Anulare act administrativ. Încheierea nr. 23/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Încheierea nr. 23/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 06-06-2013 în dosarul nr. 9218/2/2012
Dosar nr._ .
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA a VIII-a de C. ADMINISTRATIV și FISCAL
Încheiere
Ședința publică din data de 23 mai 2013
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: D. M. D.
GREFIER: M. G.
Pe rol fiind soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulate de reclamanta S.C. I. S.A. în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI, având ca obiect anulare act administrativ.
La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă reclamanta, prin avocați S. V. și R. E. L., cu împuternicire avocațială la fila 2 din dosar, și pârâtul, prin inspector de concurență I. D., cu delegație la fila 156 din dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează că, la data de 15.05.2013, reclamanta a depus la dosar înscrisuri, după care:
Reprezentanții părților, având cuvântul pe rând, solicită încuviințarea probei cu înscrisurile depuse la dosar și arată că nu au alte cereri de formulat în cauză.
Curtea, în baza art. 167 alin. 1 din Codul de procedură civilă, încuviințează părților proba cu înscrisuri și, având în vedere că nu mai sunt alte cereri de formulat, constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul asupra fondului.
Apărătorul reclamantei solicită, în principal, anularea integrală a deciziei nr. 71/14.11.2012 și, pe cale de consecință, exonerarea de la plata amenzii în cuantum de 7.296.204 lei, iar, în subsidiar, indiferent de aplicarea sau nu a art. 101 alin. (l) din TFUE, reducerea sancțiunii contravenționale aplicate.
Învederează că, în urma investigației efectuate de C. Concurenței, ca urmare a sesizării efectuate de către DIICOT în legătură cu posibile înțelegeri existente între mai multe întreprinderi, constând în participarea cu oferte trucate la unele proceduri de achiziție publică organizate de Transgaz și Romgaz în perioada anilor 2009-2011, nu au fost identificate probe care să stabilească o legătură directă între toate firmele participante la aceste proceduri. Cu alte cuvinte, nu s-au găsit elemente de fapt cu privire la existența unei înțelegeri de tipul bid rotation, astfel că analiza și instrumentarea cazului, potrivit autorității de concurență, s-a realizat pe fiecare din cele 11 proceduri și pentru toate întreprinderile implicate.
Arată că din paragrafele 42, 182 și 122 ale deciziei contestate rezultă că s-a reținut existența unor practici concertate, ceea ce presupune 4 elemente: probe directe sau indirecte care să ateste schimbul de informații și să creeze convingerea dincolo de orice dubiu; întâlnire a voințelor; coordonare a comportamentului; intervalul temporar al înțelegerii, care trebuie să fie debutul organizării procedurilor de achiziție publică. Probele trebuie să fie suficient de precise si coerente astfel încât să stabilească, într-un interval temporal precis delimitat, un schimb de informații sensibile între întreprinderi cu privire la un comportament viitor, respectiv modul de participare la o licitație în curs.
Decizia Consiliului este fundamentată pe patru așa-zise probe, respectiv două documente ridicate cu ocazia inspecției de la sediul I., denumite Documentul 40 și 41, și două comunicații e-mail obținute în urma inspecției inopinate desfășurate la sediul Condmag.
În legătură cu Documentul 40, arată că acesta nu atestă sub aspectul conținutului că ar fi vorba despre o înțelegere, întrucât se referă la o licitație anterioată (formular CS 554/2008), iar oferta depusă de Condmag este cu 2 milioane lei mai mare decât cea de_ lei. În ceea ce privește Documentul 41, arată că acesta este olograf și nu se știe cine l-a elaborat. Documentele anonime pot fi folosite dacă sunt confidențiale, nu și în situația în care nu se știe de la cine emană. Data acestui document nu este 27.08.2009, ci 27.09.2009, astfel cum rezultă din raportul grafoscopic depus la dosar. Or, schimbul de informații trebuie să aibă efecte în viitor, iar nu pentru trecut (rezultatul licitației fusese deja anunțat la 27.09.2009). În legătură cu cele 2 e-mailuri,există doar dovada trimiterii de Condmag, nu și a primirii lor de către I., astfel încât nu s-a dovedit schimbul de informații (trimitere-primire). C. a mai făcut referire la Documentul 38, care însă nu a fost avut în vedere în raportul de investigație și nu a fost comunicat societății, astfel încât el nu poate constitui mijloc de probă în cauză. Prin urmare, afirmațiile din cuprinsul deciziei potrivit cărora I. ar fi cunoscut nivelul costurilor Condmag sunt lipsite de vreun element probator.
De asemenea, apărătorul reclamantei arată că în mod greșit a reținut C. încălcarea art. 101 alin. 1 din TFUE, în condițiile în care: nu este vorba despre comerț între state membre (nu există activități transfrontaliere, ci doar la nivel local); nu se poate susține că afectarea comerțului între state membre rezultă din simpla publicare a anunțului de participare în JOUE; nu există un caracter semnificativ al comerțului între state membre.
Totodată, apărătorul reclamantei consideră că autoritatea de concurență a realizat o individualizare greșită a sancțiunii, întrucât nu este vorba despre alocare a piețelor și nici despre price fixing, astfel încât fapta nu prezintă o gravitate mare, ci medie, ceea ce înseamnă că amenda trebuia stabilită între 2% și 4% din cifra de afaceri. Arată că în cauză poate fi aplicat minimul de 2%, având în vedere următoarele împrejurări: durata și zona în care are loc încălcarea; faptul că este prima investigație în acest sector; contextul economic național și internațional actual (criza economică).
Apărătorul reclamantei arată că își rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată. Depune la dosar concluzii scrise.
Reprezentantul pârâtului solicită respingerea acțiunii ca neîntemeiată.
Învederează că standardul probatoriu în materie de concurență este ridicat și a fost respectat în cauză prin analizarea ansamblului probator, iar nu a fiecărei probe în parte.
Cu privire la Documentul 40, arată că nu are importanță codul formularului, întrucât acesta constituie un document de lucru, nefiind un document oficial, care să prezinte o dată atestată. De asemenea, analizându-se cuprinsul acestui act, nu rezultă că a fost completat în anul 2008, iar părțile au putut majora valorile înscrise în acest document întrucât au fost doar doi ofertanți. În ceea ce privește Documentul 41, din modificările factorului de garanție și a termenului de plată rezultă că acesta este anterior licitației, întrucât altfel ar fi fost trecuți direct acești factori de evaluare. Referitor la cele două emailuri, arată că nu au fost identificate erori de transmitere. Precizează că Documentul 38 este menționat în decizie, a existat în dosarul de investigație, pe care reclamanta l-a consultat, astfel încât știa de existența sa, chiar dacă actul respectiv nu este anexă la decizie. Arată că legea prevede că se comunică raportul și principalele documente, iar nu toate. Nu este întemeiată afirmația reclamantei, în sensul că nu i-a fost adus la cunoștință documentul 38, întrucât, pe baza acestuia, C. a răspuns unor critici formulate de societate.
Precizează că sunt îndeplinite toate condițiile prevăzute de art. 101 alin. 1 din TFUE, astfel cum s-a arătat pe larg în cuprinsul deciziei contestate, și că sancțiunea aplicată a fost corect individualizată, dată fiind gravitatea mare a faptei (înțelegere de tip cartel).
CURTEA
Având nevoie de timp pentru a delibera, va amâna pronunțarea, sens în care
DISPUNE
Amână pronunțarea la 30 mai 2013.
Pronunțată în ședință publică azi, 23 mai 2013.
PREȘEDINTE GREFIER
D. M. D. M. G.
Încheiere
Ședința publică din data de 30 mai 2013
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: D. M. D.
GREFIER: M. G.
Având nevoie de timp pentru a delibera, va amâna pronunțarea, sens în care
DISPUNE
Amână pronunțarea la 6 iunie 2013.
Pronunțată în ședință publică azi, 30 mai 2013.
PREȘEDINTE GREFIER
D. D. M. G. M.
Dosar nr._ .
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA a VIII-a de C. ADMINISTRATIV și FISCAL
Sentința civilă nr. 1873
Ședința publică din data de 6 iunie 2013
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: D. M. D.
GREFIER: M. G.
Pe rol fiind pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulate de reclamanta S.C. I. S.A. în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI, având ca obiect anulare act administrativ.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din 23 mai 2013, fiind consemnate în încheierea de la acea dată, care face parte din prezența sentință, însă Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat succesiv pronunțarea la 30 mai 2013 și pentru astăzi, când a hotărât următoarele:
CURTEA
Deliberând asupra prezentei acțiuni în contencios administrativ, constată următoarele:
1. Acțiunea în anularea deciziei Consiliului Concurenței nr. 71 din 14.11.2012.
Prin acțiunea înregistrată la data de 11.12.2012 pe rolul Curții de Apel București-Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. I. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI, în principal, anularea integrală a deciziei nr. 71/14.11.2012 și, pe cale de consecință, exonerarea de la plata amenzii în cuantum de 7.296.204 lei, iar, în subsidiar, indiferent de aplicarea sau nu a art. 101 alin. l din TFUE, reducerea sancțiunii contravenționale aplicate.
În primul rând, reclamanta a arătat că autoritatea de concurență a constatat în mod nelegal încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței și a art. 101 alin. (1) din TFUE de către Condmag și I., prin raportare la 4 așa-zise probe, respectiv două documente ridicate cu ocazia inspecției de la sediul I., denumite Documentul 40 și Documentul 41, și două comunicații e-mail obținute în urma inspecției inopinate desfășurate la sediul Condmag, care însă nu respectă standardul de probă la nivel european și național, autoritatea de concurență neprobând potrivit cerințelor legale existența înțelegerii alegate.
În susținerea acestei apărări, reclamanta a invocat următoarele argumente:
Aplicarea unei sancțiuni de către C. Concurenței reprezintă o răsturnare a prezumției de nevinovăție, adică o „acuzație în materie penală”, a cărei incidență atrage în mod invariabil aplicarea garanțiilor prevăzute de art. 6 din CEDO. CJCE a admis că sancțiunile pecuniare aplicate în materie de concurență de către Comisia Comunităților Europene reprezintă sancțiuni penale, în sensul articolului 6 din CEDO.
Consecințele aplicării prezumției de nevinovăție rezidă în următoarele: autoritatea de concurență este cea care trebuie să probeze dincolo de orice dubiu existența încălcării; orice dubiu favorizează întreprinderea investigată; trebuie luate în calcul atât elementele incriminatoare, cât și pe cele dezincriminatoare atunci când se analizează dacă a avut loc vreo încălcare a normelor de concurență.
Pe cale de consecință, probele trebuie să fie suficient de precise și coerente astfel încât să stabilească, într-un interval temporal precis delimitat, un schimb de informații sensibile între întreprinderi cu privire la un comportament viitor, respectiv modul de participare la o licitație în curs. În caz contrar, orice alt schimb de informații, dacă se face dovada unui asemenea schimb, nu poate cădea sub sfera de aplicare a art. 5 alin. l lit. f) din lege.
În ceea ce privește standardul de probă la nivelul Uniunii Europene, reclamanta a arătat că jurisprudența comunitară a reținut în sarcina Comisiei Europene următoarele obligații: a stabili în particular toate fapte de natură a conduce la concluzia potrivit căreia o întreprindere/asociație de întreprinderi a participat la o astfel de încălcare și a fost responsabilă de acest fapt; a dovedi încălcarea prevederilor legale aplicabile în materia concurenței arătând în acest sens identitatea părților, natura încălcării, produsele, serviciile implicate, durata încălcării; a aduce probe precise, coerente, care să demonstreze în mod convingător existența circumstanțelor ce conduc la reținerea unei încălcări a legislației concurențiale (hotărârea TPI din 8 iulie 2008 în cauza T-53/03, par. 61; hotărârea TPI din 8 iulie 1991 în cauza C-49/92P, par. 86). Neîndeplinirea acestor obligații conduce la anularea deciziei autorității de concurență.
Mai mult, instanțele comunitare au statuat că întreprinderile investigate nici nu trebuie să dovedească faptul că afirmațiile autorităților de concurență sunt greșite, ci doar că sunt insuficient probate (hotărârea TPI în cauza T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij și alții c Comisiei, par. 517-519). Or, astfel cum reiese din §164 și §165 din decizie, C. Concurenței a pus în sarcina societății reclamante proba unui fapt negativ referitor la neprimirea celor două comunicații e-mail pe care se întemeiază actul de sancționare.
Reclamanta a arătat că autoritatea de concurență a făcut o apreciere eronată cu privire la standardul de probă dezvoltat de jurisprudența comunitară, întrucât, deși în cadrul acțiunilor în anulare aprecierea probelor se face în ansamblu, nefiind necesar ca fiecare element de probă, să satisfacă standardul cerut, totuși probele din cadrul ansamblului trebuie să fie precise și coerente pentru ca acesta din urmă să poată da naștere unei convingeri ferme că a avut loc o înțelegere anticoncurențială.
În ceea ce privește standardul de probă la nivel național, reclamanta a arătat că aceasta este definit de o manieră asemănătoare cu cel de la nivel european. Astfel, C. Concurenței, în decizia 12/2008, paragraful 181, a aderat la cele menționate la nivel european, în sensul că are obligația de aduce dovezi suficient de clare și coerente pentru a proba existența încălcării. De asemenea, Înalta Curte de Casație și Justiție, în decizia nr. 1358/2007, arată că autoritatea de concurență trebuie să demonstreze în mod convingător și fără dubiu existența încălcării. Considerentele Înaltei Curți de Casație și Justiție converg cu cele decise de Curtea de Justiție a Comunităților Europene în C-89/95, Wood Pulp Case, ambele instanțe anulând decizii ale autorităților de concurență care s-au bazat doar pe probe indirecte, ce nu puteau forma convingerea fermă a existenței unei înțelegeri.
Reclamanta a susținut că autoritatea de concurență nu a probat potrivit cerințelor legale existența înțelegerii alegate, neexistând vreo probă directă de existență a unei înțelegeri între I. și Condmag, ci doar cel mult probe de natură indirectă, unele dintre ele neavând legătură cu investigația.
Astfel, în ceea ce privește documentul nr. 40, reclamanta a arătat că nu întrunește condiția pertinenței, pentru că se referă la o altă procedură de achiziție publică, fără legătură cu obiectul investigației. Acest document reprezintă un tipizat, un formular uzitat în cadrul procedurii de licitație publică „Racord la SNT pentru alimentarea cu gaze naturale a Rafinăriei Petrobrazi, jud. Prahova", derulate în perioada decembrie 2008-ianuarie 2009, mai precis este formularul C11, în care se trecea lista cu cantitățile de utilaje și echipamente tehnologice, inclusiv dotările legate de obiectivul Stație de măsurare G.N. Brazi. Acest document prezintă diferențe semnificative față de formularul C11 din cadrul procedurii de licitație investigate. Dacă ar fi existat vreo urmă de coluziune între cele două întreprinderi, atunci, cel mai probabil, acestea ar fi utilizat formularul C11 din licitația investigată.
Mai mult, din modul cum este redactat Documentul nr. 40 reiese că autorul acestuia a intenționat să fie ajutat de tipizat, adică să se folosească chiar de conținutul prestabilit al acestuia. Având în vedere că licitația investigată s-a desfășurat la 9 luni distanță de la prima licitație anulată, moment când întreprinderile, cel mai probabil, nu mai dețineau tipizate din licitații anterioare, mai ales anulate, pentru a nu se expune riscului de confuzie la elaborarea ofertelor, se poate concluziona că această pretinsă probă nu este nici de departe contemporană practicii analizate.
Analizând Documentul nr. 40 din punctul de vedere al substanței acestuia, se observă că datele din conținutul acestuia nu prezintă nicio minimă legătură cu licitația investigată, singura mențiune fiind cea referitoare la Condmag, ceea ce permite autorității de concurentă să speculeze asupra unui pretins schimb de informații sensibile. Însă, partea care speculează pe marginea acestui înscris nu este cea care se apără, ci partea care are sarcina probei.
Cifrele cuprinse în Documentul nr. 40 nu sunt sensibil apropiate de cele ale Condmag, așa cum se susținea inițial în raport, întrucât acestea sunt semnificativ diferite față de cele cuprinse atât în oferta depusă în cadrul licitației anulate, cât și în cadrul licitației investigate. După cum rezultă din §139 din decizie, autoritatea de concurență a observat că nu sunt identice valorile din Documentul nr. 40 cu cele din oferte, spre deosebire de considerentele raportului, dar susține în continuare, fără vreun temei, că acestea probează existența unei coluziuni între cele două întreprinderi.
În observațiile la raport, societatea a afirmat că Documentul nr. 40 reprezintă o ciornă cuprinzând o prognoză asupra unei posibile oferte a Condmag. Afirmațiile cuprinse în §136 din decizie sunt tendențioase, C. subliniind că prognoza a fost efectuată doar pentru Condmag și că în mod inexplicabil I. nu a făcut prognoze și pentru alți posibili concurenți. Nu rezultă însă de unde are autoritatea de concurență certitudinea că prognoza a fost făcută doar pentru Condmag. Dintr-o perspectivă logică, dacă o întreprindere efectuează o estimare vizavi de un posibil concurent, aceasta nu exclude prognozarea, de o manieră similară, și în raport cu alți posibili concurenți, iar pentru întreprinderea I., care participă la numeroase proceduri de achiziție publică, este uzuală întocmirea de prognoze, cu luarea în considerare a întregii piețe. Este profund viciat raționamentul Consiliului, care din simplul fapt că documentul nr. 40 conține o estimare în raport cu Condmag trage concluzia fermă că nu există prognoze și cu referire la alți posibili concurenți. Dacă existau mai multe prognoze, nimic nu obliga întreprinderea să le includă în același înscris.
În plus, chiar presupunând că în cadrul primei licitații ar fi fost efectuată o estimare doar în raport cu Condmag, prognoza respectivă nu are nimic ilicit, concluziile la care a ajuns autoritatea de concurență fiind oricum eronate. Un calcul intern al unei întreprinderi privind posibilul comportament al unui concurent nu reprezintă o înțelegere anticoncurentială în sensul art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea concurenței.
În cadrul observațiilor la raport, societatea a depus documente în susținerea afirmațiilor sale, respectiv două oferte primite de la S.C. TOTAL GAZ INDUSTRIE S.R.L și S.C. REGAL MESSTECHNIK ROMÂNIA SRL, ambele primite la data de 20.01.2009. Aceste două oferte au fost adresate I. și nu se poate susține contrariul, întrucât pe oferta de prețuri ar figura denumirea, adresa sau faxul I., ba mai mult să se concluzioneze că oferta era adresată Condmag. Pe baza celor două oferte primite, I. a realizat respectiva prognoză, întrucât TOTAL GAZ INDUSTRIE a propus un preț de 9.030.000 lei (2.098.779,779 euro, la cursul din 20.01.2009 de 4,3025), fără a include anumite componente (cele de pct. 1.010-1.014 din document), pe când S.C. REGAL MESSTECHNIK ROMÂNIA SRL a propus suma de 2.135.000 euro, reprezentând 9.185.837,5 lei la cursul anterior menționat, în care sunt incluse mai multe componente, față de oferta menționată prima. Presupunând că întreprinderea Condmag va apela mai degrabă la TOTAL GAZ INDUSTRIE în calitate de furnizor s-a realizat respectiva prognoză nereușită, cu un rezultat de 11.960.437 lei.
Afirmațiile din decizie, potrivit cărora I. ar fi cunoscut nivelul costurilor Condmag, sunt lipsite de vreun element probator, întrucât dacă pe respectivul document se regăsește o valoare reprezentând nivelul unui cost, trebuie să existe o coroborare cu alte probe din care să reiasă că autorul documentului avea cunoștință în mod ilicit de respectivul nivel de cost al unui concurent, ceea ce poate înseamna, inter alia, că între costul menționat și cel real ar trebui să existe congruență. Or, Documentul nr. 40 nu are decât valoarea unei prognoze, nereușite de altfel, ceea ce înseamnă că nivelul procentual al costurilor reprezintă o estimare pe baza unei experiențe acumulate pe piață și pe baza unui grad mai ridicat de transparență a pieței.
