Anulare act administrativ. Încheierea nr. 3/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2013

Încheierea nr. 3/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 17-10-2013 în dosarul nr. 913/2/2013

Dosar nr._ .

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA a VIII-a C. ADMINISTRATIV și FISCAL

Încheiere

Ședința publică din data de 3 octombrie 2013

Completul constituit din:

PREȘEDINTE: D. M. D.

GREFIER: M. G.

Pe rol fiind acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta U. T. în contradictoriu cu pârâtul M. EDUCAȚIEI NAȚIONALE (fosta Autoritate Națională pentru Cercetare Științifică-Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare), având ca obiect anulare act administrativ.

La apelul nominal făcut în ședința publică nu răspund părțile.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează că, la data de 01.10.2013, prin serviciul registratură, Centrul Național de Management pentru Societatea Informațională a depus la dosar documentația solicitată, iar, la data de 03.10.2013, reclamanta a depus la dosar o cerere de comunicare a răspunsului oferit de Centrul Național de Management pentru Societatea Informațională, după care:

Față de lipsa ambelor părți, Curtea dispune lăsarea cauzei la a doua strigare.

La apelul nominal făcut în ședința publică, la a doua strigare, răspunde pârâtul, prin avocat I. A., cu împuternicire avocațială la fila 424, lipsind reclamanta.

Apărătorul pârâtului arată că nu mai are alte cereri de formulat în cauză.

Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul în dezbateri.

Apărătorul pârâtului solicită respingerea acțiunii completate ca neîntemeiată.

În ceea ce privește excepția prescrierii dreptului autorității de control de a emite nota de constatare, în raport de termneul de 60 de zile prevăzut de art. 21 alin. 20 din OUG nr. 66/2011 și de data raportului nr._-A.P.22.12.2011, arată că aceasta este neîntemeiată. Nota de constatare nr. 8495/21.09.2012 a fost emisa in baza raportului nr._/23.07.2012 întocmit de către Autoritatea de audit din cadrul Curții de Conturi a României. Având în vedere data emiterii acestui raport si data emiterii notei de constatare rezultă că termenul 60 de zile prevăzut de art. 21 alin. 20 din OUG nr. 66/2011 a fost respectat. Pe de alta parte, nici în art. 21 si nici într-un alt articol din OUG nr. 66/2011 nu este prevăzută o sancțiune pentru nerespectarea termenului de 60 de zile, acesta fiind de recomandare, iar nu un termen de prescripție. De altfel, termenele de prescripție sunt expres reglementate de Codul civil sau de legile speciale. Mai mult, termenul de 60 de zile nu poate fi calificat drept unul de precripție, întrucât se referă la emiterea unui act de către o autoritate publică, și nu la un drept la acțiune, așa cum este el definit de Codul civil.

Referitor la fondul acțiunii, arată că actele contestate au fost emise legal și temeinic.

Nu poate fi primită susținerea reclamantei privind autoritatea de lucru judecat a contestației adminitrative, în considerea faptului că prin notele de constatare nr. 8427/21.09.2012 și nr. 5871/09.03.2012 s-ar fi constat aceleași încălcări legale, întrucât decizia nr. 6059/23.03.2012 nu poate avea vreo consecință asupra măsurilor dispuse prin nota de constatare nr. 8427/21.09.2012. Nota de constatare nr. 5871/09.03.2012 a fost emisă înainte de misiunea de audit efectuată de către Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a României, în cadrul căreia s-a verificat și modul în care au fost implementate recomandările formulate raportul de audit nr._/A.P./22.12.2011. În aceste condiții, decizia finală a Autorității de Audit, care este obligatorie conform prevederilor art. 5 lit. c din OUG nr. 66/2011, a fost transpusă în nota de constatare nr. 7201/22.06.2012, ce a fost anulată prin nota de constatare nr. 8427/21.09.2012. Este adevărat că ambele note de constatare au fost emise în baza raportului de audit nr._/23.07.2012, însă, cu ocazia emiterii deciziei nr. 8134/03.09.2012 de respingere a contestației nr. 7746/03.08.2012, s-a reținut că a intervenit o eroare cu privire la cuantumul creanței bugetare, aceasta fiind de 1.442.484,64 lei, și nu de 1.847.848,93 lei. În aceste condiții, devin aplicabile prevederile art. 31 alin. l din OUG nr. 66/2011, respectiv ca urmare a apariției unor erori de calcul care influențează activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, aceasta poate fi reluată de aceeași structură de control. Reclamanta afirmă eronat că nu este incident acest text de lege, în sensul că nu există date suplimentare care să justifice efectuarea unui nou control de către aceleași organe, cu toate că, potrivit art. 14 din HG nr. 875/2011, "datele suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, prevăzute la art. 31 alin. (1) din ordonanță, sunt cuprinse, fără a se limita la acestea, în sesizări, în rapoarte de control/audit interne sau externe ori în hotărâri definitive și irevocabile pronunțate de instanțele judecătorești, primite de către autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene după data emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare inițial."

De asemenea, nu pot fi primite nici susținerile reclamantei privind respectarea dispozițiilor OUG nr. 34/2006 în derularea procedurilor de achiziție supuse analizei, pentru următoarele motive:

Reducerea de către autoritatea contractantă a termenului de depunere a ofertelor, de la 52 zile la 27 zile, s-a realizat fără a fi îndeplinite condițiile prevăzute de art. 75 alin. 3 și 6, întrucât: anunțul de participare nu cuprinde toate informațiile prevăzute pentru anunțul de intenție, respectiv valoarea estimată prevăzută în anunțul de intenție este de 10.000.000 euro fără TVA, în timp ce în anunțul de participare este de 5.765.134 Euro (24.360.000 lei), data prevăzută pentru începerea procedurii de atribuire prevăzută în anunțul de atribuire este 10.06.2009, însă procedura a fost inițiată prin transmiterea anunțului de participare în data de 18.07.2009, durata contractului prevăzută în anunțul de intenție este de 24 luni, iar în anunțul de participare este de 18 luni, anunțul de intenție nu cuprinde informații referitoare la procedura de atribuire aplicată, criterii de atribuire a contractului, condiții de participare; autoritatea contractantă a publicat documentația de atribuire în SEAP, însă anunțul de participare nu conține precizări privind condițiile de obținere a caietului de sarcini și a documentației suplimentare și nici adresa de Internet la care documentația de atribuire este disponibilă.

De asemenea, s-a reținut corect că autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție publică prin solicitările din fișa de date a achiziției, punctul V.3. Situația economico-financiară „2. Media profitului net al ofertantului (operator economic sau membrii asocierii de operatori economici împreună) pe ultimii trei ani (2006,2007,2008) trebuie să fie pozitivă" și respectiv punctul V.4. Capacitatea tehnică și/sau profesională "Cerințe minime-Minim 1 contract de lucrări de construcții derulat din fonduri publice sau fonduri europene". Astfel, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 8 și 9 din HG nr. 925/2006, întrucât aceste criterii nu au de-a face cu demonstrarea capacității ofertanților de a susține financiar lucrarea ce făcea obiectul procedurii de achiziție publică, cu atât mai mult cu cât autoritatea contractantă a luat toate măsurile pentru a se asigura că potențiali ofertanți au capacitatea financiară de a duce la îndeplinire proiectul, solicitând să se facă dovada unei cifre medie de afaceri pe ultimii 3 ani în valoare de 5 milioane de euro și demostrarea, prin linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace, a resurselor financiare suficiente pentru a realiza un cash-flow de execuție a lucrărilor pentru 3 luni de minimum 3 milioane de lei.

Totodată, s-a reținut întemeiat că autoritatea contractantă a utilizat cerința minimă de calificare solicitată prin anunțul de participare la punctul III.2.3) Capacitatea tehnică „lista cu echipamentele și utilajele" ca și factor de evaluare, contrar prevederilor art. 15 din HG nr. 925/2006 și art. 53 din Directiva nr. 2004/18/CE. Factorii de evaluare au fost „prețul" (60 puncte) și „soluția tehnică" (40 puncte). Subfactorul de evaluare „lista cu echipamentele și utilajele" a fost punctat cu 7 puncte, în cadrul factorului de evaluare „soluția tehnică". Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare și selecție ca factori de evaluare a ofertelor, fiind încălcate norme legale imperative.

În ceea ce privește contractele de diregenție de șantier, arată că autoritatea contractantă a subevaluat valoarea estimată a acestora, fiind încălcate prevederile art. 23 și art. 28 alin. l din OUG nr. 34/2006.Valoarea cumulată a acestor contracte depășește pragul legal pentru care se poate face achiziție directă, astfel că se impunea alegerea unei proceduri competitive. Autoritatea contractantă, în baza art. 25 din OUG nr. 34/2006, are obligația de a estima valoarea contractului pe baza calculării și însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opțiuni și, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului, condiții ce nu au fost respectate. Totodată, autoritatea contractantă, conform art. 23 din OUG nr. 34/2006, nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor legale.

Solicită amânarea pronunțării pentru a depune la dosar și concluzii scrise.

CURTEA

Pentru a da părților posibilitatea de a depune la dosar concluzii scrise, va amâna pronunțarea, sens în care

DISPUNE

Amână pronunțarea la data de 10 octombrie 2013.

Pronunțată în ședință publică azi, 3 octombrie 2013.

PREȘEDINTE GREFIER

D. M. D. M. G.

Încheiere

Ședința publică din data de 10 octombrie 2013

Completul constituit din:

PREȘEDINTE: D. M. D.

GREFIER: M. G.

Având nevoie de timp pentru a delibera, va amâna pronunțarea, sens în care

DISPUNE

Amână pronunțarea la data de 17 octombrie 2013.

Pronunțată în ședință publică azi, 10 octombrie 2013.

PREȘEDINTE GREFIER

D. M. D. M. G.

Dosar nr._ .

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA a VIII-a C. ADMINISTRATIV și FISCAL

Sentința civilă nr. 3132

Ședința publică din data 17 octombrie 2013

Completul constituit din:

PREȘEDINTE: D. M. D.

GREFIER: M. G.

Pe rol fiind pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulate de reclamanta U. T. în contradictoriu cu pârâtul M. EDUCAȚIEI NAȚIONALE (fosta AUTORITATE NAȚIONALĂ PENTRU CERCETARE ȘTIINȚIFICĂ-DIRECȚIA GENERALĂ ORGANISM INTERMEDIAR PENTRU CERCETARE), având ca obiect anulare act administrativ.

La data de 07.10.2013, pârâtul a depus la dosar concluzii scrise.

La data de 10.10.2013, reclamanta a depus la dosar concluzii scrise.

