Sentința civilă nr. 309/2013. Suspendare executare act administrativ
| Comentarii |
|
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL CLUJ SECȚIA A II-A CIVILĂ,
DE contencios ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr. _
SENTINȚA CIVILĂ NR. 309/2013
Ședința publică din data de 14 mai 2013 Instanța constituită din:
PREȘEDINTE: S. L. RUS GREFIER: M. V. -G.
S-a luat în examinare acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta C. V., în contradictoriu cu pârâta A. de P. pentru D.
R. și P., având ca obiect suspendare executare act administrativ P-V emis de APDRP.
La apelul nominal făcut în ședință publică, se prezintă reprezentantul reclamanta C. V., avocat Procopeț Verginia din Baroul Cluj, cu delegație la dosar și reprezentantul pârâtei A. de P. pentru D. R. și P., consilier juridic H. Ciprian, cu delegație la dosar.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează instanței următoarele:
Cauza se află la primul termen de judecată. Procedura de citare este legal îndeplinită.
Reclamanta C. V. a depus dovada achitării cauțiunii în cuantum de
15.000 lei.
Pârâta A. de P. pentru D. R. și P. a depus întâmpinare.
Reclamanta C. V. a depus înscrisuri în probațiune și răspuns la întâmpinare.
Reprezentanții reclamantei C. V. și pârâtei A. de P. pentru D.
R. și P., întrebați fiind de către instanță, arată că nu au obiecțiuni cu privire la competența instanței în soluționarea prezentei cereri.
Curtea, procedând la verificarea competenței în conformitate cu art. 131 alin 1 din noul Cod de procedură civilă, reține că este competentă general și material să judece pricina potrivit art. 96 pct. 1 Cod pr.civ. rap. la art.10 și 14 din Legea nr.144/2004.
Se constată că s-a stabilit cu titlu provizoriu sub rezerva dezbaterii la acest termen o cauțiune în cuantum de 15.000 lei în sarcina reclamantei, care a fost achitată, depunându-se în acest sens recipisa aflată la fila 63 din dosar.
Reprezentantul reclamantei C. V., avocat Procopeț Verginia, și reprezentantul pârâtei A. de P. pentru D. R. și P., consilier juridic H. Ciprian, arată că nu au obiecțiuni cu privire la cuantumul cauțiunii.
Curtea constată că s-a depus cauțiunea și că nu sunt obiecțiuni cu privire la cuantumul acesteia, nefiind necesară discutarea acesteia.
Curtea comunică reprezentantului pârâtei A. de P. pentru D. R. și P., consilier juridic H. Ciprian, un exemplar din răspunsul la întâmpinare.
Curtea acordă cuvântul părților în probațiune și întreabă părțile dacă au excepții de invocat sau chestiuni care ar împiedica judecarea cauzei în fond la acest termen.
Reprezentantul reclamantei C. V., avocat Procopeț Verginia arată că în probațiune înțelege să se folosească de proba cu înscrisuri depusă la dosar și că nu are alte cereri de formulat.
Reprezentantul pârâtei A. de P. pentru D. R. și P., consilier juridic H. Ciprian arată că nu are cereri de formulat în probațiune.
Nefiind cereri de formulat în probațiune, instanța declară închisă faza de cercetare judecătorească și deschide dezbaterile pe fond, acordând cuvântul părților în acest sens.
Reprezentantul reclamantei C. V., avocat Procopeț Verginia solicită admiterea cererii așa cum a fost formulată și să se dispună suspendarea executării procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat de către pârâta APDRP la data de 25 octombrie 2012 până la data pronunțării instanței de fond asupra cererii care vizează anularea acestui act administrativ.
Apreciază că sunt întrunite condițiile prevăzute de art. 50 din OUG 66/2011 coroborate cu art. 14 din Legea nr.544/2004 pentru suspendarea acestui act administrativ. Astfel, a achitat cauțiunea stabilită în cuantum de
15.000 lei, a declanșat procedura prealabilă prevăzută de art. 7din Legea nr.544/2004 formulând o contestație împotriva actului administrativ a cărui suspendare o solicită în prezenta cauză.
Contestația a fost soluționată prin decizia APDRP nr.471/2013, decizie care a fost atacată în termen, în contencios administrativ de către C. V. .
Susține că în cauză este incident cazul bine justificat prevăzut de dispozițiile art. 2 lit. t coroborat cu art. 14 din Legea nr.544/2004 și art. 2 din recomandarea nr. 8/1989 a Consiliului de Miniștrii din Cadrul Consiliului Europei.
De asemenea, apreciază că în cauză este incident și cazul iminenței producerii unui prejudiciu grav și o perturbare gravă a funcționării activității comunei V. .
Pârâta a imputat comunei V. nerespectarea dispozițiilor art. 122 din OUG nr.34/2006 privind procedura de atribuire a contractului de achiziție publică reprezentat de actul adițional nr. 3 din 2010 și a actului adițional nr.5 din 2010 prin procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț.
În opinia sa, C. V. a respectat această procedură având în vedere că s-a atribuit contractul de achiziție publică reprezentat de cele două acte adiționale contractantului inițial, respectiv SC ACI C. SA. Lucrările suplimentare care formează obiectul celor două acte adiționale nu pot fi separate din punct de vedere tehnic și economic de contractul inițial de lucrări nr.4455/2009 și valoarea cumulată a celor două acte adiționale nu depășește cuantumul de 20% din valoarea totală a contractului inițial.
În procesul-verbal a cărui suspendare o solicită, APDRP interpretează că lucrările suplimentare pentru efectuarea lucrărilor de canalizare a apei menajere reziduale și asfaltare străzi în localitatea V. ca fiind omisiuni de proiectare.
