Litigiu cu Curtea de Conturi. Legea Nr.94/1992. Decizia nr. 2764/2014. Curtea de Apel BRAŞOV
| Comentarii |
|
Decizia nr. 2764/2014 pronunțată de Curtea de Apel BRAŞOV la data de 11-12-2014 în dosarul nr. 5231/62/2013
ROMÂNIA
C. DE APEL B.
SECȚIA C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Decizia nr.2764/R Dosar nr._
Ședința publică din data de 11 decembrie 2014
Completul compus din:
PREȘEDINTE A.-G. S.
Judecător O. M. B.
Judecător D. M. S.
Grefier T. S.
Pentru astăzi fiind amânată pronunțarea asupra recursului formulat de reclamanta Administrația Națională a Rezervelor de Stat și probleme Speciale – Unitatea Teritorială 430 împotriva sentinței civile nr.1911/CA din data de 03 iulie 2014, pronunțată de Tribunalul B. – Secția II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal și împotriva încheierilor de ședință din data de 07.11.2013 și 10.04.2014 pronunțate de Tribunalul B. în dosarul nr._ având ca obiect „litigii C. de C.”.
La apelul nominal făcut în ședință publică se constată lipsa părților.
Procedura îndeplinită.
Dezbaterile în cauza de față, au avut loc în ședința publică din data de 20 noiembrie 2014, când părțile prezentă au pus concluzii în sensul celor consemnate în încheierea de ședință din acea zi, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, iar instanța pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise a amânat pronunțarea la datele de 27 noiembrie 2014, 04 noiembrie 2014 și 11 decembrie 2014.
CURTEA
Constată că prin sentința civilă nr.1911/CA/03.07.2014 a Tribunalului B. a fost respinsă contestația formulată de reclamanta ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ A REZERVELOR DE STAT ȘI PROBLEME SPECIALE UNITATEA TERITORIALĂ 430 în contradictoriu cu pârâtele C. DE C. A ROMÂNIEI București, și C. DE C. A JUDEȚULUI B. împotriva Deciziei nr.43/23.08.2010, Încheierii nr.9/08.12.2010 și a procesului verbal de constatare nr. 2211/15.12.2009.
Pentru a se pronunța astfel prima instanță a reținut că:
În fapt, tribunalul a constatat că în urma auditului public extern desfășurat la ADMINISTRAȚIA NAȚIONALĂ A REZERVELOR DE STAT ȘI PROBLEME SPECIALE UNITATEA TERITORIALĂ 430, cu privire la execuția bugetară pe anul 2009 a fost întocmit procesul verbal de constatare înregistrat de reclamantă sub nr. 2211/15.12.2009 iar în baza acestuia a fost emisă Decizia nr. 43/23.08.2010 de către C. de C. a Județului B. prin care s-a stabilit la pct.1 obligația ordonatorului de credite de a lua măsuri pentru inventarierea și verificarea lucrărilor executate și decontate la obiectivul Reparație capitală conducte de alimentare cu apă-incendiu, înlocuire conducte de oțel cu conducte de polietilenă, denumită ulterior Reabilitare instalație de apă PSI - inelul de hidranți având în vedere documentațiile tehnice de execuție precum și luarea de măsuri pentru stabilirea, în condițiile legii, a întinderii prejudiciului creat prin efectuarea de plăți fără contraprestație și pentru recuperarea acestuia.
Contestația formulată de reclamantă împotriva deciziei menționate a fost respinsă prin Încheierea nr.9 din 08.12.2010 a Comisiei de soluționare a contestațiilor.
În ceea ce privește inadmisibilitatea contestării procesului verbal de constatare nr. 2211/15.12.2009, invocată de pârâte, tribunalul a reținut că acesta cuprinde numai constatările echipei de control cu privire la abaterile de la legalitate și regularitate săvârșite de entitatea verificată, fără instituirea vreunei măsuri obligatorii în sarcina ordonatorului de credite.
Astfel, procesul verbal de constatare constituie un element de procedură angrenat în constituirea actului administrativ final, reprezentat de decizia emisă de C. de C. a Județului B., constituind o operațiune administrativă simplă ce nu poate produce efecte juridice prin ea însăși.
Cu privire la natura juridică a acestui proces verbal, care reprezintă un veritabil raport de control, tribunalul a avut în vedere că acesta reprezintă o operațiuneadministrativă care a stat la baza emiterii deciziei nr.43 din 23.08.2010 și poate fi așadar analizat sub aspectul legalității, conform art.18 alin.1 din Legea nr.554/2004.
În ceea ce privește măsurile dispuse în sarcina reclamantei prin decizia contestată și menținute conform încheierii de respingere a contestației, tribunalul a avut în vedere că toate constatările echipei de control au suport în probele dosarului și în dispozițiile legale invocate de aceasta.
1.Astfel, conform recunoașterii reclamantei din cerere, lucrarea „Reabilitare instalație de apă PSI-inelul de hidranți” a fost impusă de faptul că în anul 2008 au fost constatate mai multe avarii pe tronsoanele de țeavă ale inelului de hidranți exteriori, ceea ce a determinat semnarea de către reclamantă și executantul . a Acordului-cadru nr. 1441/20.08.2008.
Executantul s-a obligat să execute lucrările de reparații capitale la obiectivul menționat, în baza contractelor subsecvente acestui acord cadru, sens în care a fost încheiat contractul de lucrări subsecvent nr.496/02.04.2009, în aplicarea dispozițiilor OUG nr. 34/2006.