Dezbaterile au avut loc în ședința publică din 3 octombrie 2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte din prezența sentință, însă Curtea, pentru a da părților posibilitatea de a depune la dosar concluzii scrise și având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat succesiv pronunțarea la 10 octombrie 2013 și pentru astăzi, când, în aceeași compunere, a hotărât următoarele:

CURTEA

Deliberând asupra prezentei acțiuni în contencios administrativ, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată.

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București-Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 04.02.2013, astfel cum a fost completată ulterior, reclamanta U. T. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică-Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, anularea deciziei de soluționare a contestației nr. 9682/23.11.2012 și a notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 8427/21.09.2012, cu consecința exonerării sale de la plata sumei de 1.442.484,64 lei.

În motivare, reclamanta a invocat, în primul rând, excepția prescrierii dreptului de a se emite nota de constatare nr. 8427/21.09.2012, raportat la termenul de 60 de zile prevăzut de art. 21 alin. 26 din OUG nr. 66/2011 și la data raportului autorității de audit nr._/A.P./22.12.2011, act avut în vedere atât la emiterea notei de constatare nr. 7201/22.06.2012 (anulată în prezent prin nota de constatare nr. 8427/21.09.2012), cât și la emiterea notei de constatare nr. 8427/21.09.2012. A mai arătat că pentru emiterea acestor două titluri de creanță menționate, la fel ca și în cazul notei de constatare nr. 5871/09.03.2012 (anulată integral prin decizia ANCS nr. 6059/23.03.2012), s-a avut în vedere același punct de vedere al Universitatii nr. 2620/22.02.2012, înregistrat la ANCS sub nr. 5685/24.02.2012, fapt pentru care, raportat și la dispozitiile art. 31 din OUG nr. 66/2011, nu suntem în situația reluării activității de constatare a neregulilor, nefiind în prezența unor date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor inițiale.

În al doilea rând, reclamanta a susținut că nota de constatare nr. 8427/21.09.2012 este nelegală și netemeinică, pentru următoarele argumente:

A derulat o achizitie publica prin licitatie deschisa finalizata prin contractul nr._/03.09.2009 de achizitie de lucrari „Institut cercetare dezvoltare inovare: produse high-tech pentru dezvoltare durabila – faza 1”; de asemenea a achizitionat in mod direct servicii de dirigentie de santier, prin contractele nr._/29.09.2010, nr._/03.11.2010 si nr._/03.11.2010. Legalitatea modului de derulare a proiectului a fost supusa controlului direct al organelor ANCS locale si centrale, atat prin prisma controlului efectuat asupra rapoartelor de progres si cererilor de rambursare inaintate acestora, cat si prin inspectiile si controalele efectuate de echipele de control care si-au desfasurat activitatea in perioada 03-07 mai 2010 si 24-25 iunie 2010, nefiind semnalate sau constatate nereguli privind respectarea legislatiei in doemniul achizitiilor publice.

Cu privire la neregulile constatate prin nota de constatare nr. 8427/21.09.2012, cu aceeasi motivare in fapt si drept si invocandu-se acelasi raport al Autoritatii de Audit nr._/A.P./22.12.2011, au fost emise anterior de catre ANCS notele de constatare a neregulilor si stabilire a corectiilor financiare nr. 5871/09.03.2012 si nr. 7201/22.06.2012, care in prezent sunt anulate in intregime. Avand in vedere considerentele deciziei MEdCT-ANCS nr. 6059/23.03.2012, nici prin emiterea notei nr. 7201/22.06.2012 si nici prin actuala nota nr. 8427/21.09.2012 nu a fost emis un nou titlu de creanta ca urmare a procedurii administrative de contestare, contestatia administrativa nr. 5948/16.03.2012 fiind admisa integral si neprevazand alte masuri impotriva Universitatii.

În aceste conditii, prezenta nota de constatare nr. 8427/21.09.2012 nu este emisa potrivit prevederilor art. 50 alin. 4 din OUG nr. 66/2011, fiind un nou proces verbal de constatare a neregulilor si stabilire a creantelor bugetare, desi este motivat in fapt si in drept pe aceleasi considerente din notele de constatare nr. 5871/09.03.2012, respectiv nr. 7201/22.06.2012. Raportat la dispozitiile imperative ale art. 31 OUG nr. 66/2011, activitatea de constatare a neregulilor si stabilire a creantelor bugetare poate fi reluata de aceeasi sau alta structura de control doar daca apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuarii verificarilor. Coroborand acest text de lege cu art. 50 alin. 4 din OUG nr. 66/2011, rezulta ca emiterea unui nou proces verbal de constatare a neregulilor si stabilire a creantelor bugetare, avand valoare juridica de titlu de creanta, nu este admisibila decat in conditiile identificarii unor date suplimentare necunoscute la data efectuarii verificarilor, date pe care sa se fundamenteze noul titlu de creanta, in conditiile in care in urma admiterii contestatiei administrative titlul de creanta initial este anulat.

Pe cale de consecinta, admiterea integrala a unei contestatii administrative impotriva unui titlu de creanta, potrivit prevederilor art. 50 alin. 4 coroborat cu art. 31 din OUG nr. 66/2011, si anularea integrala a titlului de creanta dobandeste autoritate de lucru judecat prin raportare la aceleasi parti, acelasi obiect si aceeasi cauza. Or, în nota de constatare nr. 8427/21.09.2012 sunt invocate aceleasi incalcari si aceleasi norme legale ca si in nota de constatre nr. 5871/09.03.2012, anulată integral prin decizia MEdCT-ANCS nr. 6059/23.03.2012.

În continuare, reclamanta a prezentat apărări cu privire la fiecare dintre constatarile cuprinse în actul atacat referitoare la contractul de achizitie lucrari nr._/3.09.2009:

Astfel, cu privire la reducerea termenului de depunere a ofertelor prevăzut de art. 75 din OUG nr. 34/2006, a arătat că a transmis in data de 13.05.2009 anuntul de intentie nr._, publicat in SEAP in data de 14.05.2009 si preluat in JOUE in data de 15.05.2009 sub numărul 2009/S93-_. Anunțul a cuprins informatiile disponibile la acel moment, mai 2009, conform art. 75 alin. 3 din OUG nr. 34/2006.

Referitor la susținerea conform căreia nu s-au menționat in anunt informații referitoare la procedura aplicata, a arătat că in macheta anunțului nu exista un câmp care sa facă trimitere la o astfel de informatie. Cu toate acestea, informațiile privind procedura de participare si atribuire a contractului au fost cuprinse in cadrul anuntului de intentie, după cum urmează: la sectiunea II pct. II.1 si II.2 s-a indicat că este vorba despre un contract de lucrări, iar la pct. II.3 s-a confirmat acest lucru prin menționarea in mod expres a faptului ca procedura de achiziții nu se va finaliza cu încheierea unui acord cadru; tipul procedurii este definit in cadrul anunțului de participare la secțiunea IV, cap IV.1.1, secțiune care nu este disponibila in cadrul anunțului de intenție; la secțiunea III din anunțul de intenție, câmpul III.1 „condiții referitoare la contract” nu a fost completat, deoarece la data transmiterii anunțului de intenție aceste condiții nu erau complet cunoscute sau definite; aplicația SEAP restricționează completarea câmpului de la punctul III.1.1 la maxim 300 caractere, fapt care ar fi făcut imposibilă completarea tuturor informațiilor menționate ulterior in anunțul de participare in secțiunea III, la pct. III.2.1, III.2.2 si III.2.3; în anunțul de participare numai detalierea condițiilor de participare cuprinde peste 2000 de caractere. Este evident ca menționarea tuturor cerințelor in câmpul de 300 caractere ar fi dus la adoptarea unei modalități de scriere prescurtată, neconforma limbii romane si imposibil de tradus in cadrul anunțului de intenție preluat si publicat in JOUE, situație care ar fi creat confuzie. De aceea autoritatea contractanta a fost nevoita sa se limiteze la informațiile esențiale cerute de lege.

De asemenea, art. 36 si 38 alin. 4 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European si a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achizitii publice de lucrări, de bunuri si de servicii mentioneaza ca forma si modalitatile de publicare a anunturilor este cea reglementata prin formularele standard incluse in anexa VII A, precum si faptul ca reducerea termenelor “[…] este permis[a] cu conditia ca anuntul de informare prealabilă să fi cuprins toate informatiile necesare pentru anuntul de participare prevăzut de anexa VII A, în cazul în care respectivele informatii sunt disponibile în momentul publicării anuntului si în care respectivul anunt de informare prealabilă a fost trimis spre publicare cu minimum 52 de zile si maximum 12 luni înainte de data trimiterii anuntului de participare”.

În concluzie, prevederile legale naționale și comunitare prevăd posibilitatea includerii in anunțul de intentie doar a informatiilor cunoscute in momentul publicarii anuntului, informatii care au si fost cuprinse de catre Universitate in Anuntul de Intentie.

De asemenea, a susținut că există corespondență între categoriile de informatii cuprinse in anunțul de intenție și cele din anunțul de participare, iar modificările aduse valorii și duratei contractului precum și datei de lansare a anunțului de participare nu sunt de natură să afecteze respectarea principiului transparenței în achiziții publice.

Astfel, la data elaborării anunțului de intenție existau mai multe referințe cu privire la valoarea proiectului și s-a preferat selectarea unei valori estimate ca acoperitoare și care totodată permitea accesul ofertanților din spațiul european. Estimarea inițială a costurilor a avut in vedere în principal următoarele trei referințe: valori estimative rezultate din aplicarea recomandărilor Ghidului de proiectare al Ordinului Arhitecților, ed. II-2006; valori estimative rezultate din analiza experienței de proiectare a colectivelor de specialitate, pentru construcții similare, cu autonomie energetica ridicata, realizate pe plan mondial; valori estimative rezultate din etapa de proiect conceptual, realizat de colectivele de proiectare construcții si instalații din U. T. din B.. La data postării anunțului de intenție, autoritatea contractantă avea la dispoziție trei estimări semnificativ deosebite: o estimare bazată pe date publice (clădiri similare din lume) de peste 10.000.000 EUR; o estimare având la bază Ghidul de proectare al Ordinului Arhitecților din România de 9.717.412 EUR și o estimare pe baza unui proiect conceptual, implicând numeroase soluții cu grad avansat de noutate de 24.360.000 lei (5.756.134 EUR). Deoarece soluția avută în vedere de colectivele de proiectare din U. T. nu era încă riguros argumentată (în absența proiectului de detaliu și a devizelor aferente), s-a considerat că prezentarea costurilor estimate prin ultima variantă ar putea prezenta un potențial risc de dezinformare. Ca urmare, făcând aplicarea prevederilor art. 75 alin. (3) din OUG nr. 34/2006, autoritatea contractanta a dat publicității prin anuntul de intentie, in măsura în care îi era cunoscută, o valoare care, in etapa respectiva si potrivit gradului de cunoastere realizat, reprezenta o estimare rezonabila a valorii proiectului. De-abia după postarea anunțului de intenție pe SEAP s-a realizat proiectul de detaliu al lucrărilor care au făcut obiectul achiziției publice, care cuprinde, conform asumărilor formulate prin propunerea proiectului PRO-DD, numeroase soluții noi/inovative ce se află în faza de elaborare a unor propuneri de brevete.

