar și a Curților de Apel s-a decis ca indicarea în anunțul de participare drept sediu al materiei OUG 34/2006 în condițiile în care organizatorul licitației nu era obligat sa apeleze la acest text de lege, fie pe considerentul ca nu este autoritate contractanta, fie pe considerentul ca este autoritate contractanta dar se situează în situațiile de excepție menționate la Secțiunea 5-a art. 9-16 OUG 34/2006, nu poate determina și produce efecte decât pe fond - al verificării temeiniciei și legalității - în privința cailor de atac și competenta soluționării lor, acestea rămân întotdeauna cele legale.
Aceasta interpretare, judicioasa de altfel în practica judiciara, are la baza ideea ca prin dispoziții intre particulari se pot modifica numai normele supletive 9 neputându-se aduce atingere celor imperative. Cum competenta _și căile de atac sunt prevăzute în norme imperative și ca sunt de stricta interpretare și aplicare (exceptio este strictissime interpretationis)
Ca atare s-a decis ca nimic nu poate opri operatorul economic care dorește sa achiziționeze un serviciu sa apeleze la procedura reglementata de OUG 34/2006, insa daca o face atunci, verificarea temeiniciei și legalității procedurii va fi de competenta instanței de drept comun - după valoarea litigiului.
În aceeași ordine de idei și în completare învederează ca atunci când instanța de drept comun este investita cu o acțiune de acest gen nu poate sa se raporteze decât la doua elemente: documentația de atribuire - caiet de sarcini și textele de lege alese de părți ca fiind aplicabile, acestea devenind obligatorii și impunându-li- se întocmai ca legea.
În caz contrar, ar însemna o atingere adusa principiului securității statice a circuitului civil, oferta urmate de acceptare, anunțul de participare urmat de achiziționarea documentației și depunerea ofertelor, comanda urmata de acceptare putând fi revocate intempestiv și în mod unilateral, chiar discreționar de către oricare dintre părți. Aceasta contravine ordinii de drept, având o cauza ilicita și imorala.
Ambele au putere de lege - caietul de sarcini leagă autoritatea contractanta așa cum leagă și pe ofertant. Caietul de sarcini nu este altceva decât expresia reglementarilor convenite de părți, stabilite inițial unilateral de către autoritatea contractanta în etapa conceperii și redacționala. Insa ulterior, pe măsura ce urmare a anunțului de participare ofertanții " intra în joc" regulile edictate unilateral sunt asumate prin voința comuna.
Autoritatea contractanta, pe de o parte se oblige, iar ofertanta își asuma un tratament egal și nediferențiat prin raportare la documentație și caiet de sarcini. Își asuma descalificarea inacceptabila neconforma în funcție de îndeplinirea sau nu a cerințelor impuse de contract.
În caz contrar potrivit autorității contractante (poziție agreata se pare și de CNSC) ofertanții onești vor fi discriminați și la discreția autorității contractante care nu va putea fi cenzurata în nici un mod, deoarece este libera sa aprecieze în privința ofertantului " favorit" ca neîndeplinirea unei cerințe de calificare nu atrage descalificarea, în schimb în privința ofertantului onest neîndeplinirea cerinței (indiferent daca aceeași sau alta similara) atrage respingerea ca inadmisibila, neconforma inacceptabila) ESTE CEEA CE S-A ÎNTÂMPLAT și în SPEȚA DE FATA.
Opinează ca un ultim bun simt juridic elementar dar și o ultima fărâma de echitate impune regula de care nu putea nimeni face abstracție - revocarea unei clauze ( atenuarea, modificarea sau înlocuirea sa ) nu poate avea loc decât pana la ajungerea la destinatar. După ajungerea la destinatar mai poate avea loc insa numai cu acordul sau. În cauza nu exista acordul subscrisei.
Egalitatea în fata legii este afectata - autoritatea contractanta și ofertanții fiind în mod normal prezumați egali însa aceasta se folosește de calitatea sa și de poziția de forța pentru a-si impune punctual de vedere. Asa cum oferta leagă pe ofertant și trebuie sa fie irevocabila, nepermițându-se modificări sau completări după depunerea sa la fel și documentația obliga autoritatea contractanta.
Discuția ca autoritatea contractanta se plasează sub beneficiul art. 16 OUG 34/2006 este o falsa ipoteza. Nu contestam ca autorității contractante nu i se poate impune - în etapa redactării caietului de sarcini sau a documentației de atribuire și ulterior în etapa desfășurării procedurii de atribuire mai mult decât art. 35 -38 și 56 OUG 34/2006 alături de principiile edictate de art. 2 al 2.
Norma supletiva invocata de autoritatea contractanta și însușita fără motivare de către CNSC este o teorie viciata, o creație în vederea eludării legii. Anunțul de participare și documentația de atribuire necontestate se impun întocmai ca legea și de la ele nu se mai poate deroga.
Scopul instituirii garanției este firesc protejarea riscului eventualului comportament necorespunzător al participantului, deci o garanție a 6 respectării principiului utilizării eficiente a fondurilor a cărui respectare este obligatorie. Odată ce a decis ca este necesara instituirea unei garanții de participare înseamnă ca s-a considerat irevocabil fata de complexitatea, valoarea specificul activităților urmărite ca numai așa se poate garanta respectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor.
Atât autoritatea contractanta cat și CNSC adopta atitudinea unui apărător al ofertantei câștigătoare, încercând sa acrediteze o alta accepțiune a textului de lege. Motiv pentru care citează:
"În cazul în care autoritatea contractanta atribuie un contract ce are ca obiect pretarea de servicii din categoria celor incluse în anexa 2B atunci obligația de a aplica prezenta ordonanța de urgenta se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egala cu cea … și se limitează la prevederile art. 35-38 și art. 56 și la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute de art.2 al 2.."
În concluzie arată că - Legiuitorul a urmărit a reglementa libertatea de a acționa, limitele în care funcție de valoarea contractului și natura sa autoritatea contractanta poate sa se depărteze de la OUG 34/2006.
În principal autoritatea contractanta este autoritatea publica ,organ ai statului orice alt organism finanțat de stat, asocieri de autorități contractante, întreprinderi publice acționar sau membru în consiliu de administrație, sau producător de activități relevante - art. 8 OUG 34/2006.Numitorul comun - participarea statului la fondurile sale presupune tocmai asigurarea transparentei cheltuirii lor în vederea asigurării cadrului necesar verificării respectării legalității cheltuirii.
Or, organisme de control sun ANRMAP, CNSC și Curtea de Conturi pe aceasta linie a achizițiilor și a constituirii bugetelor și cheltuirea lor.
Acest articol vizează imposibilitatea tragerii la răspundere a autorității contractante și personal a membrilor organelor sale de conducere atunci când nu aplica OUG 34/2006.
Autoritatea contractanta în diferite ipoteze are dreptul / nu are obligația de a aplica în tot/parte OUG 34/2006.
Atunci însă când apelează la OUG 34/2006 DESI PUTEA SA NU O FACA, este alegerea sa. Nu își poate insa apoi invoca propria culpa în alegere^ culpa în eligendo) dar nici nemo auditor propriam turpitudinem atlegans.
Prin norma supletiva nu Înseamnă ca derogi de la ea când vrei. Odată aleasa norma și transpusa în cadrul contractual ca și clauza, ea leagă părțile ca legea - ca norma imperativa*
Aceasta ar însemna ca autoritatea contractanta ar putea oricând sa numească membrii în comisia de evaluare persoane aflate în conflict de interese.
În raționamentul CNSC și al autorității contractante ar însemna ca și propunerea financiara sau tehnica poate fi modificata pe parcurs de către ofertant. Oferta deci va apărea - contrar scopului procedurii și a regulilor edictate- ca nefiind obligatorie și deci nu trebuie respectata neținând ofertantul în nici un fel..
Indicarea în fisa de date a achiziției, în caietul de sarcini, în formularele anexe documentelor de prezentat, în solicitările de clarificări prevederi din tot cuprinsul OUG 34/2006 și HG 925/2006, texte din aceste acte normative care exced limitelor impuse de art. 16, dar nu în ultimul rând întocmirea documentației potrivit reperelor din aceste acte normative, conform modelelor acolo prezentate, urmata de constituirea comisiei de evaluare și funcționarea sa întocmai conform OUG 34 și HG 925, întocmirea adreselor de răspuns vizând rezultatul procedurii în conformitate cu legislația în materie - soluțiile date - neconforma, inacceptabila respinsa sunt toate dovezi incontestabile ca în realitate s-a procedat conform OUG 34/2006 în privința tuturor ofertanților, mai puțin în etapa evaluării ofertei SC N.
1. SRL care a fost declarata câștigătoare în temeiul altor criterii derogatorii și care au reprezentat o excepție de la regula.
  CNSC și autoritatea contractanta acreditează ideea potrivit cu care:
  - o atitudine discreționara și netransparenta s-ar circumscrie principiului legalității.
  - o cerința sancționată cu respingerea ca inadmisibila nu mai este cerința după înregistrarea ofertelor și deschiderea ședinței.
Obligația inserata de art. 16 nu exclude aplicarea principiului cine poate mai mult poate și mai puțin ( quipotest majus potest minorem ) și silogismul Boethius - SAP-SOP cine este obligat la mai puțin poate și mai mult. Iar, obligația de a aplica cel puțin OUG 34/2006 nu înseamnă neaplicarea în întregime a HG 925/2006.
Art. 16 OUG impune autorității contractante sa tina în mod obligatoriu cont de art. 35-38-si 56 în etapa elaborării documentației și a caietului de sarcini - anunț etc., insa daca alege sa tina cont de mai mult și anunța participanții în acest sens nu mai poate reveni - deoarece regulile după care am acceptat sa concuram au fost cele inițiale și nu cele aduse la cunoștința după deschiderea ședinței.
Pentru a exemplifica și dovedi cele mai sus arătate precizează;
> Din lectura formular Z anexa 1- garanție de participare autoritatea contractanta impune fără echivoc cerințe prin raportare le art. 86 al 3 lit. b și face trimitere la HG 925/2006
> Din lectura pag, 3 fisa de date Secțiunea 1.2 PCT 5-6se impun cerințe prin raportare la art. 60 al 2 și 62 al 2 OUG 34/2006
> Din lectura pag. 3 -6 fisa de date Secțiunea III. Informații juridice, economice, financiare și tehnice;
- Pct. III. l.l.b) garanția de buna execuție - se impune expres art. 90 al 1 HG 925/2006
■Pct. III 1.3 forma juridica a grupului :se impune expres asociere conform art.
44 OUG 34/2006
■Pct. III l.4) Legislatie aplicabila OUG 34/2006 actualizata, HG 925/2006 actualizata, Norme Intere Anexa 2B, alte prevederi legale aplicabile obiectului contractului
> Din lectura pag. 6-7pct. III.2 condiții de participare se impune art.
180,181, art. 11 HG 925/2006
> Din lectura pag. 9 pct. III.2.3a) capacitate tehnica și profesionala pct 1 lista principalelor servicii prestate în ultimii trei ani - se indica art. 188 al 2 lit a OUG 34/2006
> Din lectura pag, 17 pct. V.3 Informații generale pentru ofertanți pct 8 se impune expres art. 202 OUG 34/2006, la pct. 9 art. 36 HG 925/2006
> Din lectura pag. 21- impune declarație conform art. 180, pag. 22 impune declarația conform art. 181, pag. 23 impune declarația conform art. 63 indice 1 OUG 34/2006;
> Din lectura pag. 53 caiet de sarcini: " Cerințele din caietul de sarcini vor fi considerate obligatorii și minimale "
- Nu înțelegem de ce CNSC omite sa analizeze cel puțin cerințele obligatorii inserate în documentația de atribuire a căror incidența și nerespectare am invocat-o ca fiind vădita
- Se impunea o analiza a contestațiilor și numai prin prisma documentației de atribuire deoarece chiar în lipsa unui text de lege documentația de atribuire este singurul sediu al normelor fata de care se raportează autoritatea contractanta și ofertanții;
- Este cel puțin absurd ca în calitate de autoritate contractanta sa trimiți participanților solicitare de clarificări întemeiata expres pe prev. art. 34 al 1 HG 925/2006 citând în clar textul de lege " în conformitate cu prevederile art. 34 al I HG 925/2006 în cadrul procesului de examinare, analiza și evaluare a documentelor ofertei depuse de către dumneavoastră în cadrul procedurii de atribuire.,"comisia de evaluare are obligația de a verifica modul de îndeplinire a criteriilor de calificare " după care sa menționezi în adresa punct de vedere, trimisa consiliului ca art. 33 și 36 și altele în strânsa legătura cu obligațiile asumate prin art. 34 se aplica și voluero - adică doar daca vrei.
- Acest raționament este contradictoriu și în flagranta contradicție cu principiul transparentei art. 2 al 2 lit. d și cu scopul însăși al procedurii - art. 2 al 1 lit. c) asigurarea transparentei și integrității procesului de achiziție publica;
- Nu în ultimul rând însăși CNSC retine ca va analiza criticile subscrisei și din aceasta perspectiva insa nu o mai face ( pag. 32 al 2 ) lucru evident din moment ce respinge contestația;
- Art. 34 HG 925/2006 precizat este indicat de autoritatea contractanta alături de art. 35 HG 925/2006" Pe parcursul analizării și verificării documentelor prezentate de ofertanți, comisa de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceștia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare astfel cum sunt prevăzute de art_ 34/2006, sau pentru demonstrarea conformității ofertei ci cerințele solicitate "pe care de altfel îl și pune în practica;
- Art. 35 HG 925/2006 este la rândul sau corespondentul art. 201 OUG 34/2006 al l " Pe parcursul procedurii de atribuire autoritatea contractanta are dreptul de a solicita clarificări și completări ... pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate" al 2 " Autoritatea contractanta nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate sa determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant"
- Art. 34 HG 925/2006 menționat în solicitările de clarificări este expresia art. 72hg 925/2006 al 2 " Atribuțiile comisiei de evaluare sunt următoarele: lit.b) verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentația de atribuire; lit. h) stabilirea ofertelor inacceptabile sau neconforme și a motivelor care stau la baza
  încadrării ofertelor în aceasta categorie; lit. i ) stabilirea ofertelor admisibile; lit. j ) aplicarea criteriului de atribuire așa cum a fost prevăzut în documentația de atribuire și stabilirea ofertelor câștigătoare ; lit l) elaborarea raportului procedurii de atribuire astfel cum este prevăzut la art. 213 al 2 OUG 34/2006;
  - Continuarea fireasca a acestor texte la care autoritatea contractanta a și apelat este art. 78 al 1-2 HG 925/2006 "Comisia de evaluare stabilește care sunt clarificările formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei oferte precum și perioada de timp acordata pentru transmiterea clarificărilor Comisia de evaluare înainte de a lua o decizie de respingere a candidaturii/ofertei în baza art. 36 al 1 lit. g solicita clarificări și după caz completări ale documentelor ....cu privire la neîncadrarea în prev. art 69 din OUG 34/2006"
- Art. 81 HG 925 /2006reprezința temeiul alături de documentație în vederea stabilirii ofertei câștigătoare conformart, 36 HG 925/2006: " Comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele inacceptabile și neconforme "
- Art. 82 al 1" Comisia de evaluare are obligația de a stabili oferta câștigătoare dintre ofertele admisibile în conformitate cu prevederile art. 200 OUG 34/2006 - aspecte de neconceput în alt mod și expresie a asumării documentației de către toți cei implicați. Soluția contrara fiind Comisia de evaluare poate stabili oferta câștigătoare dintre ofertele inadmisibile.
- Art. 2 HG 925/2006 al 1 " în procesul de aplicare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publica orice situație pentru care nu exista o reglementare explicita se interpretează prin prisma principiilor prev. de art. 2 al 2 OUG 34/2006.»
Al. 2 " în cazul contractelor a căror atribuire nu intra sub incidența prevederilor OUG 34/2006 autoritatea contractanta are obligația de a asigura o utilizare efecienta a fondurilor în procesul de atribuire, de a promova concurenta intre operatorii economici, precum și de garanta nedicriminarea, recunoașterea reciproca și tratamentul egal al operatorilor economici care participa la atribuirea contractului"
Al. 3 "Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire atutoritatea contractanta are obligația de a lua toate masurile necesare pentru a evita apariția unor situații de natura sa determine existent unui conflict de interese și au manifestarea concurentei neloiale. în cazul în care constata apariția unor astfel de situații
."autoritatea contractanta are obligație de a elimina efectele rezultate dintr-o astfel de împrejurare...
Fata de aceste texte de lege evident aplicabile în cauza, reluate expres în documentație și puse în practica în cadrul procedurii de către autoritatea contractanta nu înțelegem cum art. 33 al 3 este supletiv.
La o simpla lectura se poate observa ca norma nu este dispozitiv a ci imperativa " nu este permis ** este sinonimul juridic al sintagmei" este interzis" " e prohibit"
Interpretarea data de autoritatea contractanta și de către CNSC textului de lege este un în afara cadrului legal și constituțional - în afara unui sistem de drept bazat pe echitate și bun simt. Se susține ca daca nu este permisa respingerea nici unei oferte în cadrul ședinței de deschidere a ofertei ( cu excepția celor indicate ) per a contrarie ar fi permisa nerespingerea ofertei inadmisibile.
Este un joc de cuvinte, o creație frauduloasa și expresie a disprețului cu care este tratata ordinea de drept - iar apoi participanții.
1. În ce privește critica referitoare la calcularea greșita a punctajului prin reținerea greșita a timpului de intervenție invocat de către petenta recurenta la litera b} subscriem în totalitate argumentelor acesteia, care au surprins cu acuratețe esența disputei în prezenta cauza pe acest punct, la care invocam ca
  poziție și întâmpinare în dosarul pendinte următoarele considerente de fapt și de drept:
  Încă de la început se poate observa ca asupra acestui aspect CNSC nu emite o judecata de valoare, ci se limitează a retine ce a făcut autoritatea contractanta și anume: - a solicitat ofertantei câștigătoare clarificări ; - clarificările oferite au fost considerate concludente; - contestatorii nu an prezentat dovezi concrete de natura sa infirme justificarea N. S. SRL.
  > Contractele de închiriere indicate de către subscrisa( fiind depuse și la CNSC în cadrul contestației pendinte ) au făcut obiectul analizei consiliului în dos. 2945/2013 soluționat de către CNSC - Completul 11, astfel ca nu numai ca nu se poate susține ca nu am prezentat elemente concreta dar nu înțelege cu CNSC nu s- a pronunțat asupra unei apărări esențiale a subscrisei;
  > Locația acestor autovehicule de teren este la 120 KM de de aeroport astfel ca din punct de vedere tehnic nu putea îndeplini cerințele pentru a fi punctata conform factorilor de evaluare;
  > Se poate observa absurditatea și ca atare netemeinicia (chiar nelegalitatea) poziției exprimate de autoritatea contractanta în adresa 8784/_ înregistrata la CNSC cu nr. 30725/_ ( menționata la pag. 13 al penultim ) pe care o redă; " ..cerințele privind factorii de evaluare referitori la timpii de intervenție, autoritatea contractanta precizează următoarele:
  Ofertantul declarant câștigător a fost unicul ofertant care s-a angajat la a furniza un echipaj suplimentar de intervenție … echipaj care va staționa în mod permanent în parcarea din zona publica a Aeoroportului International C. -N. .
  ....va plasa acest echipaj în mod permanent la aproximativ 100 metri de accesul în zona restricționată, sens în care e posibila și tehnic și practic intervenția în 25 sec/zi și 15 sec/noapte M
  După cum a arătat acest lucru este practic și legalmente imposibil.
  > învederează instanței de judecata ca din maniera în care s-a exprimat autoritatea contractanta rezida fără echivoc faptul ca nu a studiat sau analizat, și cu siguranța nu a evaluat ofertele - propunerile tehnice ale ofertanților; aceasta deoarece daca ar fi făcut-o în mod efectiv cu profesionalism și probitate ( lucru peste care și CNSC a trecut cu vederea ) ;
  > Propunerea tehnica a N. S. SRL este una fictiva, aceasta neavând la momentul deschiderii ofertelor autovehicule libere pe care sa le pună la dispoziția autorității contractante;
  > Ca ultim aspect se poate remarca inca o data reaua - credința în procesul de evaluare a factorilor de evaluare astfel:
  - Pag. 13 documentație- fisa de date a achiziției art. TV2.1 Criterii de atribuire pct 3 Timpul de intervenție al echipei mobile în caz de urgenta și capacitate de suplimentari efective se indica algoritmul de punctare: " Pentru cotarea acestui factor de evaluare ofertanții vor prezenta în propunerea tehnica valoarea timpilor de intervenție ( pe timp de zi și pe timp de noapte ) timpii de intervenție vor fi însoțiți de fundamentarea fiecărui timp prin precizarea locului de staționare a echipei de intervenție, a capacității de suplimentari efective și lungimea traseului de parcurs pana la obiectiv "
  Nota 1: ofertele care prevăd timpii de intervenție mai mari de 15 min /zi și 10 min pe timp de noapte vor fi respinse fiind declarate neconforme.
  La pag. 49 documentație - caiet de sarcini:
  pct. 2.2 se descriu ca posturi fixe 5 - situate în exteriorul clădirilor dispuse conform planului de paza în puncte strategice, în interiorul perimetrului delimitat al obiectivului păzit
  pct. 2.3* Fosturi mobile 2- ce acționează conform celor arătate la lit b-d-f pct.
  Fata de aceste considerente și fata de împrejurarea ca însăși autoritatea contractanta a fost în eroare cu privire la aceste aspecte, solicitările de clarificări au vizat alte aspecte și anume în mod eronat timpii de intervenției ai echipei suplimentare ceea ce nu era cazul.
  De aceea în cadrul contestației ofertanții-contestatori a indicat ca timpii de intervenție, ar fi potrivit raționamentului autorității contractante instantaneu în ce ne privește pe noi. Daca ar fi avut nevoie de clarificări din partea noastră ar fi trebuit sa ie formuleze.
  În realitate au fost singurii care au explicat și referit în mod corect la timpii de reacție potrivit pct. 19 pagina 7 propunere tehnica.
2. În ceea ce privește critica referioare la neconformitatea ofertei financiare invocata de către petenta recurenta la litera c, în întregime la acestea care au suprins de asemenea flctivitatea oferteim iar ca poziție și întâmpinare învederam următoarele considerente de fapt și de drept:
La pag. 15 documentație de atribuire capitolul IV.4.2 Modul de prezentare a propunerii financiare se solicita de către autoritatea contractanta lit. a) " oferta financiara formular 10 B și care va reprezenta oferta ferma legala sub sancțiunea NOTA 1: Comisia de evaluare va declara neconforma oferta care conține în cadrul propunerii financiare preturi unitare care nu sunt rezultatul liberei concurente și care nu pot fi justificate"
La pag. 31 din documentație se afla formularul de oferta iar la 32 anexa la acesta. Din cercetarea formularului de oferta al câștigătoarei rezulta ca desi s-a obligat sa puna în mod permanent la cea 100 metri depărtare de aeroport 2 echipaje suplimentare care vor staționa, costurile cu aceste echipaje nu sunt cuprinse în propunerea financiara.
Propunerea financiara astfel prezentata conține fata de efectivul pus la dispoziție permanent de către ofertanta câștigătoare preturi ca nu sunt rezultatul liberei concurente și care nu pot fi justificate.
Mai mult nu asigura respectarea reglementarilor obligatorii referitoare la condițiile specifice de munca.
Din calculatia prezentata de către subscrisa în cadrul contestației (pag. 5-6) rezulta ca la valoarea ofertată 6.074.528, 03 lei pe 8 ani, 1 al an 759.316. lei iar pe luna este de 63,2276,33 lei. Cheltuielile lunare indirecte obligatorii ( fara a include combustibil, echipament, dotare personal TESA, utilități, etc) 21.137,50 lei rezultând un venit net lunar de 42,138 lei/luna
Din 42.138, 83 lei /luna societatea câștigătoare este în imposibilitate sa acopere salariile și contribuțiile aferente personalului propus deoarece: la 50 persoane a cate 800 iei salariul lunar minim brut = 40.000 lei cheltuieli cu salariile. Contribuțiile obligatorii 27,80 % =11,120 lei. Un total cheltuieli de 51.120 lei -
- Legea privind concurenta neloiala art. 6 lit e Legea 21/1996 stabilește ca practica abuziva consta in" practicarea unor preturi excesive sau de ruinare în scopul înlăturării concurentei "- sunt interzise așadar expres preturile de dumping deoarece distorsioneaza realitatea și descurajează concurenta.
- art. 17 OG 99/2000 stabilește ca " este interzis oricărui comerciant sa ofere sau sa vanda produse în pierdere ..., prin vânzare în pierdere se înțelege orice vânzare la un preț egal sau inferior costului de achiziție, astfel cum acesta este definit în reglementările legale în vigoare.
- art. 3 lit. f OUG 34/2006" contractul de achiziție publica este contractul cu titlu oneros, încheiat în scris intre una sau mai multe autorități contractante și una sau mai mulți operatori economici..."