La pct.8.1 din contract sunt enumerate documentele contractului din care fac parte între altele proiectul tehnic, caietul de sarcini, devizul general din oferta financiară și graficul de execuție.
Caietul de sarcini, cuprins în documentația aferentă contractului subsecvent în discuție a fost întocmit însă în anul 2008, fiind înregistrat sub nr.1309/29.07.2008, în vreme ce execuția și decontarea lucrărilor a avut loc conform procesului verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr. 957/26.06.2009 și situațiilor de plată atașate la f. 126-144 vol. 1 și f. 16-17 vol. 2 în anul 2009.
În contextul în care la acest obiectiv, a fost efectuate lucrări din anul 2006, reclamanta nu a contestat faptul că la data semnării contractului subsecvent nu avea întocmite documentele anexă ale contractului privind sarcina tehnică stabilită pentru anul 2009.
Astfel, la dosar reclamanta nu a depus înscrisuri din care să rezulte graficul de execuție al lucrărilor, cantitatea și tipul lucrărilor executate, planul de situație și de amplasare al instalației, cu cote de nivel, detalii de pozare ale conductei, ale căminelor ori un deviz general privind lucrările care au rămas de executat la sfârșitul anului 2008- începutul anului 2009.
Toate aceste detalii tehnice ale execuției trebuiau să se regăsească în conținutul documentației anexă la contract, chiar dacă nu ar fi existat dispoziții legale privind conținutul documentației de atribuire, lipsa lor punând sub semnul întrebării modul de executare a contractului și conformitatea executării în fapt cu dispozițiile contractuale și pe cale de consecință chiar legalitatea decontării lucrărilor pretinse de executant.
În acest sens, chiar art.3 lit.b din OUG nr.34/2006, care a stat la baza procedurii de achiziție prevede în definirea acordului-cadru că acesta reprezintă înțelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorități contractante și unul sau mai mulți operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condițiilor esențiale care vor guverna contractele de achiziție publică ce urmează a fi atribuite într-o perioada dată, în mod special în ceea ce privește prețul si, după caz, cantitățile avute în vedere.
Reclamanta a invocat faptul că nu există abaterea constată de auditori întrucât nu au existat dispoziții legale aplicabile privind conținutul cadru al documentațiilor de atribuire și a invocat sub acest aspect exceptarea sa de la incidența disp. HG nr. 28/2008.
Instanța de fond a constatat că atât la data încheierii acordului-cadru nr. 1441/20.08.2008 cât și la data încheierii contractului subsecvent nr. 496/02.04.2009, HG nr. 28/2008 era în vigoare, fiind publicată în M.Of. 48 din 22.01.2008.
Lucrarea de instalații a fost executată în baza caietului de sarcini nr.1309/29.07.2008, întocmit de asemenea după . HG nr. 28/2008.
Conform art.6 lit.a-c din HG nr.28/2008 erau exceptate de la aplicarea prevederilor sale obiectivele de investiții/lucrările de intervenții aflate în curs de execuție la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri, care se supun prevederilor actelor normative în vigoare la data aprobării; obiectivele de investiții/lucrările de intervenții pentru ale căror studii de fezabilitate/documentații de avizare a lucrărilor de intervenții au fost demarate procedurile de achiziție publică, în condițiile legii; obiectivele de investiții noiși/sau lucrările de intervenții la construcțiiexistente, cuprinse în programele instituțiilor care fac parte din sistemul de apărare, ordine publică și siguranță națională.
Reclamanta nu a argumentat de ce ar intra sub incidența excepțiilor enumerate și nici nu a dovedit îndeplinirea condițiilor impuse de textele precitate pentru a se reține ca fiind întemeiată apărarea formulată mai ales că lucrările de reparații capitale nu erau în curs de execuție la data intrării în vigoare a HG nr.28/2008, nu există studii de fezabilitate/documentații de avizare a lucrărilor de intervenții pentru care să fi fost demarate procedurile de achiziție publică, în condițiile legii și nici obiectivele de investiții noiși/sau lucrările de intervenții la construcțiiexistente, cuprinse în programele instituțiilor care fac parte din sistemul de apărare, ordine publică și siguranță națională.
Astfel, chiar reclamanta a recunoscut prin cerere că demararea lucrărilor s-a realizat ca urmare a avariilor constatate pe parcursul anului 2008 la tronsoanele de țeavă și că lucrarea reprezintă o instalație iar nu o construcție, prin nota nr. 22/07.01.2010.
În absența anexelor contractului subsecvent, în mod întemeiat s-a reținut că reclamanta a încălcat atât prevederile contractului subsecvent cât și prevederile HG nr. 28/2008 iar faptul că anexele privind cantitatea și tipul de lucrări ce urmau să fie efectuate s-a convenit să fie elaborate pe măsura priorităților stabilite pe teren susțin chiar caracterul incomplet al documentației.
2.În ceea ce privește decontarea în plus a 69,33 ml de conductă PE 100 DN160, instanța de fond a reținut că inventarierea lungimii conductei puse în operă a fost realizată abia la solicitarea auditorilor publici, dovadă procesul verbal de măsurare nr. 2145/09.12.2009 din care rezultă că tronsoanele de conducte executate în perioada 2006, 2008 și 2009 au fost inventariate de o comisie constituită de reclamantă cu „capra de lemn” și s-a concluzionat că însumează 2535 m, cu mențiunea că, după identificarea în teren nu s-a putut ști precis unde s-au terminat și unde au început tronsoanele executate pe ani, stabilindu-se că în 2006 s-au executat 722 m iar în_ m.