Așa cum s-a reținut prin procesul-verbal de constatare a neregulilor APDRP recunoaște și reține faptul că anterior aprobării cererilor de plată aferente celor două acte adiționale din partea APDRP s-au prezentat reprezentanți în teren pentru a verifica respectivele lucrări, dânndu-și acordul în efectuarea tranșelor de plată 3 și 4.
La aproximativ 2 ani de la încheierea celor două acte adiționale și un an și
jumătate de când s-a făcut ultima tranșă de plată, cu prilejul unui control efectuat la sediul APDRP s-au interpretat respectivele lucrări suplimentare ca fiind omisiuni de proiectare fără ca în prealabil să se fi efectuat o expertiză de specialitate recomandată și de art. 21 alin. 12 din OUG nr.66/2011.
Apreciază că persoanele care s-au deplasat în anul 2011 la fața locului pentru a verifica respectivele lucrări aveau studii de specialitate în momentul în care și-au dat acordul pentru efectuarea plăților astfel încât nu vede cum avizul prealabil care nu s-a materializat, putea fi contrazis de persoanele care fac parte din echipa de control. Mai mult, prin actul administrativ a cărui suspendare o solicită pârâta APDRP a anulat și actul adițional nr.5 din 2010, însă fără a face vreo referire la acest act adițional. APDRP nu a identificat nereguli concrete cu privire la acest act adițional motivând exclusiv anularea actului adițional nr. 3.
Prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei APDRP încearcă să pună un semn de egalitate între noțiunea de caz bine justificat reglementat de art.2 lit. t coroborat cu art. 14 din Legea nr.544/2004 cu noțiunea de circumstanțe imprevizibile reglementată de dispozițiile art. 122 lit. i din OUG nr.34/2006 și că acestea ar putea fi calamități naturale care ar putea justifica recurgerea la procedura reglementată de dispozițiile art. 122 lit.i.
Din punctul său de vedere, aceasta este o interpretare restrictivă a textului de lege, respectiv a art. 2 lit. t și art. 14 care reglementează condițiile și cazurile în care s-ar putea suspenda un act administrativ a cărui legalitate este înfrântă. O astfel de interpretare restrictivă nu decurge nici din art. 2 al Recomandării nr. 8/1989 al Consiliului de Miniștrii.
În ceea ce privește paguba iminentă și perturbarea gravă a funcționării activității comunei V. arată că s-au emis titluri executorii de către AFP Turda împotriva cărora a formulat contestație la executare, însă până în prezent nu s-a fixat termen de judecată.
Suma care urmează să fie executată este mare și ar duce la blocarea activității comunei V. în desfășurarea tuturor atribuțiilor care decurg din legea administrației publice locale, fiind vorba inclusiv de plata salariilor tuturor angajaților, onorarea tuturor obligațiilor contractuale și achitarea tuturor creanțelor bugetare scadente pe lângă creanța care rezultă din procesul-verbal atacat.
Pentru aceste considerente și cele formulate în scris în cererea introductivă, solicită admiterea cererii. Cu cheltuieli de judecată.
Reprezentantul pârâtei A. de P. pentru D. R. și P., consilier juridic H. Ciprian solicită respingerea acțiunii pentru motivele arătate pe larg în întâmpinare. Fără cheltuieli de judecată.
Arată că procesul-verbal de constatare a neregulilor este rezultatul mai multor nereguli constatate în derularea unui contract de achiziție publică.
Într-adevăr aceste lucrări au fost verificate la fața locului și nu au fost contestate, însă neregulile constau în nerespectarea procedurilor de aciziție, proceduri care erau cunoscute de beneficiar și puse la dispoziția sa și prin contractul de finanțare.
În ceea ce privește paguba iminentă, consideră că nu este suficient dovedită și ca urmare apreciază că nu sunt întrunite condițiile de suspendare a actului administrativ atacat.
C U R T E A
Prin cererea de suspendare formulată, reclamanta C. V., in temeiul art. 50 alin.8 din OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancționarea neregulilor apărute in obținerea si utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora coroborat cu art. 14 alin.
(1) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, în contradictoriu cu pârâta A. DE P. PENTRU D. R. ȘI P. (APDRP), a cerut suspendarea executării actului administrativ individual reprezentat de procesul
verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare încheiat de parata APDRP la data de_, înregistrat la APDRP sub nr.29638/_, si comunicat reclamantei C. V. in data de_, fiind înregistrat la sediul nostru sub nr.5643, pentru proiectul având titlul "Proiect integrat: Canalizare ape reziduale menajere localitatea V. si modernizare străzi in localitatea V.
, comuna V., județul C. ";, pana la data pronunțării instanței de fond asupra cererii ce vizează anularea acestui act administrativ, cu obligarea paratei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu acest proces.
În motivarea cererii s-au învederat reclamanta C. V., prin Primar, a încheiat cu parata APDRP Contractul de Finanțare nr. C 322020861300015 / _
, pentru proiectul "Proiect integrat: Canalizare ape reziduale menajere localitatea
V. si modernizare străzi in localitatea V., comuna V., județul C. ".
In considerarea încheierii acestui Contract de Finanțare, a fost demarata procedura de achiziții publice (licitație publica) in vederea încheierii unui contract de lucrări pentru realizarea proiectului sus menționat, in concret fiind încheiat Contractul de lucrări nr.4455 /_, cu ACI C. SA.
Pentru proiect, bugetul total a fost de 7.227.058 lei, din care 5.779.493 lei pentru cheltuieli eligibile si 1.447.565 lei pentru cheltuieli neeligibile. Sursa de finanțare, pentru cheltuielile eligibile in suma de 5.779.493 lei, a fost următoarea: contribuție UE - 4.623.594,4 lei, reprezentând 80%; contribuție publica naționala (buget de stat) -1.155.898,6 lei, reprezentând 20%.
Reclamanta C. V. a depus 4 transe de plata, in_ ,_ ,_ si, respectiv,_, proiectul fiind in prezent finalizat (din punctul de vedere al execuției, al obținerii autorizațiilor, precum si al plaților).
