Anulare act administrativ. Decizia nr. 4651/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 4651/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 31-10-2013 în dosarul nr. 5254/2/2012*
Dosar nr._
ROMANIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR.4651
Ședința publică de la 31 octombrie 2013
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE – R. I. C.
JUDECĂTOR - A. J.
JUDECĂTOR - A. P.
GREFIER - S. Ș.
* * * * * * * * * *
Pe rol soluționarea asupra recursului formulat de recurentul – reclamant N. M. L. PRIN SINDICATUL DEMOCRATIC AL BUGETARILOR DIN ROMÂNIA împotriva sentinței civile nr.5578 din 05.10.2012, pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a VIII-a C. Administrativ și Fiscal, în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimatul – reclamant M. ADMINISTRAȚIEI ȘI INTERNELOR.
P. are ca obiect – „anulare act administrativ”.
La apelul nominal făcut în ședința publică nu au răspuns părțile.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează faptul că, părțile au solicitat judecata cauzei în lipsă conform dispozițiilor art.242 alin.2 din Codul de procedură civilă.
Curtea, având în vedere faptul că s-a solicitat judecata cauzei în lipsă conform dispozițiilor ar.242 alin.2 din codul de procedură civilă o reține spre soluționare.
CERERILE
Prin cererea inregistrata la 29.06.2012, reclamantul N. M. L., prin reprezentant Sindicatul Democratic al Bugetarilor din România, prin președinte - subinspector de poliție și consilier juridic S. L., a chemat in judecata pe paratul Ministerului Administrației si Internelor, solicitand:
- suspendarea executării Ordinului M.A.I. nr.II/3872 din 07.10.2011 și
- anularea Ordinului M.A.I. II/3872 din 07.10.2011, de încetare a raporturilor de serviciu.
În motivarea cererii, reclamantul a aratat ca la data de 07.10.2011 pârâtul a emis Ordinul MAI nr.II/3872 prin care a dispus încetarea raporturilor sale de serviciu cu unitatea.
A îndeplinit procedura prealabilă și a solicitat revocare în totalitate a acestui act administrativ.
Suspendarea executării actelor administrative constituie un instrument procedural eficient pus la dispoziția instanței de judecată în vederea respectării principiului legalității: atât timp cât autoritatea emitentă sau judecătorul se află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a actului administrativ contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-și producă efectele asupra celor vizați.
Instituția juridică analizată trebuie să ofere cetățeanului o protecție adecvată împotriva arbitrariului, ceea ce realizează și Legea nr.554/2004 privind contenciosul administrativ.
Conform dispozițiilor art.15 din Legea nr.554/2004:
„Suspendarea exercitării actului administrative unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, și prin cererea adresată instanței competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat.
Conform dispozițiilor art 14, alin.1 din 554/2004:
„In cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunțarea instanței de fond."
Legiuitorul național a fost obligat să găsească criterii pertinente pentru suspendarea executării actelor administrative până la clarificarea exactă a gradului de conformare a acestora cu normele juridice aplicabile în speță.
Măsura cu caracter provizoriu anterior individualizată determină punerea în balanță a interesului social cu cel personal, preeminența unuia dintre ele fiind subsumată principiului legalității.
Cercetând sumar legalitatea actului administrativ și fără a prejudeca fondul litigiului menționez, onorată instanță, că cele 2 condiții ale art. 14, alin.l din Legea nr.554/2004 sunt îndeplinite în mod cumulativ din următoarele considerente:
- existența unui act administrativ - Ordinul MAI nr.II/3872 din 07.10.2011 de încetare a raporturilor de serviciu,
- parcurgerea procedurii prealabile - Procedura prealabilă de revocare a acestui ordin,
- prezența unui caz bine justificat și
- prevenirea unei pagube iminente.
Cazurile bine justificate privesc împrejurări legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze îndolieli serioase în privința legalității actului contestat, fără a antama fondul cauzei.
Cazul bine justificat:
Conform art.22, alin.7 din Legea nr.360/2002 mod.și complet.prin Legea nr.133/2011:
„Competențele emiterii actelor administrative privind nașterea, modificarea, suspendarea și încetarea raporturilor de serviciu al polițistului se stabilesc prin ordin al ministrului administrației și internelor, în condițiile legii."
Ordinul M.A.I. nr.298/2011 emis pentru a stabili competențele emiterii actelor administrative este din data de 28 decembrie 2011 și publicat în M.Of. al României Partea I nr.929/28.12.2011.
La data emiterii ordinului de încetare a raporurilor mele de serviciu cu unitatea - 07.10.2011 nu era emis nici un ordin care să ofere competența legală ministrului m.a.i. să dispună încetarea raporturilor de serviciu.
Nici în prezent nu există la nivelul M.A.I. un ordin care să reglementeze cazurile privind nașterea și încetarea raporturilor de serviciu cu unitatea.
Alte criterii care pot fi avute în vedere în dovedirea cazului bine justificat:
- natura propriu-zisă a măsurii dispuse de autoritatea publică - această operațiune administrativă a dus la încetarea raporturilor sale de serviciu cu unitatea, reclamantul fiind absolvent al Facultății de D.,
- conduita ulterioară a destinatarului - nu a fost cercetat sau sancționat disciplinar, are calificativele de serviciu de FOARTE B.,
- efectele asupra raporturilor juridice - măsura punerii în executare a actului administrativ contestat este una gravă - încetarea raporturilor de serviciu.
Cu privire la paguba iminentă:
Respectiv acel prejudiciu material viitor și previzibil, acest prejudiciu consta în sistarea plății salariului cuvenit pentru funcția sa ca urmare a încetării raporturilor de serviciu cu unitatea, fiind pusă în pericol grav situația financiară a sa și a familiei sale, conform art.2, lit.ș) din Legea nr.554/2004.
De asemenea, la data de 04.11.2011 - după punerea sa la dispoziția unității, Ministrul Administrației si Internelor a emis Ordinul nr.I/S/602 prin care a dispus retragerea tuturor funcțiilor vacante aflate în finanțare în vederea constituirii rezervei ministrului pentru absolvenții promoțiilor anului 2011, deci există funcții vacante în care puteam fi numit.
Paguba iminentă este dovedită, în sensul posibilității de a suferi un prejudiciu material viitor și previzibil, prin punerea în executare a Ordinului MAI iar posibilitatea recuperării pagubei în situația anulării dispoziției de către instanța de fond, nu reprezintă un argument pentru respingerea cererii de suspendare, ci dimpotrivă, demonstrează caracterul iminent al prejudiciului, în sensul art.2, lit.ș) din Legea nr.554/2004 (Decizia ICCJ nr. 1231/ 8 februarie 2011 pronunțată în dosarul nr._ ).
Alături de argumentele expuse mai sus, invocă Recomandarea nr. R/89/8 din 13 septembrie 1989 a Comitetului de Miniștri din cadrul Consiliului Europei privind protecția jurisdicțională provizorie în materie administrativă și Recomandarea nr.16/2003 a Comitetului Miniștrilor din cadrul Consiliului Europei, potrivit cărora autoritatea jurisdicțională competentă este obligată să ia măsuri provizorii corespunzătoare atunci când executarea actului administrativ este de natură să provoace daune grave particularilor cărora se adresează, drepturile și interesele acestora fiind protejate.
Soluția suspendării executării actului administrativ, până la pronunțarea instanței de fond se circumscrie noțiunii de protecție provizorie corespunzătoare, măsură care se recomandă a fi luată de autoritatea jurisdicțională, fară a se aduce atingere principiului executării deciziilor autorității administrative din oficiu, prin care se impun particularilor o . obligații, în acest sens pronunțânu-se și Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza Factortame Ltd.nr C 213/89.
Cu privire la fondul cauzei:
1. Ordinul M.A.I. nr.II/3872 din 07.10.2011 nu este semnat de ministrul administrației și internelor C. T. I..
Conform art.7, alin.l din OUG nr.30/2007 privind organizarea și funcționarea MAI, conducerea MAI se exercită de către ministru, care în condițiile art.7, alin.4 în exercitarea atribuțiilor legale, emite ordine și instrucțiuni, care pot avea caracter normativ sau individual.
În absența ministrului MAI conducerea se exercită de către persoana desemnată prin ordin al acestuia, conform art.8 din OUG nr.30/2007.
Or, în cazul de față, în locul semnăturii ministrului este aplicată spre colțul din dreapta al înscrisului o ștampilă dreptunghiulară aparținând Direcției Generale Management Resurse Umane, și o semnătură indescifrabilă, fara să știm cui aparține aceasta și dacă persoana respectivă a fost împuternicită de ministru să semneze acest înscris.
Fiind un act unilateral care modifică raporturi juridice față de destinatar (respectiv încetează raporturile mele de serviciu cu unitatea), comunicarea acestuia este necesară potrivit naturii actului deoarece produce efecte din momentul comunicării, art.1326 Noul Cod Civil.