Reclamanta a invocat în favoarea sa, în mod nepermis, caracterul imprecis al măsurătorilor efectuate, în condițiile în care este evident că în lipsa unui plan de amplasament nu a mai avut posibilitatea identificării cu precizie a traseului conductei iar una dintre măsurile impuse prin decizia atacată a privit chiar inventarierea lucrărilor executate și decontate la obiectivul Reparație capitală conducte de alimentare cu apă-incendiu.
Or, nimeni nu se poate prevala de culpa proprie în beneficiul său.
Conform raportului de expertiză întocmit în cauză, situația din teren corespunde procesului verbal de măsurare nr. 3163/09.11.2012.
Conform acestui proces verbal, pe baza măsurătorilor efectuate cu ruleta și la care s-au luat în calcul și interiorul căminelor, s-au montat 357,90 ml conductă în anul 2009.
Reclamanta a achitat conform facturii_/25.06.2009 suma de 299.510,38 lei către ..
Factura privește însă lucrările executate conform devizelor atașate la f. 151-162 dosar nr._, care cuprind situațiile de plată în luna iunie 2009 pentru canalizări, legături căsuțe spumare, conducta PEHD DN 160, hidrant, cămin ramificație, puțuri de apă.
Deși în factură nu se face vreo referire la lungimea decontată, expertul a arătat că suma corespunde unei lungimi de 338 ml(f.26 vol. 2 dosar nr._/62/2010), care se regăsește în devizul COND08(f.156 dosar nr._ ), rămânând neachitată diferența aferentă de 19ml.(f.140 dosar nr._ ).
Prin răspunsul la obiecțiuni, expertul a revenit asupra concluziei sale finale expuse la f.123 dosar, conform căreia prin factura menționată s-ar fi decontat 357,90 ml țeavă.
În consecință, reclamanta nu a decontat pentru anul 2009 integral lungimea conductei de 357,90 ml, pusă în operă, conform procesului verbal de măsurare nr. 3163/09.11.2012.
Prin nota de constatare, echipa de auditori a avut însă în vedere că în perioada 2006-2009 s-a decontat conductă în lungime de 2604,33 ml (753,98 ml în 2006, 1483,93 ml în 2008 și 366,42 ml în 2009) deși din procesul verbal nr. 2145/09.12.2009 rezultă punerea în operă a 2535ml.
Față de diferența dintre conducta decontată și cea montată, s-a concluzionat că s-a decontat fără temei suma de 27.382,64 lei pentru 69,33 ml nepuși în operă(f.79).
Conform raportului de expertiză, lungimea conductei montate în perioada 2006, 2008 și 2009 a fost de 2544,80 ml (f.123 dosar nr._ ), în vreme ce reclamanta a decontat 2604,33 ml, aspect ce nu a fost contestat în cauză.
Rezultă așadar că reclamanta a decontat în plus o diferență de 59,53 ml iar nu de 69,33 ml cum a stabilit echipa de control, ceea ce dovedește întemeiată măsura dispusă de auditori prin decizia contestată privind inventarierea și verificarea lucrărilor executate și decontate la obiectivul Reparație capitală conducte de alimentare cu apă-incendiu, înlocuire conducte de oțel cu conducte de polietilenă, denumită ulterior Reabilitare instalație de apă PSI-inelul de hidranți având în vedere documentațiile tehnice de execuție precum și luarea de măsuri pentru stabilirea, în condițiile legii, a întinderii prejudiciului creat prin efectuarea de plăți fără contraprestație și pentru recuperarea acestuia.
Este așadar obligația reclamantei să determine întinderea prejudiciului pe care l-a suportat prin decontarea unor lucrări neexecutate în teren, având în vedere că potrivit art. 3 pct. 33 din L. nr. 94/1992 stabilirea întinderii prejudiciului și dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligația conducerii entității verificate, din momentul comunicării către aceasta a abaterilor de la legalitate și regularitate constatate.
Faptul că executantul nu a solicitat majorări de preț ori că în teren a fost montată conducta de tip PE 100, nu are relevanță față de diferența decontată fără prestație.
3.Reclamanta a recunoscut faptul că prin Dispoziția de șantier nr. 11/20.08.2008 s-a dispus înlocuirea conductei PE 80 DN160 cu conducta PE 100 PN16DN160, pentru a fi înlăturate inadvertențele existente între caietul de sarcini și lista cu cantitățile de lucrări, în baza cărora ofertanții au întocmit devizele ofertă.
Examinând conținutul acestei dispoziții, instanța de fond a reținut că a intervenit o modificare a soluției tehnice, în sensul că s-a schimbat diametrul exterior al conductei la 160 mm și s-a permis montarea unei conducte tip PE 100, față de conducta ofertată de . de tip PE 80.
Reclamanta nu a contestat reținerea auditorilor privind faptul că executantul în fapt al lucrării, . SRL a executat și decontat conductă PE 80 cu diametrul de 160 mm.
În acest sens, elocvent este chiar devizul COND08, în care situația de lucrări a fost emisă pentru conducta de tip PE80 iar nu PE 100, cum s-a stabilit prin caietul de sarcini și schimbarea soluției tehnice, conductă montată n teren conform concluziilor raportului de expertiză.
Schimbarea soluției tehnice impunea întocmirea unei note de renunțare la conducta ofertată de tip PE 80 și întocmirea unei note de comandă suplimentară pentru PE 100, sens în care . era obligat conform art. 10.2 din OMF 784/OMLPAT34/N/1998 completat prin OMF/MLPAT nr. 553/5367/NN/1999 să întocmească un deviz ofertă privind lucrările suplimentare.