In perioada_ -_, s-a desfășurat la sediul Centrului Regional de
P. pentru D. R. și P. 6 Nord Vest Satu Mare, situat in Satu Mare, str.Mircea cel Batran nr.8A, jud.Satu Mare, si la sediul Agenției de P. pentru D.
si P., din B., str. Ș. V., nr.43, Sector 1, Serviciul Achiziții, un control documentar cu privire la cazul de suspiciune de nereguli inregistrat la APDRP sub nr.21099/_ ce a avut drept scop verificarea aspectelor menționate in raportul de verificare nr.695/_ emis de Serviciul Achiziții din cadrul APDRP conținând constatări si concluzii cu implicații financiare ale verificării pe eșantion.
In urma verificării dosarelor de achiziții, s-a constatat ca procedura de atribuire a contractului de achiziție publica, si anume Actul adițional nr.03/_ si Actul adițional nr.05/_ la Contractul de lucrări nr.4455/_, constând in negocierea fara publicarea prealabila a unui anunț de participare, pentru lucrările "execuție lucrări suplimentare pentru obiectivele: canalizare ape reziduale menajere localitatea V. si modernizare străzi in localitatea V., comuna V., județul C. ", nu s-ar fi desfășurat cu respectarea prevederilor art.122 lit.i) din OUG nr.34/2006.
Drept urmare, având in vedere ca autoritatea cu competente in gestionarea fondurilor europene a contestat caracterul imprevizibil al lucrărilor suplimentare anterior descrise, a fost întocmit de APDRP Procesul verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr.29638/_, prin care s-a constatat neregula privind nerespectarea prevederilor art.122 lit.i) din OUG nr.34/2006 și s-a dispus anularea Fisei Naveta Formular L2 privind avizarea procedurii de negociere fara publicare prealabila a unui anunț de participare a Actului adițional nr.03/_ si anularea Actului adițional nr.05/_ la contractul de lucrări nr.4455/_ ; s-a stabilit demararea procedurii de recuperare debite, ca urmare a aplicării corecției de 25% din valoarea contractului încheiat pentru lucrări suplimentare, in suma de 474.969,71 lei; s-a stabilit valoarea creanței bugetare rezultata din nereguli la nivelul sumei de
118.742,43 lei, din care 94.993,94 lei aferenta bugetului Uniunii Europene si 23.748,49 lei aferenta bugetului de stat, la care se adaugă suma de 28.498,18 lei, aferenta TVA recuperata de la bugetul de stat
Înainte de a se adresa instanței de contencios administrativ pentru suspendarea executării Procesului verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare încheiat de parata APDRP la data de_, reclamanta a sesizat autoritatea publica care a emis actul, formulând astfel contestație, in temeiul art.34 alin.3 coroborat cu art.46 din OUG nr.66/2011, transmisa prin posta paratei APDRP, cu confirmare de primire.
Parata APDRP, prin Decizia nr.471/_, comunicata instituției reclamante la data de_, a respins contestația formulata de C. V. si a constatat existenta, in sarcina reclamantei, a obligației de plata in suma de 118.742,43 lei la care se adaugă dobânzile si penalitățile de întârziere conform prevederilor legale in vigoare.
Împotriva acestei decizii, C. V. avea deschisa calea acțiunii in contencios administrativ.
Ca urmare a respingerii contestației reclamantei, ANAF - DGFP C. - AFP Turda a procedat la punerea in executare a titlului de creanța reprezentat de actul a cărui suspendare o solicita, comunicându-i la data de_, in baza art.145 din OG nr.92/2003 - Codul de procedura fiscala Somația pentru plata sumei de 148.553 lei. Potrivit acestei somații, daca in termen de 15 zile de la primirea ei nu se vor achita sumele anterior menționate, ANAF - DGFP C. - AFP Turda va proceda la continuarea masurilor de executare silita, ceea ce va determina, in mod cert, blocarea activității instituției reclamante.
Acesta este motivul pentru care reclamanta a formulat prezenta cerere de suspendare a executării Procesului verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare încheiat de parata APDRP la data de_ .
Reclamanta citează dispozițiile art. 14 din Legea 554/2004, din care trage concluzia că suspendarea executării unui act administrativ, ceruta separat de acțiunea in anulare, poate interveni atunci cand se constata îndeplinirea cumulativa a doua condiții: existenta unui caz bine justificat si prevenirea unei pagube iminente.
Dispozițiile art.2 alin.2 lit.t) Legea nr.554/2004 definesc sintagma
"cazuri bine justificate" ca fiind acele împrejurări, legate de starea de fapt si de drept, care sunt de natura sa creeze o îndoiala serioasa in privința legalității actului administrativ.
Fara a fi necesara cercetarea in profunzime a fondului cauzei, din înscrisurile depuse in susținerea cererii reclamante, se poate observa ca C. V. a respectat intru totul dispozițiile legale privind procedura de negociere fara publicarea prealabila a unui anunț de participare, reglementata de art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006, la care am recurs pentru achiziționarea de lucrări suplimentare pentru obiectivele: "canalizare ape reziduale menajere localitatea V. si modernizare străzi in localitatea V., comuna V., județul C. ".
Astfel, atribuirea contractului s-a făcut contractantului inițial, si anume ACI C. SA: lucrările suplimentare nu pot fi, din punct de vedere tehnic si economic, separate de contractul inițial fara apariția unor inconveniente majore: valoarea cumulata a Actului adițional nr. 03/_ si a Actului adițional nr. 05/_ la Contractul de lucrări nr. 4455/_ nu depășesc 20% din valoarea contractului inițial.