De asemenea, conform art.131 din Ordinul MAI nr.300/2004 privind activitățile de management resurse umane:
Actul administrativ de eliberare din funcție se comunică, în copie, celui în cauză.
2.Ordinul MAI nr.II/3872 din 07.10.2011 nu are avizul de legalitate al Direcției Generale Juridice din cadrul MAI, conform art.4 din Legea nr.514/2003 privind organizarea și exercitarea profesiei de consilier juridic și Instrucțiunilor nr. 1111 din 20.12.2005 privind activitatea de asistență juridică în M.A.L, a cărei activitate este destinată gestionării și asigurării problematicii legalității actelor emise/semnate de persoanele competente potrivit legii (conform prezentării D.G.J. de pe site-ul oficial al www, mai. gov.ro .
3.Ordinul MAI nr.II/3872 din 07.10.2011 nu conține prevederi cu privire la termenul în care actul administrativ poate fi contestat și nici instanța competentă la care poate fi contestat acesta, conform art.252, alin.2, lit.e) și f) din Codul muncii.
4.Actul administrativ contestat nu cuprinde motivele în fapt și în drept pentru care au încetat raporturile de serviciu.
Motivarea unui act administrativ are două laturi esențiale respectiv:
- indicarea textelor legale aplicabile situației precum și
- indicarea împrejurărilor de fapt pe baza cărora s-a reținut aplicabilitatea acelor texte legale.
În privința obligației autorităților publice de a-și motiva deciziile, potrivit art.31, alin.2 din Constituția României, autoritățile publice, potrivit competențelor ce le revin, sunt obligate să asigure informarea corectă a cetățenilor asupra treburilor publice și asupra problemelor de interes personal.
Or, în condițiile în care autoritățile publice sunt obligate să asigure informarea corectă a cetățenilor asupra problemelor de interes personal ale acestora, actul administrativ este supus controlului judecătoresc pe calea contenciosului administrativ; nu se poate susține că este permisă absența motivării explicite a actului administrativ atacat.
In lipsa motivării explicite a actului adminsitrativ, posibilitatea atacării in justiție este iluzorie, de vreme ce judecătorul nu poate specula motivele care au determinat autoritatea administrativă să ia o anumită decizie.
Absența unei motivări favorizează emiterea unor acte administrative abuzive, de vreme ce lipsa motivării lipsește de orice eficiență controlul judecătoresc al actelor administrative.
-Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene prin art.41 consacră dreptul la bună administrare, care include în principal,
-Dreptul oricărei persoane de a fi ascultată înainte de luarea oricărei măsuri individuale care ar putea să îi aducă atingere,
-Dreptul oricărei persoane de acces la dosarul propriu, cu respectarea intereselor legitime legate de confidențialitate și de secretul profesional și comercial,
-Obligația administrației de a-și motiva deciziile.
Date fiind aceste obligații, absența motivării actului administrativ atacat constituie o încălcare a obligației constituționale a autorității administrative de a asigura o informare corectă a reclamantului asupra problemelor de interes personal ale acestuia.
De altfel și în jurisprudența comunitară se reține că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis și trebuie să prezinte de o manieră clară și univocă algoritmul urmat de instituția care a adoptat măsura atacată, astfel încât să li se permită persoanelor vizate să stabilească motivarea măsurilor și, de asemenea să permită curților competente să efectueze revizuirea actului (cauza C - 367/1995).
Postura participativă a cetățeanului este astfel obligatoriu legată de principiile generale comunitare, printre care și cel al transparenței; or, cea mai mai importantă cale de a conferi viabilitate acestor principii, inclusiv cel al justiției, este tocmai instituirea obligativității motivării actelor autorității publice.
Sub sancțiunea nulității absolute a Deciziei de concediere, aceasta trebuie să cuprindă în mod obligatoriu:
-motivele care determină concedierea,
-durata preavizului,
lista tuturor locurilor vacante disponibile în unitate, conform art.76 și 252, alin.2, lit.a) din Codul muncii.
Or, în cazul de față, aceste mențiuni lipsesc.
Prin aceste aspecte este răsturnată prezumția de legalitate a actului administrativ deoarece această prezumție are Ia bază prezumția de autenticitate și pe cea de veridicitate.
Prezumția de autenticitate presupune că actul emană de la cine se afirmă că emană, fapt neadevărat, deoarece Ordinul contestat nu este emis în baza unor competențe legale în aceste sens.
Prezumția de veridicitate presupune ca actul exprimă ceea ce în mod real a decis autoritatea emitentă; și această prezumție este răsturnată deoarece nu se menționează în conținutul actului administrativ aspecte care ar demonstra necesitatea luării acestei măsuri și că nu ar fi funcții disponibile în care să fiu numit.
5. Ordinul contestat nu conține prevederi cu privire la termenul în care actul administrativ poate fi contestat și nici instanța competentă la care poate fi contestat acesta, conform art.252, alin.2, lit.e) și f) din Codul muncii.
Prin aceste aspecte au fost încălcate două drepturi fundamentale de sorginte constituțională și anume:
-dreptul de acces la justiție prevăzut de art.21 din Constituția României și
-dreptul la apărare prevăzut de art.24 din Constituția României.
Potrivit dispozițiilor art.20, alin.l din Constituția României privind tratatele internaționale ale drepturilor omului:
Dispozițiile constituționale privind drepturile și libertățile cetățenilor vor fi interpretate și aplicate în concordanță cu Declarația Universală a Drepturilor Omului, cu pactele și cu celelalte tratate la care România este parte.
Având în vedere conținutul precar al actului administrativ contestat, raportat la art.6 din CEDO, concluzioneaza că prin maniera abuzivă și empirică prin care a acționat pârâtul MAI în momentul emiterii actului, i-a fost încălcat dreptul la un proces echitabil de care ar fi trebuit să beneficieze chiar și înainte de a se adresa instantei.
6.Motivul încetării raporturilor sale de serviciu cu unitatea ar fi:
-ca urmare a reorganizării activității MAI și a unității și
-reducerii unor posturi de natura celui ocupat de mine și a lipsei posibilităților de încadrare într-o funcție similară în aceeași unitate sau alte unități
La data de 04.11.2011 pârâtul MAI a emis Ordinul nr.I/S/602 - deci înainte de a dispune încetarea raporturilor sale de serviciu cu unitatea - prin care a dispus retragerea funcțiilor vacante aflate în finanțare în statele de organizare ale structurilor MAI în vederea constituirii rezervei ministerului pentru absolvenții promoțiilor anului 2011.
De asemenea, la data de 11.01.2012 respectiv 01.02.2012, pârâtul a emis 2 Anunțuri nr._ și_ prin care a dispus scoaterea la concurs a unui număr de 48 de funcții de ofițer de poliție, dintre care 9 la nivelul județului G..
Aceste aspecte dovedesc faptul că postul sau nu a fost suprimat din organigrama unității deoarece potrivit art.100, alin.5 din Legea nr.l 88/1999 R, în cazul reorganizării activității prin reducerea posturilor, autoritatea respectivă nu poate înființa posturi similare celor desființate pentru o perioadă de un an de la data reorganizării.
7.Pârâtul nu a aplicat nici un criteriu de selecție sau de departajare.
Potrivit dispozițiilor art.130, alin.1-3 din Ordinul MAI nr.300/2004 privind activitatea de management resurse umane în unitățile MAI;
Art. 130 - (1) în vederea determinării posturilor care se restrâng, ca urmare a reorganizării, se au în vedere:
a)noile atribuții ale unității;
b)analiza posturilor.
Sub sancțiunea nulității absolute a Deciziei de concediere, aceasta trebuie să cuprindă în mod obligatoriu:
-motivele care determină concedierea,
-durata preavizului,
-lista tuturor locurilor vacante disponibile în unitate, conform art.76 și 252, alîn.2, lit.a) din Codul muncii.
Or, în cazul de față, s-a dispus încetarea raporturilor de serviciu cu unitatea fara respectarea prevederilor legale.
Cu privire la prevederile lit.a) - Ordinul de încetare a raporturilor de serviciu cu unitatea nu cuprinde motivele care determină această măsură, nu sunt circumstanțiate situațiile concedierilor, fiind folosite exprimări generale (tip standard), vagi și abstracte, nefiind de natură a oferi posibilitatea unei orientări asupra măsurii de concediere dispuse și a unei analize asupra respectării procedurii.
Cu privire la criteriile de stabilire a ordinii de prioritate prevăzute la lit.c) angajatorul nu a respectat aceste prevederi legale:
-angajatorul nu a putut face dovada aplicării vreunui criteriu de prioritate, reglementat de art.69, alin.2, lit.d) din Codul muncii.
Modificarea Codului muncii din 10.05.2011 în sensul că dispozițiile art.68-73 din C.muncii, nu s-ar aplicat salariaților din instituțiile publice și autoritățile publice, nu este o cauză de nulitate absolută a Deciziei de concediere, însă poate fi apreciată ca o condiție de nulitate relativă.
