Anulare act administrativ. Sentința nr. 139/2015. Curtea de Apel ALBA IULIA

Curtea de Apel ALBA IULIA - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2015

Sentința nr. 139/2015 pronunțată de Curtea de Apel ALBA IULIA la data de 03-07-2015 în dosarul nr. 622/57/2014

Dosar nr._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL ALBA IULIA

SECTIA DE C. ADMINISTRATIV SI FISCAL

Sentința Nr. 139/2015

Ședința publică de la 03 Iulie 2015

Completul compus din:

PREȘEDINTE Ș. D.

Grefier A. Ț.

Pe rol se află pronunțarea asupra cauzei de contencios administrativ și fiscal privind pe reclamanta . și pe pârâta A. P. FINANTAREA INVESTITIILOR RURALE, având ca obiect anulare act administrativ.

Mersul dezbaterilor și susținerile orale ale părților prezente la dezbateri au fost consemnate în încheierea pronunțată la 19 iunie 2015, încheiere care face parte integrantă din prezenta hotărâre.

Curtea de Apel

Asupra cauzei de față:

Constată că prin cererea de chemare în judecată înregistrată la această instanță la 03.10.2014 și formulată de reclamanta . s-a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale București, următoarele:

în baza art. 18 al. 1 Legea 554/2004 să se dispună anularea Deciziei de soluționare a contestației nr._/16.09.2014 și a procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 31.07.2014 și înregistrat la AFIR sub nr._/31.07.2014, privind proiectul „Modernizare cu extindere fabrică de preparate din carne, construcție stație de epurare și schimbare destinație din grajd animale în vestiar și birouri - . nr. 205 A, județul A.".

2. în baza art. 15 Legea 554/2004 să se dispună suspendarea executării procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, încheiat la data de 31.07.2014 și înregistrat la AFIR sub nr._/31.07.2014, privind proiectul Modernizare cu extindere fabrică de preparate din carne, construcție stație de epurare și schimbare destinație din grajd animale în vestiar și birouri - . nr. 205A, județul A.”

3. în baza art. 453 cod de procedură civilă, să se dispună obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că ambele acte atacate sunt netemeinice și nelegale pentru următoarele considerente esențiale:

Procesul verbal a fost întocmit cu încălcarea OG 79/2006 și HG 1510/2003 care, deși în prezent sunt abrogate, sunt aplicabile prezentei spețe, întrucât erau singurele în vigoare la momentul implementării proiectului de către reclamantă. S-au încălcat prevederile art 3 și 6 al. 3 din hotărâre pentru faptul că echipa de control nu a comunicat data declanșării acțiunii cu cel puțin 5 zile înainte precizând scopul și durata acestuia iar durata controlului a depășit 90 de zile. Se apreciază că procesul verbal este nul absolut pentru încălcarea acestor dispoziții.

AFIR a refuzat comunicarea către reclamantă a înscrisurilor despre care face vorbire în procesul verbal, susținând că nu are această obligație, încălcând dreptul său la apărare completă în procedura administrativă. Arată că este în posesia unui extras din raportul final OLAF depus de AFIR în dosar_ * al Curții de Apel A. I. și că susținerile din procesul verbal fără comunicarea documentelor sunt imposibil de verificat datorită conduitei abuzive a AFIR.

În mod greșit susține pârâta că dreptul la acțiune nu este prescris și că sunt aplicabile prevederile art 45 al. 1 OUG 66/2011, fiind aplicabile dispozițiile legale care a instituit prescripția la data la care au început să curgă, astfel că dreptul de a solicita creanța este prescris. Prin decizia contestată pârâta recunoaște că termenul de prescripție s-a împlinit la 31.12.2010 (pag 22 pct. 3 al. 3 din decizie) însă niciun text de lege nu împărtășește susținerea pârâtei, potrivt căreia demararea unei anchete OLAF la 03.10.2008 ar întrerupe sau ar suspenda cursul prescripției, pârâta neindicând nicio normă legală. Se arată că procesul verbal de constatare 2213/01.02.2011 a fost anulat de instanță prin . dosar_ și chiar dacă termenul ar fi fost întrerupt câtă vreme acesta a fost anulat, prescripția nu a fost întrerupă, potrivit art 16 al. 2 Decretul 167/1958.

Nu corespunde adevărului că demararea unui control a fost adusă la cunoștința reclamantei de către DLAF prin audierea reprezentantului reclamantei deoarece acesta a fost audiat în ceea ce privește oferta de la firma ENDERS și nicidecum la cele reținute în prezentele acte atacate.

Apreciază că acest control, desfășurat în perioada 28.02._14, a fost după termenul de prescripție iar controlul nu întrerupe cursul prescripției.

În mod netemeinic și nelegal AFIR a înlăturat apărările reclamantei privind aspectele legate de desfășurarea procedurilor de achiziție nr. 7-9 astfel, a fost implementat proiectul cu maximă diligență și onestitate, respectând ghidul solicitantului aferent măsurii 1.1 și contractul de finanțare. Dintr-o eroare și fără intenție a omis reclamanta să adauge și mențiunea “echipamente și utilaje” așa cum rezulat din oferta . ȘI UTILAJE” ceea ce nu poate constitui o neregulă.

Pârâta avea obligația să verifice cererea de finanțare în vederea aprobării proiectului, în raport cu criteriile de eligibilitate stabilite prin programul SAPARD și aceasta a avizat-o și aprobat-o la plată.

În mod greșit și fără temei susține pârâta că între companiile ofertante existau legături comerciale clare și juridice și chiar dacă ar fi existat, în ghidul solicitantului nu era instituită obligația în sarcina reclamantei de a verifica legăturile comerciale și juridice ale participanților la licitație. Se întreabă reclamanta dacă le verifica, ce trebuia să urmărească. Niciun text de lege în vigoare la nivelul anului 2006 nu instituia în sarcina sa obligația să solicite companiilor ofertante să certifice că nu au fost în conflict de interese cu oricare dintre societățile participante.

Invocă reclamanta principiul certitudinii impunerii prevăzut de art 3 pct. B Codul fiscal, principiul legalității și cel al securității juridice din dreptul european. Se arată că în practica CJUE s-a reținut că principiul securității juridice face parte din ordinea juridică europeană și trebuie respectat atât de instituțiile europene (OLAF) cât și de statele membre atunci când acestea își exercită prerogativele conferite de directivele europene: cauza C409/04 Teleos PLC, Cauza C255/02 Halifax și alții.

Apreciază reclamanta că pârâta nu a respectat principiile menționate în sensul că nu a prevăzut în mod clar, previzibil și concis, în nicio normă ceea ce susține că nu a respectat.

Împrejurarea că două societăți ofertante au descris utilajele în mod identic nu poate să ducă la conluzia că a săvârșit vreo neregulă și nici faptul că . a fost declarată necâștigătoare în toate cele 3 proceduri de achiziții la care a participat.

Reclamanta neagă toate susținerile pârâtei și invocă OG 79/2003 și HG 510/2003 în vigoare la acel moment, acte normative care nu fac vorbire despre vreun conflict de interese. Apreciază că pentru procedurile de licitație 7-9 au existat trei oferte emise în mod independent, în condiții de confidențialitate, de fiecare dintre firmele participante.

Nu se face dovada că reclamanta este responsabilă pentru aflarea de către ofertanți a identității celorlați participanți la procedura de achiziție.

În mod eronat se susține de pârâtă că potrivit certificatelor constatatoare de la ONRC, ., . și . și Utilaje SRL au același număr de telefon și altele iar indicatorii de fraudă prevăzuți în anexa 1 HG 875/2011 nu sunt aplicabili în speță, întrucât legea nu retroactivează.