Anterior încheierii celor doua acte adiționale la Contractul de lucrări nr.4455/_, au fost încheiate actele adiționale nr.3/_ si nr.4/_ la Contractul de Finanțare nr. C 322020861300015 /_, in baza notificărilor
de acceptare de către parata APDRP a modificărilor prin act adițional nr.3 si respectiv nr.4, înregistrate sub nr.8872 din_ si respectiv 15152 din_ .
Aceasta împrejurare a creat reclamantei C. V. convingerea desfășurării tuturor procedurilor in condițiile respectării cerințelor legale, având in vedere ca, in scopul respectării principiilor bunei gestiuni financiare, așa cum este definita de legislația comunitara, este esențiala conlucrarea intre beneficiarii fondurilor europene - in speța, C. V., si autoritățile cu competente in gestionarea fondurilor europene - in speța, APDRP.
Fata de aceasta împrejurare, rezulta fara putința de tăgada ca întreaga procedura de atribuire a contractelor de achiziții publice destinate realizării proiectului "Proiect integrat: Canalizare ape reziduale menajere localitatea V. si modernizare străzi in localitatea V., comuna V., județul C. " s-a aflat sub directa supraveghere a APDRP, al cărei rol, pe parcursul derulării acestui proiect, a fost si de a preveni orice neregula in utilizarea fondurilor europene. Aceasta realitate se desprinde si din prevederile art.1 - Obligații generale, alin.2, din Anexa 1 - Condiții generale la Contractul de Finanțare nr. C 322020861300015 /_, potrivit cărora regulile privind achizițiile publice realizate de beneficiari sunt emise de către Autoritatea Contractanta (APDRP), iar Beneficiarul finanțării nerambursabile (C. V. ) este obligat sa le respecte.
Decizia de a recurge la procedura de negociere fara publicarea prealabila a unui anunț de participare a fost adoptata după o analiza judicioasa a dispozițiilor de șantier întocmite de dirigintele de șantier al proiectului si numai după obținerea acordului din partea paratei APDRP, in calitate de autoritate cu competente in gestionarea fondurilor europene. Drept urmare, opinam ca lucrările suplimentare - constând in: înlocuirea căminelor de polipropilena cu cămine de beton armat; reamplasarea stației de pompare SP4; refacere tronson; modificarea diametrului conductei de refulare de la 90mm la 160mm; înlocuiri de conducte de la diametrul de 250mm la 200mm; înlocuire pompe SP6; înlocuire balast cu piatra sparta; terasamente dig primărie; epuizmente; refuz de ciur; lucrări la stația de pompare SP6 - care nu au fost incluse in contractul inițial, au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului in cauza. Cu siguranța, toate aceste ^lucrări suplimentare s-au datorat unor circumstanțe imprevizibile, in sensul ca nu au putut fi anticipate la momentul semnării Contractului de lucrări nr. 4455/_
Cu siguranța, nu poate fi primita simpla aserțiune a structurii de control in sensul ca aceste lucrări ar fi de fapt omisiuni de proiectare Pentru stabilirea caracterului de "omisiuni de proiectare" de către parata s-ar fi impus efectuarea unei expertize de specialitate, in conformitate cu prevederile art.21 alin. 12 din OUG nr.66/2011, având in vedere ca se impunea lămurirea unor împrejurări de fapt pentru care structura de control trebuia sa cunoască pararea unor specialiști din domeniul in care au fost efectuate lucrările suplimentare. Or, caracterul de "omisiuni de proiectare" a fost stabilit de persoanele care au făcut parte din echipa de control, in baza propriei aprecieri, deși nu aveau pregătirea tehnica / cunoștințele tehnice necesare pentru stabilirea caracterului de "omisiuni de proiectare" al lucrărilor suplimentare, fiind imperios necesara efectuarea unei expertize de specialitate, pentru a se da eficienta prevederilor art.21 _ alin.12 din OUG nr.66/2011.
Aceasta cu atât mai mult cu cat, in Procesul verbal contestat, pct.5 - Prezentarea verificărilor efectuate, primul paragraf, se retine de către structura de control ca lucrările suplimentare, cuprinse in Capitolul Diverse si Neprevăzute, "au fost verificate pe teren la momentul solicitării acestora la plata" Altfel spus, APDRP, ca autoritate cu competente in gestionarea fondurilor europene, a verificat lucrările suplimentare la fata locului, înainte de a-si da avizul pentru
efectuarea plaților conform contractului de finanțare, si constatând ca respectivele lucrări corespund din punctul de vedere al prevederilor legale de care s-a prevalat instituția noastră, si-a dat efectiv acordul pentru efectuarea plaților aferente respectivelor lucrări.
Cu toate acestea, "in urma verificării dosarelor de achiziții" efectuate la sediul Centrului Regional de P. pentru D. R. și P. 6 Nord Vest Satu Mare, situat in Satu Mare, str. Mircea cel Batran nr.8A, jud.Satu Mare, si la sediul Agenției de P. pentru D. R. si P., din B., str. Ș. V., nr.43, Sector 1, Serviciul Achiziții, s-a constatat ca nu ar fi fost respectate normele care reglementează procedura de negociere fara publicarea prealabila a unui anunț.
Or, in condițiile in care APDRP, ca autoritate cu competente in gestionarea fondurilor europene, a verificat lucrările suplimentare pe teren si nu a constatat eventuale "omisiuni de proiectare", cu siguranța nu putea face acest lucru nici structura de control din cadrul paratei APDRP, la sediul APDRP, întrucât o asemenea analiza excedea cunoștințelor de specialitate ale membrilor respectivei structuri.