În aceste condiții, diferenta continutului informatiilor (valoarea lucrarilor, data estimata pentru inceperea procedurii de atribuire, durata contractului) cuprinse in anuntul de intentie si in anuntul de participare este perfect justificabila, in conditiile in care estimarile au fost supuse unui proces de adaptare si imbunatatire a solutiilor tehnice la descoperirile in domeniu si la rigorile financiare. Proiectul de detaliu și devizele estimative aferente au confirmat ca fiind corectă estimarea colectivelor de proiectanți, ca urmare valoarea inclusă in anunțul de participare a fost de 24.360.000 lei. Un număr de șapte firme au formulat oferte pentru această procedură, cu sume variind intre 15.248.114 si 22.714.979, iar numărul de ofertanți și sumele ofertate dovedesc că estimarea din anunțul de participare a fost corectă și nu s-a acționat in sensul restrictionarii accesului operatorilor economici la procedura de achizitie. Prin urmare, modificarea adusă valorii estimate a proiectului nu este de natură să afecteze transparența procedurii de achiziție publica, în sensul in care valoarea estimată în anunțul de intenție este cu cca. 4 mil. EUR mai mare față de cea din anunțul de participare, ceea ce implică faptul că ofertanții interesați de achiziție nu au fost restricționați prin anunțul de participare. De altfel, in decizia MEdCT-ANCS nr. 6059/23.03.2012 s-a retinut expres, raportat la situatia de fapt si la dispozitiile alin. 2 si 3 art. 75 OUG nr. 34/2006, faptul ca „valoarea estimata a lucrarilor a avut la baza elemente care nu au putut duce la determinarea cu precize a acestora (...). Valoarea estimata din studiul de fezabilitate depus in vederea evaluarii proiectului a fost supusa modificarilor tehnologice, a caror evolutie continua permite obtinerea unor costuri reduse, costuri direct proportionale cu dezvoltarea tehnologica.”

În ceea ce privește modificarea datei prevazute pentru începerea procedurii de atribuire, a arătat că în anunțul de intenție data estimată pentru transmiterea anunțului de participare a fost 10.06.2009. Lansarea anunțului de participare era însă condiționată de obținerea autorizației de construire, care a fost eliberată in data de 13.07.2009. Ca urmare, anunțul de participare a fost transmis la o data imediat ulterioară.

Dacă s-ar fi transmis spre publicare anunțul de participare în jurul datei de 10.06.2009, nu s-ar fi respectat prevederile art. 75 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, care menționează ca pentru a putea beneficia de reducerea de termen anunțul de intenție trebuie transmis “cu cel puțin 52 zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare”.

În privinta neconcordantei dintre data prevazuta pentru inceperea procedurii de atribuire prevazuta in anuntul de intentie (10.06.2009) si data transmiterii anuntului de participare (18.07.2009), momentul inceperii procedurii de atribuire trebuie sa coincida cu data obtinerii autorizatiei de constructie, acest din urma moment neputand fi cunoscut cu precizie la momentul transmiterii anuntului de intentie, fapt pentru care U. s-a incadrat sub acest aspect in exceptia prevazuta in art. 75 alin. 3 din OUG nr. 34/2006

OUG nr. 34/2006 nu menționează explicit obligativitatea menținerii termenului estimat in anunțul de intenție sau ca nerespectarea acestuia ar reprezenta o încălcare a legii. Conform definiției sale, anunțul de intenție semnalizează atât intenția autorității contractante de a achiziționa bunuri, servicii sau lucrări, cât și faptul că nu sunt încă întrunite condițiile tehnice și/sau financiare de lansare a achiziției; in situația in care condițiile tehnice ar fi fost în totalitate îndeplinite (ar fi existat proiectul de detaliu), autoritatea contractantă ar fi optat, evident, pentru inițierea procedurii prin transmiterea anunțului de participare, fără a mai fi necesara aplicarea dispozițiilor art. 75 din OUG nr. 34/2006 privind reducerea unor termene.

Nu in ultimul rând, prelungirea termenului estimat pentru publicarea anuntului de participare nu a ingradit in niciun mod accesul vreunei persoane interesate de licitatia in cauza. Daca, dimpotriva, termenul ar fi fost mai scurt, ar fi existat o posibilitate ca anumite persoane interesate de a participa la licitatie sa nu fi avut timp suficient sa isi pregateasca documentatia, fiind astfel restrictionat accesul acestora la procedura. Nefiind cazul unei scurtari a termenului, nu exista nicio lezare care sa se fi ivit ca urmare a prelungirii termenului.

Referitor la modificarea termenului de realizare a lucrărilor, a arătat că estimarea duratei de realizare a lucrărilor s-a realizat inițial prin compararea cu duratele similare necesare pentru realizarea de clădiri cu autonomie energetică ridicată la nivel mondial (clădiri cu autonomie energetică ridicată, cu suprafață similară și cu destinație publică ne-existând la acea dată în România). Ca urmare, durata propusă inițial a fost de 24 de luni. Modificarea duratei lucrărilor s-a realizat coroborat cu valoarea estimată a lucrărilor prin anunțul de participare, estimându-se că durata realizării lucrărilor poate fi redusă la 18 luni, coroborat cu o mobilizare coerentă a resurselor ofertanților. În acest sens s-au și formulat solicitări specifice în caietul de sarcini, legate de echipamente, tehnologii, resurse umane angajate în lucrare). Toate firmele ofertante au indicat durate de realizare situate sub 18 luni, confirmând corectitudinea duratei estimate în urma realizării proiectului de detaliu. Modificarea duratei maxime de execuție a lucrărilor nu a afectat transparența procedurii și libera concurența a ofertanților.

Referitor la susținerea conform căreia, în cadrul anunțului de participare, nu s-ar fi menționat adresa de internet unde este disponibila documentația de atribuire, a arătat că prevederea referitoare la publicarea adresei internet datează din prima formă a art. 35 par. 6 din OUG nr. 34/2006, când nu exista obligativitatea autorităților contractante de a publica documentația electronic, pe SEAP. În cazul publicării documentației de atribuire pe SEAP, prevederea in discuție nu-și mai are aplicație. A menționat că adresa Internet în cauză se regăsește in JOUE.

În cadrul anunțului de participare nu este definit un câmp unde sa se completeze o astfel de informație. Singurul câmp unde se face trimitere la adresa (adresele) de internet este in secțiunea “General”, unde s-a completat adresa url www.e-licitatie.ro. Spre deosebire de macheta anunțului de participare, in cazul cererilor de oferta in macheta de invitatie de participare, la pct. II.3. din invitație, este creat in aplicație câmpul „Modalitatea de obținere a documentației”, câmp nedisponibil in cazul machetei anunt de participare. În cazul publicării in SEAP (pe site-ul www.e-licitatie.ro) a anunțului de participare și a întregii documentații de atribuire, apare o semnalizare clară in dreptul anunțurilor respective, printr-un semn distinctiv care in legenda specifica “anunț cu documentație”. De asemenea, în cazul publicării in SEAP a documentației de atribuire, în partea de jos a anunțului de participare se generează un buton denumit “Documentație si clarificări”, care facilitează accesul la întreaga documentație de atribuire și la eventualele clarificări postate. Această semnalizare însoțește documentația referitoare la anunțul de participare pentru procedura la care se face referire.

Astfel, documentația de atribuire a fost accesibila si au existat indicații clare pentru orice potențial ofertant cu privire la modul de accesare al acestei documentații. În termenul stabilit de OUG nr. 34/2006, s-au înregistrat 84 de întrebări de clarificare; niciuna dintre acestea nu a ridicat problema accesului la documentația de atribuire, confirmând că fiecare potențial ofertant a găsit integral informația de care a avut nevoie la elaborarea ofertei.

În acest sens, in decizia MEdCT-ANCS nr. 6059/23.03.2012 (pag. 5 paragraful 4) s-a retinut ca ”accesul la documentatia de atribuire este asigurat automat in sistemul electronic SEAP (...) la momentul in care contestatoare a organizat procedura de atribuire a contractului de lucrari, era obligatorie publicarea pe internet in sistemul SEAP a intregii documentatii de atribuire, astfel ca aceasta si-a indeplinit obligatia legala.”

În concluzie, reclamanta a arătat că diferenta intre continutul informatiilor din anuntul de participare si cel de intentie nu reprezinta o incalcare a normelor in vigoare. Mai mult, aceste diferente nu au cauzat sub nicio forma o restrictionare a acesului potentialilor participanti la procedura. Autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 75 din OUG nr. 34/2006 și a aplicat in mod corespunzător reducerea perioadei dintre data trimiterii spre publicare in JOUE a anunțului de participare si data-limita de depunere a ofertelor.

Acest lucru este confirmat si de precizarea făcuta de ANRMAP in cadrul motivării respingerii primei forme a anunțului de participare (anunț de participare nr._ respins in data de 17.07.2009 și reluat după corectare), în care se precizează termenul minim care trebuie completat la punctul IV.3.4: “24 zile+3 de la transmiterea anunțului de participare”, rezultând minim 27 zile, număr confirmat in ambele note de constatare nr. 871/09.03.2012, respectiv nr. 7201/22.06.2012.

La aceeași concluzie a ajuns și echipa de monitorizare a Direcției Finanțelor Publice Brasov-Unitatea de Control si Verificare Achiziții Publice (care a supervizat integral procedura de achiziție, de la faza de anunț de participare), dovadă fiind raportul întocmit.

Cu privire la restricționarea accesului operatorilor economici prin solicitarea unei medii pozitive a profitului pe ultimii 3 ani, reclamanta a arătat că la data demarării procedurii de achiziție, în iulie 2009, nu existau precizări legislative clare care sa definească in mod univoc modalitatea de formulare a cerințelor de calificare. Aceste precizări au fost formulate abia prin Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, publicat in M.O. nr. 687 din 28 septembrie 2011, si prin anexa 1 la acest ordin, care identifică în mod clar formulările restrictive ce nu vor fi validate de ANRMAP, respectiv propunerile de formulări nerestrictive. Însă, potrivit art. 69 alin. 2 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative, „interpretarea legala poate confirma sau, dupa caz, infirma ori modifica interpretarile judiciare, arbitrale sau administrative, adoptate pâna la acea data, cu respectarea drepturilor castigate”. Cu alte cuvinte, este inadmisibil ca pe calea unui act normativ de forta inferioara OUG nr. 34/2006 sa se stabileasca norme de conduita cu aplicare retroactiva si cu incalcarea drepturilor castigate.