Reclamanta aduce critici și cu privire la mențiunile din raportul final OLAF ce vizează existența unui dosar penal împotriva administratorului societății reclamante, concluzia că există suficiente dovezi pentru a considera că a avut cunoștință de faptul că ofertele ENDERS nu au fost furnizate în mod independent și a fost pe deplin conștinetă de manipularea licitațiilor, apreciind că prin întocmirea raportului final s-a creat un abuz.

Critică reclamanta și procedura de investigație OLAF care i-a încălcat grav dreptul de apărare lipsind-o de posibilitatea folosirii de probe în procedurile administrative și judiciare a procesului verbal întocmit cu ocazia audierii. Apreciază că raportul OLAF este lovit de nulitate absolută și prin urmare și procesul verbal care a fost încheiat în baza acestuia este nul absolut.

Nu poate interveni răspunderea contractuală a reclamantei în lipsa culpei, respectiv vinovăției și niciun temei de drept nu o poate face responsabilă pentru așa zisele fapte ale participanților la licitație.

În procedura penală, procurorul de caz a reținut că nu există nicio activitate a reprezentanților legali ai . IGHIU de inducere în eroare a autorității contractante APDRP cu prilejul încheierii sau executării Contractului cadru nr. C1._ din 27.11.2006 și această rezoluție a procurorului a rămas definitivă.

Arată că OLAF se contrazice atunci când la pct. 6.6 reține că nu a identificat dovezi specifice care să ateste că a avut cunoștință că una dintre oferte era falsă sau că procedura de licitație ar fi fost manipulată.

Apreciază că prin întocmirea raportului final s-a creat un abuz fiind încălcate dispozițiile art 3 Manalul OLAF, încălcându-le grav dreptul la apărare și lipsindu-i de posibilitatea folosirii ca probe în porcedurile administrative și judiciare a procesului verbal întocmit cu ocazia audierii.

Solicită să se observe că la emiterea raportului final s-au încălcat principiile prevăzute în Manualul OLAF la pct. 1.4: principiul legalității și al integritării, principiul porporționalității, principiul duratei rezonabile a cazurilor.

Consideră investigarea făcută de OLAF superficială și apreciază că nu există intenție.

Redând dispozițiile ce definesc neregula și frauda de către art 2 OG 79/2003 precum și termenii de conformitate, legalitate și regularitate de către art 2 Legea 119/1999, art 1 al. 2 Regulamentul 2988/1995, art 1 Regulamentul CE 2035/2005, reclamanta arată că nu se află în niciuna din ipotezele prevăzute de actele normative menționate, a fost de bună credință și a considerat că partenerii cărora s-a adresat pentru emiterea ofertelor sunt de bună credință, nu a avut niciun interes să falsifice vreo ofertă sau să manipuleze procedurile de achiziție, a implementat proiectul cu maxim de profesionalism.

Apreciază că raportul final OLAF nu a fost emis în condițiile legii și nu poate fi considerat o probă admisibilă iar răspunderea contractuală nu poate interveni în absența culpei, respectiv vinovăției, niciun temei de drept neputând să-i facă răspunzători pentru așa zisele fapte ale participanților la licitație.

Față de aceste motive, reclamanta apreciază că se dovedește fără putere de tăgadă că ne aflăm în prezenta unui caz bine justificat așa cum este definit de art 2 lit t Legea 554/2004, punerea în executare a unui act administrativ dat cu încălcarea evidentă a legalității aducându-i un prejudiciu irecuperabil, constând în aceea că societatea ar intra în faliment și implicit în lichidare.

În drept, s-au invocat prevederile OUG 66/2011 iar în probațiune s-au depus înscrisuri:

1.Procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 31.07.2014 și înregistrat la AFIR sub nr._/31.07.2014,

Proiectul procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare,
Adresa AFIR înregistrată sub nr._/24.07.2014, răspuns la cererea reclamantei din 24.07.2014,
Cererea formulată de către reclamantă la AFIR la data de 24.07.2014 privind comunicarea de către AFIR a documentelor care au stat la baza emiterii proiectului procesului verbal,
contestația formulată de reclamantă împotirva procesului verbal înregistrat la AFIR sub nr_/27.08.2014
Decizia de soluționare a contestației
cereri adresate de reclamantă . SI UTILAJE SRL și .
Adresa de răspuns a . 237/05.09.2014
Adresa de răspuns a . ȘI UTILAJE SRL 1330/02.09.2014
Cererile de ofertă, ofertele, certificatele constatatoare ONRC,
Procesul verbal de adjudecare a ofertei nr. 152/04.10.2006,
Contractul de vânzare cumpărare de utilaje prin programul SAPARD nr. 80/21.12.2006 încheiat cu . și Utilaje SRL,
Manualul OLAF – Proceduri operaționale,
Raportul final OLAF nr. OF/2008/0285,
Rezoluția emisă la data de 11.04.2012 în dosarul penal nr. 86/P/2012,
Procesul verbal de constatare încheiat de APDRP la data de 27.01.2011,
Proiectul procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat de APDRP la data de 02.05.2012,
Procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat de APDRP la data de 23.05.2012,
Infograma nr. 7829/20.10.2010, Infograma nr. 9594/16.12.2010, Infograma nr. 9800/23.12.2010, Infograma nr. 2495/14.03.2011, toate ale Reprezentantei Permanente a României la UE – Bruxelles,
Adresa de depunere înscrisuri pentru recurs la Tribunalul A. în dosar nr._ *,
Decizia Consiliului din 25 mai 1999 (1999/394/CE, EURATOM),
Sentința penală nr. 309/2012 pronunțată de Judecătoria A. I. în dosar nr._,
Sentința nr. 14/2012 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia în dosar nr._,
Decizia nr. 6742/2013 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în dosar nr._,
Sentința nr. 161/2011 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia în dosar nr._,
Sentința nr. 6590/C./2012 pronunțată de Tribunalul A. în dosar nr._,
Sentința administrativă nr. 49/C./2012 pronunțată de Tribunalul A. în dosar nr._ *,
Extras de pe portalul instanțelor privind admiterea recursului formulat de către . în dosar nr._ *,
Sentința civilă nr. 605/2013 pronunțată de Curtea de Apel Cluj în dosar nr._,
Statele de plată ale angajaților reclamantei și contracte

Acțiunea fost legal timbrată cu 100 lei (fila 455).

Pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (prin reorganizarea fostei Agenții de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, conform OUG 41/2014) a formulat întâmpinare (f.551 și următoarele volumul II), prin care a solicitat respingerea cererii.

În esență, pârâta consideră că aspectele constatate, în baza Raportului final OLAF și a propriilor verificări, reprezintă nereguli, caz în care se aplică măsurile administrative necesare, cu respectarea principiului proporționalității, că reclamanta a încălcat obligațiile contractuale asumate prin contractul de finanțare nr. C 1._/27.11.2006, precum și dispozițiile legale aplicabile, respectiv Legea nr. 316/2001 - Acordul Multianual de Finanțare a Programului SAPARD, după cum urmează:

• art. 1(1) din Anexa I - „Prevederi Generale" la contractul cadru nr. CI._/ 27.11.2006: „(...) Regulile privind achizițiile realizate de către organismele private sunt emise de către Autoritatea Contractantă, iar beneficiarul finanțării nerambursabile este obligat să le respecte conform Anexei IV - Instrucțiuni privind achizițiile pentru beneficiarii privați. Nu sunt eligibile costurile oricăror servicii, bunuri și lucrări care depășesc echivalentul în RON a 10.000 Euro, pentru care Beneficiarul nu a obținut oferte de la cel puțin trei furnizori (...). Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului. (...)"