Prin întâmpinarea înregistrată autoritatea contractantă REGIA AUTONOMĂ A. C. -N.

a solicitat respingerea ca neîntemeiată plângerea formulată de către reclamanta S.C. M. S.R.L. împotriva Deciziei Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor nr. 3496/C_ /3923 din_ și, pe cale de consecință, să mențină întrutotul Decizia Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor nr. 3496/C_ /3923; să fie obligată reclamanta la plata cheltuielilor de judecată.

În motivare invocă excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtelor S.C.

S.R.L., S.C. PP P. S.R.L. și S.C. A. C. SSR.L.
Astfel, reclamanta S.C. M. S.R.L. înțelege să își îndrepte prezenta acțiune nu numai împotriva subscrisei, în calitate de autoritate contractantă, ci și împotriva celor trei societăți comerciale mai sus enumerate, participante la procedură. Cu toate acestea, reclamanta nu este în măsură să formuleze ori să justifice niciun fel de pretenții împotriva celor trei societăți mai sus enumerate, urmărind probabil să forțeze participarea acestora în prezentul litigiu pentru a-i sprijini poziția procesuală.
Acest raționament însă nu este de natură să confere calitate procesuală pasivă societăților S.C. V. S.R.L., S.C. PP P. S.R.L. și S.C. A. C. S.
S.R.L. deoarece calitatea procesuală pasivă presupune ca în raportul juridic supus cercetării instanței pârâta să fie partea căreia îi revine o anumită obligație și căreia reclamanta îi opune o pretenție concretă și bine definită. Raportul de drept procesual așadar nu se poate lega veritabil decât între titularii dreptului material dedus judecății, sens în care, în ceea ce le privește pe pârâtele de rândul 2-4, acestea sunt lipsite de calitate procesuală pasivă.
În mod cu totul curios însă, reclamanta omite să enumere printre societățile pârâte (societăți pe care probabil le consideră interesate în soluția pronunțată în prezentul litigiu), tocmai societatea al cărui interes este cel mai direct, și anume societatea a cărei ofertă a fost declarată câștigătoare - S.C. N. SSR.L. în orice caz, eventualul interes pe care îl pot justifica terții în derularea unui anumit litigiu poate fi valorificat pe calea unei cereri de intervenție însă în niciun caz existența acestuia nu poate suplini lipsa calității procesuale pasive a părților.
Mai mult, consideră că prin chemarea în judecată în calitate de pârâți a celor trei societăți se încearcă, de fapt, eludarea prevederilor imperative ale OUG nr. 34/2006 privind termenul de formulare a plângerii împotriva deciziilor CNSC. Astfel, cu toate că societățile pârâte de rândul 2-4 au formulat fiecare contestații împotriva procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică având ca obiect Servicii de pază și protecție a R.A. A. C. -N., pârâtele de rândul 2-3 nu au formulat plângeri împotriva deciziei CNSC prin care contestațiile formulate au fost respinse. Pe această cale însă, prin chemarea lor în judecată în calitate de "pârâte", reclamanta le oferă posibilitatea de a-și formula punctul de vedere împotriva deciziei CNSC în afara termenului de contestație și, bineînțeles, de a îi sprijini propria poziție procesuală.
Din punctul acesteia de vedere însă, acest mod de operare este în vădită neconcordanță atât cu prevederile Codului de procedură civilă cât și cu cele ale OUG nr. 34/2006, motiv pentru care consideră că se impune admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive a pârâtelor de rândul 2-4.
În ceea ce privește motivele invocate în cadrul plângerii formulate de către
S.C. MRUGUARD S.R.L., le considerăm întrutotul neîntemeiate, pentru considerentele pe care le vom dezvolta în cele ce urmează.
Inadmisibilitatea ofertei S.C N. SSR.L., raportat la neconformitatea garanției de participare
Reclamanta susține, în cadrul plângerii formulate, faptul că garanția de participare depusă de către ofertantul declarat câștigător este una neconformă, motiv pentru care se impunea excluderea ofertantului din procedură. în motivarea acestei susțineri, reclamanta invocă prevederile art. III. 1.1.a) din documentația de atribuire, reproșând faptul că garanția de participare depusă inițial de către ofertantul câștigător era una condiționată.
În realitate însă, după cum am arătat și în cadrul punctelor de vedere formulate în fața CNSC, subscrisa am decis, în temeiul dispozițiilor art. 200 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, prelungirea perioadei de evaluare datorită volumului mare de documente supuse spre analiză și a necesității depunerii de către 7 din cei 9 ofertanți a unor clarificări și completări în ceea ce privește garanțiile de participare prezentate. Printre ofertanții a căror garanție de participare necesita completări se afla inclusiv societatea reclamantă, S.C. M. S.R.L., societate care a profitat astfel în urma deciziei de prelungire a perioadei de evaluare.
Conform Procesului - Verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr. 5009/_
, comisia de evaluare nu a respins nicio ofertă ca inacceptabilă deși s-au constatat o serie de aspecte privind garanțiile depuse. Subscrisa am considerat că forma, cuantumul, perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire nu trebuie să constituie o barieră în calea participării la procedură a operatorilor care au depus oferte.
Menționează în acest context dispozițiile art. 43 ind. 1 din OUG nr. 34/2006 potrivit cărora garanția de participare se constituie de către ofertant în scopul de a proteja autoritatea contractantă față de riscul unui eventual comportament necorespunzător. Pe cale de consecință, autoritate contractantă este unica în măsura a aprecia dacă se impune excluderea vreunui ofertant strict pentru motive legate de forma și conținutul garanției de participare. Subscrisa am considerat însă ca în locul unei conduite excesiv de formaliste care ar fi condus la excluderea a 7 din 9 ofertanți și implicit la restricționarea participării în cadrul procedurii, era oportună emiterea unor adrese de solicitare a unor clarificări și completări, uzând în acest scop de dispozițiile art. 200 alin. (2) din OUG nr. 34/2006.
Totodată, potrivit art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 "Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita clarificări si, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanți/candidați pentru demonstrarea îndeplinirii cerințelor stabilite prin criteriile de calificare și selecție sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate. " Subscrisa eram astfel îndreptățită la a solicita orice clarificări și completări pe care le considerăm necesare din partea ofertanților, în orice moment al procedurii de atribuire.
Subliniază încă o dată faptul că inclusiv reclamanta a beneficiat de această decizie, garanția de participare depusă de aceasta neavând perioada de valabilitate cerută de lege și lipsind declarația privind încadrarea societății în categoria IMM prin care să justifice cuantumul redus al acesteia.
Astfel, reclamanta S.C M. S.R.L. a depus Scrisoarea de garanție bancară nr. 34/_ în valoare de 84.096 lei, având termenul de valabilitate până la _
. Prin Adresa nr. 5997/_ comisia de evaluare a solicitat următoarele cu privire la garanția de participare: Declarația privind încadrarea societății în categoria IMM, având în vedere cuantumul garanției depuse și Extinderea perioadei de valabilitate a Garanției de participare la procedura de atribuire a contractului de achiziție
publică "Servicii de pază și protecție la R.A. A. C. -N. " nr. 34/_ m, cu încă 3 zile, respectiv pe toată durata de valabilitate a ofertei, respectiv până la data de_ .
S.C M. S.R.L a transmis răspuns la solicitarea de clarificări prin Adresa nr. 225/_ înregistrată la autoritatea contractanta cu nr. 6073/_, prin care: prezintă Declarație pe proprie răspundere a administratorului Așchilean Alexandra T. cu privire la faptul ca societatea SC M. SRL se încadrează în categoria IMM și ADDENDUM Nr.l încheiat în data de_ la Garanția de participare Nr.34 din data de_ ,emis de Banca Transilvania, Sucursala Brașov în data de_, în care este specificată perioada de prelungire a valabilității garanției până la data de_ .
Astfel, contrar celor susținute în cadrul plângerii formulate, garanția reclamantei NU îndeplinea toate condițiile necesare potrivit legii și documentației de atribuire.
Pe de o parte, garanția depusă de către S.C. M. S.R.L. era în cuantum de
84.096 lei și nu 168.192 lei cum era stabilit prin art. IILl.l.a) din documentația de atribuire. La momentul deschiderii ofertelor reclamanta nu justifica întrunirea condițiilor pentru a putea depune o garanție de participare în cuantum redus, sens în care acesteia i s-a acordat un termen pentru a depune o declarație pe proprie răspundere privind încadrarea societății în categoria IMM. în lipsa acestei declarații însă, și raportat la momentul deschiderii ofertelor, cuantumul garanției de participare depuse nu era cel prevăzut în documentația de atribuire, oferta reclamantei putând fi înlăturată pe acest considerent.
Totodată, în mod eronat afirmă reclamanta faptul că "ceea ce a generat necesitatea prelungirii a fost chiar hotărârea autorității contractante de a decala termenele din procedură, atât prin prelungirea termenului de deschidere a ofertelor, cât și prin prelungirea perioadei de evaluare a ofertelor până la data de_ ." Mai arată instanței de judecată faptul că data de_ era data de expirare a valabilității ofertelor, dată până la care s-a decis prelungirea perioadei de evaluare. Reclamanta avea așadar obligația de a prezenta o garanție de participare a cărei perioadă de valabilitate să coincidă cu perioada de valabilitate a ofertelor, prevăzută în documentația de atribuire. Cu toate acestea însă, reclamanta a prezentat inițial o garanție de participare valabilă doar până la data de_, iar urmare a termenului acordat de către aceasta a complinit această neconformitate prin prelungirea duratei de valabilitate a garanției până la data de_ .
În ceea ce privește garanția depusă de ofertantul câștigător S.C. N. SSR.L., în urma solicitării de clarificări adresate acesteia, ofertantul a transmis răspuns, înregistrat la autoritatea contractantă cu nr . 6095/_ . Ofertantul câștigător a prezentat astfel Declarația privind încadrarea întreprinderii SC N. S. SRL în categoria întreprinderilor mici și mijlocii, semnată de Administrator Barlutiu Aurel. De asemenea, SC N. S. SRL a depus o completare (Act adițional nr.l din data_ ) la Polița de Asigurare seria M nr.000002431 încheiată la data de_ care este un angajament necondiționat și irevocabil luat de Asigurat și Asigurător, precum și o copie după Formularul Z eliberat de Societatea de Asigurare-Reasigurare City Isurance SA.
Mai mult, potrivit dispozițiilor art. 86 alin. (4) Ut. c) din HG nr. 925/2006 autoritatea contractantă nu poate impune sau interzice prezentarea scrisorii de garanție bancare într-una din formele prevăzute la art. 86 alin. (3), și anume condiționat sau necondiționat. Pe cale de consecință, nu era posibilă respingerea vreuneia dintre ofertele depuse doar pentru motivul că garanția de participare prezentată era una condiționată.
De altfel, contrar celor susținute de către reclamantă, nu există niciun text de lege care să fi obligat subscrisa la excluderea ofertantului S.C. N. SSR.L.
din procedură. Astfel, dacă nu sunt respectate regulile privind modalitatea de constituire a garanției de participare, operatorii economici riscă respingerea ca inacceptabilă a ofertelor în cadrul ședinței de deschidere. Mai exact, art. 33 alin. (3) din HG nr. 925/2006 se referă la situația în care, în ședința de deschidere a ofertelor, autoritatea contractantă poate respinge acele oferte care nu sunt însoțite de garanția de participare, "în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire."
Prin urmare, interpretând textul de lege mai sus enunțat, se constată că acesta nu prevede în sarcina autorității contractante obligația de a respinge acele oferte care nu sunt însoțite de garanția de participare, "în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire", autoritatea contractantă având însă un drept de apreciere cu privire la luarea unei astfel de măsuri. Norma legală de la art. 33 din HC nr. 925/2006 este așadar una cu caracter dispozitiv în ceea ce privește situațiile prevăzute la lit. a) - c), oportunitatea respingerii vreunei oferte pentru aceste considerente fiind la aprecierea exclusivă a autorității contractante.
În ceea ce privește pretinsa încălcare a principiului tratamentului egal și a principiului nediscriminării prevăzute la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, considerăm cele susținute de către reclamantă ca fiind neîntemeiate. Mai mult, invocarea aplicării unui tratament preferențial unui ofertant în detrimentul celorlalți denotă vădită rea-credință din partea reclamantei. Arătăm încă o dată faptul că toți ofertanții, inclusiv contestatoarea, au beneficat de tratament egal și nediscriminatoriu, aceștia având parte în egală măsură de termene pentru aducerea unor precizări și completări cu privire la ofertele depuse, autoritatea contractantă preferând să țină cont de toate clarificările aduse în loc sa restricționeze accesul la procedură datorită unui formalism excesiv și nejustificat, cum probabil ar fi preferat reclamanta. Având în vedere că și în ceea ce privește garanția de participare depusă de către reclamantă s-a constatat inițial existența unor neregularități iar că termenul acordat în mod egal și nediscriminatoriu tuturor ofertanților i-a profitat și acesteia în cel mai evident și direct mod, considerăm că afirmațiile făcute de a aceasta privind neconformitatea garanției de participare a ofertantului câștigător sunt unele pur șicanatoare.
Consideră că aceste afirmații, ca de altfel întreg demersul procesual al S.C.
1. S.R.L., sunt realizate în scopul blocării procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică. învederăm faptul că S.C. M. S.R.L. deține în prezent calitatea de prestator al serviciilor de pază și protecție pentru A. Internațional C. -N., sens în care împiedicarea și tergiversarea procedurii de atribuire îi profită în cel mai direct mod, aceasta păstrându-și atribuțiile până la momentul desemnării unui nou prestator de servicii.
  Calcularea greșită a punctajului obținut de către S.C. M. S.R.L. prin reținerea greșită a timpului de intervenție propus de aceasta.
  În cadrul plângerii formulate reclamanta, în mod eronat, susține că subscrisa am reținut timpul său de intervenție ca fiind cel al echipajului suplimentar de intervenție iar timpul de intervenție al S.C N. SSR.L. ca fiind timpul de intervenție al echipajului de bază. în realitate, reclamanta face o confuzie între echipajele care fac parte din dispozitivul de pază în mod curent și echipajele suplimentare, din care fac parte atât un echipaj suplimentar de bază cât și un echipaj suplimentar alternativ (soluția alternativă de intervenție).
  În acest sens, arată că formularea cerinței prevăzute în Documentația de atribuire, Caietul de Sarcini, punctul 4.19:
  "În situații deosebite, de escaladare a unor fenomene de tulburare a ordinii și liniștii din perimetrul aeroportului, prestatorul va asigura, în maxim 15 minute de la anunțare pe timp de zi și 10 minute pe timp de noapte, suplimentarea cu o echipă de
  intervenție (formată din cel puțin 2 agenți) în scopul sprijinirii forțelor prezente pe aeroport, până la clarificarea și liniștirea situației create. Intervențiile se vor face fără costuri suplimentare pentru achizitor, ori de câte ori se impune și se solicită fie de către achizitor, fie de către conducătorul forțelor (șeful de obiectiv sau șeful de tură) prezente în aeroport. în acest sens prestatorul va prezenta în propunerea tehnică timpii în care se va încadra în caz de intervenție și va preciza locul de staționare a acestei echipe suplimentare. De asemenea va prezenta și o soluție alternativă de intervenție, pentru situațiile în care echipa de sprijin, declarată ca fiind de baza, este angajată într-o altă operațiune în același timp
  ";.
  Totodată, criteriul de departajare luat în calcul îl reprezenta "timpul de intervenție al echipei mobile în caz de urgență și capacitatea de suplimentări efective", criteriu definit mai sus în alin. 4.19, Caiet de Sarcini.
  În documentul intitulat "Justificare timpi intervenție pe timp de zi și pe timp de noapte" depus de către S.C. N. SSR.L. la data de_, aceasta aduce precizări cu privire la suplimentarea cu un echipaj de intervenție, în scopul sprijinirii forțelor prezente pe aeroport. în cele ce urmează, ofertantul câștigător prezintă detalii cu privire la suplimentarea propusă și anume timpii de intervenție ai echipajului suplimentar de bază (25 secunde pe timp de zi și 15 secunde pe timp de noapte) precum și timpii de intervenție ai echipajului alternativ (soluția alternativă de intervenție "pentru situațiile în care echipa de sprijin, declarată ca fiind de bază, este angajată într-o altă operațiune în același timp") ~ 1 min. 50 sec. pe timp de zi și 1 min. 20 sec. pe timp de noapte.
  Faptul că pct. 4.19 din Caietul de Sarcini impune cerința asigurării a două echipaje suplimentare (unul de bază și unul alternativ) este recunoscut și de către reclamantă, tocmai prin oferta depusă de aceasta. Astfel, la pag. 9 a ofertei reclamantei S.C. M. S.R.L. aceasta arată: "mai mult, vom avea o echipă de intervenție mobilă, situată în zona OMV_ de unde poate interveni atât pe timp de zi cât și pe timp de noapte în maxim 1 minut și care reprezintă primul echipai suplimentar de intervenție în raport cu cerințele contractuale. în situații excepționale menționăm că mai avem o echipă specială care poate suplimenta efectivele prezente în interiorul A. ui_ timpul de intervenție este de maxim 7 minute ziua, respectiv 5 minute noaptea pentru cel de-al treilea echipaj. Practic există două echipaje de intervenție suplimentare în raport cu cerințele din Caietul de Sarcini"
  Raportat la cele expuse, timpul de intervenție pentru echipajul suplimentar este în cazul reclamantei de 1 minut atât pe timp de zi cât și pe timp de noapte, în timp ce ofertantul câștigător furnizează un timp de intervenție de 25 de secunde pe timp de zi și 15 secunde pe timp de noapte. Timpul de intervenție propus de către reclamantă a fost mai mare decât cel propus de ofertantul câștigător. în acest context, considerăm că modul de calcul al punctajului atribuit este unul corect.
  De asemenea, specificăm faptul că timpul de intervenție al echipei mobile prevăzut în Documentația de atribuire, Caiet de sarcini pct. 2.3. Posturi mobile se referă la dispozitivul de pază permanent existent în aeroport. Timpul de intervenție al acestei echipe nu a constituit factor de evaluare, ci timpul echipajului suplimentar solicitat la pct. 4.19 din Caietul de sarcini. Reclamanta confundă așadar echipajul suplimentar de bază cu dispozitivul de pază existent permanent în aeroport, al cărui timp de intervenție nu a constituit criteriu de evaluare.
  În ceea ce privește timpul de intervenție de "maxim 0 minute de la anunțare" care, în viziunea reclamantei, trebuie interpretat ca fiind instantaneu, subliniem încă o dată faptul că acest timp propus nu a reprezentat criteriul de evaluare luat în calcul, nereprezentând timpul de intervenție al niciunuia dintre cele două echipaje mobile suplimentare, ci fiind timpul de intervenție al dispozitivului de pază permanent staționat pe Aeroport. Subscrisa nu am solicitat reclamantei clarificări
  cu privire la acest timp de intervenție deoarece acesta nu a constituit criteriu de evaluare. Cu certitudine, în lumina celor prezentate mai sus și a conținutului ofertei reclamantei, timpul de intervenție al echipajului suplimentar (atât primul cât și al doilea) nu este nicidecum instantaneu.
  Neconformitatea ofertei financiare a S.C. N. SSR.L.
  Cu titlu preliminar, considerăm că invocarea acestui motiv în cadrul plângerii ce face obiectul prezentului dosar este inadmisibilă. învederăm pe această cale instanței de judecată faptul că acest motiv NU a fost invocat în cadrul contestației formulate inițial împotriva raportului procedurii și a deciziei de atribuire a contractului de achiziție publică.
  Astfel, din simpla lecturare a conținutului contestației inițiale formulate de către S.C. M. S.R.L., contestație depusă de altfel în ultima zi a termenului de formulare a contestațiilor (_ ), se poate observa cu ușurință că reclamanta nu a invocat niciun aspect referitor la pretinsa neconformitate a ofertei financiare a S.C.
2. SSR.L. Motivele de contestație împotriva actelor autorității contractante considerate nelegale se formulează numai în termenele prevăzute la art. 256A2 din OUG nr. 34/2004. Pe cale de consecință, formularea unor noi motive de contestație ulterior momentului depunerii contestației inițiale reprezintă o vădită încălcare a dispozițiilor OUG nr. 34/2006.
Depunerea unei precizări a contestației direct în fața CNSC la data de_ prin care reclamanta invocă și alte motive de contestație în plus față de cele formulate inițial nu este de natură a înlătura această nelegalitate. Potrivit dispozițiilor imperative ale art. 256A2 din OUG nr. 34/2004 contestațiile se vor depune strict înăuntrul termenelor legale. Motivele depuse ulterior nu pot fi astfel luate în considerare de către instanța de judecată, acestea nefăcând obiectul contestației depuse în termenul procedural ci fiind formulate la 10 zile după ultima zi pentru depunerea contestațiilor.
Consideră că procedând astfel, reclamanta a urmărit eludarea dispozițiilor imperative ale legii privind termenul de depunere a contestațiilor. în măsura în care acesteia i s-ar permite o astfel de conduită ar însemna ca numai pentru aceasta termenul de depunere a contestațiilor ar fi prelungit artificial până la data de _
, fapt care ar duce la dezavantajarea celorlalți participanți la procedură care au respectat termenul legal de contestație.
Pe fond, în ceea ce privește această nouă critică adusă de către S.C. M.
S.R.L. arată că aceasta nu invocă care anume prevederi din Caietul de Sarcini ori din OUG nr. 34/2006 nu au fost respectate prin oferta financiară depusă de către
S.C. N. SSR.L. Reclamanta își construiește astfel criticile pe baza unui calcul propriu și pur ipotetic care în niciun caz nu putea fi luat în considerare la evaluarea ofertelor depuse ori de către CNSC la soluționarea contestațiilor.
Astfel, reclamanta nuanțează subiectiv câteva aspecte legate de tariful orar și
"calcularea acestuia cu respectarea tuturor normelor legale în vigoare", fără a studia cu amănuntul toate documentele depuse pe parcursul evaluării. în cele ce urmează arătăm câteva aspecte neluate în calcul de către contestatoare. Așadar, comisia de evaluare după analizarea ofertei financiare a SC N. S. SRL, a solicitat prin Adresa nr. 7830/_ următoarele clarificări:
"Comisia de evaluare a constatat erori și necorelarea tarifelor în anexa la formularul de oferta cu detalierea tarifului unitar / ora / angajat (program de lucra 24 ore / zi, 7 zile / săptămâna) și în anexa la formulând de oferta cu detalierea tarifului unitar / ora / angajat (program de lucru 8 ore / zi, de luni pana vineri) cu tarifele unitare din anexele justificative folosite pentru calculul prețului total al ofertei, după cum urmează :
- tariful unitar / ora / angajat pentru un program de lucru de 24 ore este 7,30 lei comparativ cu costul unui post fix de paza - sef de tura cu 4 agenți cu program de 24 ore / 7 zile pe săptămâna care este de 7,85 lei / ora / angajat.
- tariful unitar / ora / angajat pentru un program de lucru de 24 ore este 7,30 lei comparativ cu costul unui post fix de paza cu 4 agenți cu program de 24 ore
  / 7 zile pe săptămâna care este de 7,75 lei / ora / angajat
- tariful unitar / ora / angajat pentru un program de lucru de 24 ore este 7,30 lei comparativ cu costul unui post mobil de paza cu 8 agenți (echipa cate 2) cu program de 24 ore / 7 zile pe săptămâna care este de 11,35 lei / ora / angajat.
- tariful unitar / ora / angajat pentru un program de lucru de 24 ore este 7,30 lei comparativ cu costul unui post operator dispecerat de paza cu 4 agenți cu program de 24 ore / 7 zile pe săptămâna care este de 7,75 lei / ora / angajat.
- tariful unitar / ora / angajat pentru un program de lucru de 8 ore / zi de luni pana vineri este 7,88 lei comparativ cu costul unui post sef obiectiv cu activitate pe
aeroport fix de paza 1 agent cu program de 8 ore de luni pana vineri care este
de
8,17 lei / ora / angajat. " Va rugam sa acceptați și sa ne transmiteți corecția
erorilor aritmetice din anexe cu preturile unitare folosite în justificările depuse și considerate pentru prețul total al contractului.
De asemenea va rugam sa folosiți 2 zecimale la întocmirea calculelor din anexe. "
Ofertantul S.C N. SSR.L a răspuns la întrebările formulate prin Adresa nr. 719/_, înregistrată la autoritatea contractantă nr. 7849/_, prezentând :
- Centralizator de prețuri pentru servicii Anexa la oferta
- Anexa la formularul de ofertă Detalierea tarifului unitar/ora/angajat (media orara) ( Program de lucru 8 ore/zi de luni până vineri), 1 șef obiectiv cu activitate pe aeroport fix de pază cu 1 agent.
- Anexa la formularul de ofertă Detalierea tarifului unitar/ora/angajat (media orara) ( Program de lucru 24 ore/zi 7zile/săptămână), șef de tura cu 4 agenți.
- Anexa la formularul de ofertă Detalierea tarifului unitar/ora/angajat (media orara) ( Program de lucru 24 ore/zi 7zile/săptămână), post fix de pază cu 4 agenți.
- Anexa la formularul de ofertă Detalierea tarifului unitar/ora/angajat (media orara) ( Program de lucru 24 ore/zi 7zile/săptămână), post mobil de pază cu 8 agenți (echipă câte doi)
- Anexa la formularul de ofertă Detalierea tarifului unitar/ora/angajat (media orara) ( Program de lucru 24 ore/zi 7zile/săptămână), post operator dispecerat de pază cu 4 agenți.
Ca urmare a tuturor documentelor depuse și primite în urma solicitărilor de clarificări, comisia de evaluare a analizat oferta financiară a ofertantului câștigător și a constatat că aceasta este conformă cu solicitările documentației. Concluziile comisiei de evaluare nu pot fi combătute de calcule aritmetice selective făcute de către reclamantă în regie proprie.
În ceea ce privește calculele făcute de către reclamantă privind sumele pe care ofertantul S.C. N. SSR.L. ar urma să le aloce cheltuielilor cu salariile, reclamanta omite să furnizeze vreun text de lege care să îi fundamenteze concluziile.
CNSC neavând nici măcar dreptul și cu atât mai puțin obligația de a își raporta concluziile la un atare calcul arithmetic furnizat de unul dintre ofertanți.
1. Nedeținerea de către S.C. N. SSR.L. a unui dispecerat autorizat în
  C. -N.
  În formularea acestei critici, reclamanta invocă nerespectarea de către ofertantul câștigător S.C. N. SSR.L. a prevederilor Legii nr. 333/2003 și a normelor metodologice de aplicare a acesteia (HG nr. 103/2012). Mai exact, reclamanta invocă nerespectarea prevederilor art. 36 alin. (5) și (6) din Legea nr. 333/2003, pe care le reproduce în integralitate. Ceea ce însă reclamanta omite să reproducă sunt prevederile alin. (1) ale aceluiași art. 36 din Legea nr. 333/2003, cu următorul conținut:
  "Unitățile de jandarmi, Corpul gardienilor publici, societățile specializate de pază și protecție, precum și cele din domeniul sistemelor de alarmare împotriva efracției pot înființa dispecerate de zonă care să monitorizeze și să transmită alarmele de la sistemele electronice conectate la echipajele de intervenție"
  S.C. M. S.R.L. omite, în mod extrem de convenabil, să reproducă integral textul art. 36 din Legea nr. 333/2003, având în vedere probabil faptul că că alin. (1) al art. 36 îi contrazice întregul raționament promovat. Astfel, după cum se poate observa din textul de lege mai sus citat, acesta nu instituie în sarcina societăților specializate de pază și protecție obligația de a înființa dispecerate de zonă, reglementând doar posibilitatea acestor societăți de a opta pentru înființarea unui dispecerat de zonă. în continuare, prevederile alin. (5) și (6) ale art. 36 citate de către reclamantă vizează acele societăți care au optat pentru înființarea unui dispecerat de zonă, în condițiile alin. (1).
  În ceea ce privește invocarea prevederilor art. 93 din HG nr. 103/2012, învederăm instanței de judecată faptul că art. 90 al aceluiași act normativ reiterează prevederile de la art. 36 alin. (1) din Legea nr. 333/2003, fără a prevede vreo obligație de înființare a unui dispecerat de zonă.
  Singurul lucru care rezultă din indicarea de către reclamantă a acestor texte de lege a căror incidență în speță nu poate fi reținută, este că aceasta, probabil, dorește să conteste licența de funcționare a ofertantului câștigător. în măsura în care susținerile reclamantei urmăresc punerea în discuție a valabilității licenței de funcționare a ofertantului câștigător, îi punem în vedere faptul că aceasta are la îndemână procedura prevăzută de HG nr. 103/2012 și în niciun caz nu poate utiliza prevederile OUG nr. 34/2006 pentru a deservi un atare scop.
  Mai arată faptul că S.C. N. SSR.L. deține licență de funcționare valabilă potrivit legii, sens în care nu exista absolut niciun motiv pentru excluderea acesteia din procedura de atribuire.
  Mai mult, motivul invocat de către reclamantă referitor la dovedirea de către SC N. S. SRL a faptului că deține dispecerat înregistrat nu este întemeiat, în contextul în care această cerință nu a constituit un criteriu solicitat de autoritatea contractantă. Astfel, conform pct. 2.4 din Caietul de sarcini "2posturi de lucru a câte o persoană/schimb - operatori dispecerat TVCI. Persoanele desemnate ca operatori dispecerat TVCI trebuie sa beneficieze de cunoștințe minime de operare a astfel de sisteme."
  Prin urmare, autoritatea contractantă a solicitat ca viitorul furnizor de servicii de pază și protecție să poată asigura resursa umană necesară operării sistemului de supraveghere video al aeroportului la data începerii activității. în consecință, autoritatea contractantă nu a solicitat ca operatorii economici să dețină dispecerate proprii la data depunerii ofertei, ci să poată asigura existența/disponibilitatea resursei umane necesare îndeplinirii cerinței de la pct. 2.4 din Caietul de sarcini.
  Acest aspect este binecunoscut de către reclamantă, întrucât societatea folosește acest dispecerat de monitorizare al aeroportului în prezent, pentru îndeplinirea prevederilor contractuale aflate în derulare cu subscrisa. Invocarea acestei critici denotă încă o dată rea-credință din partea reclamantei.
2. Invocarea de către reclamant S.C. M. S.R.L. a văditei rele-credințe a intimatei.