La data transmiterii anuntului de participare, s-a apreciat că solicitarea referitoare la bilanțul pozitiv a fost privită ca o măsură suplimentară de dovedire a sustenabilității financiare a firmei, pe întreaga perioadă a derulării lucrărilor, deoarece cifra de afaceri și existența unui cash-flow în termenii solicitați nu înseamnă obligatoriu și bonitate financiară. Aceasta cerinta, motivata de aceleasi argumente legale si de interpretare legislativa, a fost apreciata prin decizia MEdCTS-ANCS nr. 6059/23.03.2012 (pag. 6 paragraful 4) ca „nu este disproportionata in raport cu natura si complexitatea contractului de lucrari nr._/03.09.2009, avand in vedere ca proiectele finantate din fonduri europene au reguli stricte si o documentatie riguroasa solicitata de etapele de monitorizare interna si de raportare catre organismele de finantare, iar lipsa acestei experiente ar fi putut sa determine intarzieri grave in derulare proiectului finantat din fonduri europene, intarziere ce pot fi sanctionate conform contractului de finantare cu insasi pierderea finantarii.”

În ceea ce privește cerința “Capacitate tehnica si/sau profesionala – minim 1 contract de lucrări de construcții derulat din fonduri publice sau fonduri europene”, a arătat că, în conformitate cu prevederile art. 187 alin. 3 lit. a din OUG nr. 34/2006, se poate solicita o listă a lucrărilor executate in ultimii 5 ani, însoțită de certificări de buna execuție pentru cele mai importante lucrări si care vor conține valori, perioada si locul execuției lucrărilor, modul de îndeplinire a obligațiilor, beneficiari, indiferent daca aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați. Astfel, condiția de a prezenta ca experiență similara un contract derulat din fonduri publice sau fonduri europene nu este in contradicție cu prevederea legala menționată mai sus deoarece, contractele de lucrări derulate din fonduri europene pot avea beneficiari atât autorități contractante cât și clienți privați.

De asemenea, cerința de a prezenta contracte derulate din fonduri publice sau fonduri europene nu este disproporționata in raport cu natura si complexitatea contractului care urmează să fie atribuit, deoarece: analiza efectuata de echipa de management a proiectului a identificat următorii factori de risc: valoarea mare a contractului, durata relativ scurta (1 an), rigoarea raportării, inclusiv financiară si plata lunara a lucrărilor după efectuarea lor; experiența deja existenta la autoritatea contractantă a indicat ca proiectele finanțate din fonduri guvernamentale sau europene au reguli stricte si o documentație riguroasă solicitata in etapele de monitorizare interna și de raportare către organismele de finanțare; în particular, contractul proiectului PRO-DD indica explicit termene relativ reduse (de 5 zile) pentru raspunsurile la solicitarile de clarificare, inclusiv legate de aspectele tehnice si financiare, iar aceste solicitari pot fi respectate numai daca disciplina contractelor este bine inteleasa si asumata de toti cei implicati, inclusiv de firma care executa lucrarile; existenta unor contracte anterior derulate prin instrumente de finantare de acelasi tip confirma capacitatea firmei de a realiza nu numai lucrarile dar si documentatia aferenta lor in mod corect si la timp, indicand si capacitatea de adaptare la solicitarile beneficiarului si ale organismelor de monitorizare si audit ale proiectului; lipsa de experiență in derularea acestor tipuri de fonduri, asociata cu factorii de risc anterior menționați, puteau conduce la întârzieri in finalizarea rapoartelor de progres si a cererilor de rambursare, care puteau pune in pericol real proiectul atât din punct de vedere al respectării termenelor asumate, cat si din punct de vedere financiar.

În ceea ce privește susținerea relativă la folosirea unei cerințe minime de calificare ca și factor de evaluare, reclaaanta a arătat cerința „Listă cu echipamente și utilaje” din anunțul de participare (cap. III.2.3.) nu se regăsește în fișa de date a achiziției. Prezența acesteia în anunțul de participare se datorează unei erori materiale. Conform legislației din domeniu, documentația de atribuire cuprinde fișa de date, contractul și documentația tehnică, excluzând anunțul de participare. Criteriile de calificare și selecție au fost înțelese și asumate de către toți participanții la procedură, cu excepția ., care a introdus și o listă de echipamente pe care ofertantul avea contracte de proprietate sau leasing. Acestea nu au fost solicitate în nicio parte a documentației de atribuire. Prin urmare, prin anuntul de participare aceasta nu a constituit cerinta minima de calificare si selectie, astfel încât criteriile de calificare și selecție sunt cu totul distincte de factorii de evaluare, fapt confirmat si de anexa la procesul-verbal de deschidere a ofertelor și de raportul procedurii.

Referitor la contractele de dirigenție de șantier, reclamanta a arătat că cele 6 contracte încheiate pe trei specializari diferite (constructii, instalatii electrice, instalatii sanitare), dintre care 3 au fost incheiate in anul 2009, iar alte 3 in 2010, nu fac parte din aceeasi achizitie, astfel că valoarea estimata a costurilor nu poate fi cumulata, pentru urmatoarele motive:

Achizitiile de servicii efectuate prin aceste contracte sunt separate. Concret, contractele incheiate in 2009 sunt aferente etapei I de executie a lucrarilor proiectului, iar cele incheiate in 2010 se refera la supravegherea lucrarilor din etapa II. Prin urmare, la momentul contractarii serviciilor de dirigentie de santier pentru etapa I, etapa II nici nu se afla in stadiul publicarii anuntului de participare, fiind incerta demararea ei. În functie de finalizarea etapei I, puteau fi antamate conditiile etapei II, iar obiectivele serviciilor de dirigentie de santier, pe cele trei specializari diferite, se refera la lucrari de constructie diferite in etapa I (constructie la rosu) fata de etapa II (finalizare constructie), cu necesitati diferite in functie de lucrarile propriu-zise realizate in cele doua etape.

Art. 3 alin. 1 lit. a și art. 4 alin. 1 din HG 925/2006 instituie obligatia autoritatii contractante de a realiza planul anual de achizitii. F. de aceste prevederi legale, autoritatea contractantă avea obligatia sa analizeze depasirea pragului prevazut de art. 19 din OUG nr. 34/2006 in functie de planul anual (plan raportat la an calendaristic).

La estimarea costurilor totale privind serviciile de dirigentie de santier nu s-au avut in vedere perioadele pentru care s-au incheiat contractele, deoarece serviciile urmau a fi prestate la cerere, in functie de nevoile concrete ale proiectului. Astfel, din referatele si notele de justificare rezultă faptul ca aceste servicii au fost necesare pentru perioade cuprinse intre 2 si 12 luni din cadrul unui an calendaristic.

În concluzie, cele 6 contracte de achizitie a serviciilor de dirigentie de santier nu pot fi privite ca o singura achizitie, iar pragul de 15.000 Euro nu a fost depasit. Metoda de evaluare folosita in nota de constatare nr. 7201/22.06.2012 ignoră modalitatea in care a fost determinata valoarea achizitiei de catre Universitate, respectiv pe baza referatelor de necesitate și a notelor justificative, precum si a situatiilor de cheltuieli si plati efective, si nu s-a tinut cont de lunile de activitate efectiva in care s-au prestat aceste servicii de asistenta tehnica, optandu-se nejustificat pentru stabilirea valorii contractelor prin inmulțirea numarului de 12 luni cu valoarea lunara medie stabilita in art. 4.1 din contractele de servicii de dirigentie de santier nr._/29.09.2010, nr._/03.11.2010 si nr._/03.11.2010. In nota de constatare nr. 8427/21.09.2012 se ignora faptul că părțile contractante nu au stabilit o valoare totală a contractelor, precum si faptul ca obiectul contractului se raporteaza la serviciile de dirigentie de santier in acord cu un pret lunar, in functie de numarul aferent lunilor de activitate efectiva.

Si in decizia MEdCT-ANCS nr. 6059/23.03.2012 s-a retinut (pag.10 paragraf final-pag. 11) ca in cele trei contracte de servicii de dirigentie de santier nr._/29.09.2010, nr._/03.11.2010 si nr._/03.11.2010 s-a stabilit o valoarea maxima a decontarilor serviciilor ce puteau fi efectuate, astfel incat sa nu fie depasit pragul de 15.000 euro. De asemenea, a fost insusita pozitia Universitatii privind netemeinicia cumularii celor sase contracte de prestari servicii, dat fiind ca a fost vorba de nevoi diferite, de doua faze de proiect distincte. S-a mai retinut si justificarea legata de modificarea legislativa, in sensul ca, daca in anul 2009, cand s-au derulat procedurile pentru primele trei servicii de dirigentie de santier, legislatia pevedea obligativitatea derularii achizitiilor publice in functie de planul anual de achizitii al autoritatii contractante, in anul 2010 optica leguitorului a fost in sensul ca planul de achizitii trebuie raportat la nivel de proiect finantat din fonduri europene.

În drept, reclamanta a invocat art. 51 alin. 2 OUG nr. 66/2011 coroborat cu art. 8, art. 10 alin. 1și 3 si art. 11 din Legea nr. 554/2004, art. 21 alin. 23 si 26, art. 31 OUG nr. 66/2011, art. 19, art. 23, art. 24, art. 26, art. 28, art. 75 din OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006, art. 36 și art. 38 alin. 4 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European.

În dovedire, reclamanta a solicitat încuviințarea probelor cu înscrisuri și interogatoriu, anexând cererii de chemare în judecată un set de acte, în copie certificată pentru conformitate cu originalul (filele 12-43, 426-460).

Acțiunea a fost timbrată cu 8 lei taxă de timbru și 0,30 lei timbru judiciar.

Întâmpinarea.

Prin întâmpinarea depusă la dosar în data de 27.02.2013 (filele 49-59), pârâta AUTORITATEA NAȚIONALĂ PENTRU CERCETARE ȘTIINȚIFICĂ a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Nota de constatare nr. 8495/21.09.2012 a fost emisa in baza raportului nr._/23.07.2012 întocmit de către Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi.

Având în vedere data emiterii acestui raport si a notei de constatare rezultă că termenul 60 de zile prevăzut de art. 21 alin. 20 din OUG nr. 66/2011 a fost respectat.