• art. 1(2) din Anexa I - „Prevederi Generale" la contractul cadru: „Beneficiarul trebuie să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat și în concordanță cu acest contract"

• art. 14(1), lit. e) din Anexa I la contractul cadru: „Următoarele cheltuieli nu sunt eligibile pentru finanțarea Uniunii Europene în cadrul Programului, conform Acordului Multianual de Finanțare: (...) (e) costurile oricăror servicii, bunuri și lucrări care valorează mai mult de echivalentul în RON a 10.000 euro, pentru care Beneficiarul nu a obținut oferte de la cel puțin 3 furnizori (...)"

• art. 17(3) și 17(4) din Anexa I - „Prevederi Generale" la contractul cadru:

„în cazul încălcării de către Beneficiar a prezentului contract, Autoritatea Contractantă va înceta executarea contractului. În acest caz, Autoritatea Contractantă va solicita înapoierea sumelor deja plătite în cadrul contractului (...)"

„în cazul înregistrării unei neregularități rezultate din culpa Beneficiarului, acesta are obligația să restituie integral valoarea finanțării primite din partea Autorității Contractante (...)"

• cap. I, paragraful 1 din Anexa IV - „Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați ai Programului SAPARD" la contractul cadru, potrivit căruia: „Cofinanțarea din fonduri publice în cadrul Programului SAPARD se acordă pentru toate contractele de achiziții lucrări, bunuri și servicii (...) care îndeplinesc următoarele condiții: (...) Costurile eligibile ale oricăror servicii, bunuri și lucrări, mai mari de echivalentul în RON a 10.000 euro, sunt eligibile dacă beneficiarii privați au obținut oferte conforme de la cel puțin 3 furnizori. (...) Atribuirea contractelor să fie în strictă concordanță cu principiul liberei concurențe, al transparenței, al respectării parametrilor de calitate ai obiectelor achizițiilor și ai eficienței utilizării fondurilor."

• cap. VI, pct. 23, lit. e), din Anexa IV „Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați ai programului SAPARD" la contractul cadru

• art. 7(1) „Dispoziții finale" din contractul cadru: „Prezentul contract obligă părțile să respecte întocmai și cu bună credință fiecare dispoziție a acestuia în conformitate cu principiul obligativității contractului între părțile contractante în temeiul articolului 969 din Codul civil și dispozițiilor Acordului multianual de finanțare încheiat între România și Comisia Comunităților Europene, cu modificările și completările ulterioare."

• art. 4 - „Eligibilitatea cheltuielilor" din Secțiunea B - „Managementul, Monitorizarea și Evaluarea Programului" din Acordul Multianual de Finanțare a Programului SAPARD, ratificat prin Legea nr. 316/2001: „Cheltuiala va fi eligibila pentru sprijinul comunitar pentru SAPARD, dacă este în conformitate și cu acest acord, numai în cazul în care utilizarea asistenței SAPARD este în concordanță cu principiile managementului financiar adecvat și în special ale economiei și eficienței costurilor."

• art. 4 și art. 5 din Regulamentul Comisiei nr. 2988/1995: „ca regulă generală, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat"... „abaterile intenționate sau cele săvârșite din neglijență pot să atragă următoarele sancțiuni administrative: (...) retragerea totală sau parțială a unui avantaj (...)".

Neregularitățile prezentate au fost consemnate în Procesul verbal de constatare înregistrat la A.P.D.R.P. sub nr. 26.558/31.07.2014, întocmit în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 875/2011, prin care s-a constituit în sarcina reclamantei un debit în cuantum de 363.727,01 lei la care se adaugă penalitățile de întârziere și dobânzile calculate potrivit legislației aplicabile.

Referitor la susținerile reclamantei conform cărora procesul verbal a fost încheiat cu încălcarea OG 79/2003 și HG 1510/2003, precizează că neregula constatată s-a produs în anul 2006, însă a fost descoperită în anul 2014, dată la care cele două acte normative au fost abrogate. Se arată că procesul verbal a fost încheiat cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și HG 825/2011 iar pentru neregulile constatate de către OLAF conform O.U.G. nr. 66/2011, dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată de către Comisia Europeană/donatorul public internațional prin emiterea declarației finale de închidere, cu excepția cazului în care normele Uniunii Europene prevăd un termen mai mare, drept prevăzut în mod similar și în OUG 79/2003, care era în vigoare la data producerii neregulii.

Referitor la susținerile reclamantei conform cărora procesul verbal a fost încheiat cu încălcarea dreptului la apărare, pârâta precizează că motivele obiective pentru care documentele amintite în proiectul prezentului proces verbal de constatare nu au fost puse la dispoziția beneficiarului au fost comunicate acestuia prin adresa AFIR nr._/24.07.2014. iar la pag. 10 din punctul de vedere înaintat de beneficiar AFIR, acesta citează pct. 6.6 din cuprinsul Raportului final OLAF, ceea ce înseamnă că beneficiarul se află în posesia acestui document care a stat la baza întocmirii prezentului proces verbal de constatare.

Referitor la prescripția dreptului de a întocmi procesul verbal de constatare, amintește pârâta prevederile art. 45 alin. 1 din OUG 66/2011, cu completările și modificările ulterioare: „Dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internațional prin emiterea declarației finale de închidere, cu excepția cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internațional prevăd un termen mai mare.", precum și faptul că până în prezent nu a fost emisă declarația finală de închidere a Programului SAPARD. Precizează, de asemenea, că deși neregulile ce fac obiectul prezentului proces verbal de constatare s-au produs în perioada august-decembrie 2006 (perioadă în care s-au desfășurat procedurile de achiziții 7-9), activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare efectuată de AFIR s-a desfășurat în perioada 28.02._14 în conformitate cu legislația națională în vigoare, respectiv Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, prin care a fost abrogată OG nr. 79/2003. Se invocă prevederile art. 11 indice 2 OUG 79/2003 și dispoziții contractuale privind perioada contractului.

Referitor la susținerile reclamantei privind „aspecte legate de activitatea de desfășurare a procedurilor de achiziție 7-9, precizează pârâta că pe parcursul derulării contractului de finanțare, modul de implementare a proiectului face obiectul unor controale efectuate de: direcția control și antifraudă din cadrul AFIR, Autoritatea de audit a Curții de Conturi a României (în calitate de Organism de certificare și acționând pentru protejarea intereselor financiare al CE), alte instituții naționale abilitate cu putere de control, precum și comisii din parte UE.

Verificările efectuate de Direcția de control și Antifraudă au avut la bază raportul final OLAF înregistrat la AIR cu nr. 4508/15.02.2013 conform căruia s-au vizat proceduri de achiziție organizate formal (procedurile de achiziție 7-9), prin prezentarea de către beneficiar a unor oferte care nu au fost emise în mod independent, încălcându-se și condiția obținerii de oferte de la cel puțin 3 furnizori, și nu la neconformitatea ofertelor sau neîndeplinirea cerințelor din caietul de sarcini. Adjudecarea într-o procedură desfășurată în mod formal conduce la imposibilitatea asigurării unui preț de achiziție rezonabil, neexistând o reală concurență între cei trei participanți.