Cu privire la dispozițiile lit.d) angajatorul nu mi-a oferit vreo listă cu locurile de muncă disponibile în unitate și nu am putut opta pentru vreun astfel de loc de muncă vacant, deși Anunțurile MAI probează faptul că există funcții vacante iar prin Ordinul MAI nr.I/S/602 din 04.11.2011 funcțiile vacante finanțate au fost retrase în vederea constituirii rezervei MAI pentru promoția 2011.
Consider Ordinul nelegal deoarece nu este motivat, nu cuprinde motivele în fapt care au dus la concedierea sa și nu indică criteriile de stabilirea a ordinii de prioritate la concediere.
8. Nu i s-a acordat preaviz de 30 zile calendaristice.
Conform art.66 alin.l din Legea nr.360/2002 privind statutul polițistului, stabilitatea polițistului la locul de muncă este garantată, în condițiile legii.
Conform art.1 din Legea nr.360/2002 polițistul este funcționar public civil, cu statut special, a cărui legislație prin art.78 se completează cu cele ale Legii nr.188/1999 privind statutul funcționarului public.
Art.97 din Legea nr. 188/1999 dispune:
Încetarea raporturilor de serviciu ale funcționarilor publici are loc în următoarele condiții:
c) prin eliberarea din funcția publică;
In aceste împrejurări, în cazul eliberării din funcția publică, autoritatea sau instituția publică este obligată să acorde funcționarilor publici un preaviz de 30 de zile calendaristice, timp în care durata programului de lucru se reduce până la 4 ore zilnic, fără afectarea drepturilor sala riale cuvenite (art.99, alin.3 și 4 din Legea nr.188/1999 R).
Punerea sa la dispoziția unității în perioada 06.07._11 nu echivalează cu un preaviz deoarece nu i s-a redus programul de lucru cu 4 ore zilnic fară afectarea drepturilor salariale, a desfășurat aceleași activități specifice la locul de muncă și a fost încadrat în aceleași condiții de muncă.
A fost încălcat principiul stabilității polițistului la locul de muncă conform art.66, alin.l din Legea 360/2002 M precum și principiul stabilității în exercitarea funcției publice prevăzut de art.3, lit.f) din Legea nr.188/1999 R.
De asemenea, punerea sa la dispoziția unității s-a năcut într-o manieră nelegală, din următoarele motive:
Conform art.1, lit. e) din Legea nr.62/2011 a dialogului social - în raport cu gradul meu profesional - subinspector de poliție, I.J.P.F. Călărași - care a luat măsura punerii mele la dispoziția unității, nu are statut de angajator, întrucât nu poate angaja direct forță de muncă (ofițeri de poliție) astfel încât, conform Legii nr.360/2002 mod. și completată prin Legea nr.133/2011, dreptul de a dispune punerea la dispoziție revine în exclusivitate angajatorului, care în conformitate cu dispozițiile art.15, alin.1 din Legea nr.360/2002 mod. sunt:
-M. Administrației și Internelor - pentru ofițerii de poliție și
-Inspectoratul General al Poliției - pentru agenții de poliție.
9. De asemenea, în conținutul actului administrativ nu sunt menționate motivele întemeiate pentru care i-au încetat raporturile de serviciu și nu au fost respectate nici dispozițiile art.120 din O.M.A.I. nr.300/2004 deoarece nu s-a dovedit existența imposibilității de a fi numit într-o funcție similară care disponibilă la nivelul unității, fiind funcții libere.
Conform art. 120, alin.(l) din Ordinul MAI nr.300/2004:
Prin excepție de la prevederile art. 119 polițiștii pot fi puși la dispoziția unității în următoarele situații:
a) când în urma reorganizării unității nu există posibilitatea numirii într-o funcție similară;
b) când au fost eliberați din funcție ca urmare a constatării unor deficiențe profesionale /manageriale.
(2) Punerea la dispoziție în situațiile prevăzute la alin. (1) operează până la identificarea unor funcții corespunzătoare în vederea numirii, cu respectarea termenelor prevăzute de lege.
Având în vedere cele 2 Anunțuri depuse la dosar, rezultă îndubitabil că au fost încălcate în mod flagrant aceste dispoziții legale.
10. Potrivit dispozițiilor art.130, alin.3 din Ordinul MAI nr.300/2004 privind activitatea de management resurse umane în unitățile MAI, în perspectivă reorganizării unității, înainte cu cel puțin 30 de zile înaintea intrării în vigoare a noilor state de organizare, trebuia făcută consultarea cu Agenția Națională a Funcționarilor Publici, prevedere care nu a fost respectată.
Lipsește consultarea cu A.N.F.P.
11.Conform art.100 din Legea nr.188/1999 privind statutul funcționarilor publici:
1)In caz de reorganizare a autorității sau instituției publice, funcționarii publici vor fi numiți în noile funcții publice sau, după caz, în noile compartimente în următoarele cazuri:
a)se modifică atribuțiile aferente unei funcții publice mai puțin de 50%,
b)sunt reduse atribuțiile unui compartiment,
c)este schimbată denumirea fără modificarea în proporție de peste 50% a atribuțiilor aferente funcției publice,
d)este schimbată structura compartimentului.
2)Aplicarea prevederilor alin.l se face cu respectarea următoarelor criterii:
a)categoria, clasa și după caz, gradul profesional al funcționarului public,
b)îndeplinirea criteriilor specifice stabilite pentru funcția publică,
c)pregătirea profesională,
d) să fi desfășurat activități similare.
Art. 100 al Legii nr. 188/1999 privind statutul funcționarilor publici prevede posibilitatea numirii în funcției a polițiștilor dacă:
-se modifică atribuțiile aferente unei funcții publice mai puțin de 50%,
-sunt reduse atribuțiile unui compartiment,
-este schimbată denumirea fără modificarea în proporție de peste 50% a atribuțiilor aferente funcției publice, este schimbată structura compartimentului. A..2 - Aplicarea prevederilor alin. (1) se face cu respectarea următoarelor criterii:
a)categoria, clasa si, dupa caz, gradul profesional ale funcționarului public;
b)îndeplinirea criteriilor specifice stabilite pentru funcția publica;
c)pregătirea profesionala;
d)sa fi desfășurat activități similare. "
Or, în cazul de față, nu au fost respectate dispozițiile art.100, alin.l și 2 din Legea nr.188/1999, situație în care îi era permis Ministerului Administrației și Internelor să aplice direct dispozițiile alin.3 și să dispună încetarea raporturilor cu unitatea.
12. În conformitate cu dispozițiile completatoare ale art. I, pct. 2 din Legea nr. 133/2011 pentru modificarea Legii nr. 360/2002 privind Statutul polițistului privind mod. art.22, alin.7, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 448 din 27 iunie 2011:
Competențele emiterii actelor administrative privind nașterea, modificarea, suspendarea și încetarea raportului de serviciu al polițistului se stabilesc prin ordin al ministrului administrației și internelor, în condițiile legii.
Textul legal a intrat în vigoare la data de 01 iulie 2011, conform art. II din Legea nr. 133/2011.
Noutatea textului constă în aceea că legiuitorul român a instituit necesitatea emiterii de către domnul Ministru al Ministerului Administrației și Internelor a unui act administrativ cu caracter normativ (Ordin) prin care, în condițiile legii, să se determine și să se atribuie în concret competențe materiale, teritoriale și personale factorilor decizionali titulari ai raporturilor de serviciu.
De la . Legii nr. 133/2011 si până la momentul emiterii Ordinului de încetare a raporturilor de serviciu cu unitatea nu cunoaste să se fi emis, cu respectarea condițiilor legale impuse de art. 11 alin. (1) din Legea nr. 24/2000 (republicată) privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, vreun ordin de atribuire a competențelor în emiterea actelor administrative cu caracter personal prin care să se poată pune în aplicare această măsură unilaterală (la inițiativa și în interesul instituției).
La data de 28.12.2011 a fost publicat în M.Of. al României nr.929 - Partea I, Ordinul MAI nr.298/28.12.2011 prin care s-au reglementat doar procedura și cazurile de modificare și/sau suspendare a raporturilor de serviciu nu si cazurile si competența de a dispune încetarea raporturilor de serviciu cu unitatea a polițiștilor.
La data emiterii ordinului MAI de încetare a raporturilor de serviciu cu unitatea - 07.10.2011 nu era emis nici un ordin care să ofere competența legală ministrului să dispună încetarea raporturilor de serviciu cu unitatea.
Prin aceste aspecte este răsturnată prezumția de legalitate a Ordinului de încetare a raporturilor de serviciu cu unitatea deoarece această prezumție are la bază prezumția de autenticitate și pe cea de veridicitate.
Prezumția de autenticitate presupune că decizia de concediere emană de la cine se afirmă că emană.