Pe de alta parte, nici în art. 21 si nici într-un alt articol din OUG nr. 66/2011 nu este prevăzută o sancțiune pentru nerespectarea termenului de 60 de zile, acesta fiind de recomandare, iar nu un termen de prescripție. De altfel, termenele de prescripție sunt expres reglementate de Codul civil sau de legile speciale. Mai mult, termenul de 60 de zile nu poate fi calificat drept unul de precripție, întrucât se referă la emiterea unui act de către o autoritate publică, și nu la un drept la acțiune, așa cum este el definit de Codul civil.

În analizarea excepției prescripției invocată de către reclamantă, trebuie avută în vedere și împrejurarea că prin nota de constatare nr. 8427/21.09.2012 a fost anulată nota de constatare nr. 7201/22.06.2012, ca urmare a admiterii contestației administrative depuse de reclamantă. În aceste condiții, a început să curgă un alt termen administrativ, care a fost respectat.

Referitor la fondul acțiunii, pârâta a arătat că actele contestate au fost emise în mod legal și temeinic, având în vedere următoarele considerente:

De asemenea, pârâta a arătat că nu pot fi primite nici susținerile reclamantei privind respectarea dispozițiilor OUG nr. 34/2006 în derularea procedurilor de achiziție supuse analizei, pentru următoarele motive:

În ceea ce privește contractele de diregenție de șantier, a arătat că autoritatea contractantă a subevaluat valoarea estimată a acestora, fiind încălcate prevederile art. 23 și art. 28 alin. l din OUG nr. 34/2006.Valoarea cumulată a acestor contracte depășește pragul legal pentru care se poate face achiziție directă, astfel că se impunea alegerea unei proceduri competitive. Autoritatea contractantă, în baza art. 25 din OUG nr. 34/2006, are obligația de a estima valoarea contractului pe baza calculării și însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opțiuni și, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului, condiții ce nu au fost respectate. Totodată, autoritatea contractantă, conform art. 23 din OUG nr. 34/2006, nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor legale.

În drept, pârâta a invocat art. 115 și urm. din Codul de procedură civilă, Legea nr. 554/2004, OUG nr. 66/2011, OUG nr. 34/2006.

În dovedire, pârâta a depus la dosar înscrisuri (filele 64-169, 171-324, 326-406).

Aspecte procedurale.

La termenul de judecată din 9 mai 2013 (fila 422), Curtea a constatat că, potrivit art. 1 și 10 din HG nr. 185/2013, M. Educației Naționale a preluat activitatea și structurile specializate ale Autorității Naționale pentru Cercetare Științifică, operând astfel o transmitere legală a calității procesuale pasive.

La termenul de judecată din 6 iunie 2013 (fila 462), Curtea a încuviințat părților proba cu înscrisurile depuse la dosar și a respins ca neutilă proba cu interogatoriul pârâtului. La data de 02.10.2013, la dosar au fost depuse relațiile solicitate de la CNMSI (filele 470-495).

Soluția instanței.

Analizând înscrisurile depuse la dosar, prin prisma susținerilor părților și dispozițiilor legale incidente, Curtea constată că acțiunea este întemeiată, urmând a fi anulate decizia de soluționare a contestației nr. 9682/23.11.2012 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 8427/21.09.2012, cu consecința exonerării reclamantei de la plata sumei de_,64 lei, pentru următoarele considerente de fapt și de drept:

a)prezentarea situației de fapt.

Reclamanta U. T. a derulat, în baza contractului de finanțare POS CCE nr. 11/01.03.2009, proiectul „Institutul de Cercetare Dezvoltare Inovare: Produse High Tech pentru Dezvoltarea Durabilă” (PRO-DD, ID 123, SMIS 2367), a cărui implementare a necesitat efectuarea unor proceduri de achiziție publică pentru atribuirea unui contract de lucrări, prin aplicarea procedurii de licitație deschisă, în urma căreia a încheiat cu . contractul de achiziție lucrări „Institut cercetare dezvoltare inovare: produse high tech pentru dezvoltare durabilă-faza 1” nr._/03.09.2009, în valoare de 15.248.113,96 de lei fără TVA, precum și pentru achiziționarea unor servicii de asistență tehnică, respectiv dirigenție de șantier, prin achiziție directă, în urma cărora au fost încheiate 6 astfel de contracte.

Aceste proceduri au făcut obiectul unei misiuni de audit efectuate de Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a României în perioada 07.09._11, încheiată cu emiterea raportului de audit pentru POSCCE nr._/A.P./22.12.2011 (filele 236-248).

Prin acest raport s-a dispus în sarcina ANCS aplicarea unor corecții financiare pentru neregulile constatate în derularea procedurilor de achiziție investigate, stabilirea creanțelor și recuperarea lor, sens în care aceasta a emis nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 5871/09.03.2012 (filele 195-205), prin care a implementat măsurile dispuse de Autoritatea de Audit, având în vedere că acestea sunt obligatorii, conform art. 5 lit. c) din OUG nr. 66/2011, stabilind că valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecțiilor financiare este de 4.592.903,39 lei.

Prin decizia nr. 6059/23.03.2012 (filele 211-223), a fost admisă contestația înregistrată sub nr. 5948/16.03.2012 și a fost anulată nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 5871/09.03.2012, ANCS făcând o proprie evaluare a situației de fapt și de drept, independent de cele reținute în raportul de audit nr._/22.12.2011.

În perioada 07.02._12, respectiv 18.06._12, s-a desfășurat o nouă misiune de audit de către Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a României, ocazie cu care s-a verificat și modul în care au fost implementate recomandările formulate în raportul de audit nr._/22.12.2011. Autoritatea de Audit nu a fost de acord cu faptul că, prin decizia nr. 6059/23.03.2012, s-a admis contestația formulată împotriva notei de constatare nr. 5871/09.03.2012, modificând însă măsurile dispuse, în sensul că a propus reîncadrarea abaterilor și aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului de execuție lucrări nr._/03.09.2009, astfel cum rezultă din anexa 2 la raportul de audit de follow-up nr._/23.07.2012 (filele 224-235).

În aceste condiții, ANCS a emis nota de de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 7201/22.06.2012 (filele 179-190), prin care a implementat măsurile dispuse de Autoritatea de Audit, stabilind că valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare este de 1.837.037,68 lei.

Prin decizia nr. 8134/03._ (filele 171-175), a fost respinsă contestația nr. 7746/03.08.2012 formulată împotriva notei de constatare nr. 7201/22.06.2012. Cu ocazia reverificărilor cuantumului creanței bugetare, prin această decizie s-a constatat săvârșirea unei erori de calcul și s-a stabilit că debitul este de 1.442.484,64 de lei, și nu de 1.847.848,93 de lei, întrucât la calculul creanței bugetare nu s-a ținut cont de faptul că în cererea de rambursare nr. 6/28.02.2011 s-a solicitat la rambursare doar valoarea TVA aferentă facturilor emise de Con-A SA în baza contractului nr._/03.09.2009 (fila 174).

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 8427/21.09.2012 (filele 13-19), ANSC a anulat nota de constatare nr. 7201/22.06.2012, ca urmare a unei erori de calcul cu privire la cuantumul creanței bugetare, și a stabilit în sarcina reclamantei un debit în valoare de 1.442.484,64 lei, din care 858.357,49 lei contribuție din fonduri UE, 260.752,67 lei contribuție publică națională de la bugetul de stat și 323.374,48 lei TVA. Astfel, în baza deciziei nr. 43/22.06.2012 emisă de ANCS, s-a procedat la efectuarea unei verificări documentare a constatărilor cuprinse în raportul de audit nr._/22.12.2011 al Autorității de Audit din cadrul Curții de Conturi a României privind contractul de finanțare nr. 11/01.03.2009, cod SMIS 2637 și s-au reținut următoarele:

A. În urma verificării procedurii de atribuire a contractului de achiziție de lucrări „Institut cercetare dezvoltare inovare: produse high tech pentru dezvoltare durabilă - faza 1" nr._/03.09.2009, în valoare de 15.248.113,96 lei, la care se adaugă TVA 2.897.141,65, atribuit ., s-au constatat următoarele nereguli în ceea ce privește respectarea normelor legale în domeniul achizițiilor publice:

1. Autoritatea contractantă a redus termenul de depunere a ofertelor prevăzut de art. 75 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, de la 52 zile la 27de zile, deși nu au fost îndeplinite condițiile prevăzute de alin. 3 și 6, astfel:

a) anunțul de participare nu cuprinde toate informațiile prevăzute pentru anunțul de intenție, pentru a putea beneficia de reducerea termenului de la 52 de zile la 36 de zile, conform art.75 alin. 2 și 3 din OUG nr. 34/2006, și anume: valoarea estimată prevăzută în anunțul de intenție este de 10.000.000 euro fără TVA, în timp ce în anunțul de participare este de 5.765.134 euro (24.360.000 lei); data prevăzută pentru începerea procedurii de atribuire prevăzută în anunțul de atribuire este 10.06.2009, însă procedura a fost inițiată prin transmiterea anunțului de participare în data de 18.07.2009; durata contractului prevăzută în anunțul de intenție este de 24 luni, iar în anunțul de participare este de 18 luni; anunțul de intenție nu cuprinde informații referitoare la procedura de atribuire aplicată, criterii de atribuire a contractului, condiții de participare.

b) autoritatea contractantă a publicat documentația de atribuire în SEAP, însă anunțul de participare nu conține precizări privind condițiile de obținere a caietului de sarcini și a documentației suplimentare și nici adresa de Internet la care documentația de atribuire este disponibilă, pentru a beneficia de reducerea de 5 zile prevăzută la art. 75 alin. 5 și 6. De asemenea, nici în documentația de atribuire nu se face nicio precizare cu privire la adresa de internet de unde ofertanții își pot procura documentația de atribuire.

Conform prevederilor OUG nr. 66/2011, pentru reducerea nelegală a termenului de depunere a ofertelor este necesară aplicarea unor corecții financiare. În consecință, pentru abaterea menționată la pct. 1 se impune aplicarea unor corecții financiare, potrivit pct. 1,1.12, de 10% din valoarea contractelor.

2. Autoritatea contractantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție publică, prin solicitările din fișa de date a achiziției, respectiv pct. V.3. Situația economico-financiară „2.Media profitului net al ofertantului (operator economic sau membrii asocierii de operatori economici împreună) pe ultimii trei ani (2006, 2007, 2008) trebuie să fie pozitivă", și pct. V.4. Capacitatea tehnică și/sau profesională "Cerințe minime: Minim 1contract de lucrări de construcții derulat din fonduri publice sau fonduri europene".

Solicitarea unui rezultat financiar pozitiv în ultimii trei ani nu are relevanță pentru demonstrarea capacității ofertanților de susține financiară a lucrării, cu atât mai mult cu cât s-a solicitat o cifră medie de afaceri pe ultimii trei ani în valoare de 5.000.000 euro și demonstrarea, prin linii de credit confirmate de bănci sau orice alte mijloace, a resurselor financiare suficiente pentru a realiza un cash-flow de execuție a lucrărilor pentru 3 luni de minimum 3.000.000 lei. De asemenea, nu are nicio relevanță pentru demonstrarea experienței similare modul de finanțare a lucrărilor care constituie experiența similară a ofertanților.