Mențiunea „ECHIPAMENTE Șl UTILAJE", pe care beneficiarul ar fi omis să o adauge pe cererea de ofertă nr. 26/15.08.2006, nu este o simplă mențiune, așa cum eronat se sugerează în punctul de vedere formulat de beneficiar referitor la proiectul procesului verbal de constatare, ci face parte din denumirea unei societăți: . Șl UTILAJE SRL și trebuie să se țină cont de contextul în care s-a petrecut această așa-numită omisiune, respectiv: existența a două entități juridice cu denumiri asemănătoare (. și . Șl UTILAJE SRL), distincte din punct de vedere al înregistrării la Oficiul Național al Registrului Comerțului, dar care funcționează la aceeași adresă, au același număr de telefon și un acționar comun - Caragui loan D., care deține 50% din acțiuni pentru fiecare dintre cele două societăți și este administrator la ..

Pârâta susține că aceste elemente trebuie coroborate cu faptul că ofertele primite de beneficiar conțin multiple asemănări, ce nu pot fi considerate coincidențe, având în vedere că, ofertele aproape identice sunt emise de societăți din România și societăți străine și conține același greșeli repetate de dactilografiere în același context.

Apreciază faptul că societățile participante la procedura de achiziție sunt alese de organizatorul procedurii ca o dovadă a implicării directe a beneficiarului în manipularea procedurilor de achiziție așa cum se prevede în anexa 1 HG 875/2011 subcap 3 indice 3.

Subliniază că, în conformitate cu prevederile art. 9 Raportul investigației și măsurile întreprinse în urma investigațiilor din Regulamentul CE 1073/1999, la încheierea investigației se întocmește un raport care constituie probă admisibilă în procedurile administrative sau judiciare ale statului membru în măsura în care utilitatea acestora se dovedește necesară, în același mod și în aceleași condiții ca și rapoartele administrative redactate de inspectorii administrativi naționali și că orice alte înscrisuri sau declarații ulterioare ale persoanelor implicate în procedurile de achiziții organizate de beneficiarii fondurilor nerambursabile care au făcut obiectul cercetării OLAF nu au nicio relevanță.

În ceea ce privește prejudiciul creat agenției în mod direct CE, arată pârâta că în cauză este aplicabilă ipoteza a doua a pct. 5A 13 1 b din secțiunea F din Acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene aprobat prin Legea 316/2001, respectiv a avut loc un efect (de prejudiciere) asupra unui punct nejustificat de cheltuială.

Invocă prevederile art. 2 pct. 7 Regulamentul 1083/2006, al treilea și al cincilea considerent al Regulamentului 2988/95 și susține că din aceste dispoziții reiese că prejudiciul adus bugetului UE sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea însăși a unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a banilor acordați atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora. Prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii iar intenția legiuitorului a fost să se asigure că cheltuielile efectuate de UE în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenții care respectă normele de drept ale Uniunii și să nu fie utilizate pentru a finanța activități care sunt contrare acestuia.

Se invocă și jurisprudența CJUE C-199/03, C465/10 potrivit căreia, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii.

Privitor la susținerea reclamantei, cu referire la rezoluția procurorului 86/P/11.04.2012, pârâta arată că cercetările nu au făcut obiectul procesului verbal în cauză și această decizie nu infirmă existența neregulilor pentru procedurile 7-9.

Cu privire la cererea de suspendare a executării, pârâta roagă instanța să observe că aceasta a rămas fără obiect, ca urmare a achitării de către beneficiar a debitului constituit prin procesul verbal de constatare_/31.07.2014.

În drept, s-au invocat: art. 205 Cod procedură civilă; OUG nr. 41/2014 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, prin reorganizarea Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit; OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora; Legea nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, semnat la Bruxelles la 2 februarie 2001, stabilind cadrul administrativ, legal și tehnic de implementare a Programului special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală SAPARD, adoptat prin Reglementarea Comisiei (CE.) nr. 1.268/1999 din 21 iunie 1999 privind suportul Comunității pentru măsurile de preaderare în domeniul agriculturii și dezvoltării rurale în țările candidate din centrul și estul Europei în perioada de preaderare, cu modificările și completările ulterioare. contractul de finanțare nr. C 1._/27.11.2006încheiat între A.P.D.R.P., în calitate de autoritate contractantă și .., în calitate de beneficiar; OUG nr. 41/2014 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, prin reorganizarea Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit; Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare.

În cauză s-a administrat proba cu înscrisuri și interogatoriul pârâtei.

Analizând probatoriul cauzei, Curtea reține în fapt următoarele:

. a depus la Centrul Regional pentru Finanțarea Investițiilor Rurale 7 A.-lulia (fostul Centru Regional de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit 7 A.-lulia), în data de 06.06.2006, cererea de finanțare nr. F_083, pentru realizarea proiectului „Modernizare cu extindere fabrică de preparate din carne, construcție stație de epurare și schimbare destinație din grajd animale în vestiar și birouri - . nr. 205A, județul A.", proiect ce consta în modernizarea și extinderea capacității de prelucrare produse din carne, investiția presupunând atât lucrări de construcție, cât și achiziționare de utilaje.

În data de 27.11.2006, în baza selectării cererii de finanțare nr. F_083, AFIR a încheiat cu . contractul de finanțare nr. CI._, având valoare totală eligibilă de 8.662.419 lei și valoare nerambursabilă de maxim 4.331.209 lei (echivalentă cu maxim 50% din valoarea totală eligibilă a proiectului). Durata de execuție a proiectului este de 24 luni și termenul limită de finalizare, până la care beneficiarul poate depune ultima cerere de plată, este de maxim 2 ani de la semnarea contractului de finanțare. Durata de valabilitate a contractului cuprinde perioada de execuție a proiectului, la care se adaugă 5 ani de la data ultimei plăți făcută de AFIR.

În data de 15.02.2013, AFIR a primit din partea OLAF Raportul final al cazului referitor la proiectul implementat de beneficiarul ..

În ceea ce privește procedurile de licitație 7-9, rezultatele investigațiilor OLAF au fost următoarele: „Ca parte a anchetei, DLAF a furnizat către OLAF probe privind legături comerciale și juridice clare existente între companiile de licitație românești, . și ., conform ofertei nr. 66/21.09.2006 a . Șl UTILAJE, valoarea ofertată pentru mașina de produs fulgi de gheață a fost de 15.000 euro fără TVA, iar pentru cele 20 buc. cimbere prețul a fost de 310 euro fără TVA/buc, echipamente pentru care s-a încheiat contractul de vânzare-cumpărare nr. 80/21.12.2006. Valoarea contractului de vânzare-cumpărare utilaje nr. 80/21.12.2006 încheiat între . Șl UTILAJE SRL și . a fost de 21.200 euro + TVA.

OLAF a descoperit că societatea românească I. M. SRL a fost reprezentant al mai multor companii germane, austriece și slovace, incluzând și companiile INJECT STAR (Austria) și EL SPECTRUM SRO (Slovacia).

În cadrul procedurilor nr. 7-9 de mai sus, companiile românești I. M. SRL și M. CONNECTIONS SRL au licitat împreună fie cu INJECT STAR (Austria), fie cu EL SPECTRUM SRO (Slovacia). În aceste condiții, ofertele de licitație furnizate de către companiile românești, austriece, slovace, care au licitat împreună în cadrul acelorași proceduri de licitație, nu pot fi considerate ca fiind furnizate în mod independent, în conformitate cu regulile SAP ARD și UE, procedurile de licitație în cauză fiind așadar considerate nereguli."

