Anulare act administrativ. Încheierea nr. 6/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Încheierea nr. 6/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 27-06-2013 în dosarul nr. 376/2/2013
Dosar nr._ .
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA a VIII-a de C. ADMINISTRATIV și FISCAL
Încheiere
Ședința publică din data de 6 iunie 2013
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: D. M. D.
GREFIER: M. G.
Pe rol fiind soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulate de reclamanta S.C. S. S. S.R.L.. în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENTEI, având ca obiect anulare act administrativ (decizia nr. 82/13.12.2012).
La apelul nominal făcut în ședință publică se prezintă reclamanta, prin avocat Mulesiu O., cu împuternicire avocațială la fila 74 din dosar, și pârâtul, prin inspector de concurență C. B., cu delegație la fila 1826 din dosar.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:
Reprezentantul pârâtului depune la dosar copia chitanței nr._/28.01.2013, care atestă faptul că reclamanta a achitat amenda de_ lei, precum și extras de pe portal cu privire la dosarul nr._ al Curții de apel București, în care, la data de 22.04.2013, a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea îndreptată de alte trei societăți împotriva deciziei nr. 82/2012
Părțile arată că nu au alte probe de administrat sau cereri de formulat, motiv pentru care Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul asupra fondului.
Reclamanta, prin avocat, solicită, în principal, anularea deciziei nr. 82/13.12.2012 pronunțate de C. Concurenței, iar, în subsidiar, înlocuirea amenzii contravenționale cu sancțiunea avertismentui sau reducerea cuantumului amenzii aplicate de către C. Concurenței, precum și suspendarea executării deciziei nr. 82/13.12.2012 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a prezentului dosar, având în vedere că prin această decizie societatea a fost amendată cu suma de_,35 lei.
Învederează că în mod greșit C. Concurenței a reținut că Asocierea Plastidrum și Asocierea Swarco au realizat o înțelegere de participare la achiziția publică cu oferte trucate, în condițiile în care atât pentru lotul 2, cât și pentru lotul 6 au fost depuse oferte din partea mai multor agenți economici. Asocierea Plastidrum și Asocierea Swarco nu au fost singurele participante la procedură, astfel încât să se poată afirma că ofertele depuse au fost trucate. De asemenea, ar fi fost necesar ca Plastidrum să participe cu o ofertă care să îndeplinească condițiile din caietul de sarcini, iar Swarco să participe cu o ofertă care să nu îndeplinească aceste condiții, având ca unic scop de a face o concurență falsă Asocierii Plastidrum. Or, niciunul dintre participanții la procedura de achiziție nu avea cum să cunoască ofertele celorlalți. Chiar dacă, prin absurd, s-ar admite că a existat o înțelegere între Plastidrum și Swarco, aceasta ar fi fost inutilă, din moment ce a existat concurență atât din partea Asocierii PA&CO cât și din partea Kisan - Trafic Joint Venture, alți participanți la procedura de achiziție.
Precizează că aceeași a fost situația și în cadrul procedurii de achiziție publică pentru lotul 6 „Lucrări de marcaje rutiere longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea D.R.D.P. Iași".
Arată că întreaga argumentație a Consiliului concurenței este construită pe presupuneri, fără a se dovedi în concret faptul că ofertele au fost trucate și fără a se indica prejudiciul cauzat.
De asemenea, susținerile Consiliului concurenței, conform cărora ofertele depuse de către Asocierea Swarco au fost formale, cu singurul scop al asigurării numărului minim de două oferte necesare în cazul procedurii de licitație deschisă, în vederea eliminării riscului de anulare a procedurii, nu pot fi avute în vedere, întrucât nu sunt dovedite. Învederează că nu există nicio legătură între S. S. și decizia asocierii Swarco de a participa la licitație pentru toate cele 7 loturi. Deciziile acestei asocieri privind modalitatea de participare la licitație nu pot avea legătură decât strict cu entitățile în cauză. Extinderea acestora către alte entități, fară a exista dovezi clare în acest sens, nu poate să fie decât o presupunere. Or, încălcarea unei dispoziții legale trebuie dovedită, și nu presupusă.
Cu privire la concluzia Consiliului Concurenței, conform căreia prețurile ușor mai ridicate pentru loturile 2 și 6 ale Asocierii Plastidrum au avut drept scop câștigarea contractelor la prețuri mai mari, arată că și aceasta este neîntemeiată. În ceea ce privește loturile C. și Iași, pentru ofertele de preț aferente executării lucrărilor de marcaj rutier, S. S. S.R.L. nu a participat la stabilirea costurilor sau ofertelor, Plastidrum S.R.L. fiind desemnat și considerat de către C.N.A.D.N.R. leader de contract. Astfel că, întrucât pe loturile respective cantitatea de marcaje specializate era estimată la o valoare mai redusă, interesul societății s-a îndreptat către lotul C., care includea și autostrada A2, întrucât produsele și tehnologia S. S. erau adaptate mai mult autostrăzilor.