S-a reținut că au fost încălcate următoarele prevederile art. 2 alin. 2 lit. a) și b) din OUG nr. 34/2006, art.8 alin. l lit. a) și b) și art. 9 din HG nr. 925/2006. Conform prevederilor OUG nr. 66/2011, pentru stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor factori de evaluare nelegali este necesară aplicarea unor corecții financiare. În consecință, pentru abaterea menționată la pct. 2, se impune aplicarea unor corecții financiare, potrivit pct. 1 subpct 1.6 din anexa la OG nr. 66/2011, de 5%, 10% sau 25% din valoarea contactelor. În ceea ce privește impactul pe care l-a avut utilizarea acestor criterii în procesul de atribuire a contractului, din analiza efectuată s-a constatat că la procedură au participat un număr de 7 ofertanți, toți îndeplinind aceste criterii de calificare, astfel încât deficiența are o gravitate scăzută și se propune aplicarea unei corecții de 5% la valoarea contractului.

3. Autoritatea contractantă a utilizat cerința minimă de calificare, solicitată prin anunțul de participare, pct. III.2.3) Capacitatea tehnică „lista cu echipamentele și utilajele", ca factor de evaluare, contrar prevederilor art. 15 din HG nr. 925/2006 și art. 53 din Directiva nr. 2004/18/CE. Astfel, factorii de evaluare au fost „prețul" (60 puncte) și „soluția tehnică" (40 puncte). Subfactorul de evaluare „lista cu echipamentele și utilajele" a fost punctat cu 7 puncte, în cadrul factorului de evaluare „soluția tehnică".

Conform prevederilor OUG nr. 66/2011, pentru abaterea menționată la pct. 3 se impune aplicarea unor corecții financiare, potrivit pct. 1 subpct 1.6 din anexa la OG nr. 66/2011, de 5%, 10% sau 25% din valoarea contactelor. În ceea ce privește impactul pe care l-a avut utilizarea acestui factor de evaluare în procesul de atribuire a contractului, din analiza efectuată s-a constatat că la procedură au participat 7 operatori economici cu oferte admisibile și toate au primit punctajul maxim pentru factorul de evaluare „lista cu echipamentele și utilajete", astfel încât deficiența are o gravitate scăzută și se propune aplicarea unei corecții de 5% din valoarea contractului.

Având în vedere că toate abaterile constatate se referă la același contract și ținând cont de efectul acestora și de implicațiile asupra întregului proces de atribuire, întrucât la procedură au participat un număr de 7 operatori economici, iar oferta câștigătoare a avut prețul cel mai mic, s-a propus aplicarea unei corecții de 10% din valoarea contractului, în conformitate cu art. 4 din HG nr. 875/2011.

B. În urma verificării contractelor de servicii de dirigenție de șantier nr._/01.09.2009,_/01.09.2009,_/01.09.2009,_/29.09.2010,_/03.11.2010 și_/03.11.2010, au fost constatate următoarele nereguli în ceea ce privește respectarea legislației în domeniul achizițiilor publice:

Autoritatea contractantă a divizat contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte, evitând astfel aplicarea procedurii de cerere de ofertă și achiziționând în mod direct serviciile de dirigenție de șantier aferente proiectului cu cod SMIS 2637, astfel: contractul nr._/01.09.2009, cu un preț lunar de 1.290 lei (1084 lei fără TVA), pe o perioadă de 12 luni; contractul nr._/01.09.2009, cu un preț lunar de 1.075 tei fără TVA, pe o perioadă de 12 luni; contractul_/01.09.2009, cu un preț lunar de 4.300 lei (3613 lei fără TVA), pe o perioadă de 12 luni; contractul nr._/29.09.2010, cu un preț lunar de 3.203 lei fără TVA, pe o perioadă de 12 luni; contractul nr._/03.11.2010, cu un preț lunar de 1.100 lei fără TVA, pe o perioadă de12 luni; contractul nr._/03.11.2010, cu un preț lunar de 1.048 lei fără TVA, pe o perioadă de 12 luni.

La stabilirea valorii estimate a acestor contracte de servicii de dirigenție de șantier autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 23 și art. 28 alin. 1 din OUG nr. 34/2006. Valoarea estimată a fost subevaluată, iar autoritatea contractantă a achiziționat serviciile de dirigenție de șantier prin cumpărare directă și nu a aplicat o procedură de achiziție competitivă, conform prevederilor OUG nr. 34/2006. Valoarea totală estimată a serviciilor de dirigenție de șantier, calculată cu respectarea art. 23 și art. 28 alin. l din OUG nr. 34/2006 este de 131.333 lei, peste pragul de 15.000 lei prevăzut de art. 19 din OUG nr. 34/2006. În concluzie, autoritatea contractantă avea obligația aplicării unei proceduri de achiziție competitive pentru atribuirea contractului de achiziție de servicii de dirigenție de șantier în conformitate cu OUG nr. 34/2006, respectiv cerere de ofertă.

În urma suspiciunii de neregulă întocmită de OI Cercetare nr._/06.12.2011, s-a întocmit nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare mr. 9069/22.12.2011 cu privire la contractele nr._/2009,_/2009 și_/2009. Din acest motiv, în prezenta notă de constatare nu se mai aplică procentul de corecție acestor contracte.

Potrivit pct. 2 subpct. 2.1 din anexa la OUG nr. 66/2011, se aplică o corecție de 25% din valoarea contractelor nr._/2010,_/2010 și_/2010, reprezentând servicii de dirigenție șantier atribuite fără organizarea unei proceduri de achiziție adecvate. Astfel, sumele de 1.513.663,20 lei și 323.374,48 lei TVA, solicitate la rambursare prin cererile nr. 1-9, sunt neeligibile.

Împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 8427/21.09.2012, reclamanta a formulat contestație administrativă (filele 23-32), care a fost înregistrată sub nr. 9066/23.10.2012 și respinsă ca neîntemeiată de ANCS prin decizia nr. 9682/23.11.2012 (filele 33-43), fiind reiterate, în mare parte, considerentele prezentate în nota de constatare nr. 8427/21.09.2012.

La data de 04.02.2013, reclamanta a introdus prezenta acțiune, prin care a solicitat anularea deciziei de soluționare a contestației nr. 9682/23.11.2012 și a notei de contestare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 8427/21.09.2012, cu consecința exonerării sale de la plata sumei de 1.442.484,64 lei.

b)analiza susținerilor părților.

În susținerea prezentului său demers judiciar, reclamanta a invocat, în primul rând, excepția prescrierii dreptului de emitere a notei de constatare nr. 8427/21.09.2012, prin raportare la data raportului de audit nr._/22.12.2011 și la termenul de 60 de zile prevăzut de art. 21 alin. 26 din OUG nr. 66/2011 („procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit”).

Pârâtul a susținut că termenul de 60 de zile a fost respectat, întrucât nota de constatare nr. 8427/21.09.2012 nu a fost emisă în baza raportului de audit nr._/22.12.2011, cum în mod greșit susține reclamanta, ci în baza raportului de audit de follow-up nr._/23.07.2012

Această susținere a pârâtului nu poate fi însă primită, întrucât chiar la cap. 1 lit. a) din nota de constatare nr. 8427/21.09.2012 se prevede expres că aceasta a fost întocmită avându-se în vedere constatările cuprinse în raportul de audit nr._/22.12.2011. În susținerea acestei idei stă și împrejurarea că, la cap. 1 lit. b), s-a prevăzut că beneficiarul și-a exprimat punctul de vedere prin adresa nr. 2620/22.02.2012, anterioară emiterii raportului de audit din 23.07.2012 invocat de pârât.

Dincolo de aceste elemente formale, Curtea reține că prin raportul de audit de follow-up nr._/23.07.2012 (filele 224-235) nu s-au constatat împrejurări noi cu privire la situația de fapt, ci, întrucât Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi nu a fost de acord cu faptul că, prin decizia nr. 6059/23.03.2012, s-a admis contestația formulată împotriva notei de constatare nr. 5871/09.03.2012, a reprodus integral constatările din raportul de audit nr._/22.12.2011 și a dispus recuperarea creanței bugetare rezultând din aplicarea corecției financiare, modificând cuantumul acesteia, de la 25% de 10% din valoarea contractului de execuție lucrări nr._/03.09.2009, fără însă a lua în calcul date suplimentare necunoscute la data efectuării misiunii de audit efectuate în anul 2011.

În atare condiții, Curtea constată că ANCS a nesocotit dispozițiile art. 21 alin. 26 din OUG nr. 66/2011, întrucât nota de constatare putea fi emisă doar cu respectarea termenului de 60 zile de la data comunicării raportului de audit nr._/22.12.2011. Or, acest raport a fost comunicat ANCS la data de 28.12.2011 (conform vizei de înregistrare, fila 236), astfel încât nota de constatare putea fi emisă până la 28.02.2012. Prin urmare, emiterea la data de 21.09.2012 a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 8427 s-a făcut cu încălcarea termenului de 60 de zile prevăzut de art. 21 alin. 26 din OUG nr. 66/2011.

În ceea ce privește natura acestui termen, Curtea nu poate primi susținerea pârâtului, în sensul că ar fi un simplu termen de recomandare, întrucât textul de lege are o formulare imperativă („procesul-verbal se emite în termen de 60 de zile”), astfel încât nerespectarea dispozițiilor art. 21 alin. 26 din OUG nr. 66/2011 atrage aplicarea unei sancțiuni juridice. Un argument în plus în susținerea interpretării că nu este vorba despre un termen de recomandare rezultă din cuprinsul art. 31 al OUG nr. 66/2011, unde legiuitorul a reglementat expres posibilitatea reluării activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare și a emiterii unui nou proces-verbal pentru eventuale diferențe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului. Or, dacă termenul de 60 de zile ar fi fost doar de recomandare, nu se mai impunea intervenția legiuitorului în acest sens.

Referitor la sancțiunea aplicabilă pentru nerespectarea termenului imperativ de 60 de zile, Curtea constată că aceasta este prescripția extinctivă, astfel cum în mod întemeiat a invocat reclamanta, întrucât, în lipsa unei dispoziții speciale în cuprinsul OUG nr. 66/2011 sau al Legii nr. 554/2004, devin aplicabile dispozițiile de drept comun ale art. 2545 alin. 2 („neexercitarea dreptului subiectiv înăuntrul termenului stabilit atrage pierderea lui, iar, în cazul actelor unilaterale, împiedicarea, în condițiile legii, a săvârșirii lor”) și art. 2547 din Codul civil („dacă din lege sau din convenția părților nu rezultă în mod neîndoielnic că un anumit termen este de decădere, sunt aplicabile regulile de la prescripție”).