Deoarece prin Rapoartele Finale OLAF pe Măsura 1.1 au fost transmise AFIR o . informații privind legături existente între ., ., . Șl UTILAJE SRL și mai multe companii germane, austriece și slovace (în speța de față INJECT STAR și EL SPECTRUM SRO), AFIR a solicitat următoarele informații suplimentare:

• A solicitat DLAF, prin adresa nr. 7407/14.03.2013, dovezile furnizate la OLAF despre legăturile comerciale existente între firmele mai sus menționate.

AFIR a primit următoarele răspunsuri la cele solicitate:

• Prin adresa nr. 3672/20.03.2013, înregistrată la AFIR sub nr. 8589/26.03.2013, Inspecția Muncii a comunicat AFIR că dl. G. C. T. a fost angajat în funcția de director vânzări la . în perioada 01.05._11.

• Prin adresa nr. 8588/26.03.2013, DLAF a transmis AFIR adresa OLAF nr. D/_ din 29.04.2010 și certificatele ONRC ale ., ., . Șl UTILAJE SRL.

Conform certificatelor constatatoare de la ONRC, . și . Șl UTILAJE SRL funcționează la aceeași adresă, au același număr de telefon și un acționar comun - Caragui loan D., care deține 50% din acțiuni pentru fiecare dintre cele două societăți și este administrator la .. De asemenea, conform certificatelor constatatoare de la ONRC, ., . și . Șl UTILAJE SRL au același număr de telefon (_).

În perioada 2-5 iunie 2014, a avut loc la București o întâlnire DG-Agri - AFIR în care s-au convenit, pentru fiecare caz în parte, măsurile oportun a fi luate de AFIR cu privire la cuantumul debitelor pentru proiectele investigate de OLAF.

În urma acestei întâlniri, DG-Agri a emis adresa Ares (2014)_/07.07.2014, înregistrată la AFIR sub nr._/08.07.2014.

În această adresă se menționează: „Este dreptul și obligația agenției de plată să efectueze verificările suplimentare pe care le consideră de cuviință asupra aspectelor raportate de către OLAF sau de către un organism național de anchetă sau control. Agenția de Plăți, depunând diligenta necesară deciziei sale, poate astfel să se abată de la recomandările date cu privire la suma ce trebuie recuperată într-un anumit caz. Poate decide să recupereze o sumă mai mică decât cea recomandată, dar poate și să depășească o recomandare care nu sugerează recuperarea totală a sumei."

De asemenea, în adresa de mai sus, DG-Agri menționează: „având în vedere aceste principii toate dosarele menționate în adresa dumneavoastră din data de 18 martie 2014 au fost discutate în detaliu și s-au tras concluzii acceptabile".

Cu privire la beneficiarul ., adresa AFIR nr. 9071/18.03.2014 propune ca, în acest caz, AFIR să finalizeze procedura de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare deschisă în baza Raportului final OLAF prin constituirea unui debit pentru contravaloarea decontată de AFIR aferent achizițiilor nr. 7-9 (363.729,01 lei).

În acest moment, AFIR consideră că aspectele constatate, în baza Raportului final OLAF și a propriilor verificări, reprezintă nereguli, caz în care se aplică măsurile administrative necesare, cu respectarea principiului proporționalității.

Prin neregula constatată, arată că reclamanta a încălcat obligațiile contractuale asumate prin contractul de finanțare nr. C 1._/27.11.2006, precum și dispozițiile legale aplicabile, respectiv Legea nr. 316/2001 - Acordul Multianual de Finanțare a Programului SAPARD, după cum urmează:

• art. 1(1) din Anexa I - „Prevederi Generale" la contractul cadru nr. CI._/ 27.11.2006: „(...) Regulile privind achizițiile realizate de către organismele private sunt emise de către Autoritatea Contractantă, iar beneficiarul finanțării nerambursabile este obligat să le respecte conform Anexei IV - Instrucțiuni privind achizițiile pentru beneficiarii privați. Nu sunt eligibile costurile oricăror servicii, bunuri și lucrări care depășesc echivalentul în RON a 10.000 Euro, pentru care Beneficiarul nu a obținut oferte de la cel puțin trei furnizori (...). Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului. (...)"

• art. 17(3) și 17(4) din Anexa I - „Prevederi Generale" la contractul cadru:

„în cazul încălcării de către Beneficiar a prezentului contract, Autoritatea Contractantă va înceta executarea contractului. în acest caz, Autoritatea Contractantă va solicita înapoierea sumelor deja plătite în cadrul contractului (...)"

„în cazul înregistrării unei neregularități rezultate din culpa Beneficiarului, acesta are obligația să restituie integral valoarea finanțării primite din partea Autorității Contractante (...)"

• cap. VI, pct. 23, lit. e), din Anexa IV „Instrucțiuni de achiziții pentru beneficiarii privați ai programului SAPARD" la contractul cadru

• art. 4 și art. 5 din Regulamentul Comisiei nr. 2988/1995: „ca regulă generală, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat"... „abaterile intenționate sau cele săvârșite din neglijență pot să atragă următoarele sancțiuni administrative: (...) retragerea totală sau parțială a unui avantaj (...)".

Aceste neregularități au fost consemnate în Procesul verbal de constatare înregistrat la A.P.D.R.P. sub nr. 26.558/31.07.2014, întocmit în baza O.U.G. nr. 66/2011 și H.G. nr. 875/2011. S-a constituit în sarcina reclamantei un debit în cuantum de 363.727,01 lei la care se adaugă penalitățile de întârziere și dobânzile calculate potrivit legislației aplicabile.

Împotriva acestui proces verbal reclamanta a formulat contestație administrativă (fila 63) respinsă de pârât prin decizia_/16.09.2014.

La 03.10.2014 a fost înregistrată prezenta acțiune în contencios administrativ.

Examinând actele și lucrările dosarului, prin prisma dispozițiilor legale incidente în cauză, Curtea constată că cererile reclamantei sunt neîntemeiate și vor fi respinse, pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește aplicabilitatea în speță a O.U.G. nr. 66/2011 cu raportare la Decizia Curții Constituționale 66/2015, instanța constată că art. 66 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora sunt neconstituționale aducând atingere principiului neretroactivității legii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare OG 79/2003.

Relevante sunt punctele 32-33 din decizia Curții Constituționale potrivit cărora legiuitorul a reglementat un criteriu greșit pentru determinarea aplicabilității noilor norme de drept substanțial, respectiv existența sau nu a unor activități de control în desfășurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic,” rezultând că raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data nașterii sale, schimbarea ulterioară a condițiilor legale neavând nicio influență asupra legalității acestuia.

Aceasta arată că „urmare a admiterii excepției de neconstituționalitate, calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.”

În deplină conformitate cu decizia obligatorie a Curții Constituționale, analizând procesul verbal de constatare de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare în speță, instanța constată că în mod corect s-au aplicat prevederile O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce privește procedura de control având în vedere că la data controlului erau în vigoare dispozițiile acestei ordonanțe. De asemenea, s-au reținut ca norme de drept substanțial, în ceea ce privește existența neregulii și sancțiunea aplicată, prevederile contractuale și Regulamentul Comisiei nr. 2988/1995, prin urmare nu s-au aplicat dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 în mod retroactiv, în această privință.

OG 79/2006 și HG 1510/2003, deși în vigoare la momentul producerii neregulii reținute, nu sunt aplicabile în ceea ce privește procedura de control deoarece la data controlului acestea erau abrogate, pârâta fiind obligată să aplice dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, așa cum prevede art. 66 din acest act normativ. În consecință, critica reclamantei cu privire la încălcarea art. 3 și 6 din HG 1510/2003 este nefondată, aceste dispoziții nefiind aplicabile.