În prealabil, arată faptul că prin formularea acestor susțineri reclamanta nu invocă niciun motiv de nelegalitate ori netemeinicie a deciziei atacate. Susținerile reclamantei, pe lângă caracterul lor vădit nefondat sunt inadmisibile având în vedere că nu reprezintă critici adresate Deciziei nr. 3496/C_ /3923 din_ a CNSC.

Reclamanta afirmă că subscrisa nu i-am fi pus la dispoziție Normele interne Anexa 2B la OUG nr. 34/2006, în ciuda formulării unor solicitări exprese în acest sens. Ceea ce însă omite să arate reclamanta dar fapt care rezultă chiar din documentele pe care aceasta le-a anexat contestației formulate în fața CNSC, este că aceste solicitări la care se face referire au fost formulate DUPĂ momentul la care a fost întocmită, expediată și recepțioantă de către aceasta Comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire nr. 7939/_ . Mai mult decât atât, susținerile reclamantei privind refuzul subscrisei de a-i furniza documentele solicitate sunt neadevărate și nedovedite.

Astfel, contestatoarea a formulat solicitările de comunicare a documentelor respective la_ ,_ și_, în scop șicanator, pentru a utiliza informația primită la formularea unei contestații. Acest mod de operare este unul care denotă rea-credință din partea contestatoarei, nelămuririle invocate nefiind formulate în condiții procedurale, pe parcursul derulării procedurii de atribuire, ci abia după desemnarea unui ofertant câștigător, cu care în mod evident contestatoarea nu este de acord.

Menționează încă o dată faptul că aceste norme nu au fost "ascunse" niciodată iar reclamanta ar fi avut posibilitatea de a le solicita oricând pe parcursul derulării procedurii de atribuire.

De altfel nemulțumirea generală și lipsită de justificare a reclamantei reiese și din pag. 7 a contestației formulate, unde aceasta arată că înțelege să conteste toate ofertele clasate înaintea sa, în funcție de punctajele obținute, fără însă a se preocupa de găsirea unor motive temeinice de contestație.

În concluzie, solicită respingerea plângerii formulate de către S.C. M.

S.R.L. împotriva Deciziei Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor nr. 3496/C_ /3923 din_ și obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu prezentul litigiu.

În drept, invocă prevederile art. 205, 451 C.pr.civ., OUG nr. 34/2006, HG 925/2006. în probațiune: înscrisuri.

IV. Prin întâmpinarea înregistrată S.C. N. SSR.L. C. -N.

, ulterior susținută ca apărări pe calea intervenției accesorii în favoarea intimatei autoritatea contractantă, a solicitat în principal sa respingeți plângerea formulata de petenta SC M. SRL ca lipsita de interes si, în SUBSIDIAR ca nefondata; iar în subsidiar, în ipoteza admiterii plângerii, în rejudecarea contestației formulate, sa dispuneți respingerea contestației ca tardiva respectiv inadmisibila în parte, respectiv ca nefondata, conform distincțiilor expuse în motivarea prezentei cereri; cu obligarea petentei la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de prezentul litigiu.

În motivare invocă excepția necompetentei Curții de Apel C. în soluționarea prezentei cauze apreciind ca prezenta cauza este de competenta teritoriala exclusiva a Curții de Apel B. Secția de contencios administrativ și fiscal, instanța în favoarea căreia solicitam declinarea soluționării prezentei cauze cu privire la petitul de suspendare a executării contractului a solicitat: anularea lui ca insuficient timbrat; anularea cererii de suspendare a executării contractului întrucât aceasta nu cuprinde motivele de fapt pe care se sprijină; o respingerea cererii de

suspendare a executării contractului ca lipsita de interes; o respingerea cererii de suspendare a executării contractului ca neîntemeiata.

Astfel, prin aceasta decizie, poziția subscrisei de ofertant declarat câștigător a fost confirmata de care Consiliu, subscrisa redobândind dreptul de a încheia cu autoritatea contractanta contractul de achiziție publica ce a făcut obiectul procedurii de atribuire.

Prin urmare, la data de_ intre intimată și autoritatea contractanta RA

C. -N. s-a încheiat Contractul de prestări servicii nr. 205/_ (nr. de înregistrare la achizitor).
Împotriva Deciziei CNSC au formulat plângere la Curtea de Apel C. :
- SC M. SRL, plângerea face obiectul dosarului nr._ .
- SC A. C. S. SRL, plângerea face obiectul dosarului nr. _
  ;
- SC PP P. SRL, plângerea face obiectul dosarului nr._ .

Prezenta întâmpinare se refera la plângerea depusa de SC M. SRL.

Cu privire la argumentele care justifica admiterea excepției de necompetenta.
În conformitate cu prevederile art. 283 alin l1 din OUG 34/2006, "Instanța competentă să soluționeze plângerea formulată împotriva deciziei pronunțate de Consiliu privind procedurile de atribuire de servicii si/sau lucrări aferente infrastructurii de transport de interes național, așa cum este definită de legislația în vigoare, este Curtea de Apel B., Secția de contencios administrativ și fiscal."
Textul citat instituie o competenta teritoriala exclusiva în favoarea Curții de Apel B. pentru toate plângerile având ca obiect proceduri de atribuire organizate în vederea deservirii unei entități care tine de infrastructura de transport de interes național.
În speța, procedura de atribuire în discuție urmărește sa atribuie un contract de servicii, care deservește A. International "Avram Iancu" C. -N. .
Cu privire la încadrarea aeroportului clujean în aceasta categorie învederam instanței următoarele:
- Încadrarea obiectivelor și proiectelor de transport în categoria "de interes național" reiese din prevederile Legii nr. 203/2003 privind realizarea, dezvoltarea și modernizarea rețelei de transport de interes național și european.
Acest act normativ reglementează Criteriile și specificațiile pe care trebuie sa le îndeplinească proiectele de interes național și european și prevede și o Lista a proiectelor prioritare identificate în România împreuna cu Uniunea Europeana, care urmează a fi realizate pana în anul 2015.
În cuprinsul acestei liste (care se regăsește în Anexa 3). la punctul 4 este enumerata rețeaua aeroporturilor de interes național, printre care se număra și A.
C. -N. .
Concluzionând, raportat la dispozițiile Legii 203/2003, aeroportul internațional C. -N. are statut de obiectiv de transport de interes național.
Or, câta vreme OUG 34/2006 instituie competenta Curții de Apel B. pentru toate plângerile care vizează proceduri aferente infrastructurii de transport de interes național (atat pentru contracte de lucrări cat și pentru contracte de servicii), apreciem ca se impune declinarea prezentei cauze spre competenta soluționare Curții de Apel B. Secția de contencios administrativ și fiscal.
Cu privire la motivele care justifica respingerea/anularea cererii de suspendare a executării contractului
1. Precizări prealabile
  Deși petenta solicita instanței suspendarea executării contractului, aceasta nu indica temeiul de drept în baza căruia formulează aceasta solicitare.
  Având insa în vedere faptul ca singurul text de lege care permite suspendarea executării contractului în procedura plângerii împotriva deciziei CNSC este art. 2831 din OUG 34/2006, în argumentația noastră de mai jos ne vom raporta la aceste dispoziții legale care prevăd următoarele:
  "(l) În cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, președintele instanței poate dispune, la cererea părții interesate, prin încheiere dată cu citarea părților, suspendarea executării contractului.
  1. Instanța soluționează cererea de suspendare luând în considerare consecințele probabile ale acesteia asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public. Instanța va putea să nu dispună măsura prevăzută la alin. (î) în cazul în care consecințele negative ale acesteia ar putea fi mai mari decât beneficiile ei. Hotărârea de a nu dispune suspendarea executării contractului nu trebuie să prejudicieze niciun alt drept al persoanei care a înaintat cererea prevăzută la alin. (î).
  2. Încheierea prevăzută la alin. (I) poate fi atacată cu recurs, în mod separat, în termen de 5 zile de la comunicare. "
2. Cu privire Ia excepția nelegalei timbrări a cererii de suspendare a executării contractului formulate de M. și PP P.
  Este de natura evidenta faptul ca petitul de suspendare a executării contractului este, în raport cu obiectul principal al plângerii (criticarea deciziei CNSC), o cerere distincta, independenta și principala.
  Caracterul principal al acestei cereri este dat și de obiectul sau (contractul de achiziție publica) care este fundamental diferit fata de obiectul plângerii (decizia CNSC).
  Ca atare, se impune concluzia ca petenta este obligata sa achite taxa judiciara de timbru distincta pentru petitul având ca obiect suspendarea executării contractului.
  În ceea ce privește cuantumul taxei de timbru datorate, în speța sunt incidente dispozițiile art. 28717 din OUG 34 care prevăd următoarele:
  "Cererile introduse, potrivit prevederilor prezentei ordonanțe de urgenta, la instanțele judecătorești, având ca obiect contractele care intra în sfera de aplicare a acesteia, precum și cele pentru repararea prejudiciului cauzat se taxează, în funcție de valoare, după cum urmează;
  d) intre 4.000.001 lei și 40.000.000 lei inclusiv - 1120 lei+0,001% din ceea ce depășește 4.000.001 lei."
  Astfel, ținând cont de faptul ca valoarea contractului de achiziție publica a cărui suspendare se cere este de 6.074.528,03 lei +TVA în valoare de 1.457.886,73 lei (in total 7.532.414,76 lei), aplicând dispozițiile legale citate mai sus în speța, obținem un cuantum total al taxei judiciare de timbru în suma de 1155,32 lei.
  Totodată, solicită instanței sa pună în vedere petentei M. SRL sa achite aceasta taxa de timbru si, în situația în care taxa nu va fi achitata, solicitam anularea ca netimbrat a petitului privind suspendarea executării contractului.
3. Cu privire la argumentele care justifica anularea cererii de suspendare a executării contractului pentru neindicarea motivelor
  Lecturând plângerea formulata de către M. SRL observam ca deși aceasta solicita instanței suspendarea executării contractului, daca acesta s-a încheiat, nicăieri în plângere nu indica vreun motiv care ar justifica dispunerea unei asemenea masuri.
  Raportat la aceasta împrejurare, apreciază ca în speța devin incidente prevederile art. 194- 196 Cod Procedura Civila care prevăd următoarele:
  "Cererea de chemare în judecată va cuprinde:
  1. numele și prenumele, domiciliul sau reședința părților ori, pentru persoane juridice, denumirea și sediul lor. De asemenea, cererea va cuprinde și codul
    numeric personal sau, după caz, codul unic de înregistrare ori codul de identificare fiscală, numărul de înmatriculare în registrul comerțului sau de înscriere în registrul persoanelor juridice și contul bancar ale reclamantului, precum și ale pârâtului, dacă părțile posedă ori li s-au atribuit aceste elemente de identificare potrivit legii, în măsura în care acestea sunt cunoscute de reclamant. Dispozițiile art. 148 alin. (1) teza a H-a sunt aplicabile. Dacă reclamantul locuiește în străinătate, va arăta și domiciliul ales în România unde urmează să i se facă toate comunicările privind procesul;
  2. numele, prenumele și calitatea celui care reprezintă partea în proces, iar în cazul reprezentării prin avocat, numele, prenumele acestuia și sediul profesional. Dispozițiile art. 148 alin. (î) teza a îî-a sunt aplicabile în mod corespunzător. Dovada calității de reprezentant, în forma prevăzută la art. 151, se va alătura cererii;
  3. obiectul cererii și valoarea lui, după prețuirea reclamantului, atunci când acesta este evaluabil în bani, precum și modul de calcul prin care s-a ajuns la determinarea acestei valori, cu indicarea înscrisurilor corespunzătoare. Pentru imobile, se aplică în mod corespunzător dispozițiile art. 104. Pentru identificarea imobilelor se vor arăta localitatea și județul, strada și numărul iar în lipsă, vecinătățile, etajul și apartamentul, precum și, când imobilul este înscris în cartea funciară, numărul de carte funciară și numărul cadastral sau topografic, după caz. La cererea de chemare în judecată se va anexa extrasul de carte funciară, cu arătarea titularului înscris în cartea funciară, eliberat de biroul de cadastru și publicitate imobiliară în raza căruia este situat imobilul, iar în cazul în care imobilul nu este înscris în cartea funciară, se va anexa un certificat emis de același birou, care atestă acest fapt;
  4. arătarea motivelor de fapt și de drept pe care se întemeiază cererea;
  5. arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere. Când dovada se face prin înscrisuri, se vor aplica, în mod corespunzător, dispozițiile art. 150. Când reclamantul dorește să își dovedească cererea sau vreunul dintre capetele acesteia prin interogatoriul pârâtului, va cere înfățișarea în persoană a acestuia, dacă pârâtul este o persoană fizică. în cazurile în care legea prevede că pârâtul va răspunde în scris la interogatoriu, acesta va fi atașat cererii de chemare în judecată. Când se va cere dovada cu martori, se vor arăta numele, prenumele și adresa martorilor, dispozițiile art. 148 alin. (1) teza a II-a fiind aplicabile în mod corespunzător;
  f/. semnătura."
  "Cererea de chemare în judecată care nu cuprinde numele și prenumele sau, după caz, denumirea oricăreia dintre părți, obiectul cererii, motivele de fapt ale acesteia ori semnătura părții sau a reprezentantului acesteia este nulă."
  Observând ca, în ceea ce privește cererea de suspendare a executării contractului nu este indicat niciun motiv de fapt care sa susțină aceasta cerere, apreciem ca se impune anularea acestei cereri în temeiul art. 196 Cod Procedura Civila citat mai sus.
  În ceea ce privește vătămarea adusa prin aceasta cerere, arătam ca subscrisa suntem pusa în imposibilitatea de a formula apărări fata de cererea de suspendare, aceasta nefiind motivata, subscrisa suntem în imposibilitatea de a o combate.
4. Cu privire la argumentele care justifica admiterea excepției lipsei de interes a Detentei în formularea cererii de suspendare a executării contractului
  Primul aspect care trebuie observat în acest context este faptul ca, în accepțiunea OUG 34/2006 motivele de nelegalitate ale contractului de achiziție publica sunt distincte de motivele de nelegalitate ale deciziei CNSC. Astfel, ipotezele în care contractul de achiziție publica poate fi anulat sunt expres și limitativ prevăzute de art. 28710 din OUG 34/2006. Niciun astfel de motiv nu este invocat de către petenta în plângerea formulata.
  În ipoteza în care decizia CNSC este favorabila autorității contractante (respectiv contestația/contestațiile împotriva rezultatului procedurii sunt respinse), aceasta din urma are dreptul de a încheia contractul de achiziție publica cu ofertantul declarat câștigător, nefiind obligata sa aștepte soluționarea irevocabila a litigiului în procedura plângerii.
  Aceasta concluzie se desprinde din textul art. 2563 alin 3 din OUG 34/2006 care prevede următoarele: "In cazul primirii unei contestații de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru care nu s-a luat act de renunțare conform prevederilor alin. (2), autoritatea contractanta are dreptul de a încheia contractul numai după comunicarea deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, în termenul prevăzut la art. 279 alin. (3), dar nu înainte de expirarea termenelor de așteptare, inclusiv când aceste termene privesc cazurile prevăzute la art. 287i2 alin. (1) și la art. 287ulit. a). Daca decizia Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor a fost atacata cu plângere, dispozițiile art. 2877 se aplica în mod corespunzător."
  Prin urmare, din interpretarea coroborata a dispozițiilor legale reiese faptul ca eventuala nelegalitate a deciziei CNSC nu atrage automat o nelegalitate a contractului Încheiat, ci doar atunci când se constata incidența unuia din cazurile de nulitate a contractului prevăzute de lege.
  Or, în accepțiunea art. 283 din OUG 34/2006, apreciem ca nu poate fi considerata "persoana interesata" decât operatorul economic care prin cererea formulata, urmărește incheierea cu autoritatea contractanta a contractului de achiziție publica. Acesta doar poate fî interesul urmărit de un operator economic care urmărește sa suspende un contract de achiziție publica aflat în derulare.
  Mai arată că la acest moment, petenta nu justifica un interes real în formularea unei cereri de suspendare a executării contractului întrucât nu mai poate obține adjudecarea contractului, nici chiar în ipoteza admiterii plângerii formulate deoarece:
  - prin plângere se aduc exclusiv critici de nelegalitate ale Deciziei CNSC, or acestea nu atrag de plano și nelegalitatea contractului încheiat, după cum am arătat mai sus
  - în aceste condiții, tot ce poate dobândi petente ca urmare a unei eventuale admiteri a plângerii este doar crearea premisei unei eventuale obțineri de despăgubiri constând în repararea prejudiciului reprezentând cheltuieli de elaborare a ofertei sau de participare la procedura de atribuire
  În concluzie, de vreme ce petenta nu mai poate ridica pretenții la adjudecarea contractului de achiziție publica ce a făcut obiectul prezentei proceduri, nici chiar în ipoteza admiterii plângerii, aceasta nu justifica un interes real în formularea unei cereri de suspendare a contractului.
5. Petenta nu justifica în susținerea cererii de suspendare a executării contractului condițiile impuse de art. 283 din OUG 34/2006 pentru admiterea unei astfel de cereri, respectiv nu dovedește existenta niciunui "caz temeinic justificat" și a niciunei "pagube iminente"
  În primul rând trebuie remarcat faptul ca, în temeiul art. 283 din OUG 34/2006 suspendarea executării contractului se poate dispune doar "in cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente". Cu alte cuvinte, cele doua condiții, cazul temeinic justificat și paguba iminenta trebuie îndeplinite cumulativ pentru ca o astfel de cerere sa fie admisibila. Acest aspect a fost de altfel subliniat și în practica judiciara a instanței supreme în materia contenciosului administrativ, în aplicarea art. 14 din Legea 554/2004 care prevede aceleași condiții pentru suspendarea actului administrativ .
  Petenta nu argumentează în motivarea plângerii întrunirea în speța a acestor condiții cumulative care ar justifica suspendarea executării contractului, ca atare, se impune respingerea acestei cereri ca vădit neîntemeiata.
  Pe de alta parte, subscrisa ținem sa subliniem faptul ca cele arătate în practica judiciara în materia suspendării actului administrativ pot fi reținute prin analogie și când se solicita suspendarea executării unui contract de achiziție publica, pe de o parte pentru ca art. 2831 din OUG 34/2006 este formulat în termeni identici cu prima teza a art. 14 din Legea 554/2004, iar pe de alta parte pentru ca Legea 554/2006 prezintă dreptul comun în raport cu OUG 34/2006, drept comun care, în temeiul art. 297 din OUG 34/2006 este aplicabil în lipsa de dispozițiuni contrare.
  Astfel, în practica judiciara în materia suspendării actului administrativ se arata ca în soluționarea cererii de suspendare a executării actului "instanța are numai posibilitatea de a efectua o cercetare sumara a aparentei dreptului, întrucât în cadrul procedurii prevăzute de lege nu poate fi prejudecat fondul litigiului. "
  Prin plângerea formulata în cauza nu a fost atacat contractul de achiziție publica, ci doar decizia CNSC, or, așa cum am arătat, eventualele vicii ale acesteia nu atrag și nulitatea contractului, aceasta trebuind constatata distinct pe baza unor motive expres și limitativ prevăzute de lege, motive care, după cum a arătat la punctul precedent, nu sunt incidente în speța. în plus, soluționarea cererii de suspendare a executării contractului în baza motivelor expuse în plângere ar echivala cu o pro judecare a plângerii, inadmisibila prin raport de specificul cererii de suspendare.
6. În subsidiar, solicită instanței menținerea contractului de achiziție publica încheiat în considerarea prevederilor art. 283* alin 2 teza a doua din OUG 34/2006
Art. 283 ind1 alin 2 teza a doua din OUG 34/2006 prevede ca instanța va putea să nu dispună măsura prevăzută la alin. (1) în cazul în care consecințele negative ale acesteia ar putea fi mai mari decât beneficiile ei.
Din modul în care este formulat acest text legal reiese faptul ca legiuitorul a lăsat instanței de judecata o marja de apreciere a oportunității dispunerii unei masuri de suspendare a executării contractului. Astfel, chiar daca, prin ipoteza, solicitantul ar face dovada îndeplinirii cerințelor prevăzute de lege pentru luarea măsurii (atât cazul temeinic justificat cat și paguba iminenta) instanța va putea totuși sa nu pronunțe măsura suspendării în ipoteza în care consecințele negative ale unei astfel de masuri s-ar dovedi mai pregnante decât beneficiile acesteia.
Practic, instanța investita cu soluționarea unei astfel de cereri de suspendare, este chemata sa pună în balanța pe de o parte interesul privat al persoanei care solicita luarea măsurii și pe de alta parte, interesul general, care, daca se dovedește a fi discordant fata de interesul petentului, trebuie sa primeze și justifica prin sine respingerea cererii de suspendare.
În prezenta speța, interesul public impune menținerea contractului de achiziție publica, întrucât, o eventuala suspendare a efectelor acestuia ar lasă A. Internațional C. -N., obiectiv strategic de interes național fără paza. Nu credem ca este necesar sa argumentam pe larg consecințele deosebit de grave pe care le-ar putea produce o astfel de situație, fiind evident faptul ca este de neconceput ca un obiectiv aeroportuar sa nu dispună de paza.
Pentru toate argumentele expuse mai sus solicită instanței respingerea petitului de suspendare a executării contractului formulat de petenta M. SRL.
Cu privire la motivele care justifica respingerea plângerii și a contestației formulate de către S.C M. S.R.L.