Mai mult, la dosarul aferent Contractului de Finanțare nr. C 322020861300015 /_, se găsesc notele justificative privind selectarea procedurii de achiziție publica (conform prevederilor art.122 lit. i) din OUG nr.34/2006) emise de reclamanta C. V. in data de_ si, respectiv, _
, prin care instituția motiva circumstanțele imprevizibile, care nu au putut fi anticipate la momentul semnării Contractului de lucrări nr. 4455/_ si care au determinat efectuarea de lucrări suplimentare, caracterul imprevizibil al acestor lucrări fiind dovedit prin dispozițiile de șantier întocmite de dirigintele de șantier al proiectului, comunicate APDRP prin Fisa naveta Formular L1 pentru documentele specifice procedurii de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări nr.5180/_ .
In plus, in Anexa III la Contractul de finanțare - Buget, la Cap.5 "Alte cheltuieli", pct.5.3, au fost înscrise cheltuieli diverse si neprevăzute in suma de
477.517 lei, suma care nu depășește 20% din valoarea contractului inițial.
Fata de aspectele anterior prezentate, apreciem ca prezumția de legalitate a actului administrativ atacat este infranta, impunandu-se in mod imperios ca efectele executării Procesului verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare încheiat de parata APDRP la data de_ sa fie suspendate pana la soluționarea in fond a cauzei privind anularea lui.
Aceasta cu atat mai mult cu cat, desi prin Procesul verbal atacat s-a dispus si anularea Actului adițional nr.05/_ la contractul de lucrări nr.4455/_ al cărui obiect viza modernizarea drumurilor din comuna, in cuprinsul Procesului verbal din_ nu este reținuta/motivata nici o neregula cu privire la acest act adițional, lucrările suplimentare calificate de autoritatea de control drept omisiuni de proiectare vizând exclusiv lucrările de canalizare.
Noțiunea de paguba iminenta a fost definita in art.2 alin. (1) lit.s) din Legea nr.554/2004 ca prejudiciu material viitor si previzibil sau, după caz, perturbarea previzibila grava a funcționarii unei autorități publice sau unui serviciu public.
Având in vedere ca Procesul verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare încheiat de parata APDRP la data de_ este act administrativ cu executare ex officio, ce si-a produs efectele la termenul stipulat in conținutul sau, instanța judecătoreasca este singura competenta sa dispună suspendarea executării lor.
Pe de o parte, suspendarea actului atacat se impune întrucât, prin continuarea masurilor de executare silita împotriva Comunei V., activitatea
Instituției reclamante va avea de suferit in mod grav, perturbarea activității reclamantei fiind previzibila. începerea executării silite echivalează cu blocarea activității reclamantei, întrucât reclamanta nu dispune de suma care i se cere a o restitui. In mod cert, exercitarea atribuțiilor de importanta deosebita ce ne revin
în conformitate cu dispozițiile Legii administrației publice locale nr.215/2001 ar fi periclitata, cu consecințe grave, imposibil de reparat, ce s-ar răsfrânge asupra tuturor cetățenilor din comuna.
Pe de alta parte, dovedirea pagubei iminente si necesitatea prevenirii acesteia trebuie apreciata prin faptul ca, neplata la scadenta a creanței bugetare, transforma titlul de creanța in titlu executoriu, ceea ce ar permite continuarea masurilor de executare silita. Or, daca s-ar executa procesul verbal contestat, s- ar ajunge in situația in care instituția noastră nu ar mai putea funcționa, cu consecința imposibilității de plata a salariilor angajaților noștri, a celorlalte obligații bugetare, a onorarii obligațiilor contractuale in care C. V. este parte. Paguba creata ar fi incomensurabila, având in vedere contextul crizei economice cu care ne confruntam.
Reclamanta solicita sa se constate îndeplinirea tuturor condițiilor prevăzute de lege pentru suspendarea executării Procesului verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare încheiat de parata APDRP la data de_, respectiv: declanșarea procedurii prealabile in condițiile art. 7 din Legea nr. 554/2004, perturbarea previzibila grava a funcționarii instituției reclamante /iminenta unui prejudiciu grav si ireparabil si a unui caz bine justificat de natura sa înlăture prezumția de legalitate a actelor contestate.
Apreciază ca cererea de suspendare este in acord si cu art. II din Recomandarea nr. R(89)8/_ a Comitetului de miniștri din cadrul Consiliului Europei privind protecția provizorie acordata de instanța pe probleme administrative.
In drept: art. 50 alin.8 din OUG nr.66/2011; art. 10 alin.l1, art.14 din Legea nr. 554/2004 ; Recomandarea nr. R(89)8/_ a Comitetului de miniștri din cadrul Consiliului Europei.
În data de_, pârâta A. DE P. PENTRU D. R. Șl P. a depus la dosarul cauzei întâmpinare (f. 66-76), solicitând respingerea cererii de suspendare a efectelor actului administrativ reprezentat de Procesul verbal de constatare nr. 29.638/_ ca neîntemeiată.
În motivarea întâmpinării pârâta a arătat că este cunoscut, atât în doctrină cât și în jurisprudență, că pentru a pronunța o hotărâre de suspendare a actelor administrative, instanța trebuie să "pipăie" fondul cauzei, sens în care face o prezentare a situației generale și descrie controlul și actul sancționator, precum și cadrul legal pentru acestea.
Cu privire la îndeplinirea condițiilor de admisibilitate pentru admiterea cererii de suspendare, susține inexistența cazului bine justificat, în sensul că reclamanta, în cuprinsul cererii de suspendare, nu indică nicio împrejurare de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalității actului administrativ atacat.
Sub acest aspect, se invocă dispozițiile art. 122 lit I din OUG nr. 34/2006, care sunt redate. Eventualele cantități de lucrări care, pe parcursul derulării unui contract de execuție, se modifică în sensul suplimentării lor, în ipoteza în care necesitatea contractării acestor noi lucrări apare ulterior atribuirii contractului inițial si se datorează unor situații imprevizibile care impun contractarea în scopul îndeplinirii contractului inițial, acestea ar putea fi încadrate în categoria lucrărilor suplimentare în sensul prevederilor art. 122 lit i) din OUG nr. 34/2006, însă numai dacă sunt îndeplinite condițiile enumerate în cuprinsul acestui articol.