Este adevărat că procedura de control reglementată de O.U.G. nr. 66/2011 este supusă și ea unor termene, însă, depășirea acestora nu se sancționează cu nulitatea actului administrativ emis la finalizarea controlului, mai mult cu cât, în speță, așa cum arată pârâta prin răspunsul la interogatoriu la întrebarea 5, întârzierea s-a produs în beneficiul reclamantei, pentru clarificări privind sumele afectate de nereguli, sume stabilite în final în conformitate cu principiul proporționalității.

Se poate afirma că aceste termene sunt de recomandare și că, nefiind prevăzută nicio sancțiune pentru depășirea acestora, nulitatea poate interveni numai în prezența unei vătămări care nu poate fi altfel înlăturată. Sarcina dovedirii unei astfel de vătămări (rezultat strict al depășirii termenelor) revine celui care invocă vătămarea, simplele afirmații în acest sens, nesusținute de un probatoriu pertinent și concludent, neputând fi reținute.

În speță, instanța constată că reclamanta nu a adus astfel de probe, prin urmare, nu se va reține acest motiv de nulitate.

Critica reclamantei cu privire la necomunicarea înscrisurilor despre care se face vorbire în procesul verbal atacat și încălcarea dreptului reclamantei la apărare în procedura administrativă este nefondată.

Pe de o parte, se reține că reclamantei i s-au comunicat în extras toate documentele care aveau legătură cu procedurile de licitație 7-9 iar necomunicarea întregului raport OLAF a fost justificată de împrejurări obiective, aduse la cunoștința reclamantei cu adresa_/24.07.2014.

Instanța constată reală susținerea pârâtei cu privire la faptul că reclamanta avea cunoștință de raportul OLAF, citând din cuprinsul acestuia și reține că, în litigiile anterioare și în cadrul cercetării penale care vizau procedurile de licitație 1-6, reclamantei i s-au comunicat actele cu privire la cercetările DLAF și OLAF, aspect reținut și în raportul final întocmit reține (fila 209 dosar „Prin aceste acțiuni de natură penală și civilă, OLAF consideră că persoana în cauză (persoană juridică .) a fost informată asupra faptelor ce i se impută în acest caz și i s-au asigurat condiții administrative și legale adecvate pentru a-și face cunoscut punctul de vedere asupra acestora.”)

Chiar dacă reprezentantul reclamantei a fost audiat în ceea ce privește oferta de la firma ENDERS, ce viza procedurile de licitație 1-6, nu se poate afirma că reclamanta nu avea cunoștință de cercetările demarate de aceste organisme cu privire la contractul încheiat. Esențial este că aceste cercetări au fost aduse la cunoștința reclamantei prin înștiințarea reprezentantului societății reclamante și că acestea vizau contractul de achiziție publică cu fonduri nerambursabile privit unitar.

Este corectă și referirea pârâtei la puterea de dovadă a raportului final OLAF cu referire la art. 9 Regulamentul CE 1073/1999, aplicabil la data efectuării cercetărilor respectiv, acesta constituie o probă admisibilă în prezenta procedură în măsura în care utilitatea acestuia se dovedește necesară și în același mod și condiții ca și rapoartele administrative redactate de inspectorii naționali.

Pe de altă parte, se constată că documentele comunicate reclamantei sunt suficiente pentru a asigura acesteia dreptul la apărare cu privire la neregula reținută în cadrul procedurilor de licitație 7-9. Aceasta se referă la încălcarea dispozițiilor contractuale în sensul în care, pentru aceste proceduri de licitație, nu s-au obținut 3 oferte independente, iar toate dovezile cu privire la legăturile dintre societățile ofertante sunt depuse la dosar, oferind reclamantei toate datele care îi permit să-și exercite deplin dreptul la apărare față de aceste acuzații.

Nu în ultimul rând, instanța constată că reclamantei i s-a comunicat proiectul procesului verbal de constatare a neregulii (fila 46 și următoarele) fiind respectate prevederile art.20, 21 O.U.G. nr. 66/2011 în procedura de emitere a acestui act administrativ, reclamanta având posibilitatea de a contesta actele efectuate iar legalitatea acestora va fi analizată în prezentul litigiu, raportat la toate probele administrate.

Din acest punct de vedere, este neadevărată afirmația reclamantei că, susținerile din procesul verbal sunt imposibil de verificat datorită conduitei abuzive a pârâtei și nici nu se poate reține încălcarea dreptului la apărare al reclamantei cu consecința anulării actului administrativ pentru acest motiv, deoarece acest motiv de nulitate este incident numai dacă încălcarea dreptului la apărare în procedura administrativă ar fi putut conduce la un rezultat diferit. Principiul dreptului de apărare nu are caracter absolut, nerespectarea acestuia neputând să atragă automat anularea actului de control sau a deciziei pronunțate.

Așa cum se va arăta în continuare, observațiile reclamantei prezentate în cadrul contestației administrative, dar și pe parcursul cercetării judecătorești nu conțin nicio informație suplimentară față de cele reținute de pârât.

În ceea ce privește prescrierea dreptului de a pretinde creanța, instanța constată că în cauză sunt incidente prevederile codului de procedură fiscală aplicabil la data la care a început să curgă prescripția și dispozițiile contractului încheiat între părți.

Astfel, procedurile de licitație 7-9 au avut loc în anul 2006, dată la care era în vigoare OG 92/2003 care instituie un termen de prescripție de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor celui în care s-a născut creanța fiscală.

Nici prevederile O.U.G. nr. 66/2011, emisă mult ulterior anului 2006 și nici prevederile Regulamentelor europene, aplicabile numai din 01.01.2007 când România devine membră UE, nu sunt aplicabile în ceea ce privește prescripția, față de prevederile art. 201 Legea 76/2011 de punere în aplicare a noului cod civil, care abrogă prevederile generale privind prescripția ale DL 167/1958 și potrivit cărora, prescripțiile începute rămân supuse dispozițiilor legale care le-au instituit.

Dispozițiile art. 11² din OG nr. 79/2003, așa cum a fost modificat prin OG nr. 12/2007 (M. Of. nr. 84/02 februarie 2007) instituie și el un termen de prescriere de 5 ani, însă aceste dispoziții sunt aplicabile numai din anul 2007, de la data introducerii articolului menționat.

Însă, și anterior intrării în vigoare a acestor dispoziții, termenul de prescripție pentru recuperarea creanțelor bugetare era tot de 5 ani, așa cum rezultă din coroborarea Capitolului II - Modalități de stingere a creanțelor bugetare din OG nr. 79/2003, cu Capitolul III - Recuperarea creanțelor bugetare, din HG nr. 1510/2003 (act normativ în vigoare la momentul semnării contractului de reclamantă) raportate la dispozițiile art. 21, 83 și urm. din OG nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, termen care începea să curgă de la data de 1 ianuarie a anului următor în care s-a născut creanța.

În cazul reclamantei termenul începe să curgă de la data de 1 ianuarie 2009, deoarece creanța bugetară s-a născut la data ultimei plăți necuvenite în contul său, în baza contractului de finanțare, respectiv 28.08.2008, și expiră la 1 ianuarie 2014.

Potrivit art. 2(2) alin. (2) din contractul cadru (fila 798) încheiat între părți "Durata de valabilitate a contractului cuprinde perioada de execuție a proiectului (care era de 24 luni conform art. 2(2) alin. (1) din contract, la care se adaugă 5 ani de la data ultimei plăți făcută de autoritatea competentă".