Argumente care justifica admiterea excepției lipsei de interes a pe ten tei în susținerea plângerii, astfel cum a fost formulata
După cum am arătat mai sus, petenta solicita în petitele plângerii modificarea deciziei CNSC în sensul admiterii contestației formulate respectiv anularea rezultatului procedurii și a reluarea procedurii de atribuire prin reevaluarea ofertelor.
În speța reluarea procedurii de atribuire a devenit imposibila prin faptul încheierii contractului de achiziție publica, contract încheiat în mod valabil și aflat în vigoare pana la o eventuala anularea a sa, anulare care nu se poate produce ca efect al admiterii plângerilor.
Astfel, a arătat mai sus ca eventuala nelegalitate a deciziei CNSC nu atrage automat o nelegalitate a contractului încheiat, ci doar atunci când se constata incidența unuia din cazurile de nulitate a contractului prevăzute de lege.
Astfel, dat fiind faptul ca în plângerea formulata nu a fost arătat vreun motiv de nulitate a contractului de achiziție publica încheiate intre subscrisa și intimata autoritate contractanta, instanța, în soluționarea plângerii va putea pronunța una din următoarele soluții prevăzute de art. 285 din OUG 34/2006:
- instanța va putea respinge plângerea pe fond, caz în care, imediat după soluționare contractul se va relua;
- instanța va putea admite plângerea, modificând decizia CNSC în sensul admiterii contestat iei/iilor formulate de către petente. Cu toate acestea, nici în aceasta ipoteza contractul de achiziție publica incheiat intre subscrisa și autoritatea contractanta nu va fi anulat, intrucat a fost incheiat cu respectarea prevederilor art. 2563 din OUG 34/2006. Prin urmare, și în aceasta ipoteza, contractul urmează sa își reproducă efectele odată soluționata plângerea.
Prin urmare, o eventuala admitere a plângerii nu ar avea ca urmare anularea contractului, acesta urmând sa se deruleze în continuare dupa soluționarea plângerilor indiferent de soluția instanței.
Astfel, petenta neputând obține anularea contractului, ca urmare a unei eventuale admiteri a plângerii, vor putea solicita, în temeiul art. 287 din OUG 34/2006 repararea prejudiciului cauzat ca urmare a eventualei nelegalitati constatate fata de actele emise de autoritatea contractanta în prezenta procedura. Cu toate acestea, despăgubirile nu vor fi acordate decât în ipoteza în care petenta va face dovada ca ar fi avut o șansa reala de a câștiga contractul, iar aceasta a fost compromisa ca urmare a unei încălcări a legii.
Pentru aceasta insa, apreciază ca petenta trebuie sa își modifice obiectul plângerii, în sensul de a solicita instanței doar constatarea eventualei nelegalitati a rezultatului procedurii de atribuire, nu și reluarea acesteia prin reevaluarea ofertelor.
Așa fiind, se impune concluzia ca obiectivul urmărit de către petenta în susținerea plângerii (reluarea procedurii prin reevaluarea ofertelor) în prezent, nu mai este posibil, fiind de neconceput ca autoritatea contractanta sa reia o procedura de atribuire care a fost deja finalizata prin încheierea valabila a contractului de achiziție publica.
Fata de aceasta impreiurare. apreciază ca petenta nu mai justifica un interes actual în susținerea plângerii, astfel cum aceasta a fost formulata inițial.
În continuare, pentru ipoteza în care excepția lipsei de interes va fi respinsa, vom trata distinct, fiecare dintre susținerile aduse de petenta în plângere, argumentând, acolo unde este cazul, tardivitatea, respectiv inadmisibilitatea criticilor aduse rezultatului procedurii de atribuire.
Pentru a ușura urmărirea argumentelor, prezentam mai jos un istoric al susținerilor petentei, de la introducerea contestației și pana în prezent.
Istoricul susținerilor
B.l. Prin contestația formulata de SC M. SRL s-a solicitat anularea deciziei autorității contractante prin care oferta depusa de subscrisa a fost desemnata câștigătoare și anularea raportului procedurii de atribuire.
În susținerea contestației formulate, S.C. M. SRL invoca următoarele motive:
Nerespectarea cerințelor documentației de atribuire în ceea ce privește garanția de participare depusa de SC N. S. SRL;
Nerespectarea prevederilor art. 197 și urm. din OUG 34/2006 cu privire la conținutul documentației de atribuire;
Aplicarea eronata a factorilor de evaluare
In fine, contestatoarea susține ca a solicitat sa ii fie puse la dispoziție niște documente, care nu i-au fost inaintate, chestiune care insa nu poate fi calificata ca o critica concreta adusa rezultatului procedurii de atribuire
Modificarea în PARTE a Deciziei CNSC, în sensul admiterii contestației formulate de M. SRL si, pe cale de consecința:
o Anularea deciziei autorității contractante prin care oferta depusa de subscrisa a fost desemnata câștigătoare o anularea raportului procedurii de atribuire.
In susținerea plângerii formulate, S.C. M. SRL invoca următoarele motive: Decizia CNSC nu ar fi motivata corespunzător;
Inadmisibilitatea ofertei depuse de N. S. raportat la neconformitatea garanției de participare;
Calcularea greșita a punctajului obținut de M. SRL, prin reținerea greșita a timpului de intervenție
Neconformitatea ofertei financiare inaintate de societatea câștigătoare; Nedetinerea de către subscrisa a unui dispecerat autorizat în C. -N. ; Reaua credința vădita a autorității contractante.
In continuare, subscrisa vom combate criticile aduse de petenta în plângere si, respectiv, în contestație, argumentând pentru fiecare în parte, caracterul lor nefondat si/sau tardiv, respectiv inadmisibil, dupa caz.
Cu privire la motivarea Deciziei CNSC atacate prin prezenta plângere
In preambulul plângerii formulate, petenta critica decizia Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor prin prisma faptului ca aceasta ar fi motivata extrem de sumar, petenta susținând ca CNSC nu ar fi răspuns niciuneia din criticile și argumentele aduse de aceasta.
Susținerile petentei sunt nefondate, nefîind de natura sa argumenteze o nelegalitate a deciziei CNSC pronunțate în cauza.
Lecturând decizia Consiliului, observam ca acesta a răspuns tuturor criticilor aduse de cei patru contestatori, hotărând, în mod temeinic, respingerea tuturor contestațiilor. Este adevărat ca analiza Consiliului nu este una punctuala, pe fiecare contestație, respectiv critica în parte, insa, contrar susținerilor petentei, Consiliul nici nu avea obligația de a proceda la o astfel de analiza.
Astfel, acceptând faptul ca obligația Consiliului de a motiva deciziile pronunțate se subsumează textului art. 425 litera b) din Codul de procedura civila (aplicabil raportat la prevederile art. 297 din OUG 34/2006), invederam instanței faptul ca acest articol nu impune obligația instanței de a răspunde punctual la toate susținerile și afirmațiile pârtilor, textul legal facand referire numai la indicarea motivelor pentru care au fost respinse "cererile" acestora. Prin urmare, dupa cum just s-a concluzionat în doctrina și în practica judiciara3, instanța are posibilitatea de a proceda la sintetizarea argumentelor invocate de parti. în raport de legătura lor logica și de a le examina grupat.
Este exact maniera în care a procedat Consiliul în speța, respectiv, observând faptul ca anumite critici aduse de cei trei contestatori care au criticat oferta câștigătoare sunt comune, CNSC a analizat global aceste critici, inlaturnandu-le motivat.
In plus, observam ca o buna parte din motivarea deciziei Consiliului se bazează pe caracterul neprobat al susținerilor contestatorilor (a se vedea pagina 33 paragrafele 3 și 4 din Decizie), concluzie justa a Consiliului, cata vreme, ca în orice litigiu, sarcina probei revine reclamantului, în speța contestatorului, care afirma caracterul nelegal al unui act emis de autoritatea contractanta.
Or, câta vreme contestatorii nu au adus probe care sa combată prezumția de legalitate a actului atacat prin contestație, de buna seama nici Consiliul nu avea obligația de a combate de o maniera extrem de detaliata aserțiunile contestatorilor, care, în speța au avut în marea lor majoritate caracterul unor pure speculații.
In concluzie, solicită instanței sa constate legalitatea deciziei CNSC atacate din perspectiva motivării acesteia.
Cu privire la pretinsa inadmisibilitate a ofertei depuse de subscrisa raportat la pretinsa neconformitate a garanției de participare

O prima critica pe care petenta a exprimat-o în cuprinsul contestației și pe care a reiterat-o ulterior în plângere se refera la modalitatea constituirii garanției de participare de către subscrisa.

In esența, petenta susține ca autoritatea contractanta avea obligația de a exclude oferta subscrisei ca inacceptabila, intrucat subscrisa nu am fi depus garanția de participare în forma solicitata de prevederile secțiunii III. 1.1. litera a) din Documentația de atribuire. în susținerea tezei sale petenta invoca dispozițiile art. 33 alin 3 din HG 925/2006.

A se vedea ICCJ Secția de contencios administrativ și fiscal, decizia nr. 3345/_ citata în D.D. Serban, Achizițiile publice. Teoria și practica jurisdicției administrative, Hamangiu, 2012, p. 426

In legătura cu aceasta critica înțelegem sa învederam instanței în primul rand tardivitatea formulării ei prin contestația care viza rezultatul procedurii de atribuire. Cu titlu preliminar arătam ca excepția invocata este o excepție absoluta, norma încălcata în speța fiind una imperativa și peremptorie pentru ca, odată admisa, are drept consecința respingerea contestației făcuta cu nerespectarea

termenului prescris de lege.

Având în vedere caracterul absolut al excepției intrucat decăderea este în legătura cu o norma de ordine publica, sancțiunea poate fi invocata în orice faza a litigiului.