Prezumția de veridicitate presupune că actul exprimă ceea ce în mod real a decis autoritatea emitentă; și această prezumție este răsturnată deoarece nu se menționează în conținutul deciziei aspecte care ar demonstra că desființarea funcției ocupată de mine a fost suprimată în mod real din organigrama și statul de funcții și că nu ar fi funcții disponibile în care să fiu numit.
13. Cu privire la Ordinul M.A.L nr. 1/652/30.06.2011 și a propunerii I.G.P.F., ca acte care au stat la baza emiterii Ordinului contestat,:
Acest Ordin nu a fost publicat în Monitorul Oficial al României, partea I, sancțiunea fiind inexistența, cu consecința inopozabilității actului atacat ( așa cum s-a reținut și în Decizia nr. 5440/27.11.2009 a I.C.CJ), aspect asupra căruia vom reveni mai târziu.
Ordinul contestat a fost emis în conformitate cu prevederile art. 7, alin.4 din O.U.G nr. 30/2007 privind organizarea și funcționarea M.A.L, aprobată prin legea nr. 15/2008, cu modificările și completările ulterioare.
Prin acest ordin s-a dispus eliberarea reclamantului din funcția publică deținută.
Ordinul M.AI. nr. 1/652/30.06.2011 și propunerea I.G.P.F nr._/05.10.2011 prin care s-a aprobat tructura organizatorică a M.A.I., a structurilor subordonate și statul de funcții, nu au fost publicate în Monitorul Oficial al României, partea I deși există această obligație, conform dispozițiilor art. 11 din leagea 24/2000, modificată și completată, coroborată cu art. 7, alin.4 din O.U.G. nr.30 din 2007.
Potrivit art.7, alin. 4 din O.U.G. 30/2007, ministrul M.A.I. are obligația de a emite ordine și instrucțiuni tocmai în condițiile legale, în cazul de față, acte normative privind organizarea activității proprii.
Or, în cazul de față, Ordinul M.AI. nr. 1/652/30.06.2011 și propunerea I.G.P.F nr._/05.10.2011 reglementează structura organizatorică și statele de funcții ale unității, având prin urmare un caracter normativ.
Imprejurarea că acest Ordin privește doar structura organizatorică a M.AI. și pe angajații acestuia, nu îl transformă în act administrativ individual.
Un grad mai redus de generalitate nu transformă un act administrativ normativ într-un act administrativ individual. O extensiune teritorială, temporală și personală mai redusă, nu conferă unui act administrativ un caracter individual.
Caracterul esențial al actelor administrative normative e acela al „reglementării,,, secundum legeni, altfel spus, actele administrative normative sunt norme de organizare și executare a normelor primare prin lege sau prin hotărâri ale Guvernului, prezentând caracteristicile acestora: generalitate, impersonalitate, abstracțiune.
Caracterul mai extins sau mai redus al acestor caracteristici pune în discuție actul administrativ normativ doar sub aspectul cuprinderii și al sferei sale de aplicare, fără a-l transforma însă într-un act administrativ individual.
In speță, Ordinul M.AI. nr. 1/652/30.06.2011 și propunerea I.G.P.F nr._/05.10.2011 nu sunt altceva decât o etapă intermediară a procesului juridic normativ. Din aceste ordine derivă doar indirect drepturi subiective individuale, fapt ce le confirmă caracterul normativ, întrucât din actele administrative individuale derivă direct drepturi și obligații personale.
Acest Ordin nu privește persoane determinate ci doar reglementează normativ, organizarea si statul de funcții al M.A.I. și structurilor din subordine, aceste funcții putând fi ocupate de persoane diferite pe parcursul existenței lor. Așadar este evident caracterul lor impersonal.
Caracterul normativ rezultă cu pregnanță din cuprinsul Ordinul M.AI. nr. 1/652/30.06.2011 și din propunerea I.G.P.F nr._/05.10.2011 care reglementează structura de organizare a acestei unități. Este evident că un astfel de Ordin este normativ, nu individual, întrucât " normează ", "reglementează" de o manieră generală și impersonală.
O dată stabilit caracterul normativ al Ordinului M.A.L 1/652/30.06.2011, vă rugăm să apreciați că nepublicarea lui în Monitorul Oficial al României atrage sancțiunea inexistenței și pe cale de consecință, a inopozabilității, apiicându-se prin analogie dispozițiile art. 100, alin.l și art. 108, alin. 4 din Constituția României.
De altfel, viciul nepublicării, fiind un viciu de legalitate externă, pledează pentru sancțiunea inexistenței.
In plus, trebuie reținută și jurisprudența I.C.CJ. în materie, respectiv decizia nr. 5440/27.11.2009, în cuprinsul căreia s-a reținut că sancțiunea nepublicării atrage inexistența și prin urmare inopozabilitatea.
Asigurarea salvgardării statului de drept instituit prin art. 1 al Constituției României și a drepturilor și libertăților cetățenilor, constituie o problemă deosebită atunci când este vorba de activitatea organelor puterii executive, cum este cazul de față.
Imprumutând sintagmele jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului (cauza P. împotriva României din 23.septembrie 1998 ), Curtea reține că nepublicarea Ordinelor în Monitorul Oficial nu corespunde exigenței "de accesibilitate". De altfel, conform jurisprudenței constante a CEDO, noțiunea "prevăzut de lege" înseamnă nu doar o anumită bază legală în dreptul intern dar și "calitatea legii" în cauză: astfel aceasta trebuie să fie accesibilă persoanei și previzibilă. De menționat că CEDO are în vedere legea în sens material ( orice act normativ emis de autoritățile statului ) nu în sens formal ( act emis de Parlament).
Dincolo de aceste aspecte jurisprudențiale, revenind la ideea de "stat de drept" și de "preeminență a dreptului", sintagmă regăsită și în preambulul convenției europenea drepturilor omului, vă rugăm să rețineți că sunt înfrânte principiile statului de drept în condițiile în care autoritățile etatice guvernează prin acte normative nepublicate în Monitorul Oficial al României. Perpetuarea și escaladarea acestei atitudini pune în pericol însăși fundamentul statului de drept.
Instanțele judecătorești sunt chemate să cenzureze exercițiul neregulat și incert al puterii executive și să vegheze la drepturile și libertățile persoanelor împotriva arbitrariului guvernării pentru a asigura guvernarea legilor și nu a instituțiilor statale.
Nu trebuie omis și lipsit de eficiență principiul legalității actului administrativ, principiu fundamental al ramurii dreptului administrativ și care impune adoptarea oricărui act administrativ ăn limitele și cu procedura prevăzută de lege .
Cum sancțiunea inexistenței atrage inopozabilitatea, efectele juridice ale Ordinul MAI. nr. 1/652/30.06.2011 și propunerea I.G.P.F nr._/05.10.2011 nu îmi pot fi opuse.
Așadar, noua organizare a M.A.I., care a redus numărul de posturi în cadrul structurilor din subordine, nu pot produce efecte împotriva subsemnatului.
Ordinul contestat în prezenta acțiune are ca temei Ordinul M.A.I 1/652/30.06.2011 Or, cum efectele acestui Ordin nu îmi sunt opozabile datorită sancțiunii inexistenței, Ordinul atacat de încetare a raporturilor de serviciu este lovit de sancțiunea nulității, fiind emis în baza unor acte normative afectate de vicii de legalitate capitale. Principiul ierarhiei actelor juridice și principiul legalității au fost încălcate.
Cu privire la paguba creată față de persoana reclmantului constă în sistarea plății drepturilor salariale.
De asemenea, au fost încălcate dispozițiile art. 71, alin.l din Legea nr.360/2002 privind dreptul de reconversie profesională față de reclamant ca și o obligație legală stabilită în sarcina M.A.I.
Încetarea raporturilor de serviciu nu este reală, obiectivă și serioasă; angajatorul fiind o instituție publică din domeniul ordinii publice și securității naționale, măsura concedierii sale nu este de natură să raționalizeze cheltuielile și să reducă producția deoarece această instituție nu produce bunuri și nu prestează servicii de natură să aducă profit.
Art.65, alin.1 din Codul muncii, prevede un caz de concediere care este exterior persoanei salariatului, generat de dificultățile economice și de diminuarea activității angajatorului.
Acest text este în concordanță cu art.24 din Carta socială europeană revizuită, care prevede posibilitatea concedierii salariaților pentru un motiv întemeiat legat de aptitudinea sau conduita acestuia, ori de cerințele de funcționare a întreprinderii, a instituției, a servîcului.
Pentru a stabili dacă angajatorul a procedat legal se impune a verifica de către onorata instanță dacă concedierea dispusă de angajator a fost efectivă, a avut o cauză reala, serioasă și obiectivă, pentru că numai astfel se poate evita abuzul de drept.
Apărarea pârâtului constând în aceea că a procedat la desființarea locului de muncă, respectiv a postului ocupat de reclamant, ceea ce a condus la încetarea raporturilor de serviciu pentru efîcientizarea activității instituției nu este reală deoarece nu a făcut dovada unei trieri obiective, care să permită Tribunalului exercitarea unui minim control judecătoresc cu privire la imparțialitatea cu care s-a decis menținerea sau concedierea angajaților.