În consecință, Documentul nr. 40 a fost redactat cel mai târziu la data de 21.01.2009, cu o zi înainte de încheierea procesului-verbal de deschidere a ofertelor pentru licitația anulată. Că nu a fost prezentată de către autoritatea de concurență o argumentație contrară viabilă în legătură cu data întocmirii documentului nr. 40 rezultă din partea finală a §133, ce conține următorul raționament al Consiliului: dacă documentului i se atribuie de către I. valoarea unei ciorne înseamnă că nu e argumentată afirmația că această ciornă a fost completată în perioada_09, putând fi completată la orice altă dată ulterioară. Însă, absența unei date certe nu poate echivala cu o infinitate de probabilități; în determinarea datei probabile trebuie luat în considerare conținutul înscrisului. Or, conținutul Documentului nr. 40 relevă legăturile lui cu prima licitație anulată și inexistența conexiunilor cu licitația ce a format obiectul investigației. Iar dacă s-a tras concluzia existenței unei încălcări a normelor de concurență dintr-o ciornă ce putea fi redactată oricând după 21.01.2009, acest aspect este simptomatic pentru modul în care a înțeles C. să aplice standardul de probă.
În ceea ce privește documentul nr. 41, reclamanta a arătat că nu cunoaște autorul documentului, că acesta nu este semnat și nici datat. Întrucât nu s-a făcut dovada că ar fi fost redactat de către vreun reprezentant legal al I. sau cel puțin la instrucțiunile acestuia, înscrisul nu poate fi catalogat ca fiind probă directă, ci cel mult probă indirectă, care trebuie coroborată cu deducții. Mai mult, ciorna respectivă nici nu poate fi catalogată drept înscris, deoarece nu emană de la I. și nu îi poate fi opus. Din moment ce documentul provine de la un autor necunoscut, nu se poate proba dacă redactorul a fost martor la presupusa înțelegere sau dacă i s-a adus la cunoștință existența pretinsei înțelegeri. De asemenea, acest document este anonim, fiind necesar să fie privit cu o anumită circumspecție.
Argumentele autorității de concurență deduse din semnarea procesului-verbal de constatare și inventariere la finalizarea inspecției inopinate (§143 din decizie) sunt pure speculații, întrucât documentul poartă, exclusiv pentru conformitate, ștampila I., în sensul că s-a certificat prin aceasta că respectiva copie ridicată de C. Concurenței este identică cu originalul documentului. Apoi, faptul că nu s-au inserat obiecțiuni în procesul-verbal este lipsit de relevanță, deoarece I. nu putea anticipa concluziile pe care autoritatea le va trage din acest document, nefiind obligată, în lipsa comunicării acuzației care i se aduce, să își spună părerea cu privire la un document olograf, nesemnat și nedatat.
Documentul nu este fixat corect nici din punct de vedere temporal, C. Concurenței considerând în §70 că acesta a fost redactat, cel mai devreme, la data de 24.08.2009, când Banca Națională a României a anunțat cursul de schimb al zilei următoare. Cel de-al doilea capăt al intervalului temporal nu este nici măcar menționat în decizie, deducerea lui fiind indirectă, respectiv până cel mai târziu la data de 4.10.2011, când s-a încheiat procesul-verbal de constatare și inventariere. Fiind un interval atât de lung, o fixare temporală corectă este esențială pentru a se putea susține existența unei înțelegeri orizontale, întrucât, în ipoteza în care înscrisul este întocmit ulterior comunicării rezultatului procedurii de către Transgaz, atunci nu se mai poate susține existența unei fapte de bid rigging.
Elementele care au ghidat C. spre concluzia de mai sus constă în menționarea cursului de schimb din data de 25 august 2009, precum și cea din josul primei pagini, respectiv „domnul M. telefonic 27.08.09".
C. nu analizează dacă autoritatea contractantă Transgaz a impus ofertanților să utilizeze cursul de schimb de la data de 25 august 2009 pentru exprimarea prețului ofertei financiare în euro, caz în care teoria prezentată în raport nu își mai găsește justificare.
În ceea ce privește data atașată mențiunii „Donl M. telefon", prima cifră de 9, aferentă lunii, este similară în privința formei cu ultima cifră de 9, aferentă anului, ceea ce înseamnă că intenția autorului documentului nu a fost de a se scrie 27.08.09, ci 27.09.09. Apoi, comparând o cifră 8 din document rezultă în mod clar diferențele de grafism față de cea presupusă de către autoritatea de concurență ca fiind cifra 8 (spre exemplu, cifrele 8 din cadrul coloanei I., primele două linii, nici nu sunt continue, neexistând practic vreo asemănare cu cifra din josul paginii). În plus, se observă că cifra 9 este realizată în mod similar pe tot cuprinsul documentului, inclusiv în josul paginii. Apoi mențiunea „donl M. telefon" este echivocă și nu indică existența vreunei comunicări telefonice a autorului documentului cu reprezentantul legal al I..
În cadrul perioadei de redactare a observațiilor la raport, I. a contractat serviciile dlui. expert criminalist G. P. în vederea redactării unui raport de expertiză grafică cu privire la Documentul nr. 41. Prin raportul nr. 12.143 din 8 octombrie 2012, dl. expert a concluzionat că textul scris cu culoare roșie în documentul nr. 41 din conține următoarea modificare: peste traseul primei cifre „9" din componența datei „27.09.09" au fost suprapuse trăsături realizate cu substanță de culoare albastră de formă ovalară, arcuit și arcadată, care pot fi asemuite cu cifrele „0", „3", „6", „9" sau cu încercări de retușare a cifrei inițiale; în scrisul de culoare albastră de pe acest document există și alte modificări descrise și ilustrate la paginile 5-6 din raport; scrisul albastru cât și cel roșu au fost executate de aceeași persoană, iar maniera de efectuare a modificărilor din textul albastru este asemănătoare cu cea din textul roșu.
Această probă științifică conduce la ideea că Documentul nr. 41 nu a fost redactat la data de 24.08.2009, ci mult mai târziu, spre sfârșitul lunii septembrie 2009, deci ulterior atât datei de 10.09.2009, când s-au depus ofertele finale de către participanți, cât și datei de 25.09.2009, când s-a transmis către I. comunicarea rezultatului procedurii de achiziție publică. Acest aspect este relevant pentru investigație, deoarece doar schimbul de informații viitoare poate constitui cartel, în timp ce schimbul de date actuale sau trecute nu se încadrează drept cartel, deoarece nu se elimină incertitudinile concurențiale inerente unui mediu normal.
În ceea ce privește cele două comunicații e-mail, reclamanta a arătat următoarele:
Cele două comunicații e-mail au fost obținute în urma unei inspecții inopinate la sediul Condmag, când s-a copiat întreg Hard Disk Drive-ul PC-ului dnei M. T.. Ambele comunicații, potrivit autorității de concurență, au fost transmise de pe adresa_ către_ în zilele de 1 și 3 septembrie 2009.
Cu toate că I. a invocat că nu a primit cele două comunicații e-mail și, implicit, nu are cunoștință despre conținutul acestora, totuși autoritatea de concurență este de părere, potrivit §147 din decizie, că I. ar fi trebuit să aducă dovezi din care să rezulte neprimirea celor două comunicații e-mail, deoarece nu au fost constatate erori în transmiterea e-mailurilor, nu au fost identificate însemne electronice specifice care să indice că e-mailurile nu au ajuns la destinatar sau că ar fi fost direcționate greșit. Această argumentație este neîntemeiată, întrucât cele afirmate de autoritate pot face cel mult dovada transmiterii comunicațiilor e-mail de către expeditor, dar nu și primirea acestora de către receptor.
Apoi, autoritatea de concurență afirmă că pe adresa de e-mail_, unde ar fi fost transmise cele două comunicații, existau numeroase alte e-mailuri, fără vreo mențiune/indiciu tehnic/însemn electronic care să confirme că ar fi existat erori de transmitere. De aici rezultă că în derularea celor două inspecții inopinate de la sediul I. a fost verificată adresa_ de către Consiliu și nu s-au găsit cele două comunicații e-mail. Pe cale de consecință, autoritatea de concurență în mod nelegal inversează sarcina probei și consideră că I. ar fi trebuit să facă dovada faptului negativ al neprimirii celor două comunicații. Este curios de ce nu în virtutea principiului in dubio pro reo, care ar fi trebuit să se aplice, C. nu a apreciat că, neexistând cele două comunicații e-mail la I., aceasta înseamnă că ele nu s-au primit, fiind imposibil să se facă proba faptului negativ.
C. Concurenței invocă în mod greșit §62 din Orientările acorduri de cooperare orizontală, întrucât prezumția instituită de acesta funcționează doar dacă se dovedește primirea datelor respective. În cazul comunicațiilor la distanță, trebuie dovedit în primul rând faptul pozitiv al recepției comunicației de către destinatar, abia după dovedirea recepției punându-se problema acceptării sau a neacceptării conținutului comunicației respective. Probă a recepției comunicației trebuie realizată cu atât mai puternic cuvânt, deoarece prezumția instituită în §62 din Orientări nu se poate răsturna decât printr-o declarație clară din partea destinatarului care a primit comunicația, în sensul că nu dorește să primească astfel de date.
Totodată, trebuie menționat că e-mail-ul din 3.09.2009 conține 590 de pagini, potrivit §146 din decizie, ceea ce înseamnă o dimensiune considerabilă a documentelor, astfel că I. nu numai că nu a primit cele două comunicații e-mail, dar este posibil nici să nu le fi putut primi din considerente de ordin tehnic.
Analizând materialul probator în lumina celor de mai sus, reiese că respectivul corp de „dovezi incriminatoare" este insuficient în stabilirea existenței unei înțelegeri orizontale, probele respective putând fi interpretate în mod echivoc și născând dubii rezonabile. În ceea ce privește pe I., nu există nicio probă directă, ci cel mult probe indirecte, imprecise și lipsite de coerență, care nu conving în mod ferm că societățile implicate și-ar fi exprimat intenția comună de a se comporta pe piață într-un anumit fel. Nu reiese din vreo probă anume sau din ansamblul probator că I. și Condmag ar fi convenit în prealabil ca oferta Condmag să fie trucată. Aprecierea Consiliului este speculativă, considerându-se că cele patru elemente probatorii sunt contemporane pretinsei înțelegeri, deși: Documentul nr. 40 pare a fi întocmit cu cel puțin 9 luni înainte; Documentul nr. 41 are o credibilitate redusă, iar redactarea lui este ulterioară pretinsei înțelegeri; în privința celor două comunicații e-mail există mai degrabă certitudini cu privire la nerecepționarea lor de către I..
În al doilea rând, reclamanta a susținut că în mod greșit C. Concurenței a considerat că art. 101 alin. (1) din TFUE este aplicabil, prezentând următoarele argumente:
În ceea ce privește conceptul de „comerț între statele membre", reclamanta a arătat că, lecturând §117-119 din decizie, rezultă că nu sunt identificate activitățile economice transfrontaliere dintre cel puțin două state membre. Plecând de la definiția pieței relevante a produsului realizată în decizie, nu reiese dacă serviciul ce făcea obiectul procedurii de licitație Butimanu-Brazi reprezenta o activitate economică transfrontalieră. Mai mult decât atât, serviciul achiziționat de către autoritatea contractantă deservea centralei de cogenerare Brazi, aflată în proprietatea Petrom, și nu unui obiectiv de interes public sau furnizării de gaze naturale către populație. În ceea ce privește atingerea structurii concurențiale a pieței de către pretinsa înțelegere între I. și Condmag, se observă că Orientările Comisiei fac referire la acordurile sau practicile care aduc atingere structurii pieței prin eliminarea sau amenințarea cu eliminarea unui concurent care funcționează în Uniunea Europeană, aspect care nu este analizat și dovedit în decizie.
Referitor la noțiunea de „poate aduce atingere", reclamanta a arătat că decizia este în disonanță cu jurisprudență comunitară, acest aspect rezultând mai ales din §123 și §173, în care se face referire la art. 55 alin. 2 lit. c) din OUG nr. 34/2006, articol care prevede că pentru orice operațiune de achiziții de lucrări având o valoare estimată mai mare de_ euro, anunțurile de participare trebuie publicate și în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, considerându-se că astfel se deschide, cel puțin virtual, piața acestor lucrări și pentru concurența potențială din spațiul european. Însă, valoarea prag din OUG nr. 34/2006 reprezintă o simplă măsură de transparență și nu poate servi nici pentru analiza posibilității de afectare a comerțului între statele membre și nici pentru analiza caracterului apreciabil.
În §122-123 din decizie, C. Concurenței face o analiză a posibilității presupusei înțelegeri de a afecta comerțul între statele membre pe baza unor efecte îndepărtate și ipotetice. Astfel, autoritatea consideră că efectele se revarsă asupra pieței conexe a furnizării gazelor naturale, deoarece prețul de achiziție a serviciilor de construcții de astfel de obiective de infrastructură a fost distorsionat, ceea ce invariabil se poate reflecta asupra prețului perceput de operatorii infrastructurii de transport de gaze naturale și în final asupra prețului practicat față de consumatorul final. Această analiză arată mai degrabă neînțelegerea scopului lucrărilor licitate de către Transgaz, întrucât lucrările reprezentau racordul centralei de cogenerare Brazi deținută de Petrom la conducta de gaze naturale. Centrala de cogenerare Brazi nu furnizează gaze naturale către populație, ci activează pe piața energiei electrice, mai precis este un producător de energie electrică. Pe cale de consecință nu există vreo legătură între licitația investigată și piața furnizării de gaze naturale.
Celălalt argument, în sensul că ar fi influențată decizia de stabilire a unui societăți din alt stat membru, întrucât prețul mediu al serviciilor de construcții de obiective de infrastructură ar fi distorsionat, are natura unei speculații, întrucât nu reiese pe baza vreunui factor obiectiv că serviciile de acest gen sunt esențiale pentru justificarea unei decizii de stabilire și că indicele prețului pentru serviciile amintite a fost distorsionat.
În ceea ce privește conceptul de „caracter semnificativ", reclamanta a arătat că prezumția instituită de §52 din Orientările Comisiei nu este suficientă pentru a determina aplicarea art. 101 alin. l din TFUE, deoarece acordurile care nu îndeplinesc cumulativ cele două condiții nu sunt prezumate de iure ca intrând în sfera art. 101 alin. 1.
În speță, cotele de piață ale celor două întreprinderi au fost determinate per capita și nu pe baza datelor privind valoarea vânzărilor sau, după caz, pe baza datelor privind valoarea achizițiilor, astfel cum recomandă Orientările Comisiei în §55.
Or, potrivit §44 din respectivele orientări, „criteriul efectului asupra comerțului include un element cantitativ care limitează aplicabilitatea dreptului comunitar la acordurile și practicile care sunt susceptibilă să producă efecte de o anumită magnitudine", ceea ce ridică dubii asupra modalității de analizare a criteriului cantitativ strict pe baza numărului de participanți, și nu pe importanța întreprinderilor, adică pe valoarea vânzărilor acestora.
În al treilea rând, reclamanta a susținut că autoritatea de concurență a realizat o individualizare greșită a sancțiunii, solicitând reducerea amenzii contravenționale, pentru următoarele argumente:
Principiul proporționalității presupune că măsurile adoptate de autoritățile de concurență nu trebuie să depășească ceea ce este necesar și util în obținerea scopului urmărit. Acest principiu trebuie aplicat și în cazul I., prin raportarea sancțiunii la un nivel de bază mai redus față de cel determinat de autoritatea de concurență. O sancțiune redusă este suficientă pentru a servi scopului urmărit de autoritatea de concurență, prin aceea că se evită o eventuală repetare a faptei din partea societății. C. Concurenței, în paragraful 205 din decizia 12/2008, a statuat că „aplicarea sancțiunilor se realizează proporțional cu faptele anticoncurențiale comise, cu perioada de încălcare a legii și cu agentul economic care, în concret, a săvârșit încălcarea. Sancțiunea se individualizează atât din punct de vedere obiectiv (gravitatea faptei), cât și din punct de vedere subiectiv (al autorului faptei)." Respectiva decizia este importantă, întrucât autoritatea de concurență a sancționat întreprinderile care au participat cu oferte trucate și au afectat un număr de 16 piețe relevante, fiecare de întindere națională, iar cuantumul aplicat a fost de 6% din cifra de afaceri. Or, față de pretinsa înțelegere din speță, rezultă că un cuantum de 4% apare ca fiind disproporționat.
În evaluarea gravității, trebuie să se aibă în vedere, printre altele, dimensiunea și importanța pieței relevante. Jurisprudența comunitară a statuat în cauza William Prym GmbH c Comisiei că pentru stabilirea cuantumurilor amenzilor trebuie să se țină seama de durata încălcărilor și de toate elementele de natură să intre în aprecierea gravității acestora, precum conduita fiecărei întreprinderi, rolul jucat de fiecare dintre acestea în stabilirea practicilor concertate, dimensiunea lor și valoarea mărfurilor în cauză și riscul pe care încălcări de acest tip îl reprezintă pentru obiectivele Uniunii Europene.
Or, din maniera de definire a pieței relevante reiese că aceasta, din punct de vedere geografic, are o întindere mai redusă decât suprafața unui județ, neputând astfel exista repercusiuni grave pe o zonă mai extinsă. Apoi, pretinsa înțelegere între I. și Condmag nu a afectat și nici nu a fost susceptibilă să afecteze comerțul între statele membre, aspectul acesta fiind semnificativ, deoarece, potrivit jurisprudenței comunitare, un efect restrâns al unei practici anticoncurențiale impune chiar schimbarea gravității faptei într-una medie.
Reclamanta a mai arătat că autoritatea de concurență trebuia să țină cont la individualizarea sancțiunii de anumite împrejurări atenuante, și anume de faptul că este prima investigație din sector, de noutatea cazului, de actualul context economic național și internațional, precum și de inexistența antecedentelor.
În drept, a invocat art. 47¹ din Legea nr. 21/1996 și art. 8 din Legea nr. 554/2004.
În dovedire, reclamanta a depus la dosar înscrisuri, în copie simplă (filele 39-113).
Acțiunea a fost timbrată cu 4 lei taxă de timbru și 0,30 lei timbru judiciar (fila 155).
2. Întâmpinarea.
Prin întâmpinarea depusă la dosar în data de 04.02.2013 (filele 121-153), pârâtul C. Concurenței a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.
În primul rând, pârâtul a arătat că a probat conform cerințelor legale existența faptei.
Astfel, în ceea ce privește Documentul nr. 40, nu poate fi primită susținerea reclamantei, în sensul că este aferent licitației "Racord la SNT pentru alimentarea cu gaze natural a Rafinăriei Petrobrazi, Jud. Prahova", derulate în perioada decembrie 2008-ianuarie 2009, respectiv că formularul C11 în care se trecea lista cu cantitățile de utilaje si echipamente tehnologice, inclusiv dotările legate de obiectivul Stație de măsurare G.N. Brazi.
În primul rand, deși Documentul nr. 40 are în josul paginii indicativul D.P.C. Mediaș- CS nr. 554/2008, nu este unul oficial, depus la o dată certificată, însăși întreprinderea reclamantă susținând în Observațiile la Raportul de investigație că e o simplă "ciorna". Prin urmare, un astfel de act putea fi completat și la o altă dată decât cea care figura tipizat.
În al doilea rand, pe acest document I. a înscris prețurile concurentului său, care nu sunt publice, pentru elementele componente ale obiectivului „Stație de măsurare G.N. Brazi", obiectiv care face parte din oferta financiară aferentă licitației investigate. Mai mult, I. a completat pe această „ciornă" și, implicit, a cunoscut nivelul cheltuielilor C+M (cheltuieli construcții-montaj) ale concurentului Condmag, care fac parte doar din structura de cheltuieli a acestuia și care sunt confidențiale, din perspectiva participării la procedura analizată.