Pe fondul excepției, arătam ca dispozițiile art. 33 alin 3 din HG 925/2006 prevăd următoarele:

"In cadrul ședinței de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepția celor care se încadrează într-una dintre următoarele situații:

a)au fost depuse după data și ora-limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunțul de participare;

b)nu sunt însoțite de garanția de participare, în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire. "

Textul citat releva extrem de clar faptul ca, în măsura în care se identifica nereguli în legătura cu garanția de participare a ofertei, comisia de evaluare are dreptul sa o respingă, insa momentul la care respingerea trebuie sa aiba Ioc este data deschiderii ofertelor.

In același sens sunt și prevederile secțiunii 8.6.2 paragraf 5 din Procedura operaționala de achiziții publice Anexa 2 B, norme care guvernează prezenta procedura de atribuire și care prevăd ca "In cadrul ședinței de deschidere, comisia are dreptul de a respinge ofertele întârziate sau pe cele care nu sunt însoțite de garanția de participare, în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire. "

In concret, în situația în care autoritatea contractanta ia decizia de a respinge ofertele care se incadreaza în prevederile textelor citate, aceste oferte sunt respinse ca inacceptabile fara a mai fi măcar deschise, despre aceasta imprejurare facandu- se mențiune în procesul-verbal de deschidere a ofertelor.

In speța, în procesul-verbal de deschidere a ofertelor s-au menționat intr- adevar criticile aduse de unii ofertanți fata de modul în care altî ofertanți (inclusiv subscrisa) au inteles sa constituie garanția de participare. Totuși, autoritatea contractanta nu a respins nicio oferta în cadrul ședinței de deschidere, aspect de care au luat cunoștința toti ofertanții, intrucat procesul-verbal de deschidere a fost comunicat tuturor. De altfel, petenta insasi recunoaște ca a luat act de asa zisa "neconformitate" a garanției depuse de subscrisa cu ocazia ședinței de deschidere a ofertelor (a se vedea în acest sens pagina 3 din contestația formulata de aceasta).

Prin urmare, cu privire la acest motiv de contestație, data de la care incepe sa curgă termenul de introducere a contestației prevăzut de art. 2562 din OUG

34/2006 este_ . data prin raportare la care contestația depusa la data de_ apare ca fiind tardiv formulata.

Aceasta teza este susținuta și de practica judiciara. Astfel, intr-o speța similara, Curtea de Apel C. a menținut o decizie de respingere ca tardiva a unei contestații de către CNSC reținând ca în cazul în care motivul invocat este nerespingerea ofertei pe motiv de nelegala constituire a garanției de participare, actul vătămător nu este comunicarea rezultatului final al procedurii de atribuire, ci nerespingerea ofertei "viciate" la data deschiderii ofertelor. în acest sens. Curtea a reținut ca termenul de introducere a contestației a început sa curgă de la data deschiderii ofertelor si. pe cale de consecința, a constatat tardivitatea contestației formulate ulterior comunicării rezultatului final al procedurii de atribuire.

Situația din speța fiind identica cu cea descrisa mai sus, solicitam instanței ca, în aplicarea textelor citate, sa constate tardivitatea acestui prim motiv invocat de petenta în contestație.

In subsidiar, înțelege sa arate ca acest motiv de contestație este și nefondat, autoritatea contractanta procedând în mod legal la solicitarea de clarificări atat subscrisei cat și altor ofertanți, aspect temeinic reținut și de către Consiliul National de Soluționare a Contesațiilor.

Așadar petenta susține ca oferta subscrisei ar fi trebuit respinsa ca inacceptabila intrucat garanția de participare ar fi fost depusa în forma condiționata, incalcandu-se astfel prevederile Documentației de atribuire.

In realitate insa, asa cum reiese din Actul adițional nr. 1 la Polița de Asigurare prin care a fost constituita garanția de participare, societatea asigurătoare s-a angajat necondiționat la plata sumei ce constituie garanție de participare.

Într-adevăr, acest document a fost depus ca urmare a unei solicitări de clarificare venite din partea autorității contractante insa aceasta nu justifica neluarea lui în seama la analiza conformității garanției de participare ofertate de subscrisa.

Pe de alta parte, contrar susținerilor petentei, prin demersul autorității contractante de a solicita completarea formala a ofertelor în ceea ce privește garanția de participare nu a fost încălcat principiul tratamentului egal. Aceasta intrucat, dupa cum în mod temeinic a reținut și CNSC, astfel de clarificări au fost solicitate unui număr de 7 din 9 ofertanți, printre care și petenta.

Argumentele petentei în sensul ca situația garanției sale de participare nu poate fi comparata cu cea a ofertei noastre nu pot fi primite. Intr-adevar. garanției depuse de petenta nu i s-a imputat un "viciu de forma"1, ci o chestiune ce tine de perioada de valabilitate. Mai precis, petenta a depus inițial o scrisoare de garanție bancara valabila pana la_, în condițiile în care oferta trebuia menținută cel puțin pana la data de_ . Va rugam sa observați insa faptul ca. din perspectiva textului art. 33 alin 3 litera b) din HG 925/2006. nu exista nicio diferența intre aceste doua situații, textul referindu-se la oferte care nu sunt însoțite de garanția de participare. în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire.

Prin urmare, se impune concluzia ca, daca autoritatea contractanta avea obligația de a respinge oferta subscrisei, atunci în egala măsura și oferta petentei trebuia exclusa din procedura pe acest motiv, ceea ce face surprinzătoare invocarea acestui motiv în contestație și în plângere.

In realitate, dupa cum judicios a reținut Consiliul, nici oferta subscrisei și nici oferta petentei nu trebuiau respinse pe acest considerent, demersul autorității contractante de a solicita completarea formala a garanțiilor de participare fiind unui legal.

Astfel, pe de o parte, art. 201 din OUG 34/2006 da dreptul autorității contractante de a stabili și solicita clarificările formale ale ofertelor. Cum textul nu face nicio distincție, trebuie sa conchidem ca el este aplicabil și garanției de participare, aceasta fiind pana la urma un element al ofertei.

Pe de alta parte, dupa cum a invederat și intimata autoritate contractanta, acest demers legal a fost aplicat la 7 din 9 oferte, ceea ce inseamna ca, în lipsa aplicării lui, 7 oferte trebuiau respinse, ceea ce contravine flagrant unui alt principiu prevăzut de art. 2 din OUG 34/2006, anume principiul concurentei.

In fine, în ceea ce privește oferta subscrisei, chiar daca nu ni s-ar fi solicitat aceasta clarificare, oferta noastră nu putea fi respinsa pe considerentul ca garanția de participare s-ar fi constituit în forma condiționata. Aceasta intrucat dispozițiile art. 86 alin 4 litera c) din HG 925/2006 arata expres ca autoritatea contractanta nu are dreptul de a impune sau de a interzice prezentarea scrisorilor de garanție în oricare dintre formele prevăzute la alin. (3) lit. a) -b) (NN condiționata sau necondiționata) ori de a acorda, în cadrul procesului de evaluare, un punctaj suplimentar uneia dintre formele de constituire a garanției.

Pentru toate aceste motive, solicită respingerea acestui motiv al plângerii.

Cu privire la pretinsul calcul greșit al punctajului obținut de petenta, prin greșita aplicare a factorului de evaluare "timp de intervenție"

Atât în cuprinsul plângerii cat și în contestația formulata, petenta susține ca autoritatea contractanta ar fi aplicat greșit factorul de evaluare "timp de intervenție al echipei mobile", ceea ce ar fi condus la un calcul greșit al punctajului ofertei subscrisei în raport cu oferta petentei.

Concret, petenta susține ca în mod greșit autoritatea contractanta a luat în calcul, pentru oferta sa, un timp de intervenție de 1 minut (in raport de care timpul de intervenție ofertat de subscrisa - 25 de secunde- se afla în avantaj), petenta susținând ca în realitate a ofertat un timp de intervenție "instantaneu", de 0 minute. în acest sens, petenta susține ca autoritatea contractanta ar fi reținut, pentru oferta sa, timpul de intervenție pentru echipajul suplimentar, în timp ce pentru oferta subscrisei, s-ar fi reținut timpul de intervenție al echipajului de baza.

Cu privire la aceste susțineri, arătam ca, asa cum în mod corect a seziat și autoritatea contractanta, petenta face o confuzie intre dispozitivele de paza aflate în mod curent în aeroport și echipajele suplimentare, menite sa acopere intervenția în situații deosebite, de escaladare a unor fenomene de tulburare a ordinii și liniștii din perimetrul aeroportului.

Astfel, dupa cum foarte clar a explicat autoritatea contractanta în intampinare, factorul de evaluare aplicabil în speța este definit în Documentația de atribuire ca "timp de intervenție al echipei mobile în caz de urgenta și capacitatea de suplimentari efective". Acest criteriu este explicitat pe larg la punctul 4.19 din Caietul de sarcini, unde se solicita ofertanților prezentarea unei echipe de intervenție suplimentare fata de foitele prezente în aeroport (denumita echipa de sprijin de baza) și a unei "soluții alternative", respectiv un echipaj alternativ fata de echipa suplimentara de baza.

Or, conform precizărilor autorității contractante, a constituit criteriu de atribuire timpul de intervenție al primei echipe suplimentare, denumita echipaj suplimentar de baza. Aplicând acest criteriu celor doua oferte în discuție (oferta subscrisei și oferta petentei) constatam ca:

Subscrisa am ofertat un timp de intervenție al echipajului suplimentar de baza de 25 de secunde pe timp de zi și 15 secunde pe timp de noapte (a se vedea documentul nostru intitulat Justificare timpi de intervenție pe timp de zi și pe timp de noapte), în timp ce Petenta a ofertat, pentru același echipaj suplimentar (primul echipaj suplimentar, cum il denumește aceasta) un timp de intervenție de 1 minut,

atat pe timp de zi cat și pe timp de noapte (a se vedea pagina 9 paragraful 2 teza finala din oferta tehnica a petentei).

Prin urmare, autoritatea contractanta s-a raportat la același criteriu pentru ambele oferte depuse, comparația intre timpii propuși facandu-se în condiții de egalitate.

Pe de alta parte, subscrisa înțelegem sa invederam instanței faptul ca teza petentei conform căreia timpul de intervenție ofertat de aceasta este de 0 minute nu poate fi primita. învederam instanței ca daca autoritatea contractanta ar fi luat în calcul aceasta cifra și s-ar fi raportat la ea ca factor de evaluare, atunci oferta petentei trebuia respinsa ca neconforma în temeiul art. 36 alin. 2 litera a) din HG 925/2006.

Aceasta intrucat, pe de o parte, atunci cand ofertezi un factor de evaluare, acesta trebuie exprimat intr-o cifra care poate fi cuantificata si. ca atare, comparata cu factorii ofertați de ceilalți participanți la procedura. Or, un timp de intervenție de 0 minute este un nonsens atat fizic cat și matematic si, ca atare, nu poate pus în balanța în raport cu timpii de intervenție propuși de ceilalți ofertanți. Pe de alta parte, intervenția echipei mobile "in 0 minute" este fizic imposibila, indiferent care dintre "echipajele" de intervenție ar fi luate în calcul. Astfel, chiar daca, prin absurd, ne-am raporta la echipajul aflat în incinta aeroportului (desi, dupa cum am arătat mai sus, nu acesta a constituit factor de evaluare), nici daca paznicul s-ar afla în imediata vecinătate a locului producerii incidentului intervetia nu poate fi "instantanee", ci tot trebuie cuantificata intr-un număr mai mic sau mai mare de secunde.

Ca atare, va rugam sa observați faptul ca, prin ignorarea acestui timp de intervenție asa zis instantaneu, autoritatea contractanta nu a dezavantajat, ci din contra, a avantajat oferta petentei, mentinand-o în cursa și aplicandu-i criteriile de atribuire, în caz contrar, soluția corecta și legala ar fi fost excluderea ofertei petentei din procedura ca neconforma, timpul de intervenție de 0 minute fiind unul iluzoriu.

Pentru toate aceste motive, va solicitam sa inlaturati ca nefondat acest motiv al plângerii. F. Cu privire la pretinsa ne conformitate a ofertei financiare depuse de subscrisa

In cuprinsul plângerii formulate petenta critica oferta depusa de subscrisa sub aspectul ei financiar, susținând ca oferta noastră financiara ar fi nesustenabila și neconcurentiala. în argumentarea acestei poziții, petenta prezintă niște calcule subiective și pur speculative, nesustinute de nicio proba concreta, dupa cum vom arata mai jos.

Cu titlu prealabil insa, subscrisa intelegem sa invocam la rândul nostru excepția inadmisibilitatii acestor critici, pornind de Ia faptul ca ele nu au fost expuse în contestația depusa inițial în fata Consiliului, ci au fost aduse pentru prima data în cuprinsul unor concluzii scrise depuse ulterior la dosarul CNSC, mai precis în data de_ .

Astfel, dispozițiile imperative ale art. 270 alin 1 din OUG 34/2006 impun, ca element obligatoriu al contestației, motivarea acesteia în fapt și în drept. Prin urmare, termenul de introducere a contestației se răsfrânge și asupra motivării acesteia, orice critica adusa în afara termenului de introducere a contestației nemaiputand fi primita. Nicăieri în cuprinsul cap. IX din OUG 34/2006 nu se amintește ca persoana vătămata af fi indreptatita sai isi schimbe motivarea contestației prin care s-a delimitat cadrul judecații, astfel incat Consiliul sa analizeze alte motive decât cele cu care a fost investit în termenul legal de contestare.

Plecând de la aceste argumente legale, în practica judiciara s-a statuat ca formularea de critici noi, dupa expirarea termenului de contestare, prin intermediul concluziilor scrise, este tardiva, iar analizarea lor de către Consiliu este

inadmisibila. Pe cale de consecința, reiterarea acestor critici pe calea plângerii este, la rândul ei, inadmisibila.

In susținerea acestei teze, în jurisprudenta CNSC s-a argumentat ca acceptarea acestei "practici" a completării contestației cu noi motive ar duce la deturnarea termenelor de contestare și a insasi celerității procedurii, Consiliul fiind supus unui "tir" continuu de noi motive descoperite ulterior de cel ce reclama un act al autorității. De asemenea, s-a mai arătat ca insiuitia concluziilor scrise reprezintă o expunere finala a argumentației asupra cererii supuse dezbaterii, nu o noua motivare a cererii. Un argument în plus în susținerea acestei teze este dat și de faptul ca legea impune comunicarea cu autoritatea contractanta doar a contestației (pe care ulterior aceasta o comunica și celorlalți ofertanți), nu și a documentelor care se depun ulterior în fata CNSC. Ca atare, având în vedere ca procedura din fata CNSC este una scrisa, contradictorialitatea este asigurata doar în ceea ce privește contestația, motiv pentru care este fireasca exigenta legiuitorului ca aceasta sa fie motivata complet la momentul înregistrării ei.

In ceea ce privește data depunerii acestor motive, se impune a fî prezentata și aici poziția Curții Europene de Justiție potrivit căreia "orice cale de atac împotriva unei decizii a autorității contractante trebuie formulata intr-un termen prevăzut în acest scop și ca orice neregularitate a procedurii de atribuire invocata în sprijinul acestei cai de atac trebuie invocata în același termen. sub sancțiunea decăderii, astfel incat dupa expirarea acestui termen nu mai este posibila contestarea unei astfel de decizii sau se invoce o astfel de neregularitate."

Cât privește susținerile petentei în sensul ca termenul de introducere a contestației ar fî inceput sa curgă abia ulterior studierii dosarului de către petenta la sediul CNSC, arătam ca acestea nu pot fi primite din cel puțin următoarele considerente:

În primul rand art. 2562se refera la momentul luării la cunoștința despre "actul autorității contractante considerat nelegal", or, în speța, actul atacat este rezultatul procedurii de atribuire, comunicat petentei la data de_ ;

Pe de alta parte, petenta avea posibilitatea de a studia dosarul achiziției inainte de expirarea termenului de contestație, la sediul autorității contractante, aceasta fiind obligata sa il puna la dispoziție, intrucat, în conformitate cu art. 215 din OUG 34/2006, dosarul achiziției publice are caracter de document public;

În fine, o astfel de interpretare ar însenina ca orice contestator ar putea prelungi în mod artificial termenul de introducere a contestației, investind Consiliul cu contestații nemotivate, care sunt ulterior completate, pe măsura ce contestatorul identifica diverse elemente în dosarul de achiziție publica.

În concluzie, pentru toate aceste motive, va rugam sa în lătur aii ca inadmisibile criticile aduse ofertei noastre financiare, având în vedere faptul ca ele nu au fost expuse în contestația inregistrata la CNSC inautrul termenului prevăzut de art. 2562 din OUG 34/2006.

În subsidiar, arătam ca oricum susținerile petentei cu privire la oferta noastră financiara sunt nefondate.

Încercând sa argumenteze caracterul nesustenabil al ofertei financiare depuse de subscrisa, petenta prezintă niște calcule (a căror baza legala nu este prezentata nicăieri), care concluzionează ca subscrisa am fi ofertat un tarif orar de 5,69 lei, în condițiile în care tariful minim legal ar fi de 6,58 lei/ora.

Fără a incerca sa intram intr-o disputa tehnica cu petenta, facem doar trimitere la documentele anexate Adresei noastre nr. 719/_ (inregistrata la autoritatea contractanta sub nr. 7849/_ ), documente din care reies tarifele orare ofertate de subscrisa pentru fiecare categorie de angajat în parte, acestea situandu-se intre 7.75 și 11.35 lei/ora. Va rugam de asemenea sa observați ca toate documentele din oferta financiara se refera la componenta "profit" a prețului ofertat,

ca atare, susținerile petentei în sensul ca subscrisa ar urma sa ieșim în pierdere sunt vădit nefondate.

În fine, în ceea ce privește susținerile petentei conform cărora costurile asigurării ofertate de subscrisa ar fi exorbitante, învederam instanței faptul ca, în conformitate cu clauza III. 1 din Clauzele particulare anexa la Polița de asigurare nr. 0097267/_, "in noțiunea de Asigurat sunt cuprinși și acționarii, asociații, persoanele din conducerea executiva precum și prepusii asiguratului". Ca atare, având în vedere faptul ca aceasta polița de asigurare profita nu doar subscrisei, în calitate de persoana juridica ci și persoanelor fizice aflate în conducerea societății noastre, acestea din urma au facultatea de a contribui la plata primelor de asigurare datorate conform contractului. în orice caz, maniera în care se va face plata primelor de asigurare este o decizie de afaceri care privește exclusiv organizarea societății noastre și nu poate fi avuta în vedere Ia analiza sustenabilitatii prețului ofertat de subscrisa în cadrul prezentei proceduri de atribuire.

Pentru toate aceste motive, solicită să se constate caracterul neintemeiat al acestui motiv al plângerii.

Cu privire la motivul privind nedeținerea de către subscrisa a unui dispecerat autorizat în C. -N.
Petenta susține ca oferta subscrisei nu respecta prevederile Caietului de Sarcini întrucât subscrisa nu am avea dispecerat autorizat în C. -N. .
Cu privire la aceste susțineri arătam în primul rând faptul ca deținerea unui dispecerat autorizat nu a constituit cerința obligatorie nici conform Documentației de atribuire și nici conform Caietului de sarcini.
Astfel, conform pct. 2.4 din Caietul de sarcini invocat chiar de petenta în contestație și în plângere, ceea ce se solicita nu era existenta unui dispecerat autorizat, ci asigurarea a 2 posturi de lucru constând în operatori dispecerat TVCI. în plus, conform acestei prevederi din Caietul de sarcini nici măcar nu se solicita o calificare specifica pentru acești operatori, ci doar ca aceștia sa beneficieze de cunoștințe minime de operare astfel de sisteme. Așa fiind, apare ca evident faptul ca nedetinerea unui dispecerat autorizat nu putea atrage respingerea ofertei subscrisei din procedura.
Contrar susținerilor petentei, în speța executarea contractului la parametrii solicitați în caietul de sarcini este posibila și fără deținerea unui dispecerat, întrucât comunicarea intre agenții de paza se asigura prin dotările specifice (stații de emisie- recepție portabile în sistem TETRA și telefoane mobile) precum și prin sistemul informatic propriu al obiectivului A. C. -N. .
Cât privește invocarea de către petenta a dispozițiilor Legii 333/2003 și a Normelor Metodologice, arătam ca acestea nu au legătura cu obiectul criticii formulate și nu sunt de natura sa demonstreze neconformitatea ofertei subscrisei. Astfel, subscrisa învederam instanței faptul ca deținem licența valabila de funcționare si, pentru specificul activității pe care o desfășuram nu avem nevoie de un dispecerat, atâta timp cat în sistemul de securitate al clienților pentru care lucram exista sisteme de alarma. în orice caz, subscrisa nu suntem ținuta sa dovedim valabilitatea licenței noastre de funcționare în acest cadru procesual, care are ca obiect o decizie CNSC vizând o procedura de atribuire a unui contract.
Pentru toate aceste motive solicitam respingerea ca nefondata și a acestei
critici.
Cu privire la celelalte motive invocate în plângere și în contestație Distinct de motivele propriu zise de contestație și plângere tratate punctual în
motivarea actelor depuse de petenta, în cuprinsul contestației si/sau a plângerii mai exista intercalate câteva afirmații, la care dorim sa răspundem punctual, după cum urmează:
- Cu privire la afirmația petentei conform căreia subscrisa nu am indeplini "mai multe condiții prevăzute în documentația de atribuire, printre care condiția deținerii de arme letale"
  Arată ca aceste afirmații sunt făcute pentru prima data în plângere, nefiind aduse în atenția CNSC nici prin contestație și nici măcar prin concluziile scrise. Ca atare, aplicând a fortiori argumentele prezentate mai sus cu privire la inadmisibilitatea completării contestației, invocarea de critici omissio medio, direct în plângere, apare la rândul ei inadmisibila .
  În orice caz, arată instanței ca a depus toate documentele solicitate privind utilajele și echipamentele tehnice precum și toate autorizările solicitate în documentație (inclusiv autorizări de port arma - a se vedea paginile 82-206 din oferta noastră).
- Cu privire la pretinsa rea-credinta a autorității contractante
  La punctul e) din plângerea formulata, petenta arata ca a solicitat autorității contractante punerea la dispoziție a unor documente, iar aceasta din urma nu s-a conformat acestei solicitări.
  Raportat la obiectul prezentei plângeri, dar și la obiectul contestației, aceste critici sunt străine de obiectul pricinii neargumentand în niciun fel pretinsa nelegalitate a rezultatului procedurii de atribuire.
- Cu privire pretinsa nerespectare a normelor legale incidente în cadrul prezentei proceduri
În cuprinsul contestației inițial formulate, petenta a mai invocat nerespectarea prevederilor art. 197 și urm. din OUG 34/2006 cu privire la conținutul documentației de atribuire, relevând pretinse lipsuri/omisiuni ale acesteia.
Deși petenta nu reiterează aceste critici în plângere, înțelege să învederează instanței faptul ca acestea aveau oricum un caracter tardiv, constituind critici la documentația de atribuire, critici care puteau fi formulate în termen de 10 zile de la luarea la cunoștința de conținutul acesteia. Ca atare, în măsura în care petenta va reitera aceste susțineri, solicitam înlăturarea lor ca tardiv formulate.
În concluzie, apreciind ca a demonstrat caracterul nefondat și/sau tardiv/inadmisibil al criticilor aduse de către petenta, solicitam instanței respingerea plângerii și a contestației formulate de SC M. SRL.
Analizând plângerile formulate de către petente
prin prisma probațiunii și a prevederilor legale incidente, Curtea reține următoarele:
1. Cu privire la excepția lipsei dovezilor de timbrare a cererii de suspendare a executării contractului de achiziție publică încheiat de autoritatea contractantă cu ofertantul declarat câștigător Curtea are în vedere că această apărare este fondată.
  De altfel, însuși reprezentantul titularului cererii de suspendare, petenta SC
  M. SRL; nu a înțeles să facă dovada timbrajului cererii de suspendarea, astfel că instanța va analiza numai această cerință, respectiv regulata sesizare prin prisma lipsei dovezii depunerii taxei judiciare de timbru.
  În acest context, raportat la dispozițiile art. 197 din codul de procedură civilă din 2010 cu aplicarea art. 33 alin. 2 din OUG nr. 80/2013 se va dispune anularea cererii de suspendare ca netimbrată. Dat fiindcă această excepție este dirimantă și peremptorie, Curtea este dispensată să mai analizeze alte aspecte de legalitate a formulării cererii de suspendare evocate pe calea întâmpinării de către autoritatea contractantă.
2. Cât privește excepția lipsei calității procesuale pasive a SC V. SRL, SC PP P. SRL și SC A. C. S. SRL, invocată de autoritatea contractantă, Curtea reține că potrivit art. 32 alin. 1 lit. a) din Codul de procedură civilă din 2010 una din condițiile de exercitare a acțiunii civile, inclusiv a plângerii prevăzute de art. 283 din OUG nr. 34/2006, este circumscrisă probațiunii că autorul acesteia are
  capacitate procesuală, în condițiile legii, iar conform alin. 2 al aceluiași text legal procedural, această chestiune privește nu numai pe titularul acțiunii ci și pe cei care formulează apărăi, textul aplicându-se în mod corespunzător.
  Pe cale de consecință, se va analiza dacă aceste entități au sau pot avea calitate procesuală pasivă de intimați în prezenta cauză.
  Conform art. 36 din același cod, calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre părți și subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecății. Existența sau inexistența drepturilor și a obligațiilor afirmate constituie o chestiune de fond.
  În speță, litigiul dedus judecății se constituie dintr-o cale de atac utilizată de cele două petente, respectiv SC M. SRL și SC A. C. S. SRL împotriva unei decizii pronunțate de CNSC a cărui regim juridic este reglementată de art. 281 din OUG nr. 34/2006.
  Practic, toți participanții la procedura de achiziție și care au figurat ca și părți în fața inițială de judecată a contestației la CNSC devin părți intimate, dacă nu au formulat plângere, în faza de soluționare a plângerii de către curtea de apel.
  Astfel, Curtea reține că SC V. SRL și SC PP P. SRL au participat la procedura de achiziție și au figurat ca parte în procesul derulat în fața CNSC, astfel încât calitatea procesuală rezultă din identitatea dintre aceste părți și subiectele raportului juridic litigios, astfel cum acesta a fost dedus judecății contestațiile rezolvate de CNSC prin decizia contestată.
  În ceea ce privește pe SC A. C. S. SRL aceasta are calitate procesuală activă deoarece este titulara plângerii împotriva CNSC în calitate de ofertant contestator al deciziei autorității contractante.
  Față de cele ce precedă, Curtea reține că aceste entități au calitate procesuală în litigiul de față în faza procesuală a plângerii, sens în care excepția urmează a fi respinsă ca nefondată.
3. Cât privește excepția lipsei de interes a petentelor SC M. SRL și SC A.
  C. S. SRL în promovarea plângerii, deși susținută de ofertantul câștigător din poziția de intervenient accesoriu, Curtea reține că o atare apărare. ca de altfel și celelalte apărări deduse prin întâmpinare, pot fi validate și susținute ca atare.
  Curtea are în vedere că potrivit art. 61 alin. 3 din Codul de procedură civilă din 2010, intervenția este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părți.
  În speță, deși inițial intervenienta SC N. S. SRL a formulat întâmpinare față de toate apărările și susținerile părților ca orice altă parte cu independență procesuală, ulterior, raportat la mersul dezbaterilor aceasta a căpătat doar calitatea de intervenient accesoriu sprijinind poziția procesuală a autorității contractante. Aceasta nu înseamnă că apărările acesteia, chiar formulate anterior cererii de intervenție, nu vor putea fi valorificate dacă îndeplinesc condiția prevăzută de art.
  61 alin. 3 C.pr.civ. respectiv de a susține apărarea părții în favoarea căreia a intervenit.
  Astfel, deși autoritatea contractantă nu a susținut o atare apărare, Curtea consideră că apărarea invocată de intervenientă cu referire la lipsa de interes a celor două petente poate și trebuie analizată în substanță de către Curte, deoarece această apărare sprijină poziția de principiu a autorității contractante.
  În acest context, Curtea reține că potrivit art. 32 alin. 1 lit. d) din Codul de procedură civilă din 2010 una din condițiile de exercitare a acțiunii civile, inclusiv a plângerii prevăzute de art. 283 din OUG nr. 34/2006, este circumscrisă justificării că autorul acesteia are un interes.
  Conform art. 33 din același cod, interesul de a acționa, trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual.
  Or, în speță, conform Raportului procedurii, oferta depusă de SC A. C.
  S. SRL a fost declarată admisibilă dar s-a clasat pe locul al treilea, pe locul al doilea clasându-se oferta depusă de petenta SC M. SRL.
  În acest context, Curtea reține că petenta a criticat oferta de pe locul al doilea doar în ceea ce privește garanția de participare neformulând o altă critică față de această ofertă ori în raport de actele autorității contractante cu privire la această ofertă.
  Așa cum se va arăta ulterior contestația împotriva garanției de participare circumscrisă ofertei depusă de SC M. SRL nu este întemeiată raportat și la tot ansamblul procedurii de achiziție și la impredictibilitatea derulării procedurii efective pentru a putea să i se impute efectiv acesteia că oferta sa sub aspectul prelungirii termenului garanției de participare ar putea contraveni dispozițiilor legale și a fișei de date a achiziției, Curtea reține că ținând seama de locul în clasamentul ofertei petentei SC A C. S. SRL, condiția existenței unui interes actual nu există ținând seama că aceasta nu a criticat fundamentat și actele autorității contractante raportate la oferta clasată pe locul al doilea.
  Curtea are în vedere suplimentar, circumscris specificului litigiului de față, că potrivit dispoziției speciale consacrată de art. 255 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorității contractante, prin încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, poate solicita, prin contestație, anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență.
  Conform alineatului al doilea al textului legal precitat prin persoană vătămată care poate acționa în modalitatea descrisă anterior se înțelege orice operator economic care fie are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire, fie a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedura de atribuire.
  Or, raportat la împrejurarea că petenta SC A. C. S. SRL s-a clasat pe locul al treilea și atacă actele autorității contractante exclusiv în ceea ce privește oferta clasată pe locul întâi se poate reține cu just temei că aceasta nu are și nu poate avea un interes actual să obțină vreun folos practic din soluționarea favorabilă a acestui litigiu chiar privind din perspectiva admiterii integrale a plângerii sale.
  Prin urmare, Curtea reține că în ipoteza în care contestatoarea petentă nu a atacat și criticat toate ofertele situate în poziții superioare ale clasamentului, aceasta nu are calitate de persoană vătămată în sensul prevăzut de OUG nr. 34/2006 și deci contestația sa și implicit plângerea sa poate fi respinsă ca lipsită de interes cu atât mai mult cu cât raportat la poziția din clasament acesteia nu i s-ar putea recunoaște vocația de a obține vreun folos practic din analiza condițiilor de admisibilitate ale ofertei declarate câștigătoare.
  Împrejurarea că CNSC nu a analizat o atare chestiune nu conferă petentei un drept câștigat și nici nu ar putea să invoce cu succes principiul neagravării situației în propria sa cale de atac, câtă vreme aspectul analizat constituie o chestiune de ordine publică, a cărei nelegalitate nu poate fi acoperită.
  Ca atare raportat la dispozițiile legale și considerentele factuale evocate în precedent, Curtea urmează să admită excepția lipsei de interes a petentei SC A. C.
  S. SRL și, ca o consecință, va respinge plângerea formulată de aceasta împotriva deciziei nr. 3469/C_ /3880/3923/_ pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor. Dat fiindcă această excepție este dirimantă și
  peremptorie, Curtea este dispensată să mai analizeze alte aspecte evocate de petentă pe calea plângerii.
4. În ceea ce privește excepția lipsei de interes invocată de autoritatea contractantă RA A. C. -N. și de intervenienta accesorie SC N. S. SRL față de plângerea formulată de SC M. S.R.L, Curtea reține că încheierea contractului de achiziție nu paralizează dreptul persoanei care se pretinde vătămată printr-un act al autorității contractante în senul art. 255 alin. 1 și 2 din OUG nr. 34/2006 de a exercita calea plângerii chiar dacă, pentru considerentele ce se vor arăta, reluarea procedurii de achiziție nu mai este efectiv posibilă.
  Curtea are în vedere că potrivit dispozițiilor art. 285 din OUG nr. 34/2006 instanța poate admite plângerea sau o poate respinge pe fond.
  În ipoteza în care instanța admite plângerea soluțiile și consecințele diferă în funcție de premisa de la care s-a pornit la cercetarea și stabilirea nelegalității, aspecte care sunt descrise in terminis în art. 285 alin. 1 din OUG nr. 34/2006.
  În ceea ce privește însă ipoteza în care se impune admiterea plângerii pe considerentul că actul autorității contractante a încălcat prevederile legislației în materia achizițiilor publice, textul art. 285 alin. 3 din aceeași ordonanță de urgență prevede suplimentar că instanța este abilitată să se pronunțe și asupra legalității contractului de achiziție dacă acesta a fost încheiat cu neobservarea dispozițiilor art. 2533alin. 3 din OUG nr. 34/2006. Într-o astfel de ipoteză și numai în această situație, prin excepție, curtea de apel în cadrul rezolvării plângerii are competența de a constata nulitatea absolută a contractului conform art. 2533alin. 4 coroborat cu normele procedurale prevăzute de dispozițiile art. 28710alin. (1) lit. b), alin. (2)-
  (6) sau, după caz, ale art. 28711se aplică în mod corespunzător.
  Din interpretarea per a contrario a textului legal consacrat de art. 285 alin. 3 din OUG nr. 34/2006 rezultă că atunci când contractul este încheiat cu respectarea exigențelor prevăzute de art. 2533alin. 3 din aceeași ordonanță de urgență, curtea de apel nu mai are posibilitatea să dispună asupra legalității contractului și deci supra refacerii procedurii de achiziție ci singura sa opțiune este de a admite plângerea, a modifica decizia Consiliului și a constata că actul autorității contractante a încălcat prevederile legislației în materia achizițiilor publice.
  Or, această soluție deși nu conduce la reanalizarea ofertelor și finalizarea procedurii de achiziție, poate profita petentului care o obține întrucât aceasta constituie un temei pentru introducerea unei acțiuni de despăgubire pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire conform art. 286 alin. 1 teza I, art. 287 din OUG nr. 34/2006.
  Față de cele ce precedă, se poate conchide că petenta are interes să ceară și să obțină cel puțin anularea raportului procedurii ca premisă a constatării că prin acest act autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislației în materia achizițiilor publice.
  A admite teza autorității contractante și a intervenientei accesorii am ajunge la concluzia că procedura de soluționare a plângerii la care este îndreptățită partea care are interesul să ceară și să obțină o soluție de verificare a legalității actului autorității contractante ar fi paralizate de conduita comună a autorității contractante și ofertantul declarat câștigător prin încheierea contractului de achiziție anterior soluționării plângerii.
  Or, o atare procedură ar conduce la paralizarea verificării legalității actului de procedură al autorității contractante și la imposibilitatea de a se repara eventual prejudiciul cauzat de încălcarea procedurii de achiziție.
  Mai mult, s-ar putea reține că prin conduita concordantă a celor două părți interesate, în lipsa unui text legal permisiv cu acest scop și finalitate, s-ar eluda caracterul eficace și concret care ar trebui recunoscut căii de atac a plângerii pentru a fi în concordanță cu 47 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii
  Europene obligatorie conform art. 6 din Tratatul privind Uniunea Europeană ce recunoaște și consacră dreptul la o cale de atac eficientă și la un proces echitabil, garanție recunoscută de Curtea de Justiție a Uniunii Europene cu trimitere la jurisprudența pertinentă în materie a jurisdicției Curții Europene a Drepturilor Omului de la Strasbourg.
  Privită prin prisma acestor limite, petiționara a justificat un interes în sensul analizat în precedent, motiv pentru care Curtea va respinge excepția lipsei de interes invocată de autoritatea contractantă RA A. C. -N. și de intervenienta accesorie SC N. S. SRL față de plângerea formulată de SC M. S.R.L.
5. Cu privire la excepția tardivității motivelor contestației formulate de petenta SC M. SRL, Curtea are în vedere că această critică a fost invocată de autoritatea contractantă și în fața CNSC care a nu a luat-o în discuție procedând la soluționarea pe fond a contestației, ceea ce ar putea conduce la concluzia că, cel puțin tacit, această excepție a fost respinsă.
  Cu toate acestea, Curtea reține că autoritatea contractantă nu a atacat decizia CNSC sub acest aspect dar nici nu avea vreun interes de vreme ce decizia CNSC îi era favorabilă.
  Dintr-un alt unghi de vedere, această apărare poate fi reiterată pe calea întâmpinării în fazele procesuale ulterioare chiar și fără declararea unei căii de atac, când se dezbate asupra legalității și temeiniciei actului jurisdicțional.
  Din această perspectivă excepția nu este inadmisibilă cum afirmă petenta SC
  M. S.R.L.
  Cu referire la fondul excepției, Curtea reține că OUG nr. 34/2006 reglementează în art. 2562alin. 1 termenul procedural legal de introducere a contestației în fața CNSC.
  Momentul de pornire a calculului termenului este dat de luarea la cunoștință despre un act al autorității contractante pe care partea ce se pretinde vătămată îl consideră nelegal. Or, această apreciere nu trebuie să se facă în mod simplist și formalist, căci dacă am accepta o atare perspectivă s-ar paraliza în substanță dreptul la contestație recunoscu de OUG nr. 34/2006 și calea de ataca s-ar transforma dintr-o cale efectivă și concretă în una formalistă, teoretică și iluzorie cu consecințe importante pe terenul garanției recunoscute inclusiv cu trimitere la dreptul european al UE antamat în precedent.
  Din această perspectivă, se va reține că pentru criticile suplimentare cererea a fost formulată în termenul prevăzut de lege raportat la data de_ când petenta a putut efectiv lua la cunoștință aspectele care au stat la baza fundamentării criticilor evocate. De altfel, nici CNSC nu a invalidat un atare act procedural.
  Așa fiind, Curtea reține că această apărare nu poate fi primită și deci urmează ca plângerea să fie analizată pe fond cu luare în considerare și a criticilor reiterate de petentă prin plângere neputându-se reține că acestea au fost formulate omisso medio.
6. Cu privire la limitele analizei plângerii petentei, Curtea a făcut analiza și a prezentat considerentele sale pentru a se conchide că cenzura se va putea exercita doar asupra părții din decizia CNSC vizând analiza contestației petentei SC M.
  S.R.L. relativ la legalitatea raportului procedurii din perspectiva contestării legalității și conformității ofertei declarată câștigătoare.
  O atare formulare și condiționare extrem de clară se regăsește și în formularul Z din documentația de atribuire.
  În realitate însă din actele dosarului de achiziție se reține că intervenienta accesorie în calitate de ofertant declarat ulterior câștigător a depus o garanție de
  participare neconformă cu fișa de date a achiziției și conform prevederilor acesteia trebuie exclusă de la procedură.
  Prima chestiune care trebuie abordată în analiza acestei chestiuni este de a ști dacă sancțiunea excluderii trebuie pronunțată de îndată de comisie cu prilejul deschiderii ofertelor sau ulterior.
  Trebuie notat că la momentul deschiderii ofertelor comisia nici nu are încă toate datele pentru analiza formală și de substanță a acestora, deoarece analiza este pur formală și sumară. Mai mult, însăși conduita autorității a pledat pentru a induce părților participante ideea că conformitatea ofertelor inclusiv a garanțiilor de participare va fi analizată ulterior de către comisia de evaluare.
  Conduita tacită a comisiei nu poate fi interpretată ca validând conformitatea actelor depuse de părți în procedură.
  Și este așa, deoarece ulterior, pentru anumite motive bine întemeiate și cu respectarea principiilor prevăzute de art. 2 din OUG nr. 34/2006 comisia poate solicita părților anumite clarificări ori să îndrepte anumite erori materiale strecurate în documentație.
  De altfel, într-o astfel de situație ca și cea din speță, orice ofertant nu ar mai avea nicio cale de atac la dispoziție pentru criticarea eventualei neconformități ci o atare cale este deschisă abia la momentul desemnării ofertei câștigătoare când ceilalți ofertanți pretins vătămați pot aprecia în ce măsură actul autorității a fost adoptat conform legii.
  În concluzie, nelegalitatea ori neconformitatea care nu s-a consemnat la momentul deschiderii ofertelor nu validează documentația și nu conduce la imposibilitatea ulterioară de a lua măsuri fie de comisie în ceea ce privește declararea neconformității fie, în caz contrar, recunoașterea dreptului de a contesta de către unul dintre ofertanți pretins vătămați de actul autorității.
  Apărarea intimatei autoritatea contractantă și a intervenientei accesorii pe considerentul că aceasta a apelat corect și legal la dispozițiile art. 201 alin. din OUG nr. 34/2006 și că astfel a asigurat un tratament echitabil participanților nu este întemeiată.
  În primul rând premisa de la care pleacă autoritatea contractantă este eronată. Și este așa, deoarece garanția de participare depusă de intervenientul accesoriu din prezenta cauză era contrară cerințelor de clarificare menționate clar, precis și explicit în fișa de date a achiziției.
  Conform art. 201 din OUG nr. 34/2006 pe parcursul aplicarii procedurii de atribuire, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita clarificari si, dupa caz, completari ale documentelor prezentate de ofertanti/candidati pentru demonstrarea îndeplinirii cerintelor stabilite prin criteriile de calificare si selectie sau pentru demonstrarea conformitatii ofertei cu cerintele solicitate.
  Această normă legală conferă autorității contractante un drept, deci o prerogativă legală care se constituie de fapt într-o marjă de apreciere a acțiunii sale pe terenul procedurii de achiziție.
  Într-o astfel de ambianță, autoritatea nu poate utiliza această prerogativă peste marginile legale și să creeze astfel un dezechilibru în procedura de achiziție. În acest context, trebuie notat că această conduită este serios amendată de dispozițiile inserate în alineatul al doilea al art. 201 din același act normativ, conform cărora autoritatea contractanta nu are dreptul ca prin clarificarile/completarile solicitate sa determine aparitia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat.
  Din cele ce precedă, demersul autorității și exercitarea dreptului recunoscut de lege trebuie bine și obiectiv justificat pentru ca prin exercițiul dreptului respectiv să nu se creeze un avantaj evident unui din participanți și astfel să conducă direct ori indirect la paralizarea principiilor ce guvernează procedura (art. 2 alin. 2 din OUG nr. 34/2006).
  Astfel fiind, în speță în loc să constate că interveninetul accesoriu a depus o garanție de participare vădit neconformă cu fișa de date a achiziție a utilizat dispozițiile art. 201 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 creând și pentru celelalte părți, inclusiv pentru petenta SC M. SRL, aparența că dmersul este obiectiv deoarece îi profita și acesteia câtă vreme și acesteia i s-au solicitat clarificări în legătură cu termenul de valabilitatea a propriei garanții de participare.
  Mai mult, urmare acestui procedeu, ofertantul declarat câștigător depune la dosarul procedurii un act adițional prin care societatea de asigurare s-a obligat la plata sumei ce constituie garanția de participare, act care este depus abia la data de_, cu mult după deschiderea ofertelor.
  Apărarea invocată de autoritatea contractantă pe terenul art. 86 alin. 4 lit.c) din HG nr. 925/2006 cu trimitere la art. 86 alin. 3 din același act normativ se constituie de fapt în invocarea propriei sale turpitudini. Dacă se pleacă de la premisa că autoritatea contractantă are obligație respectării principiului legalității tras din art. 269 din OUG nr. 34/2006 cum s-ar putea explica conduita sa materializată în fișa de date a achiziției în care a prescris participanților la procedură, prin premisă o condiție interzisă de lege.
  Trebuie notat că fișa de date a achiziției nu a fost contestată de părți conform procedurii pusă la dispoziție de ordonanța de urgență astfel încât aceasta face parte din documentația de participare la care toți cei implicați în procedură, raportat la principiul transparenței, trebuie să se raporteze.
  Mai apoi, utilizarea dispozițiilor art. 201 alin. 1 din OUG nr. 34/2006 pentru a asana ori masca o eventuală nelegalitate a fișei de date a achiziției cu scopul vădit de a valida un act al unuia dintre participanți care era vădit neconform nu este un procedeu legal și denotă exercițiul dreptului cu exces de putere în înțelesul art. 2 alin. 1 lit. n) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. Conform acestui text legal prin exces de putere se înțelege exercitarea dreptului de apreciere al autorităților publice prin încălcarea limitelor competenței prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor și libertăților cetățenilor.
  Astfel fiind, oferta de participare depusă de intervenientul accesoriu din litigiul de față trebuia de la bun început respinsă ca fiind neconformă pentru a se asigura astfel un tratament egal.
  Nu în ultimul rând, Curtea reține că solicitarea de clarificări urmărindu-se ca prin aceasta să se încheie un act adițional care a urmărit completarea formală a garanției de participare iar în realitate să se obțină transformarea garanției dintr-o garanție sub condiție în una necondiționată nu se constituie într-o completare formală a garanției ci într-o veritabilă modificare de conținut, de fond și substanțială a acestei garanții, pentru a se alinia astfel la cerințele din fișa de date a achiziției.
  În acest context, Curtea reține că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 201 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 și astfel a condus la nesocotirea principiului nediscriminării prevăzut expres la art. 2 alin. 2 lit. a ) din același act normativ.
  Apărarea autorității contractante în consens cu cea a SC A. C. S. SRL că și garanția de participare a SC M. SRL ar fi fost neconformă și deci și aceasta trebuia să fie eliminată nu este fondată.
  Din fișa de date a achiziției se reține că cerința era ca garanția de participare să fie valabilă pe o durată de 90 de zile calculate de la data limită de depunere a ofertelor, data fiind stabilită la_, acest termen urmând a expira la_ .
  Or, se poate conchide că petenta a îndeplinit condițiile de participare la procedură privită din perimetrul analizei evocată mai sus.
  Principial Curtea are în vedere că potrivit art. 3 lit. f) din OUG nr. 34/2006, contractul de achiziție publică este un contract cu titlu oneros, respectiv fiecare dintre părți urmărește procurarea unui avantaj.
  Aceasta înseamnă că cel puțin la data încheierii actului de achiziție publică părțile trebuie să poată aprecia că contractul le produce un avantaj economic.
  În acest context, ofertanta și angajamentul acesteia este și trebuie făcută în așa fel încât să se extragă concluzia că prin acceptarea acesteia și încheierea contractului va produce efecte pozitive și avantajoase pentru ofertant.
  Din datele speței rezultă că oferta furnizată de societatea declarată câștigătoare nu conduce la realizarea unui profit, lucrând chiar în pierdere.
  Pentru a statua astfel Curtea validează integral calculul și analiza economică efectuată și prezentată de petentă în cuprinsul plângerii din care rezultă că tariful orar calculat este de 5,69 lei dar ținând seama de salariul minim pe economie și alte contribuții legale obligatorii rezultă un tarif legal de 6,58 lei pe oră, mai mare, deci se poate deduce că ipoteza avansată de petentă conform căreia caracterul oneros al contractului este pus serios la îndoială de vreme ce este dată premisa că societatea desemnată câștigătoare va lucra în pierdere.
  Practica judiciară este unanimă în a aprecia că potrivit art. 6 lit. e) din Legea nr. 21/1996se interzice stipularea în ofertele participanților la procedura de achiziție a unor prețuri de ruinare cu scopul de înlăturare a concurenților.
  Teza avansată sumar de CNSC în ceea ce privește analiza acestei critici conform căreia în condițiile economice actuale operatorii economici trebuie să-și diminueze costurile de prestare a serviciilor se îndepărtează de premisa și ipoteza de abordare a contestatoarei petente, cu atât mai mult cu cât petenta nu a luat în calcul și nici nu avea cum față de oferta depusă de societatea declarată câștigătoare, căci a admite teza CNSC ar însemna că ulterior câștigării contractului s-ar putea optimiza costurile.
  Or, o astfel de viziune legitimează de fapt ofertarea de prețuri care la un calcul obișnuit contravin flagrant ideii de a obține profit pe care prin premisă ar trebui să o urmărească orice operator ofertant.
7. Față de cele ce precedă, în limita analizei impuse de dispozițiile art. 285 alin. 3 teza I din OUG nr. 34/2006, așa cum de altfel s-a precizat în precedent, Curtea urmează a admite parțial plângerea formulată de petenta contestatoare SC
  M. S.R.L împotriva deciziei nr. 3469/C_ /3880/3923/_ pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor și, în consecință va modifica, în parte, decizia nr. 3469/C_ /3880/3923/_ pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, în sensul că va admite în parte a contestația formulate de această petentă și va anula Raportul procedurii nr. 7939/_ emis de autoritatea contractantă.
  În baza acelorași dispoziții legale și ținând seama de principiul disponibilității care guvernează și faza plângerii reglementată de OUG nr. 34/2006, Curtea va menține decizia CNSC privind respingerea contestației având ca obiect obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor.
8. În limitele mai sus evocate în conformitate cu prevederile art. 67 din Codul de procedură civilă din 2010 se va admite parțial cererea de intervenție în interesul autorității contractante formulate de intervenienta SC N. S. SRL C. -N. .
9. Având în vedere dispozițiile art. 451 și urm. din același cod, autoritatea contractantă intimată RA A. C. -N., va fi obligată la plata, în favoarea petentei SC M. S.R.L, sumei de 18.978,2 lei, cheltuieli de judecată, reprezentând contravaloarea onorariului de avocat.