Acest deviz ofertă nu a fost cuprins în propunerea financiară inițială a ofertantului astfel încât reclamanta putea accepta noua ofertă prin analiza documentelor justificative prezentate de ofertant, respectiv facturi și tarife de la cel puțin 3 agenți economici.
Nu se poate reține așadar că reclamanta, prin solicitarea acestor documente ofertantului ar fi încălcat art. 204 alin.1 din OUG nr.34/2006 care obligă la încheierea contractului în baza propunerii financiare și tehnice cuprinsă în oferta declarată câștigătoare ori ale art. 36 lit. e din HG nr. 925/2006, atât timp cât nu se cunoaște care ar fi fost valoarea rezultată din înscrisurile prezentate de ofertant.
Constatările auditorilor, expuse la f. 85-87 vol.1 dosar nr._/62/2010 s-au bazat pe analiza prețurilor de pe piață a furnizorilor conductelor de tip PE-HD100(. care era și furnizorul . la care executantul . SRL ar fi achiziționat conductele) și vizează achitarea de reclamantă a prețului acestei conducte la o valoare dublă față de cea de piață.
OMF 784/OMLPAT34/N/1998 completat prin OMF/MLPAT nr. 553/5367/NN/1999 nu au fost abrogate, astfel cum susține reclamanta în mod tacit întrucât art.113 din OG nr.118/1999 a prevăzut abrogarea odată cu OG nr.12/1993 numai a dispozițiilor contrare noului act normativ.
Reclamanta nu a învederat căror dispoziții legale ar contraveni art. 10 din ordin, în condițiile în care aceleași prevederi au fost preluate de art.202 alin. 2 din OG nr. 34/2006 și art.36 din HG nr. 925/2006 și impun justificarea modului de formare a prețului propus de ofertant în cazul unor lucrări suplimentare.
Mai mult, reclamanta s-a mărginit să se apere în raport de dispozițiile ordinului menționat deși conform art. 34 alin. 1 și 2 din HG nr. 925/2006, comisia de evaluare are obligația atunci când în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgenta, să verifice modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte și de a analiza și de a verifica fiecare oferta atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cat și din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implica, fără vreo referire la propunerea unui preț deosebit de scăzut iar conform art. 72 alin. 2 lit. g din același HG nr. 925/2006 are obligația de verificare a propunerilor financiare prezentate de ofertanți, din punctul de vedere al încadrării în fondurile care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziție publica respectiv, precum si, dacă este cazul, din punctul de vedere al încadrării acestora în situația prevăzută la art. 202 din ordonanța de urgenta.
4.În ceea ce privește decontarea probelor de presiune, reclamanta a arătat că aceasta s-a realizat numai în situațiile prevăzute în caietul de sarcini întrucât acestea au fost prevăzute și executate pe tronsoanele executate efectiv iar decontarea s-a realizat la tarifele stabilite prin acordul cadru.
La termenul din 22.10.2013, instanța de fond a solicitat reclamantei să precizeze tariful din acordul cadru la care a realizat decontarea probelor de presiune, aspect pe care partea nu l-a clarificat și a depus la dosar devizul ofertă întocmit de . din care rezultă un total de 607.09 lei/tronson.
Devizul ofertă nu suplinește însă omisiunea legată de identificarea precisă a tronsoanelor verificate, în condițiile în care față de același executant a acestor probe, în anul 2008 reclamanta a achitat 39,91 lei/ml iar în anul următor 2009 a decontat la valoarea de 81,36 lei/ml, așadar de 2 ori mai mare.
Mai mult, instanța de fond a reținut față de afirmația reclamantei că nu a decontat probe de presiune care nu ar fi fost prevăzute în caietul de sarcini că potrivit art. 14.4 alin. 2 și alin. 3 din contractul subsecvent, costul probelor inclusiv manopera acestora prevăzute în documentație trebuia suportat de executant iar în cazul unor probe neprevăzute, comandate de achizitor, de către acesta, exceptând situația în care se dovedea că materialele folosite ori manopera nu erau conforme contractului, când costul lor revenea tot executantului.
În plus, instanța de fond a constatat că la dosar nu s-a depus vreo situație pe baza căreia să se poată verifica corespondența dintre probele de presiune decontate și cele care ar fi fost realizate de executant, devizul ofertă nefăcând decât dovada prețului ofertat iar nu și a modului de executare al probelor de presiune.
5. Reclamanta a arătat cu privire la decontarea articolului de deviz 05ICO7VI că acesta a fost asimilat de proiectant în cadrul antemăsurătorii cu manopera pentru montarea conductei din polietilenă, în acesta precizându-se că noile conducte se executau paralel cu cele vechi și se montau îngropate în nisip, conform planului de amplasare.
Din raportul de expertiză, rezultă că nu există deviz și situații de lucrări privind decontarea manoperei pentru înlocuirea conductei de oțel cu cea din polietilenă.
Concluzia expertului este însă infirmată de devizul COND08 (f.156 dosar nr._ ) și factura nr._/25.06.2009 din care rezultă că reclamanta a decontat pentru articolul de deviz IC07VI manopera (cu sudură/fără sudură) pentru o lungime de 338 ml țeavă de oțel deși a decontat și conducta PE 80 pe aceeași lungime.
Articolul de deviz menționat a fost înscris în oferta . ca articol de recuperare a unui metru de conductă oțel pe fiecare metru de conductă montat, aspect necontestat de reclamantă și a fost decontat la o valoare de 33,98 lei/ml.