Nu poate fi primită nici susținerea reclamantei, potrivit căreia acest document "nu are decât valoarea unei prognoze, nereușite de altfel" asupra unei posibile oferte a Condmag, prin raportare la două oferte primite în data de 20.01.2009 de la S.C. TOTAL GAZ INDUSTRIE și S.C. REGEL MESSTECHNIK ROMÂNIA S.R.L.
Astfel, oferta de preț a S.C. REGAL MESSTECHNIK ROMÂNIA S.R.L. nu cuprinde prețurile pentru fiecare element component al echipamentului ofertat, denumit "SRN-Instalație tehnologică", ci doar un preț total de 2.135.000 euro, menționat la finalul ofertei. I. nu avea cum să cunoască, din sursa indicată, prețurile defalcate pe elemente componente ale Condmag (de exemplu, prețurile celor patru tipuri de radiatoare, care sunt aceleași atât pe coloana I., cât și pe coloana Condmag). Pentru aceste motive, autoritatea de concurență a concluzionat în mod just că I. a indicat o sursă neconcludentă, iar prețurile comune nu pot fi decât rezultatul comunicării dintre cei doi concurenți.
În ceea ce privește oferta de preț emisă de S.C. TOTAL GAZ INDUSTRIE S.R.L., autoritatea de concurență a apreciat că aceasta nu a fost adresată lui I., ci dimpotrivă, lui Condmag, care, la rândul său, a transmis-o către I., întrucât, cu ocazia inspecției inopinate desfășurată la I. în data de 04.10.2011, a fost ridicată aceeași ofertă de preț, împreună cu un alt document pe care este menționat olograf "prin fax Condmag" (document invocat la pct. 137 și la nota de subsol 35 din decizie, filele 1549 și 1553-1555 din dosarul de investigație, care fac parte din documentul identificat cu nr. 38 în procesul-verbal de constatare și inventariere încheiat în urma inspecției inopinate).
Cu privire la acest document, reclamanta a susținut neîntemeiat că nu poate fi utilizat ca probă, întrucât nu este o anexă la Raportul de investigație și nu a fost comunicat societății odată cu acest raport. Însă, documentele care stau la baza emiterii deciziei, în sensul art. 13 din Legea nr. 554/2004, nu sunt doar anexele la Raportul de investigație. De altfel, Legea concurenței nici nu reglementează noțiunea de anexe la Raportul de investigație, ci face vorbire de Raportul de investigație, care se transmite părților înainte de adoptarea deciziei finale, în vederea formulării de observații (art. 44 alin. 1). De asemenea, legea vorbește despre "dosarul" investigației, la care părțile implicate pot solicita accesul, în vederea exercitării dreptului la apărare, în baza art. 44 alin. 2. Anexele la Raportul de investigație sunt constituite de C. Concurenței pentru a facilita înțelegerea Raportului de investigație de către părțile implicate, în contextul unui volum mare de documente, și nu pentru a limita probele avute în vedere la aceste anexe, asa cum greșit susține reclamanta. Documentul nr. 38 face parte din dosarul investigației și a fost consultat de I. în cadrul procedurii de acces la dosar (a se vedea adresa SCA S.&Asociatii nr. 2690/24.09.2012, adresa Consiliului Concurentei nr._/25.09.2012, procesul-verbal nr. RG_/02.10.2012). Documentul nr. 38 nu face parte din categoria documentelor exceptate de la acces, el fiind ridicat de inspectorii de concurenta chiar de la sediul I., in urma inspecției inopinate.
Pe cale de consecința, I. a avut acces la intregul dosar al cauzei, prin urmare si la documentul nr. 38, fiind in măsura sa formuleze apărări cu privire la acest document in cadrul procedurii administrative, dreptul sau la apărare nefiind încălcat.
Documentul nr. 40 nu poate reprezenta o „prognoză" făcută de I. în legătură cu o posibilă ofertă a lui Condmag, motivată de faptul că firmele participă regulat la proceduri de achiziție publică de tip licitație deschisă și pot intra în posesia unor informații, întrucât, indiferent de tipul licitației, ofertele se depun individual, în plicuri sigilate și confidențiale, iar informațiile care pot fi făcute publice se referă doar la prețul final adjudecat și, eventual, la unele condiții cerute prin caietul de sarcini, și nicidecum la elementele de cheltuieli componente ale ofertei (prețurile materialelor, cantitățile, tipul echipamentelor etc). Datele înscrise pe Documentul nr. 40 pe coloana Condmag sunt chiar prețurile elementelor componente ale obiectivului „Stație de măsurare G.N. Brazi", obiectiv integrant în oferta depusă în licitația investigată, prețuri care au caracter confidențial, mai ales între întreprinderi concurente.
Nu poate fi primită nici susținerea reclamantei, în sensul că valorile din documentul 40 sunt semnificativ diferite față de cele din oferta Condmag, întrucât, chiar dacă aceste valori nu sunt identice cu cele din oferte, semnificația conferită documentului și, implicit, valoarea sa probatorie trebuie evaluate în considerarea desfășurării cronologice a faptelor. Astfel, în data de 25.08.2009 a avut loc etapa de selectare a candidaților, când ambele spcoetăți au aflat oficial că sunt singurii concurenți la licitație și că, până la data de 31.08.2009, trebuie să depună fiecare oferta preliminară. Dacă datele înscrise în Documentul nr. 40 au fost completate anterior datei de depunere a ofertelor, I. plasându-le chiar cu mult timp înainte, iar singurii concurenți selectați au fost I. și Condmag, nu a existat faptic niciun impediment ca valorile din oferte să fie oricât de mari, întrucât nu a existat nicio altă presiune concurențială reală, care să fi fost exercitată de un concurent cu o conduită autonomă.
Valoarea probatorie a Documentului nr. 40 nu trebuie evaluată independent, ci in contextul întregului ansamblu al elementelor probatorii. În mod esențial, trebuie avut în vedere conținutul său, respectiv existența prețurilor concurentului Condmag, pentru un obiectiv integrat în procedura de achiziție publică investigata și, prin urmare, utilitatea directă a documentului în orientarea comportamentului concurențial al I., în funcție de informațiile confidențiale la care a avut acces. Contrar susținerilor reclamantei, C. a aplicat in mod corect demersul reținut in mod constant in jurisprudenta europeana, bazat pe concepția holism-ului in evaluarea probelor, ce presupune că nu este necesar ca fiecare element de proba prin sine însuși să satisfacă standardul cerut, cu privire la fiecare aspect al încălcării, fiind suficient ca ansamblul materialului probator sa îndeplinească acest standard.
Referitor la Documentul nr. 41, pârâtul a arătat că acesta a fost ridicat de inspectorii de concurenta din Biroul de Ofertare al societății I., in cadrul inspecției inopinate desfășurate la sediul social al acestei întreprinderi si este relevant în cauza investigată întrucât cuprinde, cu scriere olografă, toate elementele componente ale ofertelor preliminare depuse de cei doi concurenți in licitația investigata, respectiv: prețurile totale ofertate de cele doua întreprinderi; elementele componente ale prețurilor (C+M, adică cheltuielile de construcții-montaj și C11-cheltuielile aferente formularului C11); cotele pentru cheltuielile indirecte, profit, organizare de șantier, tariful orar mediu al manoperei, precum și toți ceilalți factori de evaluare: garanția, service și termenul de plată. Toate aceste date sunt scrise comparativ, pe două coloane alăturate, coloana din stânga cuprinzând oferta I., iar cea din dreapta oferta Condmag. De asemenea, documentul relevă faptul că I. și-a adaptat propriile date, în funcție de datele Condmag, respectiv si-a modificat garanția de la 48 de luni la 36 luni și termenul de plată de la 90 de zile la 75 de zile.
Nu pot fi primite susținerile reclamantei, în sensul că documentul respectiv ar fi ulterior închiderii procedurii de licitație investigate si, prin urmare, nu se putea referi la un schimb de informații in cadrul respectivei proceduri, cu intenția de trucare a ofertelor, întrucât C. Concurentei a argumentat plasarea temporala a acestui document in contextul procedurii de achiziție publica investigate, si nu într-un moment ulterior acesteia, pe baza unor elemente de fapt, si nu pe baza unor simple speculații, asa cum pretinde reclamanta.
Prin compararea ofertelor depuse de cei doi candidați cu datele scrise pe Documentul nr. 41, se constată că valoarea ofertată de Condmag, de 18.288.594.46 euro fără T.V.A., este exact valoarea înscrisă pe Documentul nr. 41. De asemenea, datele scrise pe acest înscris sunt identice cu datele consemnate de autoritatea contractantă în procesul-verbal nr. DD_/31.08.2009, încheiat cu ocazia evaluării ofertelor preliminare ale celor doi ofertanți, asa cum se arata in tabelul nr. 5 din decizie (pct. 75). Mai mult decât atât, oferta preliminară depusă de Condmag la autoritatea contractantă în data de 31.08.2009, sub semnătura dlui A. L. T., în calitate de director general, cuprinde aceleași preturi totale (în lei și în euro), aceleași elemente componente ale prețului (în lei), aceleași cote pentru cheltuielile indirecte, profit, organizare de șantier, precum si toți ceilalți factori de evaluare (garanția, service si termenul de plată), ca în Documentul nr. 41 ridicat de la I., asa cum este prezentat la tabelul 6 din decizie (pct. 76). De asemenea, unele date cuprinse în oferta preliminară depusă de I. la autoritatea contractantă în data de 31.08.2009, sub semnătura dlui P. M., în calitate de președinte-director general, sunt identice, iar altele sensibil apropiate de cele scrise în Documentul nr. 41, asa cum sunt prezentate in tabelul nr. 7 din decizie (pct. 77). Mai este de observat că I. și Condmag și-au calculat prețurile din ofertele preliminare pe baza cursului de schimb de 4,2238 lei/euro, aferent zilei de 25.08.2009, exact cursul de schimb care este înscris și pe Documentul nr. 41.
Susținerea reclamantei cu privire la data documentului, întemeiată pe constatările din raportul de expertiză extrajudiciară, este înlăturată de următoarele aspecte: posibilitatea ca data să fie 27.00.2009 este exclusă; posibilitatea ca datele de 27.03.2009 sau 27.06.2009 să fie cele reale este exclusă de menționarea pe document a cursului valutar leu-euro din 25.08.2009; posibilitatea ca data documentului să fie 27.09.2009, deci ulterior finalizării procedurii de achiziție investigate, este înlăturată de modificările inserate pe document în ceea ce privește factorii de evaluare garanție (aceasta a fost modificata de la 48 de luni la 36 luni) și termen de plata (acesta a fost modificat de la 90 de zile la 75 de zile); dacă data documentului ar fi ulterioară închiderii procedurii de achiziție publică, asa cum susține reclamanta, nu se justifica, in mod obiectiv, de ce ar mai fi fost modificați indicatorii financiari ai I. (garanția si termenul de plata) în funcție de datele Condmag, ulterior tinerii licitației.
Argumentația reclamantei, în sensul că datele au fost înscrise pe Documentul nr. 41 după finalizarea licitației, când s-ar deduce ca Condmag a pus la dispoziția concurentului său toți indicatorii financiari, este nesustenabilă, întrucât nu suntem în situația transmiterii unor informații cu caracter public, care sa faciliteze transparența pe piață, ci a unor informații confidențiale, care fac parte din politica de piață/strategia proprie de afaceri a unui concurent.
În ceea ce privește documentele comunicate electronic, pârâtul a arătat că nu poate fi primită susținerea reclamantei, în sensul că cele două e-mailuri nu au fost primite de I. și că in mod nelegal se inversează sarcina probei si se considera ca I. ar fi trebuit sa faca dovada faptului negativ al neprimirii celor doua comunicații. E-mail-urile reprezentând documentele 5 si 6 provin dintr-o inspecție inopinată desfășurată în data de 03.11.2011 la sediul social al Condmag, din calculatorul dnei. M. T., Șef Birou Oferte-Contracte, care a transmis concurentului său I. informații sensibile, chiar în perioada în care licitația era în desfășurare. Nu au fost constatate erori în transmiterea e-mailurilor, nu au fost identificate însemne electronice specifice, care să indice că e-mailurile nu au ajuns la destinatar sau că ar fi fost directionate greșit, astfel încât se naște prezumția ca societatea destinatara a recepționat e-mailurile respective, revenind acesteia sarcina răsturnării unei astfel de prezumții, pentru a contrazice susținerile Consiliului Concurentei, fara ca aceasta sa presupună inversarea sarcinii probei. Mai este de adăugat că e-mailul din data de 03.09.2009 conține 590 de pagini, care au fost trimise în formă comprimată/arhivată, specifică transmiterii/receptării optime a fișierelor de mari dimensiuni.
În ceea ce privește susținerea reclamantei ca aceste documente nu au fost identificate si in calculatoarele I. cu ocazia inspecției inopinate desfășurate la aceasta societate, pârâtul a arătat că, astfel cum a reținut si Curtea Europeană de Justiție, având în vedere caracterul notoriu al interdicției de a participa la practici și la acorduri anticoncurențiale, precum și sancțiunile care pot fi aplicate autorilor încălcării, activitățile pe care aceste practici și acorduri le presupun se desfășoară în mod clandestin, reuniunile se țin în secret și documentația aferentă acestora este redusă la minimum (C-407/08 P, Knauf Gips KG c. Comisiei, par. 49). În acest context, este evident ca întreprinderile implicate . oculta au un interes propriu de a distruge, ascunde sau altera acele documente care au aptitudinea de a proba implicarea lor ..
Prin urmare, împrejurarea că aceste e-mail-uri nu au fost identificate si în calculatoarele I. nu reprezintă o dovadă sustenabilă a neprimirii lor, astfel cum pretinde reclamanta.
În concluzie, pârâtul a arătat că elementele probatorii contestate de reclamantă (Documentul nr. 40, Documentul nr. 41, cele două e-mailuri) conțin informații sensibile cu privire la comportamentul comercial al celor două întreprinderi concurente in cadrul procedurii de achiziție publica investigate. Cele doua documente electronice sunt transmise către persoane care aveau atribuții de serviciu și desfășurau activități în vederea fundamentării acțiunii I. pe piața relevantă (în domeniul fundamentării deciziilor de participare la licitații-_), fiind responsabile pentru elaborarea ofertei. Conținutul documentelor și al e-mailurilor este precis și profesional, cuprinzând cu exactitate elemente de cheltuieli din costurile financiare ale concurenților și corelări ale celor două oferte analizate.
Interpretate în mod coroborat, acestea arată dinamica colaborării celor două întreprinderi concurente, cu privire la corelarea ofertelor comerciale ale acestora, în cadrul procedurii de achiziție publică "Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi", astfel încât să permită întreprinderii I. câștigarea licitației publice.
Schimbul de informații comerciale sensibile între cei doi concurenți s-a desfășurat, conform documentelor analizate coroborat si cronologiei faptelor, în perioada în care aceștia și-au întocmit și au depus ofertele și aveau loc negocierile cu autoritatea contractantă, când Condmag a pus la dispoziția concurentului său I. chiar oferta sa completă, întocmită în două variante, astfel încât acesta să se poată orienta și să poată alege varianta care să-i permită câștigarea procedurii. În acest mod, a fost eliminată concurența în cadrul acestei procedurii.
În al doilea rând, pârâtul a susținut că a aplicat in mod corect art. 101 alin. 1 din TFUE, precizând că în cuprinsul deciziei atacate s-a demonstrat îndeplinirea in mod cumulativ a celor trei elemente relevante pentru a se putea retine afectarea comerțului intre statele membre, potrivit pct. 18 din Comunicarea Comisiei Europene-Orientări privind conceptul de efect asupra comerțului din articolele 81 și 82 din Tratat, precum și jurisprudenței europene.
Astfel, în ceea ce privește conceptul de "comerț între Statele Membre", în decizie s-a reținut, in consonanta cu Comunicarea Comisiei, faptul ca aplicarea criteriului efectului asupra comerțului este independentă de definiția piețelor geografice relevante. Comerțul între statele membre poate fi afectat și în cazurile în care piața relevantă este națională sau subnațională, după cum s-a prevăzut explicit la pct. 22 din Comunicarea Comisiei. De asemenea, potrivit pct. 21, art. 101 si 102 se pot aplica si in cazurile in care este implicata doar o parte a unui stat membru, cu condiția ca efectul asupra comerțului sa fie semnificativ.
În ceea ce privește noțiunea de "poate să afecteze", în conformitate cu criteriul standard statuat de CEJ, aceasta presupune că trebuie să se poată prevedea cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, dacă acordul sau practica poate avea vreo influență, directă sau indirectă, reală sau potențială, asupra structurii comerțului între statele membre. Sintagma „poate să afecteze" și trimiterea pe care o face Curtea Europeana de Justiție la „un grad suficient de probabilitate" presupun că, pentru ca aplicabilitatea legislației europene să fie stabilită, nu este necesar ca acordul sau practica să aibă sau să fi avut vreun efect asupra comerțului între statele membre. Este suficient ca acordul sau practica să fie „susceptibil(ă)" de a avea un astfel de efect.
In decizie se menționează, .. 123, faptul ca, potrivit art. 55 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru orice operațiune de achiziții de lucrări având o valoare estimata mai mare de 4.850.000 euro, anunțurile de participare trebuie publicate si in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, fapt ce deschide, cel puțin virtual, piața acestor lucrări și pentru concurența potențială din spațiul Uniunii Europene. O astfel de susținere este corecta si se fundamentează pe o construcție juridica bazala. Practic, prin aceasta precizare, C. Concurentei a afirmat ca, având in vedere publicarea anunțului de participare pentru această procedură de achiziție publică în Suplimentul Jurnalului Oficial al Uniunii Europene, disponibil în baza de date pentru achiziții publice a Uniunii Europene TED, orice ofertant din Uniunea Europeană, capabil să facă dovada îndeplinirii condițiile solicitate prin documentația de atribuire, avea posibilitatea de a-și prezenta oferta în cadrul acestei licitații. Având in vedere această posibilitate, s-a reținut in mod corect ca o înțelegere de participare cu oferte trucate la o astfel de procedura este de natură sa ridice obstacole anticoncurențiale în calea eventualelor întreprinderi stabilite în alte state membre ale Uniunii Europene, interesate de participarea la această licitație. Pe cale de consecința, aprecierea reclamantei, legata de greșita invocare de către Consiliu a prevederilor art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 este neîntemeiata si extrasa eronat din contextul in care a fost formulata de către autoritatea de concurenta.
Referitor la conceptul de "caracter semnificativ", este de reținut că criteriul efectului asupra comerțului restrânge domeniul de aplicare al art. 101 din TFUE la acele acorduri și practici susceptibile a genera un nivel minim de efecte transfrontaliere în Comunitate. În conformitate cu formularea Curții Europene de Justiție, capacitatea acordului sau practicii de a afecta comerțul între statele membre trebuie să fie „apreciabilă" . Este vorba despre un element cantitativ, care limitează aplicabilitatea legislației europene la acordurile, practicile și deciziile care sunt susceptibile să producă efecte de o anumită dimensiune.
În conformitate cu Orientările Comisiei, caracterul apreciabil al efectului asupra comerțului între Statele Membre se determină pe baza a două condiții care trebuie îndeplinite cumulativ, respectiv condiția de prag mai mare de 40 milioane de euro și condiția de cotă de piață mai mare de 5% (prezumție relativă negativă), cu excepția acordurilor care prin natura lor sunt susceptibile sa aducă atingere comerțului între statele membre, întrucât se referă, spre exemplu, la exporturi sau importuri, în cazul cărora este instituită o prezumție relativă pozitivă, pe baza căreia este suficient să fie îndeplinit doar una din cele 2 condiții menționate.
Autoritatea de concurenta a analizat conceptul de „caracter semnificativ" prin prisma prezumției relative negative instituite la pct. 52 din Comunicarea Comisiei. Astfel, la pct. 127 din decizie s-a arătat că in cazul de fata nu sunt îndeplinite cele două condiții cumulative prevăzute in Comunicarea Comisiei și, pe cale de consecință, înțelegerii anticoncurențiale realizată între Condmag și I. i se aplică prevederile art. 101 alin. (1) din TFUE, în condițiile în care cota de piață deținută de fiecare dintre participanți este mai mare decât pragul de 5% si cifra de afaceri anuală totală realizată de întreprinderile implicate depășește pragul de 40 de milioane euro. Pe cale de consecința, fiind o înțelegere care nu e prin natura sa susceptibila sa aducă atingere comerțului dintre Statele Membre (asa cum sunt cele care au ca obiect exporturi si importuri), înțelegerii din prezenta cauza i se aplica prezumția relativa negativa instituita la pct. 52 din Comunicarea Comisiei. Fiind o prezumție relativa, revine întreprinderii sancționate sarcina sa dovedească răsturnarea acestei prezumții.
În ceea ce privește susținerile de la pct. 141-143 din acțiune, privind faptul ca prezumția instituita la pct. 52 din Comunicarea Comisiei nu este suficienta pentru a determina aplicarea art. 101 alin. 1 din Tratat si ca o aplicare simplista a pct. 52 conduce la ipoteze absurde, in care autoritatea naționala de concurenta ar constata aplicarea art. 101 alin. 1 din Tratat, dar nu ar aplica Legea concurentei, pârâtul a arătat că înțelegerii analizate in cauza nu îi sunt aplicabile condițiile de exceptare prevăzute de art. 8 alin. (l)-(3) din Legea concurentei.
În ceea ce privește susținerea reclamantei, referitor la faptul ca determinarea cotelor de piața s-a determinat per capita si nu pe baza datelor privind valoarea vânzărilor, sau dupa caz, pe baza datelor privind valoarea achizițiilor, astfel cum recomanda Orientările Comisiei la pct. 55, pârâtul a arătat că este nefundamentata, in condițiile in care determinarea cotelor de piața s-a efectuat, asa cum in mod corect s-a reținut la pct. 127 din decizie, având in vedere specificul piaței relevante identificate in cauza, respectiv in considerarea faptului ca în cazul unei licitații manifestarea concurenței are loc doar în momentul desfășurării licitației, iar cotele de piață se apreciază în funcție de numărul participanților care se concurează efectiv, în cazul de fata 2 participanți.
Prin urmare, având in vedere faptul ca prevederea de la pct. 55 din Comunicarea Comisiei are valoare de recomandare si tinand cont de particularitățile cazului concret supus analizei, in mod corect autoritatea de concurenta nu s-a raportat la valoarea datelor privind vanzarile/achizitiile pe piața relevanta, ci la calcularea cotelor de piața in funcție de modul specific in care se manifesta concurenta pe piața relevanta in prezenta speța.
În al treilea rând, pârâtul a susținut că a efectuat o individualizare corectă a amenzii, precizând că fapta este catalogată în Instrucțiuni ca fiind de gravitate mare și că nu pot fi primite circumstanțele atenuante invocate de reclamantă.
În drept, pârâtul a invocat dispozițiile art. 115-118 din Codul de procedură civilă.
În dovedire, pârâtul a depus la dosar documentația ce a stat la baza emiterii deciziei contestate (filele 157-3696, volumele I-X).
3. Soluția Curții de Apel București.
Examinând înscrisurile depuse la dosar, prin prisma susținerilor părților și dispozițiilor legale incidente, Curtea constată că decizia nr. 71/14.11.2012 a fost emisă de C. Concurenței în mod legal și temeinic, motivele invocate de reclamantă în susținerea prezentului său demers judiciar fiind nefondate, astfel încât acțiunea promovată urmează a fi respinsă ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente:
Prin ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 759/29.09.2011 s-a dispus declanșarea din oficiu a unei investigații privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996 de către mai multe întreprinderi, printre care S.C. CONDMAG S.A. și S.C. I. S.A., cu ocazia participării la procedurile de achiziție publică organizate de către S.N.T.G.NA TRANSGAZ S.A. Mediaș și S.N.G.N. ROMGAZ S.A. Mediaș, în perioada 2009-2011, pentru atribuirea unor contracte de lucrări.
Această investigație a fost extinsă din oficiu, prin ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 836/01.11.2011 privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. l lit. f) din Legea nr. 21/1996 și prevederilor art. 101 alin. l din TFUE de către mai multe întreprinderi, printre care CONDMAG și I., cu ocazia participării la procedurile de achiziție publică organizate de TRANSGAZ și ROMGAZ, în perioada anilor 2010-2011, pentru atribuirea altor contracte de lucrări. Prin același ordin, investigația a fost extinsă sub aspectul afectării semnificative a comerțului dintre statele membre, conform prevederilor art. 101 alin. l din TFUE, și asupra întreprinderilor menționate în ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 759/29.09.2011.
De asemenea, Direcția de Investigare a Infracțiunilor de Criminalitate Organizată și Terorism din cadrul Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a sesizat C. Concurenței în legătură cu posibile înțelegeri existente între mai multe întreprinderi, prin intermediul factorilor de decizie ale acestora, constând în participarea cu oferte trucate la unele proceduri de achiziție publică organizate de TRANSGAZ și ROMGAZ, în perioada anilor 2009-2011. Sesizarea D.I.I.C.O.T. viza comportamentul acestor întreprinderi, care erau suspectate că s-ar fi înțeles să participe la respectivele proceduri astfel încât să-și împartă prin rotație contractele de lucrări. Aceste înțelegeri s-ar fi realizat prin perfectarea informală a unor acorduri asupra conținutului ofertelor pe care le prezintă și asupra modului în care, ulterior, pe parcursul derulării procedurilor, își susțin aceste oferte, astfel încât, simulând concurența, contractele să fie adjudecate conform convențiilor prealabile. Pe parcursul investigației nu au fost însă identificate probe care să stabilească o legătură directă între toate firmele participante la aceste proceduri, motiv pentru care analiza și instrumentarea cazului s-a realizat pe fiecare din cele 11 proceduri și pentru toate întreprinderile implicate.
În urma investigației efectuate s-a constatat că întreprinderile CONDMAG și I. au încălcat prevederile art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. 1 din TFUE, prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale, constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziție publică "Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi", organizată de TRANSGAZ în anul 2009.
S-a reținut că trucarea ofertelor s-a realizat prin schimbul de informații comerciale sensibile, cu caracter confidențial, precum costurile financiare ale ofertelor, nivelul cotelor de cheltuieli indirecte și de profit, organizare de șantier, tariful orar mediu al manoperei și toți ceilalți factori de evaluare (garanția acordată lucrărilor, timpul de intervenție în activitatea de service și termenul de plată), care să permită I. câștigarea procedurii de achiziție publică.
Pe cale de consecință, prin decizia nr. 71/14.11.2012 (filele 41-86), C. Concurenței a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 alin. 1 din TFUE de către CONDMAG și I., aceasta din urmă fiind sancționată, în temeiul dispozițiilor art. 51 alin. 1 lit. a) din lege, cu amendă în cuantum de 7.296.204 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011.
A). Reclamanta a solicitat anularea acestei decizii, susținând, în primul rând, că autoritatea de concurență a constatat în mod nelegal încălcarea de către Condmag și I. a art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996 și a art. 101 alin. 1 din TFUE, raportându-se la patru așa-zise probe (două documente ridicate cu ocazia inspecției de la sediul I., denumite Documentul nr. 40 și Documentul nr. 41, și două comunicații e-mail, obținute în urma inspecției inopinate desfășurate la sediul Condmag), care nu respectă standardul de probă la nivel european și național.
Înainte de a analiza materialul probator avut în vedere de autoritatea pârâtă, Curtea reține următoarele aspecte relevante cu privire la standardul de probă în materia concurenței:
În jurisprudența sa (spre exemplu, hotărârea pronunțată la 17 decembrie 1998 în cauza C-185/95 Baustahhlgewebe GmbH c. Comisiei, hotărârea pronunțată la 8 iulie 1999 în cauza C-235/92 Montecatini SpA c. Comisiei), Curtea de Justiție a Comunităților Europene a admis că sancțiunile pecuniare aplicate în materie de concurență de către Comisia Comunităților Europene reprezintă sancțiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, cu consecința aplicării prezumției de nevinovăție prevăzute de art. 6 par. 2. Astfel, CJCE a statuat că prezumția de nevinovăție este unul dintre drepturile fundamentale care sunt protejate în ordinea juridică comunitară și, dată fiind natura încălcărilor în cauză, precum și natura și gradul de severitate a sancțiunilor aplicate, această prezumție se aplică procedurilor referitoare la încălcările normelor de concurență destinate întreprinderilor.
Astfel cum în mod just s-a arătat și în cadrul acțiunii de față, consecințele aplicării prezumției de nevinovăție în investigațiile legate de posibile încălcări ale dreptului concurenței rezidă în următoarele: a) autoritatea de concurență este cea care trebuie să probeze existența încălcării; b) orice dubiu favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (în acest sens, a se vedea cauzele JFE Engineering c. Comisiei din 2004, Groupe Danone c. Comisiei din 2005, Dresdner Bank A G și alții c. Comisiei din 2006); c) autoritatea de concurență trebuie să țină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci și de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurență (pentru o aplicare a acestei reguli, a se vedea cauza Italian F. Glass din 1988).
De asemenea, conform jurisprudenței Tribunalului de Primă Instanță (spre exemplu, hotărârile pronunțate în cauzele T-49/92P, T-53/03, T-305/94), Comisia Europeană are obligația de a aduce probe precise și coerente, care să demonstreze în mod convingător existența circumstanțelor ce conduc la reținerea unei încălcări a legislației concurențiale, iar întreprinderile investigate nu trebuie să dovedească faptul că afirmațiile autorităților de concurență sunt greșite, ci doar că sunt insuficient probate.
În acest sens, sunt de reținut considerentele prezentate la par. 517-519 din hotărârea pronunțată în cauza T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij și alții c. Comisiei: „indiferent de dificultățile practice pe care Comisia le poate întâlni în strângerea probelor, sarcina de a proba încălcarea îi aparține, în contraprestație față de puterile largi de anchetă pe care le deține. În acest scop, Comisia nu se poate limita doar la afirmații, supoziții sau deducții. Trebuie să se sprijine pe probe serioase, precise și coerente (a se vedea, spre exemplu, Europemballage și Continental Can, par. 31-37, United Brands, par. 264-267, Suiker Unie, par. 166; opinia Avocatului General Sir Gordon Slynn în Musique Diffusion Française la pag. 1914, și cauzele conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 și C-125/89 până la C-129/85 Ahlstrom Osakeyhtio și alții c. Comisiei). De asemenea, trebuie să fie o legătură de cauzalitate directă între fapte și concluziile care pot fi trase din ele, care trebuie să fie rezonabile și în mod obiectiv fără dubii (cauza 56/65 Société Technique Miniere (LTM) c. Maschinenbau Ulm 1966). În caz contrar, întreprinderilor acuzate de încălcarea art. 85 din Tratat trebuie să li se acorde beneficiul dubiului. În plus, ele nici nu trebuie să meargă atât de departe încât să dovedească că afirmațiile Comisiei sunt eronate, ci trebuie doar să arate că acestea sunt nesigure sau insuficient probate. Altfel, întreprinderile s-ar confrunta cu o răsturnare nelegală a sarcinii probelor; acestea ar trebui să prezinte probe negative ale participării lor la înțelegere, ceea ce ar însemna o probatio diabolica"".
Curtea constată că standardul de probă dedus din jurisprudența europeană și confirmat prin practica internă nu a fost negat sau combătut de autoritatea de concurență. Pârâtul a precizat că prin probele indirecte prezentate în cuprindul deciziei a demonstrat întâlnirea voințelor celor doi concurenți, pentru a se putea reține o înțelegere anticoncurențială și o răsturnare a prezumției de nevinovăție, reclamanta susținând însă contrariul.
Date fiind pozițiile contradictorii ale părților sub acest aspect, Curtea va analiza în continuare principalele mijloace de probă avute în vedere de autoritatea de concurență:
1) Documentul nr. 40.
Cu privire la documentul nr. 40, Curtea constată că acesta reprezintă un formular tipizat denumit „Lista cu cantitățile de utilaje și echipamente tehnologice, inclusiv dotările", ce face parte din documentația de ofertare pentru Stația de măsurare gaze naturale Brazi (formularul C11 pag. 55/77), purtând indicativul „D.P.C. Mediaș-CS nr. 554/2008”.
Documentul a fost identificat din Biroul de ofertare al I., în cadrul inspecției inopinate desfășurate la sediul acesteia în data de 04.10.2011.
Analizând conținutul acestui document, Curtea constată că pe formularul respectiv sunt scrise olograf, într-o coloană situată pe marginea din dreapta a formularului, anumite valori, în legătură cu care C. Concurenței a susținut că sunt prețurile concurentului Condmag, pentru fiecare tip de echipament aferent realizării Stației de măsurare gaze naturale Brazi, prețuri pe care I. le-ar fi utilizat în scop propriu, când și-a completat propria ofertă. C. a apreciat că I. a completat coloana nr. 4 din formular (denumită Prețul Unitar-RON/U.M.) cu aceleași prețuri care sunt scrise pe coloana Condmag, la care a aplicat o cotă de 5%, reprezentând nivelul cheltuielilor sale de transport, rezultând o valoare de 11.316.295 lei.
Cu privire la documentul nr. 40, reclamanta a susținut în esență că nu poate fi reținut ca probă întrucât: (a) este aferent unei alte proceduri de achiziție publică, derulate în decembrie 2008-ianuarie 2009 și anulate, fără legătură cu obiectul investigației, I. arătând în acest sens că pe document apare mențiunea D.P.C. Mediaș-CS nr. 554/2008, ceea ce plasează documentul la o dată corespunzătoare unei alte licitații, anterioare celei investigate în cauză; (b) documentul reprezintă o ciornă cuprinzând o prognoză asupra unei posibile oferte a Condmag, efectuată pe baza a două oferte primite în 20.01.2009 de la doi furnizori de echipamente; (c) valorile ofertate de Condmag în cadrul licitației investigate sunt mai mari decât valorile olografe care apar pe documentul 40.
Curtea constată că niciunul din argumentele furnizate de reclamantă nu răstoarnă pertinența în cauză a documentului și nu se constituie într-o explicație plauzibilă care să invalideze concluzia autorității de concurență privind existența unui schimb de informații sensibile între cele două întreprinderi investigate.
(a) Astfel, prin raportare la argumentul privind data documentului menționată în cuprinsul formularului tipizat (D.P.C. Mediaș-CS nr. 554/2008), nu poate fi primită concluzia reclamantei, în sensul că documentul nr. 40 s-ar plasa temporal în cadrul licitației desfășurate în perioada decembrie 2008-ianuarie 2009 și că ar fi fost redactat cel mai târziu la data de 21.01.2009, cu o zi înainte de încheierea procesului-verbal de deschidere a ofertelor pentru licitația anulată (paragraful 76 din acțiune).
Aceasta nu reprezintă o explicație plauzibilă de natură a plasa înscrisul respectiv exclusiv în anul 2008, întrucât nu este vorba despre un înscris oficial sau unul ce a dobândit dată certă în condițiile legii, ci despre un simplu document de lucru, ce conține diverse mențiuni, retușuri, sublinieri, însăși reclamanta afirmând că acesta reprezintă „o ciornă cuprinzând o prognoză asupra unei posibile oferte a Condmag” (paragraful 72 din acțiune).
În această ordine de idei, nu au relevanță în cauză diferențele dintre acest document și formularul C11 din cadrul celei de-a treia licitații, prezentate comparativ în tabelul de la paragraful 67 la acțiunii.
Prezentând aceste diferențe între cele două formulare, reclamanta a conchis că „dacă ar fi existat vreo urmă de coluziune între întreprinderi, atunci cel mai probabil acestea ar fi utilizat formularul C11 din licitația investigată, pentru a nu se expune riscului de confuzie la elaborarea ofertelor” și că „autorul acestuia a intenționat să fie ajutat de tipizat, adică să se folosească chiar de conținutul prestabilit al acestuia” (paragrafele 68-69 din acțiune).
O astfel de concluzie nu poate fi primită, întrucât nu se poate trece cu vederea realitatea că oferta depusă de I. cu privire la Stația de măsurare gaze naturale Brazi, în cadrul licitației investigate este identică într-o proporție covârșitoare cu structura formularului tipizat cuprins în documentul nr. 40.
Astfel, după cum rezultă din oferta finală a I. (formularul F4), Stația de măsurare gaze naturale Brazi (obiectul cu nr. 4 din formularul F4, denumit „St. Mas.Gn-Cent. Cogenerare Brazi") este compusă din: S.R.M.P. Q=_ Nmc/h; gazcromatograf montat în cofret termoizolant; cameră primire Godevil Dn 800, PN 40; echipare cameră primire Godevil și conducte de legătură; rezervor izolat 1000 L, îngropat; acumulator lichide 5000 L, inclusiv estacada; coș gaze arse, Dn 200, H=12 m; grup reglare măsurare gaze în cofret. met, Q=20 Nmc/h; radiator tip 22, H= 600, L= 1200; radiator tip 22, H= 600, L= 700; radiator tip 10, H= 600, L= 500; radiator tip 11, H=600, L1800; dotări PSI. În documentul nr. 40, Stația de măsurare G.N. Brazi (obiectul numit „Sm G.N. Brazi) este compusă din: S.R.M.P. Q =_ Nmc/h; modul centrala termică (acesta este singurul element care nu figurează și în Formularul F4); gazcromatograf montat în cofret termoizolant; cameră primire Godevil Dn 800, PN 40; echipare cameră primire Godevil și conducte de legătură; rezervor izolat 1000 L, îngropat; acumulator lichide 5000 L, inclusiv estacada; coș gaze arse, Dn 200, H=12 m; grup reglare măsurare gaz Q=20 Nmc/h in cofret. met; radiator tip 22, 600/1200; radiator tip 22, 600/700; radiator tip 10, 600/500; radiator tip 11, 600/1800; dotări PSI.
În aceste condiții, este evident nefondată susținerea reclamantei, potrivit căreia „analizând documentul nr. 40 din punctul de vedere al substanței acestuia, se observă că datele din cuprinsul acestuia nu prezintă nicio minimă legătură cu licitația investigată, singura mențiune fiind cea referitoare la Condmag” (paragraful 70 din acțiune).
Contrar acestei susțineri, Curtea reține că autoritatea de concurență a apreciat în mod rezonabil că formularul tipizat denumit „documentul nr. 40”, deși are indicativul CS nr. 554/2008 (fiind un document de lucru, o „ciornă”), prin structura lui identică (cu excepția unui singur element: „modul centrală termică”) cu cea din oferta I. depusă în cadrul procedurii de achiziție din anul 2009, întrunește condiția pertinenței, întrucât se referă la procedura ce a făcut obiectul investigației, fiind concomitent acesteia, iar nu anterior.
(b) În ceea ce privește susținerea reclamantei, potrivit căreia „documentul nr. 40 cuprinde o prognoză asupra unei posibile oferte a Condmag” (paragraful 72 din acțiune), pe baza ofertelor primite de la doi furnizori (paragraful 74 din acțiune), Curtea constată că nici aceasta nu poate fi primită, pentru următoarele considerente:
Analizând oferta de preț a S.C. REGAL MESSTECHNIK ROMÂNIA S.R.L., se observă că aceasta nu cuprinde prețurile pentru fiecare element component al echipamentului ofertat, denumit "SRN-Instalație tehnologică", ci doar un preț total de 2.135.000 euro, menționat la finalul ofertei. În acest context, este evident că I. nu avea cum să cunoască, din sursa indicată, prețurile defalcate pe elemente componente ale concurentului său Condmag (de exemplu, prețurile celor patru tipuri de radiatoare, elemente componente ale echipamentului SRN-Instalație tehnologică, prețuri care sunt aceleași atât pe coloana I., cât și pe coloana Condmag din documentul nr. 40). Prin urmare, autoritatea de concurență a concluzionat în mod just că I. a indicat o sursă neconcludentă, existența prețurilor comune neputând fi decât rezultatul comunicării dintre cei doi concurenți.
În ceea ce privește oferta de preț emisă de S.C. TOTAL GAZ INDUSTRIE S.R.L., Curtea reține că autoritatea de concurență a apreciat corect că aceasta nu a fost adresată lui I., ci dimpotrivă, lui Condmag, acesta fiind cel care a transmis-o către I., concluzie ce rezultă din analizarea înscrisului identificat drept Documentul nr. 38.
Astfel, la momentul inspecției inopinate desfășurate la sediul I. în data de 04.10.2011, a fost ridicată aceeași ofertă de preț, împreună cu un alt document pe care este menționat olograf "prin fax Condmag" (document invocat la pct. 137 și la nota de subsol 35 din decizie, precum și la filele 1549 și 1553-1555 din dosarul de investigație, identificat drept documentul cu nr. 38 în procesul-verbal de constatare și inventariere încheiat în urma inspecției inopinate derulate la sediul I.).
În legătură cu documentul nr. 38, Curtea constată că este neîntemeiată cererea reclamantei de înlăturare a acestuia din ansamblul probator al cauzei, motivată de împrejurarea că nu a fost comunicat societății odată cu raportul de investigație, ca anexă la acest raport (paragrafele 59-62 din acțiune). Această cerere nu poate fi acceptată, întrucât documentul nr. 38 a stat la baza emiterii deciziei contestate în cauză și a fost invocat de C. Concurenței pentru a-și sprijini argumentele față de apărările invocate de I. în observațiile la raportul de investigație. Prin urmare, utilitatea acestui document existent în dosarul de investigație a fost exploatată de Consiliu ulterior formulării raportului de investigație, în replică la observațiile reclamantei, astfel încât nici nu se putea constitui, în mod obiectiv, ca anexă la raport. Mai mult, de acest document echipa de investigație a făcut vorbire și în cadrul audierilor desfășurate în Plenul Consiliului, pentru a combate susținerile I. din observațiile scrise, susținute și oral cu ocazia audierilor.
În aceste condiții, nu poate fi primită susținerea reclamantei, în sensul că i-a fost încălcat dreptul la apărare prin neanexarea documentului nr. 38 la raportul de investigație. Aceasta cu atât mai mult cu cât respectarea dreptului la apărare al întreprinderilor supuse investigației se realizează prin transmiterea raportului de investigație, conform art. 44 alin. 1 din Legea nr. 21/1996, pentru ca acestea să poată formula observații.
Anexele la raportul de investigație nu sunt reglementate de Legea concurenței, făcându-se mențiune despre ele doar în Regulamentul de organizare, funcționare și procedură a Consiliului Concurenței, unde, la art. 58 alin. 4, sunt calificate drept „principalele documente care au stat la baza propunerii din raport". Prin raportare la această definiție, este de reținut că anexele la raportul de investigație nu sunt singurele, ci principalele documente care susțin propunerea din raport, ceea ce contrazice susținerea reclamantei, potrivit căreia dacă un anumit document nu este anexă la raport, el nu poate sta la baza deciziei finale de sancționare.
Tot în aceeași ordine de idei, Curtea constată că reclamanta nu poate invoca încălcarea dreptului la apărare, prin necomunicarea documentului nr. 38 ca anexă la raportul de investigație, întrucât acest înscris face parte din dosarul investigației (filele 1549 și 1553-1555), iar I. a avut acces și a consultat întregul dosar, astfel cum rezultă din procesul-verbal de consultare nr. RG13218/02.10.2012. Or, tocmai pentru a asigura exercitarea efectivă a dreptului la apărare și respectarea principiului egalității de tratament, art. 44 alin. 2-4 din Legea nr. 21/1996 reglementează accesul la dosarul investigației.
În atare condiții, Curtea reține că reclamanta a avut acces la documentul nr. 38, fiind neconformă realității susținerea acesteia că înscrisul respectiv nu i-a fost adus la cunoștință în cadrul procedurii. Or, având acces la acest document, I. a fost în măsură să formuleze apărări cu privire la conținutul său atât în cadrul procedurii administrative, cât și al celei judiciare, dreptul său la apărare nefiind, din această perspectivă, încălcat.
Prin urmare, nu sunt aplicabile considerentele din cauza C-107/82 AEG c. Comisiei, citate de reclamantă la paragraful 60 din acțiune, întrucât reclamanta a avut cunoștință încă din timpul procedurii administrative de concluziile pe care echipa de investigație le-a tras din documentul nr. 38, având posibilitatea de a-și face apărările pe care le considera necesare. În atare condiții, nu se poate susține că a existat un element de surpriză, care ar fi îndreptățit reclamanta să considere că documentul nr. 38 nu va fi utilizat în decizie, ca o garanție a respectării dreptului său la apărare, aceasta fiind rațiunea avută în vedere de CJE în cauza AEG c. Comisiei, rațiune care nu subzistă în prezenta speță.
(c) Nu poate fi reținută nici susținerea reclamantei că valorile înscrise în documentul nr. 40 nu concordă cu cele cuprinse în oferta Condmag, de unde s-ar deduce că acesta nu este aferent procedurii investigate (paragraful 71 din acțiune).
Chiar dacă valorile din documentul nr. 40 nu sunt identice cu cele din ofertele depuse în cadrul procedurii investigate, Curtea apreciază că raționamentul Consiliului prezentat la paragraful 139 din decizie este rezonabil.
Astfel, autoritatea de concurență a stabilit valoarea probatorie a acestui document având în vedere și cronologia faptelor, cu referire în mod special asupra împrejurării că în data de 25.08.2009 a avut loc etapa de selectare a candidaților, când I. și Condmag au aflat în mod oficial că sunt singurii concurenți la licitație și că, până la data de 31.08.2009, trebuie să depună ofertele preliminare.
Or, dacă datele înscrise în documentul nr. 40 au fost completate anterior datei de depunere a ofertelor, iar singurii concurenți selectați au fost I. și Condmag, este rezonabilă aprecierea Consiliului, potrivit căreia nu a existat practic niciun impediment ca valorile din oferte să fie oricât de mari ar fi dorit cei doi concurenți, întrucât nu exista nicio altă presiune concurențială reală.
Prin urmare, Curtea apreciază că existența unor diferențe între valorile înscrise în documentul nr. 40 și cele din oferta Condmag nu este de natură a înlătura concluzia autorității de concurență, în sensul că acest document relevă existența unei coluziuni între cele două întreprinderi investigate.
În ceea ce privește susținerea reclamantei, în sensul că documentul nr. 40 reprezintă „o ciornă cuprinzând o prognoză asupra unei posibile oferte a Condmag, nereușite de altfel, ceea ce înseamnă că nivelul procentual al costurilor reprezintă o estimare pe baza unei experiențe acumulate pe piață și pe baza unui grad mai ridicat de transparență a pieței” (paragrafele nr. 72 și 75 din acțiune), Curtea nu neagă posibilitatea unei societăți de a realiza un calcul intern sau o prognoză privind posibilul comportament al unui concurent, însă nu poate trece cu vederea că pe acest document apar valori privind elemente componente ale Stației de măsurare, care nu sunt publice, prin natura lor, întrucât este vorba de elemente de cheltuieli (spre exemplu, prețurile materialelor, cantitățile, tipul echipamentelor etc). Mai mult chiar, I. a completat pe acest document nivelul cheltuielilor C+M (cheltuieli construcții-montai) ale concurentelui său Condmag, care sunt, de asemenea, confidențiale și care fac parte din structura personală de cheltuieli a acestei întreprinderi. În atare condiții, nu poate fi reținută afirmația reclamantei că a făcut o simplă estimare, pe baza unei experiențe acumulate pe piață și pe baza unui grad mai ridicat de transparență a pieței.
În concluzie, respingând apărările reclamantei cu privire la documentul nr. 40, Curtea reține că pentru analiza valorii probatorii a acestui document, trebuie să se aibă în vedere următoarele împrejurări relevante: (i) documentul nr. 40, găsit în Biroul de ofertare al I., ar fi trebui să cuprindă, în mod firesc, prețurile și cheltuielile pe care societatea le efectuează pentru realizarea Stației de măsurare gaze naturale Brazi; (ii) în realitate pe acest document sunt scrise olograf, într-o coloană pe marginea din dreapta a formularului, prețurile concurentului Condmag, pentru fiecare tip de echipament, I. completând coloana nr. 4 din formular cu aceleași prețuri care sunt scrise pe coloana Condmag, la care a aplicat o cotă procentuală reprezentând nivelul cheltuielilor sale de transport; (iii) I. nu a furnizat nicio explicație plauzibilă care să justifice de unde cunoștea prețurile concurentului său pentru elementele componente ale obiectivului Stație de măsurare G.N. Brazi, aceste prețuri nefiind publice și făcând parte din structura personală de cheltuieli a întreprinderii Condmag.
Sintetizând, Curtea reține că autoritatea de concurență a apreciat în mod corect pertinența documentului nr. 40, având în vedere (i) existența prețurilor confidențiale ale concurentului Condmag, (ii) pe un document identificat și ridicat de la sediul I., (iii) pentru un obiectiv integrant în procedura de achiziție publică investigată, (iv) fără oferirea unei explicații plauzibile sau rezonabile din partea I..
De altfel, după cum se va dezvolta infra, valoarea probatorie a mijloacelor de probă avute în vedere de Consiliu trebuie evaluată nu individual, ci în considerarea întregului ansamblu de elemente probatorii care au susținut concluzia autorității de concurență privind schimbul de informații sensibile între cele două întreprinderi investigate.
2) Documentul nr. 41.
În legătură cu acest document, Curtea reține că a fost ridicat din Biroul de ofertare al I., cu ocazia inspecției inopinate desfășurate la sediul acesteia.
C. Concurenței a apreciat că documentul în discuție este relevant în cauza investigată întrucât cuprinde comparativ, pe două coloane alăturate (coloana din stânga cuprinzând oferta I., iar cea din dreapta oferta Condmag), toate elementele componente ale ofertelor preliminare depuse de cei doi concurenți în licitația investigată, respectiv: prețurile totale ofertate de cele doua întreprinderi; elementele componente ale prețurilor (C+M, adică cheltuielile de construcții-montaj și C11-cheltuielile aferente formularului C11); cotele pentru cheltuielile indirecte, profit, organizare de șantier, tariful orar mediu al manoperei, precum și toți ceilalți factori de evaluare (garanția, service și termenul de plată).
Reclamanta a susținut în esență că documentul nr. 41 nu poate fi reținut ca probă întrucât, (a) pe de o parte, nu îi poate fi opus, din moment ce este nedatat și nesemnat, nu se cunoaște cine l-a elaborat și în ce condiții a fost întocmit, nu se cunoaște dacă persoanele care au putere de decizie în societate și l-au asumat, iar (b) pe de altă parte, astfel cum rezultă și dintr-un raport de expertiză grafică extrajudiciară, data la care fost întocmit acest document este ulterioară finalizării procedurii de achiziție.
Curtea constată că niciunul din argumentele furnizate de reclamantă nu răstoarnă pertinența în cauză a documentului nr. 41 și nu se constituie într-o explicație plauzibilă care să invalideze concluzia autorității de concurență privind existența unui schimb de informații sensibile între cele două întreprinderi investigate.
(a) Astfel, nu au relevanță în cauză susținerile reclamantei în sensul că nu cunoaște autorul documentului și că acesta nu este semnat, neputând fi opus societății, întrucât, după cum s-a reținut și în paragraful 142 al deciziei contestate, în contextul în care documentul respectiv a fost identificat și ridicat de autoritatea de concurență chiar din Biroul de ofertare al I., important este conținutul acestuia, și anume datele financiare ale celor doi concurenți, date care se regăsesc identic în oferta depusă la autoritatea contractantă de către Condmag.
Având în vedere apărările reclamantei privind necunoașterea autorului documentului nr. 41, Curtea reține că în jurisprudența europeană s-a statuat că „pentru valoarea probatorie a unui document, identitatea exactă a autorului documentului nu este decisivă. Tot ceea ce este relevant este dacă concluziile pe care le-a tras Comisia din documentul respectiv sunt fondate" (hotărârea TPI pronunțată în cauza T-305/94 Polypropyleen c. Comisiei, par. 605).
În condițiile în care documentul nr. 41 este anonim, Curtea reține că acesta nu poate stabili singur existența unei înțelegeri anticoncurențiale, neputând fi catalogat ca probă directă, ci cel mult ca probă indirectă, care trebuie coroborată cu deducții, astfel cum în mod corect a procedat autoritatea de concurență. O astfel de coroborare rezultă în mod clar din paragrafele 67-78 ale deciziei contestate, în care C. a prezentat o . împrejurări de fapt relevante, care l-au condus la concluzia că documentul nr. 41 conține informații credibile, de natură să susțină intenția de coluziune a celor două întreprinderi.
Reclamanta în mod greșit a lecturat afirmația cuprinsă la începutul paragrafului nr. 143 din decizie („documentul a fost ridicat în timpul inspecției inopinate desfășurată la I., din Biroul de ofertare al societății și poartă, pentru conformitate, ștampila I. și mențiunea "conform cu originalul", iar procesul-verbal de constatare și inventariere, încheiat la finalul inspecției, este semnat, fără obiecțiuni, de reprezentantul legal, dl P. N.”), separând-o de celelalte considerente ale deciziei (mai ales paragrafele 67-78, precum și continuarea paragrafului 143), motiv pentru care și concluzia la care a ajuns este greșită.
Contrar celor susținute de reclamantă la paragraful 84 din acțiune, C. nu a stabilit că documentul nr. 41 ar fi fost redactat de un reprezentant I. sau că ar fi fost însușit de acesta, ci doar a constatat conformarea sa cu originalul și faptul că procesul-verbal de constatare și inventariere a fost semnat fără obiecțiuni, ceea ce înseamnă că reprezentantul legal al I. recunoaște că documentul a fost ridicat cu ocazia inspecției inopinate la sediul societății și că este conform cu originalul.
Având a analiza pertinența documentului nr. 41, prin raportare la criticile invocate de reclamantă, Curtea reține, în primul rând, că acest document a fost identificat și ridicat de C. Concurenței chiar din Biroul de ofertare al I., împrejurare care rezultă din procesul-verbal nr. 511/04.10.2011 de constatare și inventariere la finalizarea inspecției inopinate și care nu a fost contestată de reclamantă.
În al doilea rând, Curtea constată că pe acest document sunt înscrise toate elementele componente ale ofertei preliminare a Condmag, respectiv prețul total ofertat și elementele componente ale prețului (C+M, însemnând cheltuielile de construcții-montaj și C11-cheltuielile aferente formularului C11), cotele pentru cheltuielile indirecte, profit, organizare de șantier, tariful orar mediu al manoperei, precum și ceilalți factori de evaluare (garanția, service-ul și termenul de plată).
De asemenea, unele date cuprinse în oferta preliminară depusă de I. la data de 31.08.2009 sunt identice, iar altele sensibil apropiate de cele scrise în documentul nr. 41.
În plus, cele două întreprinderi investigate și-au calculat prețurile din ofertele preliminare pe baza cursului de schimb de 4,2238 lei/euro, aferent zilei de 25.08.2009, exact cursul de schimb care este înscris și pe documentul nr. 41.
Mai mult, Curtea constată că I. și-a modificat proprii indicatori financiari în funcție de datele cuprinse în oferta Condmag, respectiv și-a modificat garanția de la 48 de luni (4 ani) la 36 luni și termenul de plată de la 90 de zile la 75 de zile, astfel cum reiese explicit din conținutul documentului nr. 41.
În atare condiții, rezultă că autoritatea de concurență a apreciat în mod rezonabil că documentul nr. 41 este relevant pentru cazul de față, întrucât demonstrează, coroborat cu celelalte mijloace de probă avute în vedere de echipa de investigație, că între cei doi concurenți a existat un schimb de informații sensibile, cu caracter confidențial, în legătură cu datele financiare cuprinse în ofertele acestora.
Nu poate fi primită argumentația reclamantei, în sensul că nu se cunoaște dacă factorii de decizie ai societății și-au asumat documentul (paragraful 83 din acțiune), întrucât ofertele celor doi concurenți, în forma în care au fost depuse la autoritatea contractantă, sunt semnate de reprezentanții lor legali, respectiv de domnul M. P. (președinte și administrator al I.) și de domnul T. A. L. (administrator și director general al Condmag), și cuprind datele înscrise în documentul nr. 41. A accepta raționamentul reclamantei înseamnă a impune autorității de concurență să descopere doar înscrisuri oficiale sau emanând direct de la părți, pentru a putea fi folosite ca probe, ceea ce, în majoritatea cazurilor, nu este posibil, având în vedere comportamentul specific al întreprinderilor care realizează o antantă anticoncurențială. Chiar dacă acest document este anonim, faptul că reprezentanții legali ai societăților au semnat și și-au însușit datele din ofertele depuse la autoritatea contractantă, care cuprind datele înscrise în documentul nr. 41, confirmă faptul că persoana care a completat acest documentul a acționat în numele și în interesul economic al I..
Prin urmare, nu poate fi primită concluzia reclamantei, în sensul că „întrucât documentul nu provine de la I., ci de la un autor necunoscut, nici nu se poate proba dacă redactorul a fost martor la presupusa înțelegere sau dacă i s-a adus la cunoștință existența pretinsei înțelegeri” (paragraful 83 din acțiune). Proba unor astfel de împrejurări nu este obligatorie, întrucât din analiza conținutului documentului nr. 41 și a ofertelor depuse de cele două societăți la autoritatea contractantă rezultă că acest document, ca și cel purtând nr. 40, dovedește o împrejurare esențială, și anume că I. a fost în posesia informațiilor confidențiale referitoare la prețurile concurentului său.
(b) Nu pot fi primite nici susținerile reclamantei referitoare la data documentului nr. 41, dezvoltate în paragrafele 85-94 din acțiune, Curtea constatând că autoritatea de concurență a plasat în mod justificat documentul respectiv în contextul procedurii de achiziție publică investigate în cauză, având în vedere atât reflectarea conținutului acestuia în ofertele depuse de cele două societăți la autoritatea contractantă, cât și mențiunile proprii ale actului (menționarea cursului de schimb BNR din data de 25.08.2009, precum și mențiunea de la finalul documentului „Donl M. telefon 27.08.2009”).
Astfel, în primul rând, Curtea reiterează că, prin prisma celor prezentate mai sus, conținutul documentului nr. 41 se reflectă în ofertele depuse de cele două societăți concurente la autoritatea contractantă, împrejurare esențială ce trebuie avută în vedere la plasarea temporală a înscrisului respectiv.
În al doilea rând, Curtea observă că în cuprinsul documentului s-a menționat cursul de schimb euro/lei din data de 25.08.2009, ceea ce înseamnă că acesta a fost redactat cel mai devreme la data de 24.08.2009, când BNR a anunțat cursul de schimb al zilei următoare, cursul respectiv neputând fi cunoscut cu exactitate (1 euro=4,2238 lei) anterior acestei date.
Nu poate fi primită susținerea reclamantei, în sensul că autoritatea de concurență „nu analizează dacă Trangaz a impus ofertanților să utilizeze cursul de schimb de la data de 25 august 2009 pentru exprimarea ofertei finaciare în euro, caz în care teoria prezentată în raport nu își mai găsește justificarea, întrucât, indiferent de data redactării documentului, acesta trebuia să se raporteze la cursul din 25 august 2009” (paragraful 86 din acțiune), întrucât din simpla omisiune a Consiliului de a menționa în cuprinsul deciziei că autoritatea contractantă nu a impus ofertanților să utilizeze cursul de schimb de la data de 25 august 2009 pentru exprimarea ofertei finaciare în euro nu se poate trage concluzia că acest aspect nu a fost analizat cu ocazia deliberării.
Chiar dacă nu a fost menționat cel de-al doilea capăt al intervalului temporal, acesta poate fi stabilit prin raportare la calendarul procedurii de achiziție investigate și la compararea ofertelor preliminarii depuse de cei doi concurenți la autoritatea contractantă cu datele înscrise în documentul nr. 41, neputând fi primită susținerea reclamantei că „deducerea lui este indirectă, respectiv până cel mai târziu la data de 04.10.2011, când s-a încheiat procesul-verbal de constatare și inventariere” (paragraful 85 din acțiune).
Astfel, în data de 25.08.2009, la sediul Transgaz, s-a desfășurat prima etapă a procedurii, respectiv etapa de preselectare a candidaților, finalizată prin întocmirea procesului-verbal nr. DD20530/25.08.2009, potrivit căruia au depus candidaturile (care nu includeau ofertele propriu-zise, tehnice și financiare) doar doi candidați (I., leader în asocierea cu T.M.U.C.B., și Condmag), comisia de evaluare urmând să analizeze formularele depuse de aceștia. În aceeași zi, urmare raportului intermediar nr. DD20580/25.08.2009 încheiat cu ocazia finalizării evaluării candidaturilor, Transgaz a transmis celor doi candidați invitațiile de participare la etapa a doua a procedurii, respectiv etapa de consultare și negociere, prin care au fost informați că sunt selectați și trebuie să-și prezinte ofertele preliminare până la data de 31.08.2009, ora 10:00. În data de 31.08.2009, cei doi candidați au depus ofertele preliminare, deschiderea plicurilor având loc tot în ziua de 31.08.2009, la ora 10:00, ocazie cu care a fost încheiat procesul-verbal nr. DD20.917/31.08.2009 al Ședinței de deschidere, în care sunt menționate ofertele celor doi concurenți.
Prin compararea ofertelor depuse de cei doi candidați cu datele scrise pe documentul nr. 41, se constată următoarele: 1) valoarea ofertată de Condmag este exact valoarea înscrisă pe documentul nr. 41; 2) datele scrise pe documentul nr. 41 sunt identice cu datele consemnate de autoritatea contractantă în procesul-verbal nr. DD_/31.08.2009, încheiat cu ocazia evaluării ofertelor preliminare ale celor doi ofertanți, conform tabelului nr. 5 din paragraful 75 al deciziei contestate; 3) oferta preliminară depusă de Condmag la autoritatea contractantă cuprinde aceleași prețuri totale (în lei și în euro), aceleași elemente componente ale prețului (în lei), aceleași cote pentru cheltuielile indirecte, profit, organizare de șantier, precum și toți ceilalți factori de evaluare (garanția, service și termenul de plată) ca în documentul nr. 41, ridicat de la I., datele fiind prezentate comparativ în tabelul nr. 6 din paragraful 76 al deciziei contestate; 4) unele date cuprinse în oferta preliminară depusă de I. la autoritatea contractantă sunt identice, iar altele sensibil apropiate de cele scrise în documentul nr. 41, după cum sunt prezentate în tabelul nr. 7 din paragraful 77 al deciziei; 5) I. și Condmag și-au calculat prețurile din ofertele preliminare pe baza cursului de schimb de 4,2238 lei/euro, aferent zilei de 25.08.2009, exact cursul de schimb care este înscris și pe documentul nr. 41.
Având în vedere toate aceste împrejurări, Curtea apreciază că este rezonabil justificată concluzia autorității de concurență, în sensul că documentul nr. 41 este contemporan procedurii de achiziție publică investigate în cauză, iar nu ulterior acesteia (astfel cum susține reclamanta, prin raportare la concluziile unui raport de expertiză grafică extrajudiciar).
Astfel, în cadrul perioadei de redactare a observațiilor la raportul de investigație, la solicitarea I., domnul expert G. P. a întocmit raportul de expertiză grafică nr._/08.10.2012 (depus la filele 103-110 din dosar), prin care a formulat următoarea concluzie: „textul scris cu culoare roșie în documentul nr. 41 conține următoarea modificare: peste traseul primei cifre 9 din componența datei 27.09.09, au fost suprapuse trăsături realizate cu substanță de culoare albastră, de formă ovalară, arcuită și arcadată, care pot fi asemuite cu cifrele 0, 3, 6, 9 sau cu încercări de retușare a cifrei inițiale, scrisul albastru și cel roșu fiind executate de aceeași persoană, iar maniera de efectuare a modificărilor din textul albastru fiind asemănătoare cu cea din textul roșu”.
Curtea apreciază ca fiind cel puțin surprinzătoare concluzia expertului, care nu a menționat posibilitatea asemuirii cu cifra 8, în condițiile în care, chiar la o vedere cu ochiul liber și de către un nespecialist, se poate observa cu ușurință asemănarea și cu cifra 8 a modificării din traseul cifrei 9. În această situație, dincolo de caracterul extrajudiciar al raportului, care îi conferă valoarea probatorie a unui înscris, Curtea apreciază că există o îndoială rezonabilă asupra obiectivității expertului, de natură a naște suspiciunea de opinie părtinitoare. Prin concluziile sale, având în vedere ca primele trei cifre cu care a asemuit suprapunerea din traseul cifrei 9 (respectiv 0,3,6) nu pot fi reținute ca dată posibilă, întrucât nu există luna „00", iar în lunile martie și iunie nu se putea cunoaște cursul de schimb din luna august, expertul a stabilit practic singura dată posibilă 27.09.2009, dată care folosește interesului I. de a plasa documentul ulterior procedurii investigate, excluzând fără nicio motivare științifică asemănarea și cu cifra 8, ceea ce ar fi dus la concluzia că data posibilă este 27.08.2009, astfel cum susține autoritatea de concurență.
În concluzie, Curtea va înlătura concluziile expertului G. P. ca fiind subiective, cu consecința că înscrisul extrajudiciar invocat de reclamantă nu are aptitudinea de a înlătura susținerea autorității de concurență, potrivit căreia în finalul documentului nr. 41 apare mențiunea „Donl M. telefon 27.08.2009”, în condițiile în care o astfel de susținere este în concordanță cu celelalte două aspecte care au condus la concluzia că documentul nr. 41 este contemporan procedurii investigate, respectiv reflectarea conținutului acestuia în ofertele depuse de cele două societăți la autoritatea contractantă în data de 31.08.2009 și menționarea cursului de schimb BNR din data de 25.08.2009.
Prin urmare, nu va fi primită apărarea reclamantei, în sensul că „proba științifică ne duce la ideea că documentul nr. 41 nu a fost redactat la data de 24.08.2009, ci mult mai târziu, spre sfârșitul lunii septembrie 2009, deci ulterior atât datei de 10.09.2009, când s-au depus ofertele finale de către participanți, cât și datei de 25.09.2009, când s-a transmis către I. comunicarea rezultatului procedurii” (paragraful 90 din acțiune).
De altfel, susținerea reclamantei că documentul nr. 41 ar fi fost întocmit ulterior finalizării investigației nu poate fi primită nici din perspectiva faptului că, dacă documentul ar fi fost întocmit după cunoașterea rezultatului licitației, atunci este logic și firesc ca pe el să fi figurat direct mențiunile privind 36 luni pentru garanție și 75 de zile pentru termenul de plată (pe coloana I.), astfel cum acești factori de evaluare au fost ofertați de I. în cadrul licitației, iar nu 48 luni (modificat în 36 luni) și 90 de zile (modificat în 75 de zile), ceea ce atestă adaptarea factorilor de evaluare ai I. în funcție de cei ai Condmag înainte de depunerea ofertelor preliminarii, deci înainte de 31.08.2009.
În concluzie, respingând apărările reclamantei cu privire la documentul nr. 41, Curtea reține că pentru analiza valorii probatorii a acestui document, trebuie avute în vedere următoarele împrejurări relevante: (i) documentul a fost identificat și ridicat de C. Concurenței chiar din Biroul de ofertare al societății I.; (ii) pe el figurează datele confidențiale ale concurentului Condmag, respectiv toate elementele componente ale ofertei preliminare a acestuia, informații sensibile ce au fost utilizate la întocmirea ofertei I., care a și modificat propriii indicatori financiari în funcție de datele Condmag, (iii) I. nu a furnizat nicio explicație plauzibilă care să justifice de unde cunoștea datele confidențiale ale concurentului Condmag sau de ce și-a modificat anumiți factori de evaluare.
Sintetizând, Curtea reține că autoritatea de concurență a apreciat în mod corect pertinența documentului nr. 41, având în vedere (i) existența tuturor elementelor componente ale ofertei preliminare a Condmag, (ii) pe un document identificat și ridicat de la sediul întreprinderii I., (iii) pentru procedura de achiziție publică investigată în cauză, (iv) fără oferirea unei explicații plauzibile sau rezonabile din partea I..
De altfel, valoarea probatorie a acestui document, ca și a celorlalte mijloace de probă avute în vedere de Consiliu, trebuie evaluată nu individual, ci în considerarea întregului ansamblu de elemente probatorii care au susținut concluzia autorității de concurență privind schimbul de informații sensibile între cele două întreprinderi investigate.
3) Cele două comunicații e-mail.
În legătură cu cele două documente comunicate electronic de Condmag (de pe adresa_) către I. (la adresa_) în data de 01.09.2009, respectiv 03.09.2009, Curtea constată că aceste email-uri au fost obținute de C. Concurenței în cadrul inspecției inopinate desfășurate în data de 03.11.2011 la sediul Condmag, când s-a copiat întregul hard-disk drive-ul PC-ului doamnei M. T. (șef Birou Oferte-Contracte Condmag), documentele respective fiind identificate cu nr. 5 și 6 în procesul-verbal de constatare și inventariere.
În ceea ce privește conținutul e-mail-urilor și semnificația lor în cronologia faptelor, Curtea reține că primul e-mail, cel din data de 01.09.2009, a fost transmis de Condmag către I. înainte de a se desfășura prima rundă de negocieri cu autoritatea contractantă, stabilită pentru data de 02.09.2009, iar al doilea e-mail, cel din data de 03.09.2009, a fost transmis de Condmag către I. după desfășurarea primei runde de negocieri și înaintea celei de a doua runde, ce a avut loc în data de 07.09.2009. Prin aceste două e-mail-uri, în perioada în care licitația era în desfășurare, Condmag a transmis concurentului său toate informațiile confidențiale din oferta sa preliminară, respectiv prețul ofertat în lei și în euro, cotele interne de transport aprovizionare, organizarea de șantier, cheltuielile indirecte, profitul. Mai mult, Condmag chiar i-a oferit concurentului său diverse variante de ofertare, în care s-ar putea reduce cota de transport aprovizionare sau s-ar putea negocia nivelul factorilor de evaluare (garanția, timpul de intervenție în activitatea de service și termenul de plată). În patru atașamente la cel de al doilea e-mail, Condmag a transmis către I. oferta sa completă, care cuprindea 590 de pagini și care era întocmită în două variante de preț, astfel încât I. să se poată orienta pentru adjudecarea licitației (a se vedea pe larg paragrafele 80-86 din decizie).
În esență, reclamanta a susținut că cele două comunicații e-mail nu pot fi reținute ca probe, întrucât C. Concurenței a produs dovada doar a transmiterii pe cale electronică de către Condmag, nu însă și a recepționării lor de către I., nefiind identificate în calculatoarele societății cu ocazia inspecției inopinate desfășurate la sediul său (paragrafele 100-103 din acțiune). De asemenea, prin notele scrise depuse la termenul din data de 9 mai 2013 (volumul X, filele 3715-3719), reclamanta a arătat că în ședința de audiere echipa de investigație nu a produs un răspuns satisfăcător cu privire la problema verificării trasabilității e-mail-urilor, ridicată de unul din membrii Plenului Consiliului Concurenței, precum și faptul că la dosar nu există vreo opinie scrisă în acest sens a experților IT ai Consiliului.
Curtea apreciază că aceste susțineri nu sunt de natură a înlătura pertinența în cauză a celor două documente comunicate electronic, pentru următoarele considerente:
În legătură cu susținerea reclamantei, în sensul că nu a primit cele două e-mail-uri, acestea nefiind identificate în calculatoarele societății cu ocazia inspecției inopinate desfășurate la sediul său, Curtea apreciază că nu se poate reține neprimirea celor două comunicații e-mail doar pentru că nu au fost identificate și în calculatoarele I., întrucât trebuie avut în vedere, pe de o parte, specificul materiei, în special caracterul ocult al practicilor anticoncurențiale, iar, pe de altă parte, conținutul e-mailurilor și semnificația lor în cronologia faptelor, prin raportare la celelalte mijloace de probă.
În acest sens, Curtea Europeană de Justiție, având în vedere caracterul notoriu al interdicției de a participa la practici și la acorduri anticoncurențiale, precum și sancțiunile care pot fi aplicate autorilor încălcării, a reținut că activitățile pe care aceste practici și acorduri le presupun se desfășoară în mod clandestin, reuniunile se țin în secret și documentația aferentă acestora este redusă la minimum (cauza C-407/08 P, Knauf Gips KG c Comisiei, par. 49).
O măsură de siguranță elementară este asigurarea faptului că atât întâlnirile, cât și chestiunile discutate rămân secrete (spre exemplu, în cazul Copper Plumbing Tubes-COMP/E-1/38.069, Comisia a observat că dacă cineva trimitea note celorlalți participanți la cartel, acelei persoane i se reamintea telefonic să distrugă documentul respectiv; în cazul S./Maersk-COMP D.2 37.444, Comisia a descoperit un document din cartel pe care era menționat că "toate materialele asupra înțelegerilor de preț, înțelegerilor de împărțire a pieței și cele asemănătoare acestora trebuie să fie distruse înainte de a pleca astăzi acasă. Tot ce ar putea fi necesar trebuie luat acasă. De asemenea, toate materialele controversate de pe PC-uri trebuie distruse"; în cazul Industrial Tubes-COMP/E-1/38.240, Comisia a descoperit un document din cadrul cartelului specificând: "nu hârtii, nu documente, doar discheta"; în cazul Graphite Electrodes-COMP/E-1/36.490, una din întreprinderile conducătoare ale cartelului a avertizat ceilalți participanți că s-ar putea organiza inspecții inopinate de către Comisia Europeană și, în considerarea acestei eventualități, toate dosarele relevante au fost revizuite și toate documentele incriminatorii au fost distruse sau păstrate în locuri sigure, precum locuințele).
Este evident că întreprinderile implicate într-o înțelegere anticoncurențială au interesul de a distruge, ascunde sau altera documentele probatorii ale practicii anticoncurențiale, context în care Curtea apreciază că neidentificarea celor două comunicații e-mail în calculatoarele I. nu conduce automat la concluzia că reclamanta nu le-a primit, astfel cum se susține în paragraful 100 din acțiune.
De altfel, a accepta teza reclamantei că autoritatea de concurență trebuia să fi furnizat dovada concretă a recepționării celor două e-mail-uri, sub forma existenței lor și în calculatoarele I., în condițiile în care sunt cunoscute atât la nivel european, cât și național (ex. decizia Consiliului Concurenței nr. 49/2010) eforturile întreprinderilor de a distruge astfel de documente incriminatorii, înseamnă a lipsi practic de orice finalitate concretă posibilitatea autorităților de concurență de a dovedi existența unor înțelegeri anticoncurențiale.
Sub acest aspect, este relevant în cauză faptul că, la paragraful 147 din decizie, autoritatea de concurență a arătat că, în contextul desigilării la data de 17.02.2012 a copiei hard-disk driver-ului PC-ului doamnei M. T., nu au fost constatate erori în transmiterea e-mail-urilor, nu au fost identificate însemne electronice specifice, care să indice că e-mail-urile nu ar fi ajuns la destinatar sau că ar fi fost direcționate greșit. De asemenea, a mai arătat că pe adresa de e-mail_, unde au fost transmise cele două e-mailuri de către Condmag, existau numeroase alte e-mailuri, fără vreo mențiune/indiciu tehnic/însemn electronic care să confirme că ar fi existat erori de transmitere.
Deși reclamanta a susținut că aceste constatări ale Consiliului pot face cel mult dovada transmiterii comunicațiilor de către expeditor, nu și primirea acestora de către receptor (paragrafele 101-103 din acțiune), totuși Curtea apreciază că neidentificarea unor erori în transmiterea e-mail-urilor sau a unor însemne electronice specifice, care să indice că e-mail-urile nu ar fi ajuns la destinatar sau că ar fi fost direcționate greșit, poate fi analizată și din perspectiva primirii comunicațiilor de către destinatar, iar nu doar a transmiterii lor.
Contrar celor susținute de reclamantă, prin constatările de la paragraful 147 din decizie, autoritatea de concurență nu a inversat sarcina probei și nici nu a impus I. să facă dovada faptului negativ al neprimirii comunicațiilor, ci, pornind de la simpla constatare că societatea nu a prezentat documente prin care să se facă dovada neprimirii e-mailurilor (fără a se imputa aceasta în vreun fel reclamantei), coroborată cu neidentificarea unor erori în transmiterea e-mail-urilor, a considerat că schimbul de informații comerciale sensibile între cei doi concurenți a avut loc, printre altele, și prin cele două comunicații e-mail.
I. avea posibilitatea să răstoarne o atare prezumție, în situația în care ar fi considerat că se impune pentru apărarea sa, chiar dacă era vorba despre proba unui fapt negativ. Contrar celor susținute de reclamantă la paragraful 104 din acțiune, pot fi dovedite și faptele negative, prin dovedirea faptelor pozitive contrare, aproape imposibil de dovedit fiind doar faptele nedefinite, indiferent că ar fi pozitive sau negative, ceea ce nu este cazul în speța de față. Ca atare, nu poate fi primită susținerea reclamantei că i-ar fi fost imposibil să facă dovada faptului negativ al neprimirii mailurilor respective.
Reclamanta a mai susținut că este posibil să nu fi primit cele două comunicații e-mail din considerente de ordin tehnic, întrucât cel de-al doilea mail conținea 590 de pagini (paragraful 106 din acțiune). Nici această susținere nu poate fi primită, întrucât acest document a fost transmis de Condmag în formă comprimată, prin arhivare, modalitate specifică de transmitere, respectiv receptare optimă a fișierelor de mari dimensiuni.
Cu ocazia dezbaterilor, ca element de noutate față de acțiunea scrisă, apărătorul reclamantei a susținut că în cazul celui de-al doilea e-mail nu figurează adresa de trimitere, afirmație care este nefondată, întrucât din analiza selecțiilor celor două comunicații electronice, astfel cum au fost anexate la raportul de investigație, rezultă în mod clar că în cazul ambelor e-mailuri adresa expeditorului este_, iar cea a destinatarului este_.
În legătură cu împrejurarea că în ședința de audiere unul din membrii Plenului Consiliului Concurenței ar fi reproșat echipei de investigație că nu a produs un răspuns satisfăcător cu privire la problema verificării trasabilității e-mail-urilor, Curtea reține că decizia contestată este un act administrativ emis și asumat de Plenul Consiliului Concurenței sub toate aspectele sale, inclusiv în ceea ce privește constatarea cuprinsă la paragraful 147.
În ceea ce privește susținerea reclamantei, în sensul că la dosar nu se află opinia scrisă a experților IT ai Consiliului, Curtea constată, în primul rând, că nu există nicio dispoziție legală care să instituie obligația de a se consemna în scris de către experții IT constatările efectuate în cadrul examinării unui HDD în Laboratorului Forensic al Consiliului Concurenței. Actul scris față de care se poate apăra reclamanta este decizia Consiliului, în care au fost preluate constatările prilejuite de desigilarea și examinarea hard-disk driver-ului PC-ului doamnei M. T.. În al doilea rând, în observațiile sale, Condmag nu a susținut că ar fi fost erori de transmisiune sau că e-mail-urile nu ar fi ajuns la destinatar sau că ar fi fost directionate greșit, ci a susținut că "au fost transmise din eroare" (paragraful 161 din decizie). Prin urmare, constatarea Consiliului privind faptul că nu s-au identificat erori de transmisiune a e-mail-urilor și nici nu au fost identificate însemne electronice specifice, care să indice că e-mail-urile nu au ajuns la destinatar sau că ar fi fost directionate greșit, a fost asumată de Condmag, dar cu o altă explicație, care nu face obiectul analizei de față.
În concluzie, respingând apărările reclamantei cu privire la cele două comunicații e-mail, Curtea reține că pentru analiza valorii probatorii a acestora, trebuie să se aibă în vedere următoarele împrejurări relevante: (i) identificarea e-mail-urilor chiar în calculatorul Șefului Biroului Oferte-Contracte al Condmag; (ii) conținutul precis al e-mail-urilor, prin care se transmit toate informațiile confidențiale cuprinse în oferta Condmag, respectiv oferta sa completă, fiind chiar propuse variante care să asigure câștigarea licitației de către I.; (iii) transmiterea celor două e-mail-uri chiar în timp ce licitația era în plină desfășurare (înaintea primei și celei de-a doua runde de negocieri cu autoritatea contractantă); (iv) prezumția receptionarii lor de către I., prin prisma tuturor argumentelor prezentate mai sus.
În acest context, contrar celor susținute de reclamantă la paragraful 105 din acțiune, Curtea constată că este corectă referirea Consiliului la pct. 62 din Orientările Comisiei Europene privind acordurile de cooperare orizontală, potrivit căruia „atunci când o societate primește date strategice de la un concurent (fie că este vorba în cadrul unei reuniuni, prin poștă sau în mod electronic), se va presupune că a acceptat informațiile și că și-a adaptat comportamentul pe piață în consecință, cu excepția cazului în care răspunde printr-o declarație clară că nu dorește să primească astfel de date”. Așadar, în mod corect a reținut C., la paragraful 148 din decizie, că I. nu a prezentat un document care să cuprindă opoziția sa clar exprimată față de datele confidențiale ce i-au fost comunicate de Condmag.
Analizând materialul probator în lumina celor de mai sus, pot fi formulate următoarele concluzii cu privire la probarea înțelegerii anticoncurențiale constatate în cauză:
La paragrafele 108-116 din acțiune, reclamanta a arătat că este insuficient corpul de „dovezi incriminatoare” în stabilirea existenței unei înțelegeri anticoncurențiale pe orizontală, probele invocate de autoritatea de concurență putând fi interpretate în mod echivoc și născând dubii rezonabile de natură să conducă la anularea deciziei, întrucât prezumția de nevinovăție nu a fost înlăturată. De asemenea, reclamanta a mai susținut că nu există nicio probă directă, ci cel mult probe indirecte, imprecise și lipsite de coerență, care nu conving în mod ferm că cele două întreprinderi investigate și-ar fi exprimat intenția comună de a se comporta pe piață într-un anumit fel, neputându-se reține în sarcina lor fapta de trucare a licitației investigate. În concluzie, reclamanta a arătat că „aprecierea Consiliului Concurenței este speculativă, considerându-se că cele patru elemente probatorii sunt contemporane pretinsei înțelegeri, deși documentul nr. 40 pare a fi întocmit cu cel puțin 9 luni înainte, documentul nr. 41 are o credibilitate redusă și redactarea lui este ulterioră pretinsei înțelegeri, iar în privința celor două comunicații e-mail există mai degrabă certitudini cu privire la nerecepționarea lor de I.”.
Această concluzie a reclamantei nu poate fi primită, întrucât, în primul rând, este contrazisă de toate considerentele prezentate supra cu privire la mijloacele de probă respective.
În al doilea rând, concluzia reclamantei este formulată în contra concepției holistice de apreciere a probelor în materie de concurență, potrivit căreia probele trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudența comunitară vorbindu-se de un „corp comun de dovezi incriminatorii solide”, avându-se în vedere specificul acestei materii, în care documentația este minimă, iar întreprinderile implicate au interesul de a distruge, ascunde, modifica conținutul documentelor incriminatorii (spre exemplu, hotărârile pronunțate în cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00 JFE Engineering Corp c. Comisiei, încauza T-62/98 Volkswagen c. Comisiei sau în cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P și C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij c. Comisiei). În măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurență conțin informații specifice care corespund celor cuprinse în alte documente, trebuie să se considere că aceste elemente se pot susține reciproc (spre exemplu, hotărârile pronunțate în cauza Aalborg Portland c. Comisiei, par. 55-57 sau în cauza Cimenteries CBR c. Comisiei, par. 1838).
Prin urmare, standardul probatoriu european impune că, pentru a constata existența unei încălcări, trebuie să fie furnizate dovezi suficient de precise și solide, însă fără a fi necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să îndeplinească criteriile de standard probatoriu, ci fiind suficient ca dovezile obținute de către autoritatea de concurență, în ansamblul lor și coroborate, să îndeplinească aceste criterii.În materia practicilor anticoncurențiale, plecând de la premisa principial valabilă că activitățile pe care înțelegerile anticoncurențiale le implică au loc într-o manieră clandestină, documentele asociate acestora fiind reduse la minimum, instanțele europene au stabilit că autoritatea de concurență are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.
În lumina jurisprudenței invocate, Curtea constată că, luate împreună, documentele analizate mai sus și restul probelor de la dosarul cauzei constituie un „corp comun de dovezi incriminatorii solide", fiind suficient ca un document să demonstreze elemente semnificative ale înțelegerii pentru a avea o anumită valoare coroborativă în contextul ansamblului unitar al probelor incriminatorii.
În al treilea rând, Curtea constată că în prezenta cauză autoritatea de concurență a respectat standardul probatoriu specific materiei, fiind aduse dovezi suficiente și consistente că a avut loc încălcarea de către reclamantă a regulilor de concurență, fără a nesocoti principiul prezumției de nevinovăție. Dovezile reținute în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe care demonstrează existența unei situații de fapt ce nu poate fi explicată altfel decât prin adoptarea unui comportament anticoncurențial, neexistând alte justificări rezonabile. Prin natura informațiilor confidențiale conținute, fiecare din documentele analizate mai sus joacă rolul său distinct în integralitatea tabloului probatoriu, susținând concluziile autorității de concurență, în sensul existenței unui schimb de informații sensibile între doi concurenți, care s-au înțeles să participe cu oferte trucate la procedura de achiziție publică investigată.
Decizia contestată este amplu motivată și fundamentată pe mijloace de probă pe care autoritatea de concurență le-a analizat coroborat, iar nu pe simple speculații, astfel cum în mod nefondat susține reclamanta. Elementele probatorii contestate de reclamantă conțin informații sensibile cu privire la comportamentul comercial al celor două întreprinderi investigate, conform documentelor prezentate și cronologiei faptelor, în perioada în care acestea și-au întocmit și au depus ofertele și aveau loc negocierile cu autoritatea contractantă.
În acest mod, prin înțelegerea stabilită, a fost eliminată concurența în cadrul licitației, cu toate că principiul liberei concurențe presupune că fiecare întreprindere trebuie să își stabilească în mod independent propria politică comercială pe care intenționează să o adopte pe piață, fiind interzis orice contact direct sau indirect între întreprinderi, ce are ca obiect sau ca efect influențarea comportamentului pe piață al unui concurent existent sau potențial ori dezvăluirea față de un concurent a comportamentului pe care o anumită întreprindere s-a hotărât să îl adopte sau dorește sa îl adopte pe piață.
Contrar celor susținute de reclamantă la paragrafele 110-113 din acțiune, Curtea apreciază că autoritatea de concurență a probat atât latura obiectivă, cât și latura subiectivă a faptei imputate, nefiind necesară pentru întrunirea elementului constitutiv al contravenției dovedirea împrejurării că, în schimbul intenției de a truca oferta în procedura Butimanu-Brazi, Condmag ar fi beneficiat de vreun avantaj.
În concluzie, prin coroborarea tuturor aspectelor menționate, Curtea reține că, în accepțiunea regulilor de concurență, rezultă că a existat o înțelegere, în sensul art. 5 alin. 1 din Legea nr. 21/1996, deoarece părțile au adoptat cu intenție un plan comun, care a îngrădit comportamentul independent al fiecăreia dintre ele, prin trasarea coordonatelor acțiunilor sau absenței acțiunilor lor pe piață.
B).În al doilea rând, reclamanta a arătat că în mod greșit C. Concurenței a reținut încălcarea art. 101 alin. 1 din Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene, susținând în esență că nu sunt îndeplinite în cauză condițiile de aplicare a acestui articol, astfel cum sunt prevăzute în „Comunicarea Comisiei Europene referitoare la Orientările privind conceptul de efect asupra comerțului din articolele 81 și 82 din Tratat”.
În legătură cu acest aspect, Curtea reține că, potrivit art. 101 alin. 1 din TFUE, „sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne și, în special, cele care împart piețele sau sursele de aprovizionare”.
C. Concurenței a reținut în cauză și încălcarea acestui articol, analizând cerința „afectării comerțului dintre statele membre” la paragrafele 114-127 din decizie, din perspectiva îndeplinirii celor trei elemente prevăzute în „Comunicarea Comisiei Europene referitoare la Orientările privind conceptul de efect asupra comerțului din articolele 81 și 82 din Tratat”, respectiv noțiunile de „comerț între statele membre", „poate afecta" și „caracter apreciabil".
Contrar susținerilor reclamantei (paragrafele 119-144 din acțiune), Curtea apreciază că că autoritatea de concurență a reținut în mod corect încălcarea în cauză și a prevederilor art. 101 alin. 1 din TFUE, fiind îndeplinite cele trei elemente prevăzute în Orientările Comisiei.
a) Astfel, în ceea ce privește conceptul de „comerț între statele membre", pornind de la piața relevantă stabilită în cauză (paragraful 49 din decizie: „piața relevantă poate fi definită ca piața serviciului constând în executarea lucrărilor de construcții-montaj pentru realizarea Racordului gaza naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi, achiziționat prin procedura de achiziție publică organizată de Transgaz în perioada august-septembrie 2009, pe arealul localităților Cornești și Butimanu din județul Dâmbovița și Cocorăștii C., Tîrgșoru Vechi și Brazi din județul Prahova”), reclamanta a susținut că autoritatea de concurență nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței de la pct. 21 din Orientările Comisiei, respectiv „nu a dovedit care sunt activitățile economice transfrontaliere dintre cele cel puțin două state membre, iar, în ipoteza atingerii structurii pieței relevante, nu a dovedit că aceasta ar fi avut drept rezultat eliminarea sau amenințarea cu eliminarea a unui concurent din cadrul Uniunii Europene" (paragrafele 127-129 din acțiune).
Aceste susțineri sunt însă neîntemeiate, întrucât chiar la pct. 21 din Orientările Comisiei, după ce se prevede că „cerința de a exista un efect asupra comerțului «dintre statele membre» presupune că trebuie să existe un impact asupra activităților economice transfrontaliere care implică cel puțin două state membre”, se menționează expres că „nu este necesar ca acordul sau practica să aducă atingere comerțului dintre un stat membru și alt stat membru, considerate în ansamblul lor. Articolele 81 și 82 se pot aplica și în cazurile în care este implicată doar o parte a unui stat membru, cu condiția ca efectul asupra comerțului să fie semnificativ”. Mai mult, la pct. 22 se prevede explicit că "aplicarea criteriului efectului asupra comerțului este independentă de definiția piețelor geografice relevante. Comerțul dintre statele membre poate fi afectat și în cazurile în care piața relevantă este națională sau subnațională".
În considerarea acestor orientări, autoritatea de concurență a reținut în mod corect că art. 101 alin. 1 din TFUE se poate aplica și în cazurile în care este implicată doar o parte a unui stat membru (piață relevantă subnațională, cum este situația din speță), cu condiția ca efectul asupra comerțului să fie apreciabil (paragraful 118 din decizie), C. analizând această afectare semnificativă în cadrul celei de-a treia condiții (paragrafele 124-127 din decizie).
Prin urmare, contrar susținerilor reclamantei, Curtea reține că în cauză este îndeplinit conceptul de "comerț între statele membre", aplicarea criteriului efectului asupra comerțului fiind independentă de definiția piețelor geografice relevante.
b) Referitor la noțiunea de "poate să aducă atingere", reclamanta a arătat că „autoritatea de concurență s-a raportat în mod greșit la publicarea anunțului de participare în suplimentul Jurnalului Oficial al Uniunii Europene, considerând că astfel se deschide, cel puțin virtual, piața acestor lucrări și pentru concurența potențială din spațiul comunitar”, în condițiile în care „valoarea prag din OUG nr. 34/2006 reprezintă o simplă măsură de transparență și nu poate servi nici pentru analiza posibilității de afectare a comerțului între statele membre, nici pentru analiza caracterului apreciabil” (paragrafele 132-134 din acțiune).
Curtea constată că, prin această interpretare, reclamanta schimbă nejustificat sensul pe care C. Concurenței l-a atribuit publicității la nivel european a organizării licitației investigate în cauză. Astfel, prin raportarea la procedura specifică de afișare în JOUE a anunțurilor de participare pentru achizițiile de lucrări având o valoare estimată mai mare de 4.850.000 euro, autoritatea de concurență a arătat deschiderea, cel puțin virtuală, a pieței acestor lucrări și pentru concurența potențială din spațiul Uniunii Europene și, prin urmare, interesul de a participa la o astfel de procedură a concurenților din celelalte state membre.
În acest context, având în vedere că orice ofertant din Uniunea Europeană, capabil să facă dovada îndeplinirii condițiilor solicitate prin documentația de atribuire, putea să participe la procedura de achiziție publică investigată în cauză, Curtea apreciază că autoritatea de concurență a reținut în mod corect, la paragraful 123 din decizie, faptul că o înțelegere de participare cu oferte trucate la o astfel de procedură este de natură să ridice obstacole anticoncurențiale în calea întreprinderilor stabilite în alte state membre ale Uniunii Europene, care ar fi putut fi interesate de participarea la această licitație.
Potrivit pct. 23 din Orientările Comisiei, „funcția noțiunii de «poate să aducă atingere» este de a defini natura impactului necesar asupra comerțului dintre statele membre. Potrivit criteriului standard elaborat de Curtea de Justiție, noțiunea de «poate să aducă atingere» presupune că trebuie să se poată prevedea, cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, că acordul sau practica poate avea vreo influență, directă sau indirectă, reală sau potențială, asupra structurii schimburilor comerciale dintre statele membre. Curtea de Justiție a elaborat un criteriu bazat pe faptul de a ști dacă acordul sau practica aduc atingere sau nu structurii concurențiale. În cazurile în care acordul sau practica pot să aducă atingere structurii concurențiale din interiorul Comunității, acestea sunt sub incidența dreptului comunitar”.
Conform pct. 24, criteriul «structura schimburilor comerciale» elaborat de Curtea de Justiție conține următoarele elemente principale: (a) «un grad suficient de probabilitate pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt»; (b) influența asupra «structurii schimburilor comerciale» dintre statele membre; (c) «o influență directă sau indirectă, reală sau potențială» asupra structurii schimburilor comerciale, astfel cum sunt acestea tratate la pct. 25-43.
Pornind de la aceste orientări, în paragrafele 121-122 din decizie, C. Concurenței a apreciat că lucrările de construcții racord gaze naturale care au făcut obiectul licitației investigate, deși s-au realizat pe o piață locală, ar putea conduce la o potențială afectare a comerțului intracomunitar pe piața conexă a furnizării gazelor naturale, prețul de achiziție a serviciilor de construcții de astfel de obiective fiind distorsionat de participarea cu oferte trucate la licitație, ceea ce se reflectă asupra prețului perceput de operatorii infrastructurii de transport gaze naturale pentru transportul acestora (în acest sens este citat și pct. 30 din Orientările Comisiei, referitor la relevanța deosebită pentru stabilirea potențialei asupra structurii schimburilor comerciale dintre statele membre).
Contrar celor susținute de reclamantă la paragrafele 135-138 din acțiune, în sensul că „nu există vreo legătură între licitația investigată și piața furnizării de gaze naturale, analiza autorității de concurență fiind o simplă speculație” și fiind bazată pe „efecte îndepărtate și ipotetice”, Curtea apreciază corect raționamentul autorității de concurență, având în vedere că, pentru a se reține îndeplinirea acestei a doua condiții, nu este necesar să aibă loc afectarea efectivă a comerțului dintre statele membre, ci este suficientă și o influență potențială asupra structurii schimburilor comerciale dintre statele membre.
Nu este, așadar, vorba despre efecte îndepărtate sau ipotetice, ci despre efecte indirecte (cele care apar în legătură cu produsele legate de cele la care se referă acordul – pct. 38 din Orientările Comisiei) și potențiale (cele care pot apărarea în viitor cu un grad suficient de probabilitate – pct. 41 din Orientările Comisiei). Această probabilitate a efectelor indirecte sau potențiale a fost explicată de C. Concurenței în paragrafele 121-122 din decizie, conform pct. 43 din Orientările Comisiei.
c) În ceea ce privește conceptul de "caracter semnificativ", reclamanta a susținut că „prezumția instituită de paragraful 52 din Orientările Comisiei nu este suficientă pentru a determina aplicarea art. 101 alin. 1 din TFUE, deoarece acordurile care nu îndeplinesc cumulativ cele două condiții nu sunt prezumate de iure ca intrând în sfera art. 101 alin. 1”, astfel încât, potrivit pct. 106 din Orientările Comisiei, C. Concurenței trebuia „să efectueze o analiză suplimentară cu privire la probabilitatea de a se aduce atingere activității economice transfrontaliere din Uniunea Europeană și, astfel, structurii schimburilor comerciale dintre statele membre” (paragrafele 141-144 din acțiune).
Aceste susțineri nu pot fi însă reținute.
Pct. 106 din Orientările Comisiei, la care se se raportează reclamanta, învederând necesitatea unei analize suplimentare, prevede că „în cazul acordurilor și practicilor care nu au drept scop restrângerea concurenței în Comunitate, este de obicei necesar să se efectueze o analiză mai detaliată cu privire la probabilitatea de a se aduce atingere activității economice transfrontaliere din Comunitate și, astfel, structurii schimburilor comerciale dintre statele membre". Însă, această prevedere face parte din Secțiunea 3.3-„Acordurile și abuzurile care se referă la importuri și exporturi cu întreprinderi situate în țări terțe și acordurile și practicile care implică întreprinderi stabilite în țări terțe", astfel încât nu se aplică în prezenta cauză.
Relevant în speță este pct. 51 din Orientările Comisiei, care prevede că "fără a aduce atingere pct. 53, această definiție negativă a caracterului semnificativ nu implică faptul că acordurile și practicile abitive, care nu se încadrează în criteriile stabilite în continuare, sunt automat susceptibile să aducă atingere în mod semnificativ comerțului dintre statele membre. Este necesară o analiză a fiecărui caz în parte".
Distincția care trebuie făcută în cauză este între acordurile care sunt prin natura lor susceptibile să aducă atingere comerțului între statele membre (așa cum sunt cele care au ca obiect exporturi și importuri sau implică mai multe state membre, care intră sub incidența prezumției de la pct. 53) și acordurile care nu sunt prin natura susceptibile să afecteze comerțul dintre statele membre (caz în care se aplică prezumția de la pct. 52).
C. Concurenței a reținut corect că, fiind vorba despre o înțelegere care nu e prin natura sa susceptibilă să aducă atingere comerțului dintre statele membre, trebuie verificată îndeplinirea prezumției relative negative instituite la pct. 52 din Orientările Comisiei.
Astfel, conform pct. 52, "Comisia consideră că, în principiu, acordurile nu pot aduce atingere în mod semnificativ comerțului dintre statele membre atunci când îndeplinesc cumulativ următoarele două condiții: a) cota de piața totală a părților de pe orice piață comunitară relevantă afectată de acord nu depășește 5% și b) în cazul acordurilor orizontale, cifra de afaceri anuală totală realizată în Comunitate de întreprinderile implicate pentru produsele la care se referă acordul nu depășește 40 de milioane de euro".
În prezenta cauză, niciuna dintre aceste două condiții nu este îndeplinită, din moment ce cota de piață deținută de fiecare dintre participanți depășește pragul de 5%, iar cifra de afaceri anuală totală realizată de întreprinderile implicate depășește pragul de 40 de milioane euro. În aceste condiții, autoritatea de concurență a reținut în mod corect că practica anticoncurențială investigată nu poate beneficia de prezumția relativă negativă a neafectării semnificative a comerțului dintre statele membre (paragraful 127 din decizie).
Curtea apreciază că pct. 51 din Orientările Comisiei nu invalidează aplicarea de către C. Concurenței a pct. 52, astfel cum susține reclamanta, ci doar arată că acordurile care nu se încadrează în criteriile prevăzute la pct. 52 nu sunt automat susceptibile să afecteze semnificativ comerțul. Cu alte cuvinte, în situația în care nu ar fi îndeplinite criteriile prevăzute la pct. 52, se naște prezumția afectării semnificative a comerțului, dar care însă nu este o prezumție absolută, ci una relativă, pe care întreprinderile implicate o pot răsturna, ceea ce în prezenta cauză nu s-a întâmplat.
Ca atare, nu poate fi primită susținerea reclamantei, în sensul că „prezumția instituită la pct. 52 nu ar fi suficientă pentru a determina incidența art. 101 alin. 1 din TFUE, deoarece acordurile care nu îndeplinesc cumulativ cele două condiții nu sunt prezumate de iure ca intrând în sfera art. 101 alin. 1 din TFUE” (paragraful 142 din acțiune).
Este neîntemeiată și susținerea reclamantei, în sensul că „o aplicare simplistă a pct. 52 ar conduce la ipoteze absurde, în care autoritatea națională de concurență ar constata aplicarea art. 101 alin. 1 din Tratat, dar nu ar aplica art. 5 din Legea concurenței, întrucât în cadrul unei proceduri naționale de concurență s-ar putea ca întreprinderile la o înțelegere să aibă o cotă totală de piață peste 5%, dar sub nivelul prevăzut de art. 8”. Astfel, reclamanta se raportează la prevederile art. 8 din Legea concurenței, care exceptează de la aplicarea sa acele înțelegeri (numite de minimis la nivel european) ce îndeplinesc anumite praguri ale cotei de piață (cota de piață cumulată de cel mult 10% în cazul înțelegerilor între concurenți, respectiv cota individuală de cel mult 15% în cazul înțelegerilor între neconcurenți), concluzionând că, dacă se aplică simplist prezumția de la pct. 52 din Orientările Comisiei, există riscul ca o înțelegere exceptată sub imperiul art. 8 din Legea nr. 21/1996 să intre totuși sub incidența art. 101 alin. 1 din TFUE, prin prisma activării prezumției de la pct. 52 din Orientări.
O astfel de analiză este doar teoretică, neavând aplicabilitate în speța dedusă judecății, întrucât înțelegerii analizate în cauză nu îi sunt aplicabile condițiile de exceptare prevăzute de art. 8 alin. 1-3 din Legea nr. 21/1996, întrucât art. 8 alin. 4 lit. a) pct. 1 prevede că înțelegerile sau deciziile asociațiilor de întreprinderi, aflate sub pragul de minimis legal, cad sub incidența interdicției prevăzute la art. 5 alin. 1, când acestea au ca obiect fixarea prețurilor de vânzare a produselor/serviciilor către terți. În același timp, cotele de piață deținute de acestea, pe fiecare piață relevantă afectată, în parte, au fost mai mari decât pragul de minimis cumulat de 10%, prevăzut la art. 8 alin. 1, pentru întreprinderile care sunt concurente. Prin urmare, înțelegerii analizate în cauză nu îi sunt aplicabile condițiile de exceptare prevăzute de art. 8 alin. 1-3.
Nu poate fi primită nici susținerea reclamantei de la paragraful 144 din acțiune, referitor la faptul că „determinarea cotelor de piață s-a determinat per capita și nu pe baza datelor privind valoarea vânzărilor sau, după caz, pe baza datelor privind valoarea achizițiilor, astfel cum se recomandă la pct. 55 din Orientările Comisiei”, în condițiile în care determinarea cotelor de piață s-a efectuat, astfel cum în mod corect s-a reținut la paragraful 127 din decizie, având în vedere specificul piaței relevante identificate în cauză, respectiv în considerarea faptului că în cazul unei licitații manifestarea concurenței are loc doar în momentul desfășurării licitației, iar cotele de piață se apreciază în funcție de numărul participanților care se concurează efectiv, în cazul de față fiind vorba de doi participanți.
Prin urmare, având în vedere că prevederea de la pct. 55 din Orientările Comisiei are valoare de recomandare și ținând cont de particularitățile cazului concret supus analizei, Curtea apreciază că în mod corect autoritatea de concurență nu s-a raportat la valoarea datelor privind vânzările/achizițiile pe piața relevantă, calculând cotele de piață în funcție de modul specific în care se manifestă concurența pe piața relevantă în speță.
În concluzie, Curtea constată că autoritatea de concurență a reținut în mod corect aplicabilitatea în cauză a art. 101 alin. 1 din TFUE, constatând că întreprinderile investigate au încălcat și aceste dispoziții din Tratat.
C). În subsidiar, reclamanta a susținut că autoritatea de concurență a realizat o individualizare greșită a sancțiunii și a solicitat reducerea amenzii aplicate, arătând, pe de o parte, că fapta trebuia încadrată în categoria celor de gravitate medie, iar, pe de altă parte, că, în situația în care se consideră că fapta este de gravitate mare, atunci amenda de 4% din cifra de afaceri este disproporțională, iar autoritatea de concurență trebuia să rețină mai multe împrejurări atenuante (prima investigație din sector și noutatea cazului, contextul economic, inexistența antecedentelor).
Sub aspectul individualizării sancțiunii, Curtea constată că determinarea cuantumului amenzii aplicate a fost făcută potrivit art. 51 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 21/1996 și Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996, prin fixarea unui nivel de bază, care se poate majora în cazul existenței circumstanțelor agravante sau se poate reduce în cazul existenței circumstanțelor atenuante. Nivelul de bază se determină în funcție de gravitatea și durata faptei, a celorlalte elemente în funcție de care se face individualizarea sancțiunilor și gradarea pe tranșe a acestora.
În concret, Curtea constată că, la paragrafele 187-190 din decizie, autoritatea de concurență a reținut următoarele: fapta este de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancțiunii se situează între 4% și 8% din cifra de afaceri totală realizată în anul anterior sancționării, în speță acest cuantum fiind stabilit la 4%; fapta este de scurtă durată (mai puțin de un an), pentru care nu se aplică niciun cuantum adițional; nu s-au reținut circumstanțe agravante sau atenuante; la individualizarea sancțiunii s-a avut în vedere principiul constituțional al aplicării legii contravenționale mai favorabile, conform celor prezentate în paragraful 190 din decizie.
În ceea ce privește gravitatea faptei, în cadrul dezbaterilor orale, suplimentar față de acțiunea scrisă, reclamanta a susținut că încălcarea ar fi putut fi încadrată în categoria faptelor de gravitate mare doar dacă ar fi avut ca obiect alocarea piețelor sau dacă ar fi fost o înțelegere de tipul price-fixing, respectiv o înțelegere de fixare a prețului pe care trebuia sa-l plătească autoritatea contractantă. Reclamanta a apreciat că înțelegerea este de tip cover pricing, iar o astfel de înțelegere, potrivit practicii europene, nu este de gravitate mare, ci medie, motiv pentru care a solicitat să fie aplicat nivelul de bază minim pentru faptele de gravitate medie, respectiv 2% din cifra de afaceri, în considerarea impactului local al faptei (piața locală) și a duratei sale reduse.
Având în vedere conținutul și natura faptei, precum și împrejurarea că, potrivit cap. II pct. B.3 lit. c) din Instrucțiuni, înțelegerea de participare cu oferte trucate la licitații reprezintă o restricționare pe orizontală de tipul cartelurilor, în vederea fixării prețurilor și a împărțirii cotelor de piață, Curtea reține netemeinicia susținerilor reclamantei, constatând că fapta se încadrează în categoria celor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancțiunii este cuprins de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală a contravenientului, astfel cum în mod corect a apreciat și C. Concurenței la paragraful 187 din decizie.
Astfel, C. a sancționat în prezenta cauză întreprinderile I. și Condmag pentru că au încălcat art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. 1 din TFUE, prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale, constând în participarea cu oferte trucate la o procedură de achiziție publică (art. 1 din dispozitivul deciziei). Această înțelegere de trucare a licitației prin preț s-a realizat prin schimbul de informații confidențiale și adaptarea prețurilor din propriile oferte, în funcție de prețurile comunicate între cei doi concurenți.
Or, o astfel de faptă reprezintă o restricționare pe orizontală (între concurenți), de tip cartel, care se încadrează, potrivit Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din lege, în categoria faptelor de gravitate mare. C. Concurenței are obligația de a aplica, în materia individualizării sancțiunilor, Legea concurenței și legislația secundară aferentă, atât în cazul constatării încălcării art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996, cât și în cel al încălcării art. 101 alin. 1 din TFUE, astfel cum rezultă expres din prevederile art. 5 ale Regulamentul Consiliului Uniunii Europene nr. 1/2003 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la art. 81 și 82 din Tratat.
În conformitate cu prevederile cap. II pct. B.1 din Instrucțiuni, în evaluarea gravitații încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârșite, dimensiunea și importanța pieței relevante, cotele de piață cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piață, atunci când acesta poate fi măsurat.
După cum s-a statuat în mod constant în jurisprudența europeană, dintre aspectele care se iau de obicei în calcul la stabilirea gravitații încălcării nu toate au aceeași pondere în cadrul examinării globale a faptei. Natura încălcării are un rol primordial, în special în caracterizarea încălcărilor ca fiind de gravitate mare. Astfel, în cauza T-29/05 Deltafina c. Comisiei, TPI a statuat că, deși nu se demonstrează conform cerințelor legale că o înțelegere a avut un impact pe piață, acest aspect este irelevant pentru calificarea încălcării ca fiind de gravitate mare, calificare corectă prin însăși natura încălcării respective.
Dimensiunea pieței relevante și efectele reduse pe piață, invocate de reclamantă, nu pot prevala în aprecierea gravității încălcării față de criteriul naturii încălcării, care constituie reperul esențial, aceste elemente putând fi avute în vedere doar la selectarea cuantumului adecvat în cadrul intervalului alocat în funcție de gravitate, nu însă și la calificarea faptei ca fiind de gravitate mică, medie sau mare.
În ceea ce privește susținerea reclamantei, potrivit căreia, în cazul în care se apreciază că fapta este de gravitate mare, cuantumul de 4% apare ca fiind disproporționat, Curtea constată că nici aceasta nu poate fi primită, întrucât autoritatea de concurență a aplicat limita minimă a amenzii prevăzută de Instrucțiuni pentru faptele de gravitate mare, respectând întocmai principiul proporționalității, în sensul că amenda aplicată nu depășește ceea ce este necesar și util în obținerea scopului urmărit, prin raportare la circumstanțele cazului investigat.
Invocarea de către reclamantă a deciziei Consiliului Concurenței nr. 12/2008 (paragraful 145 din acțiune) nu poate conduce la altă concluzie, întrucât, având în vedere pct. 211 din această decizie (" înțelegerea fiind una pe orizontală de tip cartel, fapta se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare”), Curtea reține că, la fel ca și în speța de față, natura încălcării a jucat rolul fundamental în evaluarea încălcării ca fiind de gravitate mică, medie sau mare. În cauza respectivă, cuantumul aferent gravității a fost stabilit la 6%, în cadrul intervalului de 4%-8% alocat faptelor de gravitate mare, ceea ce arată adaptarea nivelului gravității proporțional cu încălcarea constatată, în funcție de circumstanțele specifice.
O astfel de adaptare s-a realizat și în prezenta cauză, C. aplicând limita minimă a amenzii, prin raportare la circumstanțele specifice practicii în cauză (dimensiunea și importanța pieței relevante, durata încălcării etc).
Nu poate fi primită susținerea reclamantei, în sensul că un cuantum ridicat al amenzii nu ar mai avea efect disuasiv prevăzut la art. 3 din Instrucțiuni. Curtea apreciază că scopul preventiv și educativ al sancțiunii implică, printre altele, și un cuantum ridicat al amenzii, de natură a descuraja operatorii economici și de a-i determina să nu mai adopte în viitor comportamente similare celor sancționate (în același sens s-a pronunțat și Comisia Europeană prin decizia 2008/C240/06 E.ON Energie AG, par. 105-106).
Dincolo de aceste considerații teoretice, se observă că în cazul reclamantei s-a aplicat nivelul minim de 4% prevăzut de Instrucțiuni pentru încălcările de gravitate mare, astfel încât este nerelevantă în cauză afirmația acesteia cu privire la pierderea efectului disuasiv al sancțiunii prin aplicarea unui cuantum ridicat al amenzii.
În ceea ce privește împrejurările propuse de reclamantă ca circumstanțe atenuante (prima investigație din sector și noutatea cazului, contextul economic, inexistența antecedentelor), Curtea reține că acestea nu pot fi primite.
Astfel, referitor la prima investigație din sector și noutatea cazului, Curtea apreciază că noutatea cazului, de natură a justifica o eventuală diminuare a amenzii (conform practicii Comisiei Europene menționate la paragrafele 152-153 din acțiune), nu poate fi limitată la noutatea sectorului analizat, respectiv a unei piețe relevante, astfel cum pretinde reclamanta, întrucât orice sector este, în principiu, supus regulilor de concurență, urmând a fi avute în vedere particularitățile fiecărui caz în parte.
Or, în speță, a fost sancționată o înțelegere anticoncurențială săvârșită de două întreprinderi participante la o procedura de achiziție publică, faptă interzisă și sancționată atât la nivel național, cât și la nivel european, și care nu are caracter de noutate. Mai mult, cazul din prezenta speță nu reprezintă prima investigație de trucare a licitațiilor finalizată prin decizie de sancționare, existând o practică amplă a Consiliului Concurenței în acest sens.
Tot în această ordine de idei, Curtea arată că regulile de concurență sunt cunoscute de către toți actorii de pe piață, cel puțin la nivel general, în special de întreprinderile de mari dimensiuni, care dispun de cunoștințe și infrastructuri juridice și economice ce le permit să aprecieze mai ușor caracterul contravențional al comportamentului lor și posibilele consecințe din punct de vedere al dreptului concurenței. Și din această perspectivă, I. nu poate invoca drept circumstanță agravantă noutatea cazului, întrucât este unul dintre cei mai semnificativi actori din sectorul în care activează, dispunând de toate instrumentele necesare pentru a cunoaște, înțelege și respecta obligațiile ce-i revin potrivit legii.
În ceea ce privește contextul economic, după cum în mod corect a arătat pârâtul prin întâmpinare, Comisia Europeană a renunțat progresiv la a reține drept circumstanță atenuantă criza dintr-un anumit sector (spre exemplu, în cazurile Pre-Insulated Pipes, Graphite Electrodes), abordare confirmată de instanțele europene, care au statuat că nu este obligată Comisia să accepte ca circumstanță atenuantă situația economică precară dintr-un anumit sector economic (cauza T-16/99 Logstor c. Comisiei, par. 319-320).
Invocarea practicii anterioare a Consiliului Concurenței (decizia nr. 24/17.06.2010, în care autoritatea de concurență a reținut "contextul economic specific determinat de criza economică") nu are relevanță în cauză, întrucât întreprinderile sancționate prin această decizie sunt de mici dimensiuni, active pe o piață locală (piața serviciilor de întreținere și reparație a autovehiculelor din municipiul Slobozia și din localitățile învecinate), fiind evidentă disproporția substanțială între anvergura economică a I. și puterea de piață a întreprinderilor sancționate prin decizia nr. 24/2010. De altfel, prin decizia respectivă s-a reținut ca factor obiectiv capacitatea unei întreprinderi sancționate de a plăti amenda, având în vedere că se afla în procedură de insolvență.
În legătură cu susținerea reclamantei, potrivit căreia activitatea I. „are un trend descendent care trebuie luat în calcul, iar lipsirea substanțială a întreprinderii de fondurile sale poate echivala cu un recul iremediabil al acesteia pe piață”, Curtea apreciază că astfel de elemente nu reprezintă criterii de evaluare a contextului economic specific, ci, cel mult, al capacității întreprinderii de a plăti amenda, factor delimitat în Instrucțiuni ca „Posibilitate de a plăti amenda". Dar, având în vedere datele contabile care figurează în situațiile financiare ale societății, astfel de argumente nu sunt sustenabile nici dacă ar fi fost invocate în cadrul unei eventuale imposibilități de plată a amenzii. Astfel, I. a înregistrat la nivelul anului 2011 o cifră de afaceri de_ lei (echivalentul a 40.534.466 euro) și un profit de 14.092.109 lei (echivalentul a 3.131.579 Euro), de unde reiese că este o întreprindere cu o poziție semnificativă pe piața pe care activează, care beneficiază de o rentabilitate ridicată.
Referitor la inexistența antecedentelor, Curtea reține că o astfel de împrejurare nu poate fi calificată drept circumstanță atenuantă, întrucât reprezintă o stare de normalitate, în același sens fiind și jurisprudența europeană în domeniu (cazurile conexe T-305-307, 313-316, 318, 325, 328-329, 335/94, par. 1163). Cu alte cuvinte, adoptarea unui comportament corect pe piață este o obligație legală a oricărei întreprinderi, care nu trebuie recompensată prin aplicarea unei circumstanțe atenuante tocmai în acest sens.
Prin urmare, Curtea reține că amenda a fost aplicată cu respectarea principiului proporționalității, la determinarea cuantumului său C. Concurentei având în vedere atât caracterul preventiv și educativ al sancțiunii, cât și caracterul punitiv al acesteia, care presupune că sancțiunea trebuie să fie de natură a fi resimțită de către contravenient. Cuantumul amenzii a fost stabilit astfel încât să nu conducă la deteriorarea situației financiare a contravenientului sau la eliminarea sa de pe piață, ci doar să fie atins scopul aplicării sancțiunii, respectiv acela de a pedepsi și de a preveni repetarea comportamentului anticoncurențial.
În concluzie, Curtea constată că amenda aplicată reclamantei, în valoare de 7.296.204 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011, a fost stabilită legal (în conformitate cu dispozițiile art. 51 alin. 1 lit. a) și art. 52 din Legea concurenței, precum și cu metodologia de individualizare a amenzii detaliată în Instrucțiunile Consiliului Concurenței pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din lege) și în mod proporțional.
Pentru toate aceste considerente, reținând legalitatea și temeinica deciziei Consiliului Concurenței nr. 71/14.11.2012, Curtea, în baza art. 18 din Legea nr. 554/2004 și art. 47¹ din Legea nr. 21/1996, va respinge prezenta acțiune ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge acțiunea formulată de reclamanta S.C. I. S.A.., cu sediul ales în vederea comunicării actelor de procedură la SCA S. și Asociații din București, . nr. 2, Opera Center II, ., în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI, cu sediul în București, Piața Presei Libere nr. 1, Corp D1, sectorul 1, ca neîntemeiată.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi, 6 iunie 2013.
PREȘEDINTE GREFIER
D. M. D. M. G.
Red/thred. jud. DDM/ 4 ex/ 04.10.2013.
| ← Litigiu privind regimul străinilor. Sentința nr. 1312/2013.... | Pretentii. Decizia nr. 1693/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