Totodată, se invocă art. 5 lin (2) din HG nr. 925/2006, concluzionându-se că beneficiarul avea obligația justificării în concret a circumstanțelor prevăzute de art. 122 lit i) din OUG nr. 34/2006.
În prezenta cauză, lucrările suplimentare propuse de Beneficiar care au modificat proiectul inițial nu pot fi încadrate în categoria lucrărilor pentru a căror achiziție nu era necesară decât negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare dat fiind faptul că, aceste lucrări nu se datorează apariției unor circumstanțe imprevizibile care ar duce la neîndeplinirea proiectului inițial.
Spre exemplificare, în opinia pârâtei, astfel de circumstanțe sunt generate de apariția calamităților naturale definite ca evenimente total imprevizibile și insurmontabile care necesită o acțiune imediată ce implică extrema urgență pentru atenuarea efectelor și asistența celor afectați și pot fi asimilate caracterului neprevăzut incident prevederilor art. 122 lit i) din OUG nr. 34/2006. Prin urmare, extrema urgență poate fi invocată numai pentru achiziția de lucrări necesare satisfacerii nevoilor imediate rezultate din evenimente imprevizibile și pentru care nu pot fi aplicate procedurile care constituie regula de bază.
În prezenta speță, lucrările suplimentare contractate de beneficiar s-au impus a fi necesare doar pe parcursul realizării proiectului inițial si fără a avea caracterul unor lucrări de extremă urgentă impuse de intervenția imprevizibilă a unor evenimente excepționale si imprevizibile. Astfel, realizarea acestor lucrări în mod evident nu pot fi asociate caracterului imprevizibil necesar aplicării art. 122 lit i) din OUG nr. 34/2006 deoarece proiectarea si previzionarea tuturor lucrărilor necesare sunt în sarcina exclusivă a proiectantului.
In consecință, reclamanta a dat valoare prevederilor contractuale cât și dispozițiilor OUG nr. 34/2006 si a procedat la emiterea actului administrativ atacat.
În acest context, apreciază pârâta că motivele invocate reclamantă nu pot face obiectul cercetării în acest cadru procesual, în care nu pot fi analizate decât aspecte de fapt și de drept de natură a pune la îndoială legalitatea actului administrativ care nu vizează în mod direct și substanțial fondul cauzei. Ori analizarea legalității constatărilor echipei de control, vizând aspecte legate de respectarea de către beneficiar a clauzelor contractuale reprezintă în mod evident aspecte ce țin de dezlegarea fondului pricinii și a căror analiză echivalează cu cercetarea a însuși fondului cauzei, pe care nu o poate face decât instanța investită cu analizarea legalității actului.
Susținerile reclamantei referitor la cazul bine justificat nu se pot "încadra în categoria acelor circumstanțe de fapt sau de drept care se circumscriu acestei noțiuni și care, astfel cum s-a reținut într-o jurisprudență constantă, se pot referi la necompetenta autorității care a încheiat actul administrativ a cărui suspendare se solicita, lipsa totala a unui temei juridic care sa fundamenteze actul ori alte astfel de situații care să nu echivaleze cu judecarea fondului cauzei.
Or, în mod evident, în cauză a analiza temeinicia susținerilor intimatei- reclamante legate de luarea la cunoștință de către petentă a subcontractării și de respectarea clauzelor contractuale asumate sub acest asepct, echivalează cu soluționarea pe fond a cauzei, în sensul constatării legalității sau dimpotrivă a nelegalității actului administrativ.
Suspendarea executării actelor administrative este un instrument procedural eficient pus la dispoziția autorității emitente sau a instanței de judecată în vederea respectării principiului legalității.
Actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate care, la rândul său, se bazează pe prezumția de autenticitate și pe prezumția de veridicitate. De aici rezultă principiul executării din oficiu, întrucât actul administrativ unilateral este el însuși titlu executoriu.
Astfel, a nu executa actele administrative, care sunt emise în baza legii, echivalează cu a nu executa legea.
În cazul actelor administrative, legalitatea înseamnă recunoașterea caracterului valabil al actelor și efectelor lor până în momentul anulării, în baza prezumției de legalitate.
În speța de față, Reclamanta nu prezintă argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ contestat. Susținerile Reclamantei din cererea de chemare în judecată, în mod evident, nu au nicio relevanță juridică.
Sub aspectul necesității prevenirii unei pagube iminente, pârâta arată că din actele existente la dosar nu rezultă pericolul care ar duce la producerea unei pagube iminente de natură să justifice suspendarea executării actului administrativ.
Executarea unei obligații bugetare, stabilită printr-un act administrativ care se bucură de prezumția de legalitate nu poate constitui prin ea însăși o pagubă în sensul art. 2 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 554/2004. Intr-adevăr, din punct de vedere economic, orice diminuare a patrimoniului este echivalentă cu o pagubă, dar din punct de vedere juridic, paguba este reprezentată doar de o diminuare ilicită a patrimoniului.
Or, executarea unei obligații bugetare, care a fost stabilită printr-un act administrativ fiscal care se bucură de prezumția de legalitate nu poate constitui prin ea însăși o pagubă.
In acest context, paguba iminentă o poate invoca reclamanta, care în calitate de Autoritate coordonatoare a implementării FEADR în România este responsabilă de derularea acestui program în condiții de legalitate.
Paguba iminentă trebuie să fie rezultatul executării actului administrativ atacat, astfel cum dispune art. 2 lit s din Legea nr. 554/2004, unde aceasta este definită ca fiind un prejudiciu material, viitor dar previzibil care ar produce perturbarea gravă a funcționării unei societăți.
Paguba a cărei iminentă producere ar fi înlăturată prin suspendarea executării actului administrativ trebuie să fie indicată și probată în concret, nu doar afirmată de reclamantă.