Prin adresa nr.144/1878/02.11.2009 a . SRL s-a explicat asimilarea articolului IC07VI unui articol de montaj al conductei din polietilenă însă această afirmație a fost corect înlăturată de auditori, în contextul în care manopera maximă de montaj ce putea fi acordată prin acceptarea ofertei era de 3,2 lei/ml, conform Listei de cantități-deviz general întocmit de proiectantul lucrării și aprobat de conducerea reclamantei, aspect de asemenea neinfirmat în cauză de contestatoare.
Astfel decontarea acestui articol de deviz, în condițiile în care s-a referit la demontarea conductei de oțel și nu era cuprins în caietul de sarcini a fost realizată fără temei.
6. Reclamanta a mai arătat că s-a apreciat eronat că nu au fost întocmite note de comandă suplimentară pentru executarea mecanizată a lucrărilor și note de renunțare la cantitățile ce urmau să fie executate manual, cu decontarea nereală a unor lucrări executate manual, acestea nefiind necesare întrucât întocmirea lor pentru lucrările suplimentare efectuate pentru pozarea conductei implica o majorare a prețului prevăzut în devizul ofertă, în oricare dintre variantele mecanizată ori manuală, ceea ce era în detrimentul autorității contractante.
Apărarea reclamantei nu are o bază legală întrucât conform Dispoziției de șantier nr. 2 s-a schimbat soluția proiectantului în sensul că săpăturile puteau fi executate mecanizat, în teren fiind aplicată de executant soluția modificată prin efectuarea săpăturilor cu buldoexcavatorul . SRL.
Reclamanta nu a contestat că a decontat săpături manuale deși în realitate, acestea au fost executate mecanizat și nici nu a dovedit că modificarea acestei soluții ar fi atras o majorare a costurilor, prin întocmirea unor note de comandă suplimentară corelativ notei de renunțare la lucrările manuale.
În consecință, constatările auditorilor au fost confirmate chiar de reclamantă prin cererea formulată, fiind încălcate disp. art. 10 din OMF 784/OMLPAT34/N/1998 completat prin OMF/MLPAT nr. 553/5367/NN/1999, majorarea costurilor neavând relevanță față de obligația legală de decontare a lucrărilor efectiv realizate, pe baza unor note de comandă suplimentară.
7. Cu privire la decontarea transportului rutier pe 30 km a materialelor, semifabricatelor cu autobasculanta fără dovada executării acestui articol de deviz, reclamanta a arătat că decontarea a fost realizată conform devizului de lucrări din oferta câștigătoare și că verificarea lucrărilor executate a fost urmărită de angajații proprii, față de complexitatea redusă a acestora și faptul că din cauza amplasamentului obiectivului, nu a putut contracta personal specializat (diriginte de șantier) care să verifice lucrările executate conform art. 13 din Legea nr.10/1995 la un preț pe care unitatea să-l poată suporta.
Reclamanta nu a prezentat la solicitarea instanței de fond documente justificative privind decontarea acestui transport, solicitate la termenul din 22.10.2013, depunând numai situațiile de plată care nu atestă executarea în fapt a transportului cu basculanta.(f.129-136 vol. 1).
Astfel, la dosar nu au fost depuse documente din care să rezulte numărul intrărilor pe poarta unității ori numărul autobasculantelor folosite de . ori tipul transportului efectuat pentru a se reține realitatea ori confirmarea cantităților serviciilor decontate de către reclamantă.
8. Cu privire la recepția formală la terminarea lucrărilor, reclamanta nu a contestat faptul că nu a avut angajat un diriginte de șantier care să asigure supravegherea lucrărilor.
Faptul că datorită distanței ori tarifului mare perceput de personalul specializat nu a găsit persoane disponibile, calificate să îndeplinească această sarcină nu constituie un motiv de nelegalitate a actelor atacate în speță, în condițiile în care chiar prin contractul subsecvent reclamanta și-a sumat obligația comunicării către executant a identității dirigintelui de șantier (art. 14.3 alin.-f.59 vol. 1).
Rolul dirigintelui de șantier este acela de a atesta, pe baza cunoștințelor de specialitate, executarea în calitatea și cantitatea corespunzătoare a lucrărilor contractate.
În absența vizării situațiilor de lucrări de către dirigintele de șantier și a participării acestuia și a reprezentantului ISC la recepția obiectivului finanțat din fonduri publice, recepția realizată conform procesului verbal nr. 957/26.06.2009 este una pur formală, contrară dispozițiilor HG nr. 273/1994 și art. 13 din L. nr. 10/1995.
9.În ceea ce privește încălcarea disp. art. 32 din HG nr. 925/2006, instanța de fond a reținut că aplicarea acestui articol a fost relaționată de echipa de control de neclarificarea documentației de atribuire, în ceea ce privește articolul de deviz ICO7VI-demontare-recuperare conductă de oțel.
Acest articol nu a fost cuprins în faza de proiectare a lucrării ci doar în oferta prezentată de ., deși nu figura nici în caietul de sarcini și nici în lista cu cantitățile de materiale care au stat la baza întocmirii devizelor-ofertă.
Echipa de control nu a constatat încălcarea acestui articol, cum pretinde reclamanta ci l-a invocat, pentru a argumenta concluzia că nu poate fi primită explicația dată prezenței articolului de deviz în situațiile de plăți, prin asimilare în manopera conductei PE 100, de executantul . SRL prin adresa nr.144/02.11.2009 în contextul în care reclamantei nu i s-au solicitat clarificări ale documentației de atribuire.
Împotriva sentinței civile susmenționate a declarat recurs reclamanta Administrația Națională a Rezervelor de Stat și Probleme Speciale - Unitatea Teritorială 430 Ș. -,criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.
În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că:
Prin decizia nr.2221/R/24.04.2013 C. de Apel B., a admis recursul și a
dispus rejudecarea cauzei.
Pentru pronunțarea acestei decizii C. de Apel B. a luat în considerare susținerile recurentei reclamante, prin care a arătat că instanța de fond nu a luat în considerare susținerile acesteia, instanța de fond mărginindu-se să reia argumentația pârâtei fără a analiza motivele pentru care apărările punctuale ale recurentei reclamante au fost înlăturate.
Mai mult pentru clarificarea situației și pronunțarea unei hotărârii corecte se impune efectuarea unei expertize tehnice specialitatea construcții instalații.
Instanța de fond la rejudecare aparent formală respectă cerințele solicitate de
C. de Apel B., a precizat că aparent formal respectă decizia Curții de Apel,
dar pe fond nu a respectat nimic din concluziile stabilite de un expert tehnic în cauză,
deci expertiza tehnica a fost complet ignorată și inutilă.
Deși expertul tehnic respectă obiectivele stabilite de instanța de judecata si dă concluzii clare fără echivoc, instanța de fond nu a ținut seama de aceste concluzii.
Evident că această expertiză tehnică a fost inutilă pentru instanța de judecata.
Concluzia expertului tehnic este clară, după ce a verificat pe teren situația și a coroborat-o cu actele emise, că nu există nici o plată fără o contra prestație, sau mai simplu pe interesul tuturor ceea ce s-a plătit se regăsește pe teren. Există o singură abatere de la această situație când s-a plătit mai puțin cu 19 ml (s-au plătit 338,0 ml si s-a găsit pe teren 357,09 ml). Expertul motivează această situație prin "diferențe multiple de cote deși instanța de fond a răspuns punctual la toate solicitările recurentei reclamante din cererea de chemare în judecată, consideră că unele concluzii sunt neîntemeiate.
Fără a mai relua punctual susținerile recurentei reclamante care se regăsesc în dosar atât în cererea de chemare în judecată, cererea de recurs (prima) în notele depuse la dosar învederează instanței de recurs unele aspecte.
Deși a arătat ca a încheiat contractul cu ofertantul cu prețul cel mai mic, iar potrivit art.204 alin.l din OG nr.34/2006 autoritatea contractantă este obligată să încheie contractul cu ofertantul a cărei ofertă tehnică a fost declarată câștigătoare citând si conținutul art.204, alin 1 din O.G.nr.34/2006 totuși instanța de fond a considerat că trebuia să prospecteze piața la cel puțin 3 agenți economici.
În ce privește înlocuirea conductei PE 80 cu PE 100 am arătat că prin dispoziția de șantier nr.1/20.08.2008 s-a dispus acest lucru, instanța de fond face o confuzie considerând că s-a schimbat soluția tehnica întrucât s-a schimbat diametrul conductei, fals atât PE 80 cât și PE 100 au același diametru de 160 mm, ceea ce le diferențiază este presiunea la care rezistă fiecare, PE 100 este calitativ superioara celei de PE 80, având însă aceeași lungime și același diametru cu PE 80, fără a plăti suplimentar nici un leu .
Referitor la decontarea unui articol de conducta din metal a arătat faptul că prin caietul de sarcini s-a stabilit ca noile conducte se vor executa parțial cu cele existente. Săparea în vederea demontării conductei vechi din metal (și vânzarea ei ca fier vechi) nu se justifică, fiind o operațiune ineficientă financiar.
Cu privire la decontarea transportului pe 30 km cu autobasculanta a materialelor folosite a precizat că decontarea transportului s-a făcut conform devizului din oferta tehnică.
Recurenta reclamantă a recunoscut faptul că aceste mijloace de transport nu au fost înregistrate la intrare și ieșirea din unitate, acest aspect constituie o abatere disciplinară, oricum înregistrarea mijloacelor de transport sau neînregistrarea lor nu constituie documente de plată.
Cert este că aceste materiale se regăsesc puse în opera și fără a sprijini pe cineva, ele nu au fost teleportate.
De asemenea recurenta reclamantă a arătat că a greșit că nu a avut diriginte de șantier, dar a motivat de ce nu au avut, și că lucrările au fost supravegheate de un angajat al unității.
În ce privește recepția, așa după cum rezultă și din concluziile expertului, lucrările realizate sunt achitate și că nu exista decontări pentru lucrări nerealizate.
In concluzie deși există câteva scăpări acestea nu au influiențat fundamental desfășurarea activității și unitatea nu înregistrează nici un prejudiciu.
Ulterior,la data de 08.09.2014 recurenta a completat atât recursul cât și motivele de recurs în sensul indicării faptului că înțelege să atace și încheierile de ședința din datele de 07.11.2013 și 10.04.2014 .
Arată recurenta că:
Recurenta reclamantă a stabilit cu executantul lucrării atât cantitatea de lucrări cât și prețul, documentele de achiziție publică fiind legal întocmite și suficiente pentru a nu exista neclarități de natura a produce prejudicii acesteia. Invocarea de către instanța fondului a prevederilor HG nr.28/2008 constituie în opinia sa o greșeală de judecată, câtă vreme acest act normativ nu se aplică nici investițiilor noi legate de obiective de investiții sau lucrări de intervenții la construcții existente în programele instituțiilor care fac parte din sistemul de apărare sau siguranța națională, cum este cazul recurentei reclamante. ANRSPS este instituție publica cu atribuții specifice în cadrul sistemului de apărare națională în baza art.4 din Legea nr.477/2003 și art.2 si 3 din HG nr.1380/ 2009. Instalația de stingere a incendiilor la depozitele ce se află în incinta recurentei reclamante reprezintă o investiție la un obiectiv secretizat cu caracter militar, care nu este destinat publicului, și nu la o construcție civilă obișnuită. Chestiunile legate de atribuțiile si caracterul ANRSPS rezulta din acte normative si nu trebuiau probate de recurenta.
Din raportul de expertiză specialitatea instalații rezultă decontarea în minus si nu în plus a lucrărilor de reabilitare efectuate. În aceste condiții, dacă nu era pe deplin lămurită, instanța de fond ar fi trebuit sa aplice instrucțiunile de casare din Decizia nr. 221/R/24.04.2013 a Curții de Apel, irevocabila ( pagina 6 ) și să ordone o expertiză contabilă.
Expertiza contabila ar fi avut rolul de a determina si pe baza documentelor contabile primare dacă cantitățile executate (constatate de expertul specialitatea instalații) au fost întocmai plătite sau dacă au existat plăți nedatorate.
Faptul ca instanța de fond a tras concluzii proprii, interpretând în mod trunchiat probele din dosar, și luând drept "mărturisiri" anumite precizări tehnice făcute de recurentă, fără a ține seama de îndrumarea instanței de control, duce la situația ca hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea art.315 alin.l C.pr.civ.
Conform art.33 alin.3 din legea nr. 94/1992 si conform Regulamentului Curții de C. (varianta 2010, în prezent abrogat de la 01.09.2014) ceea ce interesează în procedura de control a Curții de C. sunt abaterile de la legalitate si regularitate de natură să genereze producerea unui prejudiciu. per a contrario, abaterile care nu conduc la înregistrarea unui prejudiciu nu intra în atribuțiile acestei instituții. Așa fiind, simplele constatări ale unor abateri de tip "lipsa unui diriginte de șantier " nu sunt, prin ele înșele de natură sa duca la concluzia ca s-a înregistrat și un prejudiciu.
De aceea, aceste constatări trebuie coroborate cu probe, cum ar fi expertize de specialitate care să arate dacă lucrările executate corespund din punct de vedere calitativ, etc. În cadrul contestației în instanță, aceste probe sunt necesare și utile, așa cum a stabilit și C. de Apel prin decizia de casare susmenționata. Deși instanța de fond a fost"obligată" să administreze proba cu expertiza instalații, a respins obiectivele formulate de recurenta reclamantă. Rezultatul a fost că proba nu a lămurit împrejurări esențiale. Presupunerile instanței au înlocuit faptele ce se impuneau a fi constatate.
Nici măcar nu s-a solicitat expertului instalații sa răspundă dacă lucrarea executată corespunde normelor de calitate în materie. Acest fapt este esențial în a determina dacă presupusele "abateri administrative" constatate au dus sau nu la înregistrarea unor prejudicii. Nimeni nu poate răspunde acestei întrebări mai bine decât specialistul în domeniul instalații. În răspunsul la obiectivele 3,6 si 7 s-ar fi putut clarifica în mod definitiv toate presupunerile care au format convingerea ( eronata după părerea recurentei reclamante) a primei instanțe.
În ceea ce privește transporturile decontate, pe care instanța de fond le considera neefectuate, chestiunea putea fi lămurită printr-o expertiza contabila la subscrisa unitate si la executantul lucrării. Pe baza de documente contabile primare din contabilitatea executantului ( foi de parcurs, deconturi de motorina, etc.) coroborate cu constatările expertului tehnic privind cantitatea de materiale puse în operă, se putea determina cu exactitate daca transporturile decontate au fost realmente necesare executării lucrării, chiar dacă intrările autovehiculelor executantului nu au fost consemnate integral în registrul de pază.
S-a solicitat admiterea recursului,modificarea în tot a sentinței atacate în sensul admiterii cererii reclamantei,în drept fiind invocate prevederile art. 304 indice 1 Cod Procedură Civilă,art. 33 alin. 3 din Legea nr. 94/1992,art. 5 din Regulamentul Curții de C..
În cauză intimatele C. de C. a României și C. de C. B. au depus întâmpinare prin care au solicitat respingerea recursului și menținerea sentinței atacate ca legală și temeinică. Analizând actele și lucrările dosarului, sentința civilă atacată, față de motivele invocate, C. constată că recursul este nefondat.
În raport cu toate probele administrate în cauză prima instanță a înlăturat în mod justificat concluziile Raportului de expertiză efectuat de către expertul desemnat în cauză, făcând o corectă aplicare a dispozițiilor art. 129 ,a art. 201și a art. 212 Cod Procedură Civilă.
Este de principiu că în cadrul procesului civil expertiza dispusă în conformitate cu prevederile art. 201 alin.1 din vechiul Cod de Procedură Civilă are rolul de a oferi instanței o opinie de specialitate asupra cauzei ,însă aprecierea probelor se face în baza raționamentului judecătorului care poate înlătura motivat concluziile expertizei.
Instanța nu este astfel legată de concluziile din raportul de expertiză ,întrucât acestea reprezintă elemente de convingere fără forță probantă superioară restului mijloacelor de probă.
Astfel, este nefondată critica recurentei reclamante în sensul nerespectării de către judecătorul fondului a dispozițiilor deciziei de casare inițiale, întrucât prima instanță a administrat toate probele necesare pentru clarificarea aspectelor deduse judecății. A fost admisă și administrată proba cu expertiză tehnică de specialitate iar obiectivele la raport au fost încuviințate potrivit art. 201 Cod Procedură Civilă, reținându-se astfel corect că din ansamblul tuturor probelor administrate în ambele faze procesuale rezultă netemeinicia cererii chemare în judecată.
Nu poate fi reținută nici critica recurentei reclamante potrivit cu care instanța de fond nu a avut în vedere - în soluționarea cauzei - dispozițiile art.147 alin.2 și 3 din O.U.G. nr. 34/2006 cu trimitere la art. 65 lit. e din H.G. nr. 925/2006.
Potrivit art.147 susmenționat „(1) În cazul în care autoritatea contractantă încheie acordul-cadru cu un singur operator economic, atunci acordul respectiv trebuie să prevadă cel puțin:
a) obligațiile pe care operatorul economic și le-a asumat prin propunerea tehnică;
b) prețul unitar pe care operatorul economic l-a prevăzut în propunerea financiară și pe baza căruia se va determina prețul fiecărui contract atribuit ulterior.
(2) Autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractele de achiziție publică subsecvente acordului-cadru numai cu respectarea condițiilor tehnice și financiare stabilite în acordul-cadru respectiv.
(3) De fiecare dată când intenționează să atribuie un contract de achiziție publică subsecvent unui acord-cadru, autoritatea contractantă are obligația de a se consulta, în scris, cu operatorul economic, solicitându-i acestuia, în funcție de necesități, completarea ofertei.”
Rezultă din actele depuse în probațiune la dosar și analizate de către prima instanță, cât și din recunoașterea reclamantei recurente că prin dispoziția de șantier nr.11/20.08.2008 s-a dispus înlocuirea conductei PE80 DN 160 cu conducta PE 100 PN16DN160, pentru înlăturarea inadvertențelor dintre caietul de sarcini și lista cu cantitățile de lucrări în baza cărora ofertanții au întocmit devizele de ofertă.
Atâta timp cât –așa cum recunoaște chiar recurenta în motivele sale de recurs - a fost înlocuit diametrul conductei afirmația acesteia potrivit cu care nu s-a schimbat soluția tehnică nu poate fi reținută. Deci, în fapt, soluția tehnică inițială a fost modificată, ceea ce impunea întocmirea de către recurenta reclamantă a unei note de renunțare la conducta ofertată și întocmirea unei note de comandă suplimentară pentru noua conductă, cu consecința emiterii unui deviz de ofertă privind aceste lucrări suplimentare.
Rezultă de asemenea din probe că recurenta reclamantă a decontat nelegal transportul rutier al materialelor și semifabricatelor pe distanța reținută în actele contestate (30 km) ,în condițiile în care nu a făcut dovada executării efective a acestui articol de deviz,în valoare totală de 22.003,15 lei.
Astfel, este lipsită de relevanță susținerea recurentei în sensul lămuririi situației de fapt prin efectuarea de către prima instanță a unei „expertize contabile”,în condițiile în care chiar recurenta, prin apărările formulate,recunoaște faptul că nu deține documente justificative privind decontarea acestui transport și că nu a avut diriginte de șantier,mijloacele de transport nefiind„ înregistrate la . unitate”.
Cât privește critica recurentei vizând netemeinicia concluziei primei instanțe referitoare la decontarea în plus a 59,53 ml de conductă PE100 C. reține că este de asemenea nefondată.
În argumentarea soluției pronunțate instanța de fond a avut în vedere facturile emise de recurenta reclamantă, devizele de lucrări cât mai ales procesul verbal de măsurare nr. 3163/09.11.2012 la care a făcut trimitere și expertul tehnic desemnat în cauză, din care rezultă diferența dintre conducta decontată și cea montată efectiv.
Astfel, faptul că executantul nu a solicitat majorări de preț sau că în teren a fost montată o altă conductă de tip PE100 nu are nici o relevanță față de diferența decontată fără prestație de către recurenta reclamantă în aceste condiții.
Potrivit art.33 alin.3 din Legea nr.94/1992 constituie obligația recurentei –ca entitate verificată - să stabilească întinderea prejudiciului și să dispună măsurile pentru recuperarea acestuia.
Iar întrucât prejudiciul despre care face mențiune textul legal este doar estimat rezultă că aceeași critică a recurentei având ca obiect neefectuarea de către prima instanță a unei expertize contabile care să cuantifice (și) acest prejudiciu cauzat prin abaterea reținută în actele administrative emise de intimata C. de C. este nefondată.
Față de cele expuse anterior, C., văzând prevederile art. 312 Cod procedură Civilă va respinge recursul declarat împotriva sentinței civile nr. 1911/CA/03.07.2014 cât și împotriva încheierilor de ședință din 07.11.2013 și 10.04.2014 pronunțate de Tribunalul B., potrivit dispozitivului prezentei decizii.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
DECIDE
Respinge recursul declarat de către recurenta reclamantă Administrația Națională a Rezervelor de Stat și Probleme Speciale - Unitatea Teritorială 430- Ș. împotriva sentinței civile nr. 1911/CA/03.07.2014 a Tribunalului B. –Secția a II-a Civilă,de C. Administrativ și Fiscal și împotriva încheierilor de ședință din data de 07.11.2013 și 10.04.2014 pronunțate de Tribunalul B. în dosarul_ , pe care le menține.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică azi 11.12.2014.
Președinte, Judecător, Judecător,
A. G. S. O. M. B. D. M. S.
Grefier,
T. S.
Red.ASG./20.01.2015
Dact.TS./26.01.2015
Jud.fond: S. C.O.
| ← Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 1682/2014.... | Pretentii. Decizia nr. 220/2014. Curtea de Apel BRAŞOV → |
|---|