Mai arată că nu are nicio legătură directă sau indirectă și nu a fost implicată în niciun fel în decizia de înființare a filialelor Plastidrum și nu poate fi sancționată pentru astfel de împrejurări. De asemenea, decizia cesiunii contractelor pentru loturile 2 și 6 nu au aparținut societății și nu poate fi trasă la răspundere pentru acest aspect.
Pârâtul, prin inspector de concurență, solicită respingerea cererii de suspendare a executării ca inadmisibilă, în baza art. 14 alin. 6 din Legea nr. 554/2004, sau ca rămasă fără obiect, întrucât reclamanta a achitat amenda însă din data de 28.01.2013.
Solicită respingerea acțiunii în anulare ca neîntemeiată, întrucât analiza efectuată în cadrul investigației a demonstrat că părțile implicate, constituite în două asocieri, au realizat o înțelegere de participare cu oferte trucate la procedura de achiziție organizată de C.N.A.D.N.R. în anul 2006, prin majorarea prețurilor ofertate și împărțirea contractelor de achiziție publică, ceea ce este similar cu împărțirea piețelor.
Astfel, în cazul investigat a fost identificat un complex de probe indirecte, care demonstrează adoptarea unui comportament anticoncurențial, neexistând alte justificări alternative rezonabile. Contrar susținerilor reclamantei, întreprinderile investigate au anticipat o participare redusă și chiar riscul anulării procedurii de licitație pentru neîntrunirea numărului minim de participanți, datorită faptului că în decembrie 2005 fusese depusă o singură ofertă, cea a ., cu excepția lotului 6, la care a depus oferta și Kokkinakis, în condițiile în care documentația de atribuire fusese achiziționată de 12 întreprinderi. Nu are nicio relevanță pentru existența faptei anticoncurențiale reținute de autoritatea de concurență faptul că la reluarea procedurii au depus oferte și alte întreprinderi. O astfel de practică anticoncurențială există independent de numărul concret de participanți la licitație, concurența care ar fi trebuit să se manifeste la momentul formulării ofertelor de către cele două asocieri în cadrul licitației fiind restrânsă în urma stabilirii schemei de trucare.
În fapt, asocierea Swarco a participat la toate cele 7 loturi pentru a favoriza asocierea Plastidrum, prin asigurarea numărului minim de participanți necesari, astfel încât procedura să nu fie anulată și apoi reluată.
Astfel că, prin coroborarea tuturor aspectelor reținute în cuprinsul deciziei contestate, rezultă că există o înțelegere, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, deoarece părțile au adoptat un plan comun care a îngrădit comportamentul independent al fiecăreia dintre ele, prin trasarea coordonatelor acțiunilor sau absenței acțiunilor lor pe piață.
Părțile solicită amânarea pronunțării pentru a depune la dosar concluzii scrise.
CURTEA
Pentru ca părțile să depună la dosar concluzii scrise, va amâna pronunțarea, sens în care
DISPUNE
Amână pronunțarea la data de 13 iunie 2013.
Pronunțată în ședință publică azi, 6 iunie 2013.
PREȘEDINTE GREFIER
D. M. D. M. G.
Încheiere
Ședința publică din data de 13 iunie 2013
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: D. M. D.
GREFIER: M. G.
Având nevoie de timp pentru a delibera, va amâna pronunțarea, sens în care
DISPUNE
Amână pronunțarea la data de 20.iunie 2013.
Pronunțată în ședință publică azi, 13 iunie 2013.
PREȘEDINTE GREFIER
D. D. M. G. M.
Încheiere
Ședința publică din data de 20 iunie 2013
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: D. M. D.
GREFIER: M. G.
Având nevoie de timp pentru a delibera, va amâna pronunțarea, sens în care
DISPUNE
Amână pronunțarea la data de 27 iunie 2013.
Pronunțată în ședință publică azi, 20 iunie 2013.
PREȘEDINTE GREFIER
D. D. M. G. M.
Dosar nr._ .
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA a VIII-a de C. ADMINISTRATIV și FISCAL
Sentința civilă nr. 2164
Ședința publică din data de 27 iunie 2013
Completul constituit din:
PREȘEDINTE: D. M. D.
GREFIER: M. G.
Pe rol fiind pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulate de reclamanta S.C. S. S. S.R.L.. în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENTEI, având ca obiect anulare act administrativ (decizia nr. 82/13.12.2012).
Dezbaterile au avut loc în ședința publică din 6 iunie 2013, fiind consemnate în încheierea de la acea dată, care face parte din prezența sentință, însă Curtea, pentru a da părților posibilitatea de a depune la dosar concluzii scrise și având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat succesiv pronunțarea la 13 iunie 2013, 20 iunie 2013 și pentru astăzi, când a hotărât următoarele:
CURTEA
Deliberând asupra prezentei acțiuni în contencios administrativ, constată următoarele:
1. Decizia Consiliului Concurenței nr. 82/13.12.2012 (vol. 1, filele 11-73).
Prin decizia nr. 82/13.12.2012, Plenul Consiliului Concurenței, în temeiul art. 20 alin. 1 și 4, art. 45 alin. 1 lit. d) și art. 55 alin. 4 din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, a decis următoarele aspecte relevante în prezenta cauză:
Se constată încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996 de către .., S.C. S. S. S.R.L., S.C. Swarco România S.R.L., Swarco Heoscont Strassenmarkierung GmbH și Eleftherios Kokkinakis LTD, prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale, constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziție publică organizată de C.N.A.D.N.R. în anul 2006 pentru atribuirea contractului „Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea C.N.A.D.N.R. S.A.", pentru lotul 2 - C. și lotul 6 – Iași (art. 1).
Nu se constată încălcarea prevederilor art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene de către .., S.C. S. S. S.R.L., S.C. Swarco România S.R.L., Swarco Heoscont Strassenmarkierung GmbH și Eleftherios Kokkinakis LTD, întrucât fapta anticoncurențială s-a epuizat înainte de momentul aderării României la Uniunea Europeană și nu a produs efecte după acest moment (art. 2).
În temeiul art. 51 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 21/1996, se sancționează S.C. S. S. S.R.L. pentru încălcarea art. 5 alin. 1 lit. f) din Lege cu amendă în cuantum de 11.573,35 lei, reprezentând 5% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2010, sumă ce se va achita, în termen de maxim 30 de zile de la comunicarea deciziei, prin ordin de plată tip trezorerie (art. 4 și 8).
Pentru a decide astfel, C. Concurenței a reținut următoarele:
Prin ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 440/16.03.2011, a fost declanșată din oficiu investigația având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și a prevederilor art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, în cadrul procedurii de achiziție publică organizate de Compania Națională de Autostrăzi și Drumuri Naționale din România S.A. pentru atribuirea contractului „Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea C.N.A.D.N.R. S.A.", pentru lotul 2 - C. și lotul 6 - Iași, cu data de deschidere a ofertelor în zilele de 8 și 9 iunie 2006 de către .., S.C. S. S. S.R.L., S.C. Swarco România S.R.L., Swarco Heoscont Strassenmarkierung GmbH și Eleftherios Kokkinakis LTD. Urmare a deciziei autorității contractante, contractul de achiziție publică a fost împărțit în 7 loturi, corespunzător celor 7 direcții regionale.
Faptele analizate în cadrul investigației au vizat comportamentul anticoncurențial al părților implicate cu ocazia participării lor la procedura de achiziție publică ce a avut ca obiect atribuirea contractelor de lucrări de marcaje rutiere pe drumurile naționale aflate în administrarea D.R.D.P. C. și D.R.D.P. Iași.
În cazul investigat, piața relevantă a fost definită ca fiind piața lucrărilor de marcaje rutiere pe drumurile naționale din România atribuite prin procedura de achiziție publică organizată de C.N.A.D.N.R. în anul 2006, pentru lotul 2 - C. și lotul 6 - Iași. Din punct de vedere geografic, piața relevantă a fost definită ca fiind reprezentată de regiunile aflate în administrarea D.R.D.P. C. și D.R.D.P. Iași.
Analiza efectuată în cadrul investigației a demonstrat faptul că părțile implicate, constituite în două asocieri (consorții), au realizat o înțelegere de participare cu oferte trucate la procedura de achiziție organizată de C.N.A.D.N.R. în anul 2006, prin majorarea prețurilor ofertate și împărțirea ulterioară a contractelor de achiziție publică, ceea ce este similar cu împărțirea piețelor.
Astfel, cele cinci părți implicate în practica anticoncurențială investigată au constituit două asocieri, respectiv „Asocierea Plastidrum", cuprinzând .. și S.C. S. S. S.R.L., și „Asocierea Swarco", cuprinzând S.C. Swarco România S.R.L., Swarco Heoscont Strassenmarkierung GmbH și Eleftherios Kokkinakis LTD.
Documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertelor aferentă procedurii de achiziție publică a fost întocmită de către C.N.A.D.N.R., pe baza unui singur caiet de sarcini, fiind structurat pe 7 loturi aferente rețelelor de drumuri naționale din administrarea celor șapte direcții regionale de drumuri și poduri din subordinea C.N.A.D.N.R.. Documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertelor a fost achiziționată de 19 societăți comerciale.
Pentru lotul 2, în termenul limită stabilit, au fost depuse 4 oferte, de către următoarele asocieri de ofertanți: .. - S.C. S. S. S.R.L.; S.C. Swarco România S.R.L. - Swarco Heoscont - Kokkinakis; S.C PA&CO Internațional S.R.L. - S.C. Euro Construct Trading S.R.L.- S.C. Aristea Service S.R.L.; Kisan - Trafic Joint Venture, Turcia.
Urmare descalificării ofertelor depuse de către ..R.L. - Swarco Heoscont - Kokkinakis, S.C PA&CO Internațional S.R.L. - S.C. Euro Construct Trading S.R.L.- S.C. Aristea Service S.R.L și Kisan - Trafic Joint Venture, singurul ofertant calificat a fost Asocierea Plastidrum, care a și fost declarat câștigator al lotului 2. La momentul calificării, cota de piață deținută de către Asocierea Plastidrum pe piața lucrărilor de marcaje rutiere pe drumurile naționale atribuite prin licitația organizată de C.N.A.D.N.R.-lotul 2, în anul 2006, a fost de 100%, deoarece nu s-au mai calificat alte întreprinderi.
Pentru lotul 6, în termenul limită stabilit, au fost depuse 5 oferte, de către următoarele asocieri de ofertanți, dar și ofertanți independenți: .. - S.C. S. S. S.R.L.; Euroskilt AS (Norvegia); S.C. Swarco România S.R.L. - Swarco Heoscont - Kokkinakis; Kisan - Trafic Joint Venture (Turcia); J&P - Avax SA (G.).
Urmare descalificării ofertelor depuse de către Euroskilt AS, S.C. Swarco România S.R.L. -Swarco Heoscont - Kokkinakis, Kisan - Trafic Joint Venture și J&P - Avax SA., singurul ofertant calificat a fost Asocierea Plastidrum, care a și fost declarat câștigator al lotului 6. La momentul calificării, cota de piață deținută de către Asocierea Plastidrum pe piața lucrărilor de marcaje rutiere pe drumurile naționale atribuite prin licitația organizată de C.N.A.D.N.R.-lotul 6, în anul 2006, a fost de 100%, deoarece nu s-au mai calificat alte întreprinderi.
În cazul investigat, C. a făcut următoarele constatări privind cerința minimă de calificare „experiență similară":
În documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei, printre cerințele minime de calificare era prevăzută și cerința privind experiența similară. Neîndeplinirea acestei condiții atrăgea descalificarea ofertanților. Autoritatea contractantă a solicitat ca experiența similară încheierea și îndeplinirea, în ultimii 5 ani, a unui contract al cărui obiect să fi fost execuția unei lucrări de marcaj rutier pe drumurile naționale cu o valoare egală sau mai mare decât o valoare minimă de: Lotul 1: 33.014.298 lei (8.979.298 euro); Lotul 2: 17.632.520 lei (4.795.746 euro); Lotul 3: 21.578.375 lei (5.868.952 euro); Lotul 4: 18.724.527 lei (5.092.754 euro); Lotul 5: 23.691.814 lei (6.443.771 euro); Lotul 6: 20.512.032 lei (5.578.952 euro); Lotul 7: 11.796.504 lei (3.208.449 euro). De asemenea, a fost prevăzut faptul că ofertantul care depunea ofertă pentru mai multe loturi, trebuia să îndeplinească plafonul pentru experiența similară prin cumul. Ofertantul care depunea ofertă pentru unul sau mai multe loturi, putea realiza plafonul prin însumarea valorii a trei contracte similare distincte.
La procedura de achiziție publică organizată de C.N.A.D.N.R., Asocierea Swarco a depus ofertă pentru toate cele 7 loturi. Deși cunoștea faptul că depunerea ofertelor pentru mai multe loturi putea fi făcută doar cu condiția îndeplinirii cerinței minime de calificare referitoare la experiența similară, fapt ce atrăgea o creștere a valorii contractelor de lucrări de marcaje rutiere solicitate ca experiență similară, a depus totuși oferte pentru toate cele 7 loturi. Astfel, ofertele depuse de Asocierea Swarco pentru fiecare lot în parte trebuiau să demonstreze o experiență similară în valoare de aproximativ 40 mil. euro (valoarea cumulată a celor 7 loturi), iar neîndeplinirea acestei condiții atrăgea descalificarea ofertelor pentru toate loturile, fapt cunoscut de Asocierea Swarco.
Din analiza Formularelor B3 cuprinse în ofertele depuse pentru loturile 2 și 6, Asocierea Swarco nu a prezentat contracte de marcaje rutiere executate de membrii asocierii, a căror valoare să însumeze 40 mil. euro. De altfel, chiar autoritatea contractantă, prin hotărârile comisiilor de evaluare, a decis descalificarea ofertelor depuse de Asocierea Swarco pentru loturile 2, 3, 4, 5, 6 și 7, tocmai din cauza neîndeplinirii cerinței minime de calificare referitoare la experiența similară.
Oferta depusă de Asocierea Swarco pentru lotul 1 a fost eliminată pentru lipsa unui document. În situația în care oferta depusă pentru lotul 1 nu ar fi fost eliminată pentru lipsa acelui document, probabil ar fi fost descalificată din cauza lipsei experienței similare.
Din cei șase ofertanți care au participat la procedura de achiziție publică, doar Asocierea Plastidrum și Asocierea Swarco au depus oferte pentru toate cele 7 loturi.
Având în vedere aspectele menționate mai sus, s-a considerat că ofertele depuse de Asocierea Swarco au fost oferte formale.
Astfel, Asocierea Swarco a cunoscut faptul că neîndeplinirea cerinței minime de calificare privind experiența similară conducea, în mod inevitabil, la descalificarea tuturor ofertelor depuse. Cu toate acestea, Asocierea Swarco a depus oferte pentru toate cele 7 loturi, fiind descalificată. În situația în care un ofertant depune oferte pentru toate loturile, cunoscând faptul că va fi descalificat pentru neîndeplinirea cerințelor minime de calificare, se consideră că rațiunea avută în vedere nu a fost de a participa în vederea căștigării contractelor de achiziție publică în mod independent, fără influențe externe.
În conformitate cu prevederile art. 26 din O.U.G. 60/2001, autoritatea contractantă avea obligația de a repeta procedura de licitație deschisă în cazul în care numărul de furnizori, executanți sau prestatori care au depus ofertă era mai mic de 2.
Însă, prin depunerea ofertelor pentru toate cele 7 loturi de către Asocierea Swarco s-a asigurat numărul minim de 2 oferte depuse pentru fiecare lot, eliminându-se riscul anulării procedurii de achiziție publică pentru acest motiv.
De asemenea, C. a făcut următoarele constatări privind ofertele financiare depuse de cele două asocieri pentru cele 7 loturi, ajungându-se la concluzia că prețurile ofertate de acestea pe unitate de măsură au înregistrat variații doar pentru ofertele depuse la loturile 2 și 6.
Astfel, prețurile ofertate de Asocierea Plastidrum pe unitate de măsură sunt constante la loturile 1, 3, 4, 5 și 7, în timp ce pentru loturile 2 și 6 înregistrează o creștere atât pentru marcajele longitudinale, cât și pentru cele transversale și diverse, explicația Asocierii fiind că „a considerat, cu privire la ofertele pentru loturile 2 -(C.) și 6-(Iași), că valorile trebuie să fie superioare celorlalte cinci oferte, deoarece dotările sale cu echipamente și personal pentru cele două regionale de drumuri și poduri, respectiv D.R.D.P. C. și D.R.D.P. Iași, sunt inferioare necesarului de asigurat pentru execuția lucrărilor de marcaj rutier, scoase la licitație de către C.N.A.D.N.R. S.A. Această situație, necesita deplasări de la puncte de lucru din țară ale .., pentru personal, pentru echipamente specifice și pentru transportul materialelor necesare, angajându-se în acest fel costuri suplimentare mari".
În vederea identificării cauzelor care au condus la creșterea prețurilor ofertate pentru loturile 2 și 6, au fost analizate prețurile totale ofertate și calculațiilor de preț care susțin prețurile totale ofertate pentru marcajele realizate. Analiza a vizat ofertele financiare depuse de Asocierea Plastidrum pentru loturile 2, 3, 6 și 7. Concluzia analizei efectuate este că ofertele financiare depuse de Asocierea Plastidrum pentru toate cele 7 loturi, respectiv formularele C5 pag. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 și 11, inclusiv anexele care constituie calculațiile ce au stat la baza fundamentării prețurilor ofertate, sunt identice, singura excepție fiind Formularul C5 pag. 3.
Procentul de creștere a prețurilor ofertate pentru loturile 2 și 6 diferă în funcție de tipul de marcaje. Aceste diferențe sunt justificate de cantitatea de vopsea folosită la fiecare tip de marcaj. Astfel, în cazul marcajelor longitudinale (unitatea de masură este km. echivalent) cantitatea de vopsea folosită este mult mai mare decât în cazul marcajelor transversale și diverse și a premarcajelor (unitatea de măsură este metrul pătrat), situație în care cantitatea de vopsea folosită este cu mult mai mică.
În urma analizei ofertelor financiare depuse de Asocierea Plasidrum, s-a constatat faptul că nu au fost confirmate explicațiile transmise de Plastidrum cu privire la prețurile mai mari ofertate pentru loturile 2 și 6. In situația prezentată de Plastidrum, în calculațiile de preț aferente ar fi trebuit să se regăsească creșteri ale elementelor de cheltuieli cu personalul și transportul. Analiza efectuată a arătat că această creștere se datorează, în fapt, măririi prețului de achiziție la materiale, respectiv vopsea, doar la marcajele efectuate cu produsul vopsea albă pe bază de solvent apă.
Având în vedere cele menționate mai sus, s-a apreciat că această creștere a prețurilor ofertate pentru loturile 2 și 6, cauzată de creșterea artificială a prețului de achiziție a vopselei, nu a fost justificată economic. Mai mult, simultaneitatea desfășurării procedurii de achiziție publică pentru toate cele 7 loturi, și implicit a determinării prețurilor de ofertare, conduc la aceeași concluzie că prețurile de achiziție la materiale ar fi trebuit să fie identice.
În concluzie, luând în considerare faptul că prețurile mai mari ofertate de către Asocierea Plastidrum pentru loturile 2 și 6 nu au putut fi justificate economic, s-a considerat că această creștere a avut ca scop câștigarea contractelor pentru loturile 2 și 6 la prețuri mai mari în vederea transferării lor către Asocierea Swarco.
Ca și în cazul ofertelor financiare ale asocierii Plastidrum, s-a observat că prețurile ofertate de Asocierea Swarco pe unitate de măsură sunt constante la loturile 3, 4, 5 și 7, în timp ce pentru loturile 2 și 6 înregistrează, de această dată, o scădere atât pentru marcajele longitudinale, cât și pentru cele transversale și diverse.
În vederea identificării cauzelor care au determinat variațiile prețurilor ofertate de Asocierea Swarco, s-a realizat analiza comparativă a ofertelor financiare depuse de aceasta pentru loturile 2, 3, 6 și 7. Prețurile ofertate pentru marcajele executate cu vopsea albă pe bază de solvent apă la loturile 2 și 6 sunt identice și mai mici decât cele pentru loturile 3 și 7.
În urma analizei comparative a ofertelor financiare și a calculațiilor de preț pentru loturile 2, 3, 6 și 7, s-au constatat următoarele: prețurile de achiziție la materiale (vopsea și microbile) înregistrează variații ușoare, în funcție de tipul necesar fiecărei categorii de marcaje rutiere, dar sunt identice la cele patru loturi, cu excepția prețurilor de achiziție prinse în calculațiile de preț aferente formularului C5 pag. 3; la loturile 2 și 6 prețurile la vopsea din Formularul C5 pag. 3 înregistrează o scădere de 20% față de prețurile din Formularul C5 pag. 3 pentru loturile 3 și 7; la loturile 2 și 6 prețurile la microbile din Formularul C5 pag. 3 înregistrează o scădere de 10% față de prețurile din Formularul C5 pag. 3 pentru loturile 3 și 7; cota de profit aplicată pentru loturile 3 și 7 a fost de [...], în timp ce cota de profit aplicată pentru loturile 2 și 6 a fost de [...]; cota de cheltuieli indirecte aplicată pentru loturile 3 și 7 a fost de [...].
Având în vedere constatările de mai sus și ținând cont de faptul că prețurile ofertate de Asocierea Swarco pe unitatea de măsură sunt identice pentru loturile 3, 4, 5 și 7, rezultă că ofertele financiare pentru loturile 4 și 5 sunt similare ofertelor financiare pentru loturile 3 și 7.
În cadrul procedurii de investigație, s-a solicitat întreprinderii Swarco să justifice scăderea prețurilor din ofertele depuse pentru loturile 2 și 6. În răspunsul său, Swarco precizează următoarele: „în anul 1995, societatea Kokkinakis câștigase deja contractul de marcaje rutiere pentru lotul 6-Iași. Din punctul de vedere al Swarco, aceasta cunoștea deci circumstanțele locale cu privire la executarea lucrărilor în condiții de maximă eficiență, din experiența acumulată cu ocazia contractului respectiv la care participase societatea Kokkinakis. Pentru a crește șansele de a câștiga un al doilea lot, asocierea a decis să reducă ușor prețul ofertat pentru lotul C.".
Explicația furnizată de Swarco nu poate fi susținută, întrucât între cele două proceduri de achiziție publică a trecut o perioadă de 10 ani, timp în care „circumstanțele locale" la care se face referire s-au schimbat. Totodată, faptul că pentru loturile 2 și 6 cota de cheltuieli indirecte a scăzut de la [...] la [...] demonstrează, de fapt, că procentul de [...] nu reprezenta în mod real cheltuielile indirecte ce ar fi fost efectuate de întreprindere. În situația în care Asocierea Swarco își dorea să câștige măcar un contract, poate ar fi fost recomandată o analiză mai serioasă a necesității aplicării cotelor de profit și cheltuieli indirecte de [...], respectiv [...].
În concluzie, urmare analizei ofertelor financiare depuse de Asocierea Swarco, s-a constatat că prețurile mai mici ofertate de Asocierea Swarco pentru loturile 2 și 6 au fost cauzate de aplicarea unei cote de profit diminuate de la [...] la [...], a unei cote de cheltuieli indirecte diminuate de la [...] la [...], precum și a unor prețuri de achiziție la materiale, vopsea și microbile, diminuate cu 20%, respectiv 10%, față de celelalte loturi. Din punct de vedere economic, nu se justifică această diminuare a prețurilor de achiziție la materiale pentru loturile 2 și 6, având în vedere simultaneitatea desfășurării procedurii de achiziție publică pentru toate cele 7 loturi și, implicit, a stabilirii prețurilor de ofertare.
În urma analizei documentelor de calificare depuse de cele două asocieri Plastidrum și Swarco a rezultat că unele documente prezintă greșeli identice de tehnoredactare. Având în vedere că formularele tip nu prezentau aceleași greșeli de tehnoredactare, care au fost identificate în cuprinsul ofertelor depuse de cele două asocieri, pe aceleași formulare și la aceleași puncte, este exclusă ipoteza unei simple coincidențe și se concluzionează că documentele în cauză, după ce au fost redactate de unul dintre ofertanți, au fost transmise celuilalt ofertant, în vederea completării cu informațiile solicitate de formulare.
Urmare analizei ofertelor tehnice depuse de către cele două asocieri, au fost identificate documente identice aflate în cele două oferte, astfel:
- documentul cu titlul „Plastiroute Specificații"-produs Plastiroute UWS-RF 8/2 Dispersie, uscare rapidă, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii Plastidrum, este identic cu documentul cu același titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii Swarco pentru lotul 2;
- documentul cu titlul „Fișa de date de siguranță"-produs Plastiroute UWS-RF 8/2, format din 4 pagini, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii Plastidrum, este identic cu documentul cu același titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii Swarco pentru lotul 2;
- documentul cu titlul „Plastiroute Specificații"-produs Plastiroute HS-8 HIGH SOLID, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii Plastidrum, este identic cu documentul cu același titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii Swarco pentru lotul 2;
- documentul cu titlul „Fișa de date de siguranță"-produs Plastiroute HS-8 HIGH SOLID, format din 6 pagini, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii Plastidrum, este identic cu documentul cu același titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii Swarco pentru lotul 2;
- documentul cu titlul „Detalii tehnice ale produsului"-produs microbile de sticlă reflectorizante, 100/800 T15 P,cuprins în propunerea tehnică a Asocierii Plastidrum, este identic cu documentul cu același titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii Swarco pentru lotul 6; acest document reprezintă o traducere legalizată cu nr. 7173 din data de 12.12.2005, la biroul notarului public [...];
- documentul cu titlul „Fișa de date de siguranță"-produs PLR-CRYL plastic rece FP-3k alb 10, componenta A, format din 7 pagini, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii Plastidrum, este identic cu documentul cu același titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii Swarco pentru lotul 2; acest document reprezintă o traducere legalizată cu nr._ din data de 12.12.2005, la biroul notarului public [... ] ;
- documentul cu titlul „Fișa de date de siguranță"-produs PLR-CRYL plastic rece FP-3k alb 10, componenta B, format din 7 pagini, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii Plastidrum, este identic cu documentul cu același titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii Swarco pentru lotul 2; acest document reprezintă o traducere legalizată cu nr._ din data de 12.12.2005, la biroul notarului public [...];
- documentul cu titlul „Informații tehnice despre produs"-produs microbile reflectorizante din sticlă, 100/600 H, cuprins în propunerea tehnică a Asocierii Plastidrum, este identic cu documentul cu același titlu cuprins în propunerea tehnică a Asocierii Swarco pentru lotul 6; acest document reprezintă o traducere legalizată cu nr. 7108 din data de 08.12.2005, la biroul notarului public [...].
S-a constatat astfel că multe documente depuse de cele două asocieri au fost traduse de același traducător și legalizate de același notar public, având aceeași dată. Ordinea consecutivă a numerelor acordate la biroul notarial pentru legalizarea traducerilor intercalează documente ce se regăsesc în ambele oferte. Având în vederea că piața serviciilor notariale este o piață concurențială, caracterizată de un număr mare de birouri notariale, este exclusă probabilitatea ca reprezentanți/salariați ai celor două asocieri să înainteze documente spre traducere și legalizare în aceeași zi și la același birou notarial.
Un alt aspect reținut în urma analizei ofertelor tehnice vizează faptul că serviciile notariale constând în legalizarea traducerilor unor documente care se regăsesc în ofertele celor două asocieri, au fost plătite cu aceeași chitanță, astfel:
- documentele depuse la biroul notarului public [... ] în vederea legalizării traducerii, au fost legalizate cu numerele de legalizare 7024, 7025 și 7026 din ziua de 06.12.2005 și au fost plătite cu chitanța 3575. Documentele legalizate cu nr. 7024 și 7025 se regăsesc în oferta asocierii Swarco pentru lotul 2, iar documentul legalizat cu nr. 7026 se regăsește în propunerea tehnică depusă de Asocierea Plastidrum, vol. II.
- documentele legalizate la biroul notarului public [...] în ziua de 09.12.2005 cu numerele de legalizare 7130, 7132, 7135, 7138, 7143 au fost plătite cu chitanța nr. 3618, conform încheierilor de legalizare. Documentul legalizat cu nr. 7135 se regăsește în oferta Swarco pentru lotul 2, iar celelalte patru documente se regăsesc în propunerea tehnică depusă de Asocierea Plastidrum, vol. II.
- documentele legalizate la biroul notarului public [...] în ziua de 08.12.2005 cu numerele de legalizare 7108 și 7109, au fost plătite cu chitanța nr. 3604. Documentul legalizat cu nr. 7108 se regăsește în propunerea tehnică depusă de asocierea Plastidrum, vol. II, iar documentul legalizat cu nr. 7109 este prins în propunerea tehnică a asocierii Swarco pentru lotul 2.
Având în vedere faptul că serviciile de legalizare a traducerilor documentelor au fost plătite cu aceeași chitanță, rezultă indubitabil că documentele care urmau să fie inserate în ofertele depuse de cele două asocieri concurente au fost aduse toate, deodată, de aceeași persoană. Singura explicație rezonabilă pentru acest fapt este că documentele au fost înaintate spre traducere și legalizare de către unul dintre cei doi ofertanți (asocieri), iar ulterior documentele traduse și legalizate au fost multiplicate și transmise celuilalt ofertant (asociere).
În concluzie, documentele prezentate anterior nu se puteau regăsi în cele două oferte decât ca rezultat al colaborării între cele două asocieri.
C.N.A.D.N.R. a publicat primul anunț de participare în data de 18.10.2005. Ulterior, C. de Administrație al C.N.A.D.N.R. a decis divizarea și atribuirea pe loturi a Contractului de lucrări marcaje rutiere, republicând anunțul de participare cu aceste modificări în data de 11.11.2005, cu data de deschidere a ofertelor în ziua de 14.12.2005. După cum se poate observa, documentele enumerate mai sus sunt datate anterior acestei date, fiind evident faptul că ele au fost obținute în vederea depunerii ofertelor pentru atribuirea contractului de lucrări de marcaje rutiere, același contract care a fost atribuit prin procedura de achiziție publică desfășurată în luna iunie 2006.
Acțiunea celor doi ofertanți de a-și transmite documente ce urmau să fie prinse în ofertele lor reprezintă, de fapt, expresia manifestarii lor de voință în sensul adoptării unui comportament coordonat pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică.
De asemenea, au fost constatate și acțiuni ale părților implicate, concomitente procedurii de achiziție publică, și anume:
În data de 09.06.2006 a avut loc la sediul Plastidrum Adunarea Generală a Asociaților Plastidrum. În conformitate cu prevederile Actului constitutiv al societății, convocarea asociaților s-a realizat prin afișare la sediul societății în data de 30.05.2006. Convocatorul cuprindea și ordinea de zi a Adunării Generale, fiind prevăzut un singur punct, respectiv înființarea a trei filiale ale Plastidrum. Reprezentanții asociaților Plastidrum au votat pentru înființarea celor trei filiale ale Plastidrum, cu excepția reprezentantului C.N.A.D.N.R., care s-a abținut de la vot, întrucât nu avea mandat special în acest sens.
Urmare hotărârii Adunarii Generale a Asociaților Plastidrum, la data de 06.07 2006 au fost înființate următoarele societăți: S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L. (având ca obiect principal de activitate: construcții de autostrăzi, drumuri, aerodroame și baze sportive - cod CAEN 4523. Capitalul social al S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L. era deținut, astfel: ..-90%; S.C. Swarco România S.R.L.-10%. Potrivit art. 10 din Actul constitutiv al S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L., hotărârile asociaților având ca obiect politica economică și comercială, precum și cele privind modificările actului constitutiv se luau în Adunarea Generală care decidea prin votul reprezentând majoritatea de 50%+1 din părțile sociale. Având în vedere că .. deținea, la momentul înființării societății, 90% din capitalul social, rezultă că exercita controlul asupra S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L.) și S.C. Plastidrum Filiala R. S.R.L. (având ca obiect principal de activitate: construcții de autostrăzi, drumuri, aerodroame și baze sportive - cod CAEN 4523. Capitalul social al S.C. Plastidrum Filiala R. S.R.L. era deținut, astfel: ..-90%; Eleftherios Kokkinakis LTD-10%. În ceea ce privește conducerea societății Plastidrum Filiala R. S.R.L., ca și în cazul S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L., hotărârile asociaților având ca obiect politica economică și comercială, precum și cele privind modificările actului constitutiv se luau în Adunarea Generală care decidea prin votul reprezentând majoritatea de 50%+1 din părțile sociale. Prin urmare, S.C. Plastidrum Filiala R. S.R.L. era controlată de Plastidrum). Deși Adunarea Generală a hotărât la data de 09.06. 2006 înființarea a trei filiale Plastidrum, S.C. Plastidrum Filiala Dobrogea S.R.L. nu a mai fost înființată.
În concluzie, întrucât convocarea Adunării Generale a asociaților Plastidrum s-a realizat în data de 30.05.2006, rezultă că reprezentanții Plastidrum, Kokkinakis și Swarco, anterior acestei date, și-au exprimat acordul de voință cu privire la constituirea filialelor Plastidrum C. și Plastidrum R.. Pe cale de consecință, rezultă că în perioada anterioară depunerii ofertelor (data limită 07.06.2006), între cele două asocieri au avut loc discuții, întâlniri, în vederea stabilirii, de comun acord, a constituirii celor trei filiale.
În data de 06.07.2006, la sediul