În aceste condiții, Curtea reține că nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. 8427/21.09.2012 a fost emisă de ANCS în mod nelegal, respectiv cu nesocotirea termenului imperativ de 60 de zile de la data comunicării raportului de audit nr._/22.12.2011, ale cărui constatări au stat la baza întocmirii actului administrativ contestat în cauză.

De asemenea, contrar celor susținute de pârât, Curtea constată că în cauză nu sunt incidente dispozițiile art. 31 din OUG nr. 66/2011, care prevăd că „activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare poate fi reluată dacă, până la data împlinirii termenului de prescripție, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influențează rezultatele acestora”).

Astfel, pe de o parte, nu numai că pârâtul nu a făcut dovada că au apărut alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor, dar din actele dosarului rezultă că nota de constatare nr. 8427/21.09.2012 a fost întocmită având în vedere constatările cuprinse în raportul de audit nr._/22.12.2011, precum și propunerea de reducere a cuantumului corecției financiare cuprinsă în raportul de audit de follow-up nr._/23.07.2012.

Pe de altă parte, nota de constatare nr. 8427/21.09.2012 nu a fost emisă ca urmare a erorii de calcul constatate prin decizia nr. 8134/03._ (cu ocazia reverificărilor cuantumului creanței bugetare, prin această decizie s-a constatat săvârșirea unei erori de calcul și s-a stabilit că debitul este de 1.442.484,64 de lei, și nu de 1.847.848,93 de lei, întrucât la calculul creanței bugetare nu s-a ținut cont de faptul că în cererea de rambursare nr. 6/28.02.2011 s-a solicitat la rambursare doar valoarea TVA aferentă facturilor emise de Con-A SA în baza contractului nr._/03.09.2009, fila 174).

Dimpotrivă, astfel cum în mod explicit a arătat și pârâtul prin întâmpinare, această notă de constatare a fost emisă în considerarea dispozițiilor art. 5 lit. c) din OUG nr. 66/2011, dată fiind împrejurarea că, în perioada 07.02._12, respectiv 18.06._12, s-a desfășurat o nouă misiune de audit de către Autoritatea de Audit din cadrul Curții de Conturi a României, ocazie cu care s-a verificat și modul în care au fost implementate recomandările formulate în raportul de audit nr._/A.P./22.12.2011, iar Autoritatea de Audit nu a fost de acord cu faptul că, prin decizia nr. 6059/23.03.2012, s-a admis contestația formulată împotriva notei de constatare nr. 5871/09.03.2012, impunând ANCS luarea măsurilor ce se impun pentru recuperarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare reindividualizate (10%, în loc de 25%, cum propusese inițial).

Suplimentar reținerii nelegalității notei de constatare nr. 8427/21.09.2012 ca urmare a nerespectării dispozițiilor art. 21 alin. 26 din OUG nr. 66/2011, Curtea constată că, în ceea ce privește contractul de achiziție lucrări nr._/3.09.2009 (filele 355-364), nota de constatare în discuție se impune a fi anulată, întrucât în cauză nu este îndeplinită condiția prejudicierii reale sau potențiale a bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora.

Astfel, potrivit art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011, „în sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Având în vedere această definiție legală, Curtea reține că pentru a se constata o „neregulă” în sensul OUG nr. 66/2011 trebuie să se facă dovada îndeplinirii cumulative a următoarelor condiții: a) săvârșirea unei abateri de la legalitate, regularitate sau conformitate,

în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate; b) abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune de către un beneficiar sau o autoritate cu competență în gestionarea fondurilor europene; c) prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Ca atare, noțiunea de „abatere” nu echivalează cu cea de „neregulă”, fiind necesară îndeplinirea a încă două cerințe legale. Întrucât aceste condiții sunt impuse de legiuitor în mod cumulativ, rezultă în mod evident că, în situația în care cel puțin una dintre ele nu este îndeplinită, nu se poate constata existența unei nereguli și, pe cale de consecință, nu se poate aplica una din sancțiunile prevăzute de OUG nr. 66/2011.

Având a analiza întrunirea cumulativă a acestor condiții legale în cauza de față, Curtea constată că, și în ipoteza în care s-ar reține săvârșirea de către reclamantă a abaterilor de la legislația achizițiilor publice, astfel cum sunt acestea prezentate în nota de constatare nr. 8427/21.09.2012, totuși din actele dosarului nu rezultă că prin aceste abateri s-a creat sau se poate crea un prejudiciu bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora.

Astfel, în ceea ce privește cerința prejudiciului real sau potenția, Curtea reține, în primul rând, că din interpretarea art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011 nu rezultă că orice abatere de la legalitate, regularitate sau conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate, presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite în mod specific.

O eventuală susținere legată de caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere este contrazisă nu doar prin modalitatea de formulare a textului art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011, ci chiar de pct.1.2. din anexa nr. 1 a OUG nr. 66/2011, la care se prevede că pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție sau reducere financiară. Or, cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, nu poate fi aplicată nici corecția.

În această ordine de idei, Curtea constată că în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare nr. 8427/21.09.2012, ANCS nu a făcut nicio referire la un prejudiciu real sau potențial cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de reclamantă, ci doar a reținut că aceasta a încălcat dispozițiile art. 75 din OUG nr. 66/2011 (abaterea de la pct. A.1), art. 2 alin. 2 lit. a) și b) din OUG nr. 66/2011, respectiv art. 8 alin. 1 lit. a) și b) și art. 9 din HG nr. 925/2006 (abaterea de la pct. A.2) și art. 15 din HG nr. 925/2006 și art. 15 din Directiva nr. 2004/18/CE (abaterea de la pct. A.3), fiind astfel evidențiate doar acțiunile/omisiunile considerate abateri de la legalitate, nu însă și urmările acestora.

Or, astfel cum s-a precizat anterior, potrivit art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011, noțiunea de „abatere” nu echivalează cu cea de „neregulă”, pentru reținerea acesteia din urmă fiind necesară îndeplinirea a încă două cerințe legale, respectiv abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune de către un beneficiar sau o autoritate cu competență în gestionarea fondurilor europene, iar prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului Uniunii Europene/bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit.

De asemenea, nici în întâmpinarea și concluziile scrise depuse la dosar pârâtul nu a făcut vreo referire la prejudiciul real sau potențial cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de reclamantă.

Dincolo de nedovedirea de către emitentul actului contestat a tuturor condițiilor prevăzute de art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011, Curtea constată că în cauză nu se poate reține un prejudiciu real cauzat bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora, în condițiile în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică, indicată la pct. II.2.1 din anunțul de participare nr._/14.07.2009 a fost 24.360.000 lei (fila 68), iar contractul de achiziție lucrări nr._/03.09.2009 a fost încheiat de reclamantă cu . pentru o valoare de 15.248.113,96 lei, la care se adaugă TVA de 2.897.141,65 lei (fila 14), prin aplicarea criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut”.

Or, în condițiile în care contractul de achiziție publică a fost atribuit la o valoare mult mai scăzută decât cea estimată în documentația de atribuire, iar reclamantei nu i s-a imputat că ar fi cheltuit în mod necorespunzător sumele alocate din fondurile europene nerambursabile ori din fondurile de la bugetul național, Curtea constată că abaterile imputate nu au condus la producerea unui prejudiciu nici bugetului Uniunii Europene, nici fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de reclamantă.

Mai mult, în cauză nu se poate reține un prejudiciu potențial, întrucât din analiza înscrisurilor depuse la dosar rezultă că abaterile imputate nu sunt de natură să cauzeze o pagubă nici bugetului Uniunii Europene, nici fondurilor publice naționale, astfel cum impune art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011.

În această ordine de idei, Curtea apreciază că acțiunile/omisiunile imputate reclamantei ar fi fost de natură să producă un prejudiciu în măsura în care s-ar fi dovedit că au existat operatori economici care să fi formulat oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică, care să fi fost respinse urmare a reducerii termenului de depunere a ofertelor de la 52 la 27 de zile, a neîndeplinirii solicitărilor din fișa de date, pct. V.3 Situația economico-financiară „2. Media profitului net al ofertantului pe ultimii trei ani (2006-2008) trebuie să fie pozitivă" și pct. V.4. Capacitatea tehnică și/sau profesională "Cerințe minime: Minim 1contract de lucrări de construcții derulat din fonduri publice sau fonduri europene" sau a utilizării cerinței minime de calificare solicitată prin anunțul de participare, pct. III.2.3) Capacitatea tehnică „lista cu echipamentele și utilajele" ca factor de evaluare, astfel cum s-a reținut în cuprinsul notei de constatare.

Dimpotrivă, nu numai că pârâtul nu a făcut o astfel de dovadă, ci chiar în cuprinsul notei de constatare a prevăzut expres că „în ceea ce privește impactul pe care l-a avut utilizarea acestor criterii/factor de evaluare în procesul de atribuire a contractului, din analiza efectuată s-a constatat că la procedură au participat 7 operatori economici cu oferte admisibile și toți au îndeplinit criteriile de calificare/au primit punctajul maxim pentru factorul de evaluare „lista cu echipamentele și utilajele”.

Însă ANCS, în loc să rețină aceste împrejurări ca probă a faptului că nu există un prejudiciu real/potențial adus bugetului Uniunii Europene sau bugetului de stat, cu consecința neîntrunirii elementelor constitutive ale noțiunii de „neregulă”, astfel cum sunt acestea detaliate la art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011, a folosit constatările respective doar pentru a justifica gravitatea redusă a abaterii și aplicarea unei corecții financiare mai reduse (10%, 5%, respectiv 5%, pentru ca reducerea finală să fie propusă la 10% din valoarea contractului). O astfel de abordare este vădit nelegală, întrucât, din moment ce însăși autoritatea emitentă a constatat lipsa unui prejudiciu real/potențial al abaterilor imputate, trebuia să ajungă la concluzia că nu este îndeplinită una dintre condițiile cumulative prevăzute de lege pentru ca abaterile respective să fie considerate nereguli.

Simpla invocare a obligației instituite prin art. 5 lit. c) din OUG nr. 66/2011 nu este suficientă pentru a justifica conduita autorității pârâte.