Postul ocupat de reclamant nu era unic iar pârâtul nu a făcut dovada criteriilor de selecție a personalului.
În cadrul pârâtului alături de reclamant, își desfășura activitatea mai mulți ofițeri de poliție.
În aceste condiții, datorită faptului că existau posturi similare ocupate, pârâtul trebuia să stabilească criterii de concediere și de departajare, pentru a se putea verifica dacă concedierea este obiectivă și serioasă pentru a nu se pune la îndoială obiectivitatea angajatorului față de măsura dispusă.
În lipsa unor criterii obiective și serioase de selectare a salariaților concediați, respectiv menținuți, nu se poate deduce că motivul care a stat la baza acestei concedieri este real, adică obiectiv.
Argumentația pârâtului M.A.I. menționată în conținutul Ordinului contestat privind obligativitatea încadrării în limita alocata cheltuielilor de personal este nefondată deoarece anterior luării măsurilor de încetare a raporturilor de serviciu s-a dispus diminuarea drepturilor salariale cu 25% pentru perioada iulie - decembrie 2010, tocmai pentru a preveni eventualele concedieri. Or, prin măsura abuzivă luată împotriva mea, se ajunge la aceeași finalitate - încetarea raporturilor de serviciu, dupa ce în prealabil, am fost privat și de drepturile salariale cuvenite în perioada menționată.
De asemenea, motivația pârâtului cu privire la reducerea numărului de posturi finanțate în M.A.I., începând cu trimestrul al II- lea al anului 2011, este total neîntemeiată motivat și de faptul că reprezentanții legali ai pârâtului au susținut în mai multe rânduri că nu vor fi concediați salariați din funcțiile operative ci doar cei din cadrul funcțiilor administrative.
În drept: dispozițiile art. 1, 7, 14-15 și 18 din Legea nr.554/2004, art.22, alin.7 și art.66, alin.l din Legea nr.360/2002 mod. și complet, prin Legea nr. 133/2011, art. 120, 130, alin. 1-3 și 131 din Ordinul MAI nr.300/2004, art.97-100 din Legea nr.188/1999 Mod., art.69, 76 și 252 din Codul muncii, art. 10-11 și 73 din Legea nr.24/2000 Mod., art.31 din Constituția României și art.41 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene.
La 25.07.2012, paratul a depus intampinare, solicitand respingerea cererii.
In motivare, paratul a aratat ca reclamantul nu a adus niciun fel de probe care să răstoarne regula executării din oficiu a actelor administrative deduse judecății.
„Intrucât actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate iar actul administrativ unilateral este el însuși titlu executoriu, neexecutarea lui fiind contrara unei bune ordini juridice, într-un stat de drept, măsura suspendării actului administrativ, ca operațiune juridică de întrerupere vremelnică a efectelor acestuia, apare, astfel cum rezulta de altfel și din reglementarea sus-arătată, ca o situație de excepție de la regula executării din oficiu."
„Cele două condiții de admisibilitate, existența unui caz bine, justificat și iminența unei pagube, astfel cum sunt definite prin art. 2 lit t) și ș) din aceeași lege, se impun a fi îndeplinite în mod cumulativ și, prin tonul lor restrictiv - imperativ, denotă caracterul de excepție al măsurii suspendării executării actului administrativ, presupunând, așadar, dovedirea efectivă a unor împrejurări conexe regimului administrativ aplicabil actului atacat
Suspendarea executării actului administrativ se circumscrie noțiunii de protecție provizorie a drepturilor și intereselor particularilor până la momentul cenzurării legalității acestuia de către instanța competentă, consacrată prin mai multe instrumente juridice internaționale, atât în sistemul C.E., cât și în ordinea juridică a U.E."
Prin urmare, cazul bine justificat și iminența pagubei sunt analizate în funcție de circumstanțele concrete ale fiecărei cauze, pe baza împrejurărilor de fapt și de drept prezentate de parte; aceasta trebuie să ofere indicii suficiente de răsturnare a prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ și să facă verosimilă iminența producerii unei pagube, dificil de reparat. în cazul particular supus evaluării.
Practic, conform dispozițiilor art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, suspendarea executării unui act administrativ, fiind o situație de excepție de la principiul executării din oficiu a actelor administrative, se poate dispune numai în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, până la pronunțarea instanței de fond, aceste condiții fiind necesar a fi îndeplinite în mod cumulativ.
La art. 2 alin. (1} lit. ș) și t) din același act normativ sunt definite cele două condiții, astfel: paguba iminentă reprezintă prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public; cazuri bine justificate sunt acele împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.
1. În referire la prima condiție necesară pentru suspendarea executării unui act administrativ, instituind cerința cazului bine justificat, legiuitorul a avut în vedere chestiuni de drept, dar și de fapt, care trebuie să existe la data la care se solicită suspendarea.
D. fiind cadrul procesual pe care l-a creat reclamantul prin formularea unei astfel de cereri, care trebuie să aibă ca scop doar cercetarea existenței celor două condiții care pot determina suspendarea aplicării actelor administrative, nu și producerea unei vătămări, condiție care, în considerarea argumentelor invocate de către reclamant, ridică semne de întrebare sub aspectul existenței saie.
Întrucât producerea unei vătămări poate face obiectul exercitării controlului instanței numai într-un eventual litigiu având ca obiect anularea ordinului ministrului administrației și internelor, paratul solicită să se constate lipsa unor argumente pertinente care să demonstreze existența unui caz bine justificat.
Astfel în speța dedusă discuției, afirmațiile reclamantului sunt total nedovedite.
Pentru stabilirea existenței sau inexistenței unui caz bine justificat, trebuie avută în vedere situația celui care solicită suspendarea, și nu eventualele vicii ale actului a cărui suspendare se cere, deoarece acest lucru este analizat de către instanța de judecată învestită cu judecarea cererii principale de anulare a actului.
Suspendarea efectelor actului atacat până la soluționarea irevocabilă a cauzei este o măsură cu caracter excepțional, care se justifică exclusiv datorită efectelor pe care actul respectiv le produce și care nu pot fi înlăturate altfel, iar nu datorită altor condiții care privesc emiterea actului, pe care le invocă reclamantul.
Instanța de fond care hotărăște asupra cererii de suspendare nu-și poate întemeia hotărârea pe baza analizării legalității sau temeiniciei actului a cărui suspendare se cere, deoarece în acest mod s-ar antepronunța asupra unei eventuale cereri de anulare a acestuia.
În ceea ce privește existența cazului bine justificat, la o sumară cercetare a fondului, instanța de fond nu poate reține elemente de vădită nelegalitate a actelor administrative atacate.
Instanța sesizată cu o cerere de suspendare, analizând dacă există un caz bine justificat pentru admiterea cererii, pe lângă cercetarea aparenței de nelegalitate, trebuie să facă și aplicarea principiului proporționalității prin cântărirea intereselor părților.
Astfel, în cauza de față, instanța va trebui să analizeze dacă efectele pe care le produce suspendarea actelor administrative, măsură cu caracter excepțional, sunt de natură a înlătura efectele ipotetice, a căror îndeplinire este incertă.
In jurisprudența sa constantă, Secția de contencios administrativ si fiscal a înaltei Curți a reținut că pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanța nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăși cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-si limiteze verificarea doar Ia acele împrejurări vădite de fapt si/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură un act administrativ."
Cu privire la inexistența actului administrativ cu caracter normativ stabilit de art. 22 alin. (7) din Legea nr. 360/2002, astfel cum a fost modificat prin art. I, pct. 2 din Legea nr. 133/2011, pentru modificarea Legii nr. 360/2002.
Pretinsa neemitere a ordinului statuat de art. 22 alin, (7) din Legea nr. 360/2002, cu modificările și completările ulterioare, nu poate constitui un motiv de aparentă nelegalitate a actului administrativ dedus judecății, în condițiile în care, atât anterior, cât și ulterior modificării legii în discuție, competența ministrului administrației și internelor de a emite înscrisuri de natura celui contestat este expres edictată de art. 69 alin. (1) coroborat cu art. 15 alin. (1) lit. b) din actul normativ anterior indicat, potrivit cărora încetarea raporturilor de serviciu ale polițistului se dispune în mod corespunzător de către persoanele care, potrivit art. 15, au competenta de acordare a gradelor profesionale, în cazul reclamantului, ministrul administrației și internelor.
Mai mult, la nivelul paratului, este în vigoare Ordinul m.a.i. nr. 600/2005 pentru aprobarea „Competențelor de gestiune a resurselor umane ale ministrului administrației și internelor, secretarilor de stat, secretarului general și șefilor/comandanților unităților Ministerului Administrației și Internelor", cu modificările și completările ulterioare, care, la art. 2 lit. 1) din Anexa la acesta, reglementează, în mod expres și limitativ, faptul că: ..ministrul administrației și internelor aprobă încetarea raporturilor de serviciu ale ofițerilor de politie si echivalarea gradelor profesionale cu grade militare".
2. Referitor la îndeplinirea celei de-a doua condiții, respectiv prevenirea unei pagube iminente, învederăm următoarele:
Este cunoscut că, printre caracteristicile regimului juridic al suspendării actului administrativ, esențial este caracterul de excepție al acestei operațiuni juridice prin intermediul căreia se realizează o întrerupere a producerii de efecte juridice, determinat de trăsătura generală a actelor administrative de a fi executorii din oficiu, ceea ce semnifică faptul că imposibilitatea executării lor trebuie să fie legitimată de situații speciale și în limitele acelor situații.
Prin judecarea cererii de suspendare, chiar dacă instanța nu cercetează fondul cauzei, pentru a nu pronunța o soluție arbitrară, este necesar să facă un examen sumar al cauzei pentru a vedea aparența de legalitate a actului a cărui suspendare se cere. în cadrul acestei proceduri, reclamantul este obligat să facă dovada cererii sale, iar instanța trebuie să administreze un minim de probe care să îi permită să facă o apreciere asupra existenței condițiilor de admitere a cererii de suspendare.
Legiferând cu caracter de protecție textul art. 14 din Legea nr.554/2004, cu modificările și completările ulterioare, legiuitorul a avut în vedere să-1 apere pe particular împotriva unor pagube care cu greu ar putea fi acoperite, chiar și în condițiile în care actul administrativ ar fi anulat.
Față de motivele invocate în susținerea cererii, niciunul dintre acestea nu este de natură a demonstra caracterul iminent al așa-zisei pagube.
Astfel, în considerarea definiției date de legiuitor, este necesar a se demonstra caracterul previzibil al prejudiciului viitor, ce urmează a se produce.
Or, analizând argumentele aduse de către reclamant, nu poate fi demonstrat acest aspect.
În motivarea acțiunii, în referire la existența unei pagube iminente reclamantul nu arată niciun fel de argumente care să determine instanța de judecată să concluzioneze în acest sens.
Practic, apreciaza că nu se poate pune problema existenței unei pagube iminente suferite de reclamant, provocată prin actul administrativ a cărui suspendare se solicită.
Asa după cum se poate constata în cuprinsul cererii de chemare în judecată nu există niciun fel de argumente juridice care pot determina Curtea de Apel București sa aprecieze asupra îndeplinirii. în speța dedusă discuției, a condiției existentei unei pagube iminente.
Cu privire la fondul cererii de anulare a actului administrativ dedus judecății, învederăm instanței de judecată următoarele:
1. Susținerile reclamantului potrivit cărora „O.m.aA. nr. U/3872 din 07.10.2011 nu este semnat de ministrul administrației și internelor, C. T. I., sunt nefondate, întrucât actul administrativ sus - menționat este semnat de către ministrul administrației și internelor, domnul C. - T. I..
Pe de altă parte, potrivit art. 2 alin. (1) din Anexa nr. 22 la Dispoziția directorului D.G.M.R.U. nr._, cu modificările și completările ulterioare, „originalul or dinelor/dispozițiilor va fi păstrat la unitatea emitentă, iar copii certificate ale acestora vor fi difuzate în funcție de 9conținutul lor, la structurile financiare de echipament, resurse umane din cadrul inspectoratelor generale/comandamentelor de armă ...O copie a acestora (extras) va fi introdusă în dosarul personal/profesional al celui în cauză".
2. Afirmația reclamantului referitoare la faptul că 0.m.a.i. nr. H/3872 din 07.10.2011 nu are avizul de legalitate al Direcției Generale Juridice din cadrul M.A.I., nu are relevanță, întrucât actul administrativ cu caracter individual prin care acestuia i-au încetat raporturile de serviciu este avizat pentru legalitate de către consilierul juridic din cadrul Direcției Generale Management Resurse Umane.
3. Nici criticile reclamantului, potrivit cărora actul administrativ contestat nu cuprinde prevederile stipulate la art. 252 alin. (2) lit, e) și f) din Codul muncii, nu pot di reținute de irțtanța de judecată, pentru simplul considerent că acesta, până la data emiterii ordinului în discuție, a avut calitatea de funcționar public cu statut special, fiind aplicabile dispozițiile Legii nr. 360/2002 privind Statutul polițistului și nu cele ale Codului muncii.
Mai mult, termenul în care actul administrativ poate fi contestat, precum și instanța A competentă la care poate fi acesta contestat, sunt stabilite prin Legea nr. 554/2004, astfel că susținerile reclamantului nu sunt întemeiate.
4. In context, dispozițiile Legii nr. 53/2003 Codul muncii, republicată, care reglementează concedierea, respectiv dreptul la preaviz invocate de către reclamantul N. L. în cuprinsul cererii de chemare în judecată nu sunt aplicabile polițiștilor, întrucât din interpretarea prevederilor art. 1 alin. [1) coroborate cu cele ale art. 76 alin. (1) din Statutul polițistului, cu modificările și completările ulterioare, „polițistul (inclusiv personalul Poliției de Frontieră Române] este funcționar public civil, cu statut special (...) și exercită atribuțiile stabilite pentru Poliția Română prin lege, ca instituție specializată a statului".
5.Cu privire la nepublicarea Ordinului m.a.i. nr._ .
Temeiul de drept prevăzut de art. 10 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru aprobarea actelor normative, republicată și invocat de către reclamant, nu are nicio legătură cu cauza dedusă judecății.
Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, actul administrativ este definit ca fiind actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifica sau stinge raporturi juridice.
Mai mult decât atât, potrivit art. 3 lit. a) din Legea nr. 52/2003 privind transparența decizională în administrația publică, cu modificările și completările ulterioare, prin act normativ se înțelege actul emis sau adoptat de o autoritate publică, cu aplicabilitate generală.
În concret, în condițiile în care Ordinul m.a.i. nr._ stabilește reorganizarea Inspectoratului General al Poliției de Frontieră iar domeniul acestuia de reglementare nu are aplicabilitate generală, este evident faptul că actul administrativ în discuție nu are caracter normativ și, pe cale de consecință, nu trebuie publicat, pentru validitate, în Monitorul Oficial al României.
Mai mult decât atât, face precizarea faptului că anexele acestui act administrativ unilateral -în care se prezintă, în detaliu, structura/modificarea organizatorică, au caracter clasificat, aspect ce a condus, în temeiul art. 2 alin. (2) lit. b] din Legea nr. 24/2000, republicată, cu modificările și completările ulterioare, la nepublicarea acestora în Monitorul Oficial al României.
6. Cu privire la încetarea raporturilor de serviciu ale reclamantului fără respectarea 0 prevederilor art. 100 alin. (1) și (2) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare.
Aserțiunile reclamantului sunt neîntemeiate în condițiile în care art. 78 alin. (1) din Legea nr. 360/2002 stabilește completarea dispozițiilor acestuia act normativ cu prevederile Legii nr. 188/1999 numai în condițiile în care domeniul de referință nu ar fi reglementat în legislația specifică polițiștilor.
Or, așa după cum reiese din cuprinsul Ordinului m.a.i. nr. H/3920 din data de 07 octombrie 2011, acest act administrativ a fost emis în temeiul unor norme juridice speciale, direct aplicabile situației în discuție, fără a mai fi necesară completarea lor cu prevederile art. 100 alin. (1) și (2) din Legea nr.188/1999.
La 7.08.2012, paratul a depus o completare la intampinare, invocand:
1. Excepția tardivității formulării plângerii prealabile, pentru următoarele considerente:
Potrivit art. 109 alin. (2) Cod procedură civilă „sesizarea instanței se poate face numai dupa îndeplinirea unei proceduri prealabile, dacă legea prevede în mod expres aceasta. Dovada îndeplinirii procedurii prealabile se va anexa la cererea de chemare în judecată."
Astfel. în conformitate cu prevederile art. 7 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ 554/2004, cu modificările și completările ulterioare „Inainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie sa solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare, daca aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunică actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.”
De asemenea, potrivit art. 7 alin (7) din actul normativ indicat „plângerea prealabilă în cazul actelor administrative unilaterale se poate introduce, pentru motive temeinice, și peste termenul prevăzut la alin. (1), dar nu mai târziu de 6 luni de la data emiterii actului.
Or, în cazul în care se apreciază că data la care reclamantul a luat la cunoștință despre actul administrativ a cărui anulare o solicită în prezentul dosar civil, este, cel mai târziu, 06 octombrie 2011 (data semnării angajamentului referitor la nedivulgarea unor date și informații clasificate), în raport de data introducerii plângerii prealabile - 25 iunie 2012, este evident faptul că aceasta este tardiv introdusă, cu depășirea evidentă a termenului de 6 luni, menționat anterior.
2. Excepția prematurității acțiunii, pentru următoarele considerente:
Din documentația existentă la dosarul cauzei reiese, în mod indubitabil, faptul că reclamantul a îndeplinit procedura prealabilă la data de 25 iunie 2012, iar cererea de chemare în judecată a fost înregistrată la Curtea de Apel București la data de 29 iunie 2012.