În data de_, reclamanta C. V. a depus la dosarul cauzei
"răspuns la întâmpinare"; (f. 169-171) formulata de parata la cererea noastră de suspendare.
Prin acest răspuns, reclamanta prezintă contra-argumente referitoare la susținerile - nefondate, in opinia reclamantei, - paratei potrivit cărora, in cuprinsul cererii reclamantei de suspendare, nu ar fi indicat nicio împrejurare de natura sa creeze o îndoiala serioasa asupra legalității actului administrativ atacat.
Consideră reclamanta că din dezvoltarea motivelor prezentate de parata in analiza art.14 din Legea nr.554/2004, rezulta ca aceasta pune semn de egalitate intre noțiunea de "cazuri bine justificate", reglementata de art.2 alin.2 lit.t) coroborat cu art. 14 din Legea nr.554/2004, si noțiunea de "circumstanțe imprevizibile", reglementata de art.122 lit.i) din OUG nr.34/2006.
Or, aceasta interpretare nu poate fi primita, intrucat adaugă la lege, respectiv la dispozițiile art.2 alin.2 iit.t) si art. 14 din Legea nr.554/2004, determinând o restrângere a domeniului de aplicabilitate a art.14-15 din Legea contenciosului administrativ.
Parata recurge la o interpretare restrictiva a art. 14 din Legea nr.554/2004 si atunci când afirma ca in categoria circumstanțelor de fapt si de drept care se circumscriu noțiunii de "cazuri bine justificate", in sensul art.2 alin.2 lit.t) coroborat cu art. 14 din Legea nr.554/2004, ar intra cele referitoare la
necompetenta autorității care a încheiat actul administrativ a cărui suspendare se solicita, lipsa totala a unui temei juridic care sa fundamenteze actul ori alte astfel de situații care sa nu echivaleze cu judecarea fondului cauzei.
In mod cert, acest lucru nu poate fi acceptat de instanța judecătoreasca, întrucât Recomandarea nr. R(89)8/_, invocata in susținerea cererii reclamantei de suspendare, statuează foarte clar ca măsura de protecție provizorie poate fi acordata, in special, daca exista un caz prima facie împotriva valabilității actului administrativ.
Or, un asemenea caz exista in privința Procesului verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare încheiat de parata APDRP ia data de_, motivele care justifica suspendarea acestui act fiind prezentate pe larg prin cererea noastră introductiva.
Reclamanta nu dorește reiterarea acestor motive, insa, ca răspuns la întâmpinarea paratei, înțelege sa sublinieze anumite aspecte:
există serioase îndoieli ca stabilirea caracterului de "omisiuni de proiectare" de către parata s-a putut face, in mod cert si pertinent, in lipsa unei expertize de specialitate, recomandata de dispozițiile art.21 alin. 12 din OUG nr.66/2011 pentru situații precum cea din prezenta cauza.
Îndoiala reclamantei rezulta din împrejurarea ca APDRP a verificat lucrările suplimentare la fata locului, înainte de a-si da avizul pentru efectuarea plaților conform contractului de finanțare, si a constatat inițial ca respectivele lucrări corespund din punctul de vedere al prevederilor legale de care s-a prevalat instituția reclamantă, dându-si efectiv acordul pentru efectuarea plaților aferente respectivelor lucrări. Ulterior, persoanele care au făcut parte din echipa de control, Serviciul Achiziții, fara a avea pregătirea tehnica / cunoștințele tehnice necesare, a stabilit caracterul de "omisiuni de proiectare" al lucrărilor suplimentare.
Anterior încheierii actelor adiționale nr.3 si 5 la Contractul de lucrări nr.4455/_, au fost încheiate actele adiționale nr.3/_ si nr.4/_ la Contractul de Finanțare nr. C 322020861300015 /_, in baza notificărilor de acceptare de către parata APDRP a modificărilor prin act adițional nr.3 si respectiv nr.4, înregistrate sub nr.8872 din_ si respectiv 15152 din_ .
Aceasta realitate a fost de natura a crea reclamantei C. V. convingerea desfășurării tuturor procedurilor in condițiile respectării cerințelor legale, având in vedere ca, pana in acel moment, conlucrarea intre instituția reclamanta, ca beneficiar al fondurilor europene, si APDRP, ca autoritate cu competente in gestionarea fondurilor europene, a fost întotdeauna eficienta.
După cum s-a arătat si in cuprinsul cererii de suspendare, prin Procesul verbal atacat s-a dispus si anularea Actului adițional nr.05/_ la contractul de lucrări nr.4455/_ al cărui obiect viza modernizarea drumurilor din comuna, fara ca in cuprinsul Procesului verbal din_ sa fi fost reținuta/motivata vreo neregula cu privire la acest act adițional.
Prin întâmpinarea formulata in cauza, parata APDRP a adoptat aceeași atitudine de tăcere in fata criticilor referitoare la anularea si a Actului adițional nr.05/_ la contractul de lucrări nr.4455/_ .
Fata de cele ce preced, reclamanta apreciază ca prin acest răspuns si prin cererea introductiva reclamanta a prezentat argumentele pentru care aparenta de legalitate a actului contestat este înfrânta si care justifica suspendarea acestuia.
Fara a fi necesara cercetarea in profunzime a fondului cauzei, din înscrisurile depuse in susținerea cererii, instanța poate "sa pipăie" fondul cauzei si sa observe ca reclamanta C. V. a respectat intru totul dispozițiile legale.
Pentru toate aceste motive, se solicita instanței sa constate îndeplinirea tuturor condițiilor prevăzute de lege pentru suspendarea executării Procesului
verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare încheiat de parata APDRP la data de_ .
Analizând actele și lucrările dosarului, Curtea reține următoarele:
În cauză se solicită suspendarea executării Procesului verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare încheiat de parata APDRP la data de_, înregistrat la APDRP sub nr. 29638/_, si comunicat reclamantei C. V. în data de_, fiind înregistrat la sediul acesteia sub nr. 5643, pentru proiectul având titlul "Proiect integrat: Canalizare ape reziduale menajere localitatea V. si modernizare străzi in localitatea V., comuna V.
, județul C. ";.
Pe baza suspiciunii de nereguli înregistrată la APDRP sub nr. 21099/_
, în perioada_ -_, s-a derulat un control documentar ce a avut drept scop verificarea aspectelor menționate in raportul de verificare nr.695/_ emis de Serviciul Achiziții din cadrul APDRP.
In urma verificării dosarelor de achiziții, s-a constatat ca procedura de atribuire a contractului de achiziție publica, si anume Actul adițional nr.03/_ si Actul adițional nr.05/_ la Contractul de lucrări nr.4455/_, constând in negocierea fără publicarea prealabila a unui anunț de participare, pentru lucrările "execuție lucrări suplimentare pentru obiectivele: canalizare ape reziduale menajere localitatea V. si modernizare străzi in localitatea V., comuna V., județul C. ", nu s-ar fi desfășurat cu respectarea prevederilor art.122 lit.i) din OUG nr.34/2006.
În consecință, a fost întocmit Procesul verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr.29638/_, prin care s-a constatat neregula privind nerespectarea prevederilor art.122 lit.i) din OUG nr.34/2006 și s-a dispus anularea Fisei Naveta Formular L2 privind avizarea procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunț de participare a Actului adițional nr. 03/_ si anularea Actului adițional nr. 05/_ la contractul de lucrări nr.4455/_ ; s-a stabilit demararea procedurii de recuperare debite, ca urmare a aplicării corecției de 25% din valoarea contractului încheiat pentru
lucrări suplimentare, in suma de 474.969,71 lei; s-a stabilit valoarea creanței bugetare rezultata din nereguli la nivelul sumei de 118.742,43 lei, din care 94.993,94 lei aferenta bugetului Uniunii Europene si 23.748,49 lei aferenta bugetului de stat, la care se adaugă suma de 28.498,18 lei, aferenta TVA recuperata de la bugetul de stat.
Reclamanta a formulat contestație, în temeiul art. 34 alin. 3 coroborat cu art. 46 din OUG nr.66/2011, respinsă prin Decizia nr.471/_ .
În conformitate cu art. 50 alin. 8 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora (în continuare, OUG 66/2011), prevederile alin. 7 din același text (introducerea contestației pe calea administrativă nu suspendă prin ea însăși executarea titlului de creanță) nu aduc atingere dreptului contestatarului sau al împuternicitului acestuia de a cere suspendarea executării titlului de creanță, în temeiul Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.
Potrivit art. 14 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond. Cele două condiții sunt cumulative, adică trebuie să fie ambele întrunite pentru a se putea dispune suspendarea executării actului administrativ.
Fiind cumulative, condițiile nu au o ordine de prioritate stabilită între ele în cadrul demersului analitic în vederea pronunțării hotărârii cu privire la suspendare, instanța putând începe cu oricare dintre acestea; constatarea neîndeplinire uneia dintre condiții dispensează de analiza celeilalte și este suficientă prin ea însăși pentru respingerea cererii.
Condițiile sunt explicitate de Legea nr. 554/2004 astfel: paguba iminentă este prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public (art. 2 alin. 1 lit. ș)); cazurile bine justificate sunt împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ (art. 2 alin. 1 lit. t)).
În lumina celor prezentate, Curtea remarcă că reclamanta nu a justificat nici un prejudiciu material pe care l-a suferi prin executarea actului administrativ (prejudiciul trebuie să fie urmarea directă a executării actului, nu o consecință eventuală, indirectă, viitoare), limitându-se să alege faptul că începerea executării silite echivalează cu blocarea activității reclamantei, întrucât reclamanta nu dispune de suma care i se cere a o restitui, cu consecințe grave, imposibil de reparat, ce s-ar răsfrânge asupra tuturor cetățenilor din comună.
Sub acest aspect, așa cum corect a arătat și pârâta prin întâmpinare, nu s- a demonstrat de către reclamantă în nici un fel vreuna dintre alegațiile sale subsumate pretenției de pagubă iminentă, în sensul că nu s-au depus acte doveditoare ale imposibilității suportării fără blocarea activității a executării silite. Simpla executare silită a unei creanțe bugetare nu este suficientă pentru justificarea pagubei iminente în modul în care aceasta este descrisă de textul de lege. Pe de altă parte, în afară de existența unei somații de executare nu s-a demonstrat (nici măcar susținut) de către reclamantă derularea vreunui act de executare împotriva sa și consecințele vreunui atare act.
Prin urmare, condiția pagubei iminente nu este îndeplinită în speță; având în vedere caracterul cumulativ al celor două condiții de admisibilitate, Curtea este dispensată de analiza condiției cazului bine justificat, care, chiar dacă ar fi existent, nu ar putea determina admiterea cererii, nefiind suficient.
Față de cele de mai sus, în temeiul art. 14 din Legea nr. 554/2004, Curtea urmează să respingă cererea.
PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII HOTĂRĂȘTE
Respinge cererea formulată de reclamanta C. V., cu sediul în localitatea V., str. Principală, nr. 589, jud. C., în contradictoriu cu pârâta A. DE P. PENTRU D. R. ȘI P. (A.P.D.R.P.), cu sediul in B., str. Ș.
V., nr. 43, Sector 1, având ca obiect suspendarea Procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din_, înregistrat la pârâtă sub nr. 29638/_ .
Cu recurs în 5 zile de la comunicare. Pronunțată în ședința publică din_ .
PREȘEDINTE GREFIER
L. RUS M. V. -G.
Red.SLR/dact.MS 4 ex./_