Conform art. 3(1) din Anexa I la contractul de finanțare "Beneficiarul se obligă să respecte pe toată durata contractului criteriile de eligibilitate și selecție înscrise în cererea de finanțare" iar art. 17(4) dispune că "în cazul înregistrării unei neregularități rezultate din culpa beneficiarului, acesta are obligația să restituie integral valoarea finanțării permite din partea Autorității contractante în termen de 15 zile de la data confirmării de primire a notificării".

Art. 17. (1) din Anexa I clarifică noțiunea de "neregularitate" în accepțiunea părților contractante, ca reprezentând "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate precum și orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanțare, acordurilor de finanțare privind asistența financiară nerambursabilă acordată României de Comunitatea europeană, precum și a prevederilor contractului de finanțare, rezultată dintr-o acțiune sau omisiune de către beneficiar, care printr-o cheltuială neeligibilă, are ca efect prejudicierea Comunității europene și a României”… „În cazul în care plata excedentară este depistată după efectuarea ultimei tranșe de plată și debitul nu a fost recuperat în totalitate, Autoritatea contractantă va sesiza autoritatea competentă, în vederea executării silite, în conformitate cu prevederile legislației naționale în vigoare.” (filele 145 și 150 dosar)

Față de clauzele contractului de finanțare prezentate anterior, rezultă că termenul de constatare a eventualelor neregularități era de 5 ani de la data ultimei plăți, conform art. 2(2) din contract.

În cauză, controlul s-a desfășurat în perioada 28.02._14, însă data începerii controlului suspendă termenul de prescripție în conformitate cu prevederile art. 92 OG 92/2003. Cum această dată se află în cadrul termenul de prescripție, instanța constată că, în raport de dispozițiile legale și contractuale, procesul-verbal de constatare întocmit la data de 31.07.2014 s-a încheiat în termenul legal de prescripție a dreptului intimatei de a acționa administrativ asupra reclamantei, în sensul de a constata neregularitățile în derularea contractului de finanțare nerambursabilă.

P. aceste considerente instanța nu va reține prescripția dreptului pârâtei de a recupera creanța bugetară în cauză și apreciază că celelalte aspecte cu privire la cazul de întrerupere a termenului prin demararea anchetei OLAF, anularea primului proces verbal de constatare a neregulilor privind procedurile de licitație 1-6 sunt nefondate și inutil a fi analizate în detaliu.

În ceea ce privește susținerile reclamantei că nu a săvârșit o abatere, respectiv că nu a încălcat obligațiile contractuale, Curtea constată că acestea sunt neîntemeiate.

Potrivit dispozițiilor contractuale (art. 17. (1) din Anexa I) noțiunea de "neregulă" în accepțiunea părților contractante, este reprezentată de "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate precum și orice nerespectare a prevederilor memorandumurilor de finanțare, acordurilor de finanțare privind asistența financiară nerambursabilă acordată României de Comunitatea europeană, precum și a prevederilor contractului de finanțare, rezultată dintr-o acțiune sau omisiune de către beneficiar, care printr-o cheltuială neeligibilă, are ca efect prejudicierea Comunității europene și a României”.

Prin raportare la această definiție, Curtea constată că prin contract reclamanta s-a obligat să atribuie contractele în strictă concordanță cu principiile liberei concurențe și al transparenței, obținând oferte de la cel puțin trei furnizori. P. ca această condiție să fie îndeplinită, ofertele trebuie să fie independente. Contrar susținerii reclamantei, se constată că obligațiile acesteia sunt clare și previzibile și că nu s-a încălcat nici principiul certitudinii juridice, nici cel al legalității și securității juridice, invocate nepertinent de reclamantă.

În procedura de derulare a proiectului finanțat din fonduri SAPARD beneficiarul sprijinului financiar nerambursabil organizează cererile de oferte pentru achizițiile prevăzute în proiect și are rolul de autoritate contractantă în raport cu fiecare dintre ofertanții adjudecatari, având obligația de a respecta dispozițiile Legii nr. 316/2001 și cele din contractul de finanțare.

Pârâta dovedește următoarele nereguli în procedurile de licitație 7-9:Potrivit cererii de ofertă 26/15.08.2006 (fila 128) și procesului verbal de adjudecare 152/4.10.2006 (fila 133 și 783) reclamanta a trimis cererea de ofertă către . și tot această societate a câștigat licitația în ceea ce privește mașina de produs fulgi de gheață a fost de 15.000 euro fără TVA și 20 buc. cimbere prețul a fost de 310 euro fără TVA/buc.

Potrivit ofertei 66/21.09.2006 și contractului de vânzare-cumpărare nr. 80/21.12.2006, o altă societate, . ȘI UTILAJE SRL, a fost cea care a trimis oferta și care a încheiat contractul după câștigarea licitației pentru aceste produse.

Apărarea reclamantei că s-a aflat în eroare atunci când a trimis cererea de ofertă în care a omis fără intenție și din greșeală mențiunea „echipamente și utilaje” nu poate fi reținută deoarece în cadrul proiectului reclamanta este cea care a trimis cererile de oferte și, în condițiile în care există două societăți diferite, cu acționari comuni: C. E. E. și C. D. (proporție de 50% fiecare) apărarea reclamantei este neveridică.

În cadrul unui asemenea proiect și unei asemenea licitații, văzând răspunderea contractuală a beneficiarului, nu se poate susține că acesta nu cunoaște bine societățile la care a trimis ofertele. Beneficiarul este cel care alege liber societățile ofertante și în această situație răspunderea pentru alegerea ofertanților și ofertele depuse aparține în totalitate reclamantei, contrar susținerii acesteia.

Nu există dubiu că reclamanta a trimis oferta către ., societate menționată și în procesul verbal de adjudecare ca fiind câștigătoare, nu către . ȘI UTILAJE SRL.

Pe de altă parte, chiar dacă se ia în considerare oferta . ȘI UTILAJE SRL, această societate are legături evidente cu . care a fost reprezentant al mai multor companii germane, austriece și slovace, incluzând și companiile INJECT STAR (Austria) și EL SPECTRUM SRO (Slovacia), societăți către care reclamanta a trimis, de asemenea, cereri de oferte în cadrul acestor proceduri.

Un indiciu care confirmă această afirmație este că, în contractul încheiat cu SL SPECTRUM ulterior câștigării licitației de către această societate, service-ul de garanție și post garanție este asigurat de . (fila 776 vol III).

Conform înscrisurilor emise de Oficiul Național al registrului Comerțului de la filele 638,642,645 dosar, aceste trei societăți: ., . ȘI UTILAJE și ., au același număr de telefon (_) iar potrivit adresei de la fila 634 dosar, dl. G. C. T., asociat și administrator al . a fost angajat în funcția de director vânzări la . în perioada 01.05._11.

De asemenea, în cuprinsul ofertelor 66/21.09.2006, 4434/21.09.2006, 231/22.09.2006 (filele 751,752,756 și 764) există aceleași greșeli gramaticale, deși ofertele aparțin unor societăți din țară și străinătate, împrejurare care constituie un alt indiciu că între societățile ofertante au existat legături și că ofertele nu au fost independente.

Toate aceste indicii dovedesc faptul că societățile românești au licitat împreună cu societățile străine și că ofertele nu au fost independente.

Contrar susținerii reclamantei, instanța constată că beneficiarul SAPARD avea obligația să solicite tuturor companiilor ofertante să certifice că nu au fost în conflict de interese cu oricare dintre celelalte societăți participante, această cerință având ca scop asigurarea că toate ofertele de licitație sunt furnizate în mod independent, însă aceste verificări nu au fost făcute de reclamantă, nicio dovadă contemporană cu data licitației în acest sens nu s-a adus.