Or, așa cum s-a apreciat în jurispruidență, este prematură acțiunea formulată de persoana care se consideră vătămată în situația în care aceasta s-a adresat instanței de contencio administrativ, fără a mai aștepta, pe de o parte, ca autoritatea publică să răspundă proceduri prealabile și, pe de altă parte, împlinirea termenului legal de 30 de zile prevăzut de art. 8 LCA."
II. Pe fondul capătului de cerere referitor la anularea actului administrativ contestațt, învedereaza instanței de judecată următoarele:
II.1.Cu privire Ia faptul că Ordinul m.a.i. nr. H/3872 din data de 07 octombrie 2011 nu fost semnat de către ministrul administrației și internelor, învedereaza instanței de judecată faptul că, dintr-o regretabilă eroare de fapt, în cuprinsul întâmpinării formulate de către parat si înregistrată sub nr. 168.308 din data de 20 iulie 2012, apare consemnat faptul că actul administrativ în discuție a fost semnat de către ministrul administrației și internelor de la acea dată, domnul C. T. igaș.
In fapt, ordinul indicat a fost semnat de către domnul A. D. - secretar general al Ministerului Administrației și Internelor, în temeiul prevederilor Ordinului m.a.i. nr. 245 din 03 octombrie 2009 privind delegarea competențelor de semnare a documentelor pe linie c|e resurse umane.
II.2.Cu privire la faptul că actul administrativ contestat nu cuprinde prevederi e stipulate de către prevederile art. 252 alin. (2) lit. e) și f) din Codul Muncii, învedereaza următoarele:
Potrivit prevederilor art 78 alin. (1) din Legea nr. 360/2002 privind Statutul polițistului, c modificările și completările ulterioare (forma în vigoare în perioada de referință) „dispozițiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici cu modificările și completările ulterioare, și ale altor acte normative în vigoare aplicabile funcționarului public, în situația în care domeniile respective nu sunt reglementate în legislația specifica polițistului."
În context, art. 117 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicat cu modificările și completările ulterioare, edictează, fară putință de tăgadă, faptul că „dispozițiile prezentei legi se completează cu prevederile legislației muncii, precum și cu reglementările de drept comun civile, administrative sau penale, după caz, în măsura în care nu contravin legislației specifice funcției publice."
Pe de altă parte, în conformitate cu dispozițiile art. 1 alin. (2) din Codul muncii „prezentul cod se aplică și raporturilor de muncă reglementate prin legi speciale, numai în măsura în care acestea n i conțin dispoziții specifice derogatorii."
Pe cale de consecință, în condițiile în care problematica încetării raporturilor de serviciu a polițistului este reglementată, atât de Legea nr. 360/2002 cât și de legislația subsecventă acestui ac: normativ, este evident faptul că, în speță, nu este incidență legislația muncii și, implicit, prevederi art. 76 și ale art. 252 din Codul Muncii.
Pe de altă parte, art. 252 din CodLl muncii vizează deciziile emise ca urmare a aplicării unor sancțiuni disciplinare (fără a avea o legătura cu speța în discuție) iar pe de altă parte, prin Decizia nr. 6/2011, Inalta Curte de Casație și Justiție Completul competent să judece recursul în interesul legii a stabilit, în mod obligatoriu faptul ca „prevederile art. 74 alin. (1) lit. d) din Codul Muncii (în forma actuală - art. 76 alin. (1) lit. d) nu se aplică în situația în care concedierea s-a dispus pentru motive ce nu țin de persoana salariatului” (acesta este și cazul dedus judecății)
II.3. Aserțiunile reclamantului referitoare incidența, în speță, a Ordinului m.a.i nr. I/S/602 din data de 04 noiembrie 2011, respectiv a Anunțurilor nr._/11.01.2012 și nr._/01.02.2012, nu au niciun fel de relevanță, condițiile în care data emiterii acestora este ulterioară datei de emitere a ordinului contestat
II.4.Referitor la susținerea reclamantului potrivit căreia actul administrativ contestat nu cuprinde motivele în fapt și în drept pentru care i-au încetat raporturile de serviciu, arata că acesta conține atât baza legală avută în vedere, cât și faptul că „reorganizarea instituției a fost impus de obligativitatea încadrării în limita alocata cheltuielilor de personal pentru anul 2011 prin Legea nr.286/2010 a bugetului de stat pe anul 2011 și de reducere a numărului de posturi finanțate în M. Administrației și Internelor, începând cu trimestrul al ll-lea al anului 2011".
II.5.Cu privire la pretinsa aplicabilitate a art. 130 alin. (1) - (3) din Ordinul m.a.i. nr. 300/2004, învedereaza instanței de fond faptul că, în speță, considerentele reclamantului sunt simple speculații, în condițiile în care art. 130 din Ordinul m.a.i. nr. 300/2004 privind unele activități specifice domeniului resurse umane în unitățile M.A.L, cu modificările și completările ulterioare, fac parte din Secțiunea a 3 - a - Suspendarea și încetarea raporturilor de serviciu/muncă ale funcționarilor publici și personalului contractual, prevederile legale indicate anterior neaplicându-s funcționarilor publici cu statut special.
II.6.In ceea ce privește afirmația potrivit căreia „pârâtul nu a aplicat niciun criteriu de selecție sau de departajare", precizeaza faptul că în urma analizei efectuate la nivelul Poliției de Frontieră Române au rezultat următoarele:
•Prin Ordinul ministrului administrației și internelor nr. 11/3872 din 07.10.2011, in conformitate cu prevederile art. 69 alin. (1) lit. j) din Legea nr. 360/2002, reclamantului i-au încetat raporturile de serviciu cu unitatea, ca urmare a reorganizării impusă de obligativitatea încadrării în limita cheltuielilor de personal pentru anul 2011 prin Legea nr. 286/2010 a bugetului de stat pe anul 2011 și de reducere a numărului de posturi finanțate în M.A.I, începând cu trimestrul al II-lea al anului 2011.
•Reorganizarea instituțională la nivelul Poliției de Frontieră Române s-a efectuat în baza orrdinului ministrului administrației și internelor nr. i/0516 din 01.04.2011 privind reducerea unor posturi din statele de organizare ale unităților finanțate de la Capitolul bugetar 61.01 - Ordine publică și siguranță națională, în vederea încadrării în prevederile Anexei nr. 3/19/06 din Legea nr. 286/2010 bugetului de stat pe anul 2011.
•Reducerea numărului de funcții în cadrul Inspectoratului Județean al Poliției de Frontieijă Călărași nu s-a efectuat prin desființarea unor funcții individualizate (ca poziție din statul de organizare) sau avându-se în vedere persoanele ce ocupau acele funcții, ci s-a făcut prin reducerea numărului de indicatori aflați în finanțare.
•La stabilirea numărului indicatorilor în plată pentru structurile subordonate Inspectoratului General al Poliției de Frontieră s-au avut în vedere următoarele:
- situația operativă specifică fiecărui tip de frontieră (internă/externă, terestră, fluvială sa|u maritimă);
- complexitatea zonei de responsabilitate;
- valorile traficului de frontieră;
- rezultatele monitorizării activității fiecărui compartiment/birou de supraveghere și control, combaterea infracționalității transfrontaliere și analiza de risc, demarate la data de 21.03.2011;
- respectarea legislației în vigoare, precum și a reglementărilor M.A.I. în domeniu.
II.7. Cu privire la neacordarea preavizului, în condițiile în care problematica încetării raporturilor de serviciu ale polițistului este reglementată, atât de Legea nr. 360/2002 cât și de legislația subsecventă acestui act normativ, este evident că, în speță, nu sunt incidente prevederile Legii nr. 188/1999.
II.8.Referitor la considerațiile reclamantului ce vizează Dispoziția nr._ din data de 06 iulie 2011, emisă de șeful Inspectoratului județean al Poliției de Frontieră Călărași, act administrativ prin care persoana în discuție a fost pusă la dispoziția unității, apreciaza că acestea nu au nicio legătură cu speța dedusă judecății.
II.9.In ceea ce privește invocarea dispozițiilor art. 119, respectiv art. 120 din Ordinul ministrului administrației și internelor nr. 300/2004 privind unele activități specifice domeniului resurse umane în unitățile M.A.I, cu modificările și completările ulterioare, precizeaza următoarele:
-reclamantul a fost pus la dispoziția unității în temeiul art. 22 alin. (8) din Legea nr. 360/2002, ^ntrucât, în urma reorganizării unității, nu a existat posibilitatea numirii într-o funcție similară;
-art. 120 alin. (2) din Ordinul ministrului administrației și internelor nr. 300/2004 stipulează că punerea la dispoziție operează până la identificarea unor funcții corespunzătoare în vederea numirii, dar cu respectarea termenelor prevăzute de lege.
Astfel, reclamantul a fost pus la dispoziție pe o perioadă de 3 (trei) luni, timp în care nu au fost identificate funcții vacante corespunzătoare în vederea numirii.
De asemenea, în ceea ce privește mențiunea referitoare la art. 119 alin. (2) potrivit căruia „punerea la dispoziție în situațiile prevăzute la alin. (1) operează până la identificarea unor funcții corespunzătoare în vederea numirii, cu respectarea termenelor prevăzute de lege", precizăm că art. 22 alin. (8) din Legea nr. 360/2002 privind Statutul polițistului, cu modificările și completările ulterioare, prevede expres termenul în care polițistul se poate afla în această situație: „în cazurile prevăzute la art. 69 alin. (1) lit. j), precum și în situații temeinic justificate, menționate în actele administrative emise în acest scop, polițiștii pot fi puși la dispoziția unității pe o perioadă de cel mult 3 luni, timp în care vor beneficia de drepturile bănești avute, cu excepția indemnizației de conducere, după caz. în cazuri excepționale, cu aprobarea ministrului administrației și internelor, acest germen poate fi prelungit cu încă cel mult 3 luni".
II.10.Referitor la afirmația reclamantului potrivit căreia s-au încălcat prevederile art. 100 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare, face precizarea că, Ordinul m.a.i. nr. 129/2011 a fost emis în temeiul art. 100 alin. (3) din legea menționată, având în vedere faptul că obiectul de reglementare al acestuia a fost limitat la stabilirea modalităților de organizare și desfășurare a examenului pentru departajarea în vederea numirii în funcție a personalului care a ocupat posturi de natura celor desființate în cadrul aceleiași/aceluiași structuri/compartiment anterior reorganizării/reducerii de posturi.
De asemenea, aplicarea ordinului sus-menționat nu s-a făcut independent de ansamblul dispozițiilor legale în vigoare referitoare la reorganizarea instituțională și reducerea posturilor ocupate, iar acesta nu cuprinde norme derogatorii de la alte prevederi incidente în materie.
Dispozițiile art. 100 alin. (1) - (2) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare, sunt aplicabile în contextul reorganizării instituționale, fără diminuarea numărului de posturi, situație diferită de cea în care s-a aflat polițistul.
II.11. Cu privire la inexistența actului administrativ cu caracter normativ stabilit de ar 22 alin. (7) din Legea nr. 360/2002, astfel cum a fost modificat prin art. I, pct. 2 din Legea ni 133/2011, pentru modificarea Legii nr. 360/2002, învederăm instanței de judecată faptul ci pretinsa neemitere a ordinului statuat de art. 22 alin. (7) din Legea nr. 360/2002, cu modificările și completările ulterioare, nu poate constitui un motiv de aparentă nelegalitate a actului administrativ dedus judecății, în condițiile în care, atât anterior cât și ulterior modificării legii în discuție competența ministrului administrației și internelor de a emite înscrisuri de natura celui conteste este expres edictată de art 69 alin . (1) coroborat cu art. 15 alin. (1) lit b) din actul normativ anterior indicat.
Pe de altă parte, acest aspect este reglementat prin Ordinul m.a.i. nr. 600/2005 pentru aprobarea competențelor de gestiune a resurselor umane ale ministrului administrației și internelor, secretarilor de stat, secretarului general și șefilor/comandanților unităților M.A.L, u modificările și completările ulterioare.
II.12. Cu privire la nepublicarea Ordinului m.a.i. nr._ temeiul de drept prevăzut de art 10 din Legea nr. 24/2000 privin normele de tehnică legislativă pentru aprobarea actelor normative, republicată și invocat de cătr reclamant, nu are nicio legătură cu cauza dedusă judecății.
Astfel, potrivit art. 2 alin. (1) lit c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, actul administrativ este definit ca fiind actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice.
Mai mult decât atât, potrivit art 3 lit. a) din Legea nr. 52/2003 privind transparent decizională în administrația publică, cu modificările și completările ulterioare, prin act normativ se înțelege actul emis sau adoptat de o autoritate publică, cu aplicabilitate generală.
In concret, în condițiile în care Ordinul m.a.i. nr._ stabilește reorganizare Inspectoratului General al Poliției de Frontieră iar domeniul acestuia de reglementare nu ar aplicabilitate generală, este evident faptul că actul administrativ în discuție nu are caracter normați)/ și, pe cale de consecință, nu trebuie publicat, pentru validitate, în Monitorul Oficial al României.
Mai mult decât atât, face precizarea faptului că anexele acestui act administrativ unilateral în care se prezintă, în detaliu, structura/modificarea organizatorică, au caracter clasificat, aspect ce a condus, în temeiul art. 2 alin. (2) lit. b} din Legea nr. 24/2000, republicată, cu modificările completările ulterioare, la nepublicarea acestora în Monitorul Oficial al României.
În concluzie, față de aspectele anterior indicate solicităm instanței de judeca respingerea cererii de anulare ca neîntemeiată.
Prin cererea depusa la 7.09.2012, reclamantul a invocat exceptia de nelegalitate a Ordinului M.A.I. NR.II/3872 din 07.10.2011, acelasi ordin a carui anulare face obiectul cererii de chemare in judecata.
PRIMA INSTANTA
Prin sentinta civila nr.5578/05.10.2012, prima instanta a respins exceptia de nelegalitate a Ordinului M.A.I. NR.II/3872 din 07.10.2011 ca inadmisibila, a admis exceptia tardivitatii si a respins actiunea ca tardiva.
Pentru a pronunta aceasta solutie, prima instanta a retinut:
In legatura cu aceasta exceptie, Curtea observa ca potrivit art. 4 din Legea nr. 554/2004, legalitatea unui act administrativ poate fi cercetata, pe cale de exceptie, in cursul unui proces, pe cale de exceptie. Aceasta inseamna ca nelegalitatea unui act admininstrativ poate fi invocata doar pe calea unei exceptii, . curs, si nu pe calea cererii de chemare in judecata.
Constatand ca reclamantul a inteles sa invoce exceptia de nelegalitate a aceluiasi act administrativ a carui anulare formeaza obiectul cererii de chemare in judecata, in baza art. 4 din Legea nr. 554/2004, Curtea va respinge excepția de nelegalitate ca inadmisibilă.
In privinta exceptiei tardivitatii cererii de chemare in judecata, Curtea observa ca potrivit art. 7 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ 554/2004, cu modificările și completările ulterioare „Inainte de a se adresa instanței de contencios administrativ competente, persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act administrativ individual trebuie sa solicite autorității publice emitente sau autorității ierarhic superioare, daca aceasta există, în termen de 30 de zile de la data comunicării actului, revocarea, în tot sau în parte, a acestuia.”
De asemenea, potrivit art. 7 alin (7) din actul normativ indicat „plângerea prealabilă în cazul actelor administrative unilaterale se poate introduce, pentru motive temeinice, și peste termenul prevăzut la alin. (1), dar nu mai târziu de 6 luni de la data emiterii actului.
In speta, reclamantului i s-a comunicat actul administrativ a cărui anulare o solicită la 06 octombrie 2011 (data semnării angajamentului referitor la nedivulgarea unor date și informații clasificate) si a introdus plângerea prealabila la 25 iunie 2012, cu depășirea termenului de 6 luni.
Din aceste motive, in baza art. 7 alin. (1) si (7) din Legea contenciosului administrativ 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, Curtea va admite excepția tardivității si va respinge cererea ca tardiv formulată.
RECURSUL
Reclamantul a introdus recurs impotriva sentintei de mai sus, afirmand ca ordinul atacat este nelegal.
M. Afacerilor Interne a depus intampinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca neintemeiat.
CURTEA
Actiunea reclamantului a fost respinsa ca tardiva.
Recurentul nu a formulat nicio critica impotriva acestei solutii.
Curtea constata ca rationamentul primei instante a fost corect, recurentul necontestand data la care a luat cunostinta de ordinului atacat (06.10.2011) si nici data formularii primei plangeri prealabile (25.06.2012).
Ca atare, se constata ca, . formulat plangerea prealabila cu depasirea termenului de 30 de zile si fara a justifica in vreun fel aceasta depasire.
In consecinta, Curtea va respinge recursul ca nefondat, fara a mai cerceta motivele de nulitate a ordinului.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge recursul formulat de recurentul – reclamant N. M. L. PRIN SINDICATUL DEMOCRATIC AL BUGETARILOR DIN ROMÂNIA împotriva sentinței civile nr.5578 din 05.10.2012, pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a VIII-a C. Administrativ și Fiscal, în dosarul nr._, în contradictoriu cu intimatul – reclamant M. ADMINISTRAȚIEI ȘI INTERNELOR, ca nefondat.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 30 octombrie 2013.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
R. I. C. A. J. A. P.
GREFIER, S. Ș.
| ← Anulare act administrativ. Decizia nr. 2953/2013. Curtea de Apel... | Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 2963/2013.... → |
|---|