PENTRU ACESTE MOTIVE, ÎN NUMELE LEGII,

D E C I D E:

Anulează ca netimbrată cererea de suspendare a executării contractului de prestări servicii nr. 205/_, formulată de petenta SC M. SRL.

Respinge excepțiile lipsei calității procesual pasive a SC V. SRL, SC PP P. SRL și SC A. C. S. SRL.

Admite excepția lipsei de interes a petentei SC A. C. S. SRL și, în consecință, respinge plângerea formulată de aceasta împotriva deciziei nr. 3469/C_ /3880/3923/_ pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor.

Respinge excepția lipsei de interes invocată de autoritatea contractantă RA A.

C. -N. și de intervenienta accesorie SC N. S. SRL față de plângerea formulată de SC M. S.R.L.

Admite în parte plângerea formulată de SC M. S.R.L împotriva deciziei nr. 3469/C_ /3880/3923/_ pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor și, în consecință:

Modifică, în parte, decizia nr. 3469/C_ /3880/3923/_ pronunțată de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, în sensul admiterii în parte a contestației formulate de această petentă și anulării raportului procedurii nr. 7939/_ emis de autoritatea contractantă.

Menține Decizia CNSC privind respingerea contestației având ca obiect obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor.

Admite, în parte, cererea de intervenție în interesul autorității contractante formulate de intervenienta SC N. S. SRL C. -N. .

Obligă autoritatea contractantă, RA A. C. -N., la plata în favoarea petentei SC M. S.R.L, a sumei de 18.978,2 lei, cheltuieli de judecată, reprezentând contravaloarea onorariului de avocat.

Decizia este irevocabilă.

Pronunțată în ședința publică din data de 28 noiembrie 2013.

PREȘEDINTE,				JUDECĂTORI,
R. -R. D.	L.	U.	M.	D.

GREFIER,

M. T.

Red.L.U./Dact.S.M/L.U.

2 ex./_

#Achizitii Publice. Spete. Jurisprudenta

Decizia civilă nr. 11514/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Decizia civilă nr. 11514/2013. Contencios. Litigiu achiziții publice