Toate aceste probe și indicii dovedesc existența neregulii așa cum este definită de contract, pentru procedurile de licitație 7-9 neexistând oferte independente de la cel puțin 3 furnizori, contrar obligațiilor contractuale asumate de reclamantă.

În ceea ce privește culpa reclamantei pentru săvârșirea acestor nereguli, așa cum s-a mai subliniat, se constată că aceasta este responsabilă pentru ofertele depuse, răspunderea sa fiind una contractuală.

Ori, în materia răspunderii contractuale, creditorul trebuie să dovedească numai existența contractului și faptul că obligația contractantă nu a fost respectată. În prezența acestor dovezi, culpa debitorului este prezumată, așa cum rezultă din prevederile art. 1082 cod civil (vechi) spre deosebire de răspunderea delictuală și debitorului îi revine sarcina de a răsturna această prezumție. (Aceste considerente se regăsesc și în cuprinsul deciziei ICCJ 1363/25.03.2015 pronunțată în recurs în dosar_ . ICCJ a admis recursul împotriva . de Curtea de Apel Cluj (sentință aflată la dosar la filele 330-331) cu această motivare, apreciind că trebuie reținută culpa beneficiarului proiectului în raport cu clauzele contractuale în prezența unei oferte evident falsă.)

În speță, reclamanta nu a adus nicio probă care să înlăture răspunderea sa contractuală, apreciind fără temei că nu este în culpă pentru neregulile constatate. Era sarcina sa să dovedească faptul că neregula provine dintr-o cauză străină care nu-i poate fi imputată. În prezența dovezilor prezentate de pârâtă nu este suficientă negarea acuzațiilor și invocarea bunei credințe.

Pe de altă parte, conform art. 4 și 5 Regulamentul 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene, răspunderea se instituie nu doar pentru abaterile intenționate ci și cele din neglijență, domeniul special al materiei în care ne aflăm instituind o răspundere mai aspră decât domeniul de drept comun al răspunderii contractuale.

În ceea ce privește rezoluția definitivă a procurorului care reține că nu există activitate de inducere în eroare a autorității contractante APDRP cu prilejul încheierii sau executării contractului încheiat între părți, instanța constată că cercetările penale au vizat procedurile de licitație 1-6 care nu fac obiectul acestui proces și, la fel ca toate considerente hotărârilor pronunțate în dosar_ al Curții de Apel A. I., invocate de reclamantă, nu pot fi reținute ca fiind incidente în prezentul litigiu.

În privința cercetării penale, în dosar penal 79/P/2014 pentru săvârșirea infracțiunii de „folosire sau prezentare cu rea credință de documente ori declarații false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obținerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta sau în numele ei”, cercetări ce vizează finanțarea în cadrul proiectului ce face obiectul prezentei judecăți precum și în privința afirmației că pârâta se va constitui parte civilă în acest dosar, instanța a considerat că această cercetare penală, începută in rem, nu poate constitui un motiv de suspendare a prezentei judecăți în contencios administrativ, finalitatea celor două cercetări fiind diferită. Dacă în procesul penal se urmărește răspunderea penală a celor vinovați de săvârșirea infracțiunii prevăzute de art. 18 indice 1 al. 1 și 3 Legea 78/2000, în prezenta acțiune se verifică legalitatea actului administrativ emis urmare răspunderii contractuale a reclamantei. Acțiunea civilă din cadrul unui eventual proces penal poate avea un obiect diferit și chiar dacă s-ar identifica cu creanța bugetară constatată prin actul administrativ contestat în prezenta acțiune, nu există nici un impediment a se constata că prejudiciul a fost acoperit.

Nici faptul că pârâta avea obligația să verifice cererea de finanțare în vederea aprobării proiectului, nu poate constitui o cauză exoneratoare de răspundere, legea dispunând că pe parcursul întregii perioade de monitorizare a contractului se pot face verificări și constatări a neregulilor. Așa cum a răspuns la interogatoriu pârâta, controlul la care face referire reclamanta nu a vizat eligibilitatea firmelor participante, fiind o verificare de conformitate nu de legalitate, corectitudinea desfășurării procedurilor de achiziție rămânând în sarcina beneficiarului.

În acord jurisprudența CJUE în cauzele C 199/03, C465/10, instanța reține concluziile pârâtei referitoare la faptul că și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale uniunii. În speță, producerea neregulii afectează interesele financiare naționale și ale uniunii. Se reține că din cauza acestor nereguli cercetate și de DLAF și OLAF, Direcția Generală Agricultură a Comisiei Europene a suspendat în iulie 2008 fondurile SAPARD către România pentru întregul program SAPARD, plățile fiind reluate un an mai târziu (mențiune cuprinsă în raportul final OLAF).

În ceea ce privește cuantumul creanței, instanța constată că acesta a fost stabilit cu respectarea principiului proporționalității, deși potrivit dispozițiilor contractuale, orice neregulă săvârșită duce la restituirea întregii finanțări și că reclamanta a achitat acest debit, fapt recunoscut de pârâtă și necontestat.

În concluzie, între societățile ofertante există legături clare ceea ce dovedește neregula reținută în procesul verbal atacat, reclamanta era obligată să asigure prezența în licitație a cel puțin trei furnizori independenți, fiind răspunzătoare de ofertele depuse (pentru că alegerea ofertanților i-a aparținut) și nu a dovedit nicio împrejurare străină exoneratoare de răspundere.

P. toate aceste considerente, acțiunea în anularea actelor administrativ atacate este nefondată și va fi respinsă.

Raportat la soluția de respingere a acțiunii în contencios administrativ, urmare constatării ca fiind legale actele administrative atacate și raportat la faptul că prejudiciul a fost acoperit de reclamantă, cererea de suspendare a executării procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 31.07.2014 este vădit neîntemeiată și va fi respinsă.

Cheltuieli de judecată

Nu se vor acorda cheltuieli de judecată în proces, având în vedere că reclamanta nu este îndreptățită, fiind în culpă procesuală, și că pârâta nu a formulat o astfel de cerere.

P. ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta . cu sediul în Ighiu, ., J_, CUI RO_ în contradictoriu cu pârât Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale cu sediul în București, .. 43, sector 1, având ca obiect anularea Deciziei de soluționare a contestației nr._/16.09.2014 și a procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat la data de 31.07.2014 și înregistrat la AFIR sub nr._/31.07.2014, privind proiectul „Modernizare cu extindere fabrică de preparate din carne, construcție stație de epurare și schimbare destinație din grajd animale în vestiar și birouri - . nr. 205 A, județul A.".

Respinge cererea de suspendare a executării procesului verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetar, încheiat la data de 31.07.2014.

Fără cheltuieli de judecată.

Cu drept de recurs în 15 zile de la comunicare, conform art. 20 Legea 554/2004.

Sub sancțiunea nulității, cererea de recurs se depune la Curtea de Apel Alba Iulia.

Pronunțată în ședința publică, azi 03.07.2015.

Președinte,

Ș. D.

Grefier,

A. Ț.

C.O. semnează grefier

E. G.

Red., tehnored. D.Ș. 14.07.2015 2 ex

← Anulare act de control taxe şi impozite. Decizia nr. 1344/2015....		Anulare act de control taxe şi impozite. Decizia nr. 1758/2015.... →

Anulare act administrativ. Sentința nr. 139/2015. Curtea de Apel ALBA IULIA

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Sentința nr. 139/2015. Curtea de Apel ALBA IULIA