De asemenea, Curtea mai constată că prin actele depuse la dosar nu s-a dovedit că au existat operatori economici interesați de atribuirea contractului de execuție a lucrărilor, care să fi renunțat la intenția de participare la procedura de atribuire, urmare a faptului că nu îndeplineau aceste cerințe minime de calificare. Chiar în ipoteza în care ar fi fost identificați astfel de operatori economici, nu s-ar putea considera că omisiunea acestora de a participa la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică ar fi de natură să producă o pagubă bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de reclamantă, în condițiile în care contractul de achiziție publică a fost atribuit în urma unei licitații deschise, prin aplicarea criteriului referitor la prețul cel mai scăzut, împrejurări de natură să selecteze ofertanții cu capacitate tehnică corespunzătoare și capabili din punct de vedere financiar să execute lucrările la prețul cel mai scăzut, cu consecința alocării unor fonduri minime din bugetul Uniunii Europene și din cel al statului.

În concluzie, Curtea reține că abaterile imputate reclamantei în ceea ce privește procedura de atribuire a contractului de lucrări nr._/03.09.2009 nu au produs și nici nu sunt de natură să producă un prejudiciu bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat de reclamantă, nefiind îndeplinită una dintre condițiile legale pentru constatare neregulii, astfel cum sunt acestea prevăzute cumulativ la art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011.

Astfel fiind, Curtea constată că nu se mai impune analizarea susținerilor părților referitoare la cele trei abateri consemnate la pct. A din nota de constatare nr. 8427/21.09.2012 referitoare la presupusa încălcare a regulilor privind achiziția publică de lucrări finalizată prin încheierea contractului nr._/03.09.2009, considerentele mai sus expuse referitoare la lipsa prejudiciului ori a posibilității de producere a acestuia fiind suficiente pentru a se conchide în sensul că nota de constatare și decizia de soluționare a contestației administrative emise de ANCS sunt nelegale.

Cu privire la contractele de dirigenție de șantier nr._/01.09.2009, nr._/01.09.2009, nr._/01.09.2009, nr._/29.09.2010, nr._/03.11.2010 și nr._/03.11.2010 (filele 327-355, 426-460), Curtea reține că, la cap. 7 pct. B din nota de constatare nr. 8427/21.09.2012, ANCS a reținut că reclamanta a divizat contractul de achiziție publică în 6 contracte distincte, evitând astfel aplicarea procedurii de cerere de ofertă și achiziționând în mod direct serviciile de dirigenție de șantier aferente proiectului cu cod SMIS 2637, astfel: contractul nr._/01.09.2009, cu un preț lunar de 1.290 lei (1084 lei fără TVA), pe o perioadă de 12 luni; contractul nr._/01.09.2009, cu un preț lunar de 1.075 tei fără TVA, pe o perioadă de 12 luni; contractul_/01.09.2009, cu un preț lunar de 4.300 lei (3613 lei fără TVA), pe o perioadă de 12 luni; contractul nr._/29.09.2010, cu un preț lunar de 3.203 lei fără TVA, pe o perioadă de 12 luni; contractul nr._/03.11.2010, cu un preț lunar de 1.100 lei fără TVA, pe o perioadă de12 luni; contractul nr._/03.11.2010, cu un preț lunar de 1.048 lei fără TVA, pe o perioadă de 12 luni.

În acest sens, s-a reținut că la stabilirea valorii estimate a acestor contracte de servicii de dirigenție de șantier, autoritatea contractantă nu a respectat dispozițiile art. 23 și art. 28 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, că valoarea estimată a fost subevaluată, iar autoritatea contractantă a achiziționat serviciile de dirigenție de șantier prin cumpărare directă și nu a aplicat o procedură de achiziție competitivă. Totodată, ANCS a reținut că valoarea totală estimată a serviciilor de dirigenție de șantier este de 131.333 lei, peste pragul de 15.000 lei prevăzut de art. 19 din OUG nr. 34/2006, astfel încât autoritatea contractantă avea obligația aplicării procedurii de cerere de ofertă.

În urma suspiciunii de neregulă întocmită de OI Cercetare nr._/06.12.2011, s-a întocmit nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 9069/22.12.2011 cu privire la contractele nr._/2009,_/2009 și_/2009. Din acest motiv, în nota de constatare contestată în prezenta cauza nu s-a mai aplicat procentul de corecție acestor contracte. Potrivit pct. 2 subpct. 2.1 din anexa la OUG nr. 66/2011, s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea contractelor nr._/2010,_/2010 și_/2010, reprezentând servicii de dirigenție șantier atribuite fără organizarea unei proceduri de achiziție adecvate. Astfel, sumele de 1.513.663,20 lei și 323.374,48 lei TVA, solicitate la rambursare prin cererile nr. 1-9, au fost considerate neeligibile.

Având a analiza nota de constatare nr. 8427/21.09.2012 sub aspectele prezentate mai sus, Curtea reține, în primul rând și cu titlu preliminar, că ANSC a avut o atitudine contradictorie, întrucât prin decizia nr. 9682/23.11.2012 a respins toate apărările și susținerile reclamantei cu privire la respectarea dispozițiilor OUG nr. 66/2011, cu toate că, anterior, prin decizia nr. 6059/23.03.2012 (filele 211-223), le admisese în totalitate.

Or, o astfel de conduită a autorității administrative nu poate fi acceptată, mai ales în condițiile în care criticile reclamantei au fost formulate identic, atât în contestația împotriva notei de constatare nr. 5871/09.03.2012 (admisă în totalitate prin decizia nr. 6059/23.03.2012), cât și în contestația împotriva notei de constatare nr. 8427/21.09.2012 (respinsă în totalitate prin decizia nr. 9682/23.11.2012).

Este adevărat că, nefiind în ipoteza unei proceduri administrativ-jurisdicționale sau a uneia derulate în fața instanței judecătorești, nu s-ar putea invoca cu succes autoritatea de lucru judecat (astfel cum a procedat reclamanta prin pct. III.7 din contestația nr. 9066/23.10.2012), însă dreptul la o bună administrare, recunoscut explicit la nivel european, obligă la adoptarea de către autoritățile publice a unei conduite constante și coerente, în situația în care nu au intervenit elemente noi.

În al doilea rând, Curtea constată că apărările reclamantei cu privire la abaterea reținută la cap. 7 pct. B din nota de constatare sunt întemeiate, întrucât ANCS în mod greșit a stabilit valoarea estimată a costurilor prin cumularea celor 6 contracte.

Astfel, achizițiile de servicii efectuate prin cele 6 convenții sunt separate, contractele încheiate în 2009 fiind aferente etapei I de execuție a lucrărilor proiectului, iar cele încheiate în 2010 referindu-se la supravegherea lucrărilor din etapa a II-a. La momentul contractării serviciilor de dirigenție de șantier pentru etapa I, etapa II nici nu se afla în stadiul publicării anunțului de participare, fiind incertă demararea ei. În funcție de finalizarea etapei I, puteau fi antamate condițiile etapei a II-a, iar obiectivele serviciilor de dirigenție de șantier, pe cele trei specializări diferite, se referă la lucrări de construcție diferite în etapa I (construcție la roșu) față de etapa a II-a (finalizare construcție), cu necesități diferite în funcție de lucrările realizate în cele doua etape. La estimarea costurilor totale privind serviciile de dirigenție de șantier în mod corect nu s-au avut în vedere de către autoritatea contractantă perioadele pentru care s-au încheiat contractele, deoarece serviciile urmau a fi prestate la cerere, în funcție de nevoile concrete ale proiectului. Astfel, din referatele și notele de justificare depuse de reclamantă la dosar, rezultă că aceste servicii au fost necesare pentru perioade cuprinse între 2 și 12 luni din cadrul unui an calendaristic.

Pe de altă parte, nu poate fi trecută cu vederea nici modificarea legislativă survenită, în sensul că, dacă în anul 2009, cand s-au derulat procedurile pentru primele trei contracte de servicii de dirigenție de șantier, legislația pevedea obligativitatea derulării achizițiilor publice în funcție de planul anual de achiziții al autorității contractante (raportat la un an calendaristic), pentru anul 2010 optica ANRMAP s-a schimbat și a fost în sensul că planul de achiziții trebuie raportat la nivel de proiect finanțat din fonduri europene. În acest context, la nivelul anului 2009, achizițiile publice pentru încheierea primelor trei contracte au fost în mod corect realizate în funcție de planul anual de achiziții al reclamantei.

Totodată, Curtea mai constată că, în contractele încheiate pe anul 2010, criteriile folosite pentru stabilirea valorii estimate a contractelor, indicate în notele justificative, nu au fost modificate prin contractele de prestări servicii încheiate ulterior, iar fiecare dintre cele 3 contracte prevede o valoare maximă a decontărilor, un preț ferm și o altă durată de derulare, cu limitarea valorii contractului, care cumulate nu depășesc pragul de_ euro.

În concluzie, Curtea reține că cele 6 contracte de achiziție a serviciilor de dirigenție de șantier nu pot fi privite ca făcând parte dintr-o singură achiziție, astfel încât pragul de 15.000 euro prevăzut de art. 19 din OUG nr. 34/2006 nu a fost depășit de autoritatea contractantă și aceasta în mod legal a procedat la aplicarea procedurii de achiziție directă a serviciilor tehnice de dirigenție de șantier.

De altfel, metoda de evaluare folosită în nota de constatare nr. 8427/21.09.2012 ignoră faptul că părțile contractante nu au stabilit o valoare totală a contractelor și că obiectul contractelor se raportează la serviciile de dirigenție de șantier în acord cu un preț lunar, în funcție de numărul aferent lunilor de activitate efectivă.

Față de toate aceste considerente, Curtea, în baza art. 18 din Legea nr. 554/2004, va admite acțiunea, astfel cum a fost completată, și va anula decizia nr. 9682/23.11.2012 de soluționare a contestației, precum și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 8427/21.09.2012, cu consecința exonerării reclamantei de la plata sumei de 1.442.484,64 lei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Admite acțiunea astfel cum a fost completată de reclamanta U. T., cu sediul în B., ., județul B., în contradictoriu cu pârâtul M. EDUCAȚIEI NAȚIONALE (fosta Autoritate Națională pentru Cercetare Științifică-Direcția Generală Organism Intermediar pentru Cercetare), cu sediul în București, .-25, sectorul 1.

Anulează decizia nr. 9682/23.11.2012 de soluționare a contestației și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 8427/21.09.2012 și, în consecință, exonerează reclamanta de la plata sumei de 1.442.484,64 lei.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare, cererea pentru exercitarea căii de atac urmând a se depune la Curtea de Apel București-Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Pronunțată în ședință publică azi, 17 octombrie 2013.

PREȘEDINTE GREFIER

D. M. D. M. G.

Red/thred. jud. DDM/ 4 ex/ 15.01.2014.

← Anulare act administrativ. Sentința nr. 1624/2013. Curtea de...		Pretentii. Decizia nr. 1189/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI →

Anulare act administrativ. Încheierea nr. 3/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Încheierea nr. 3/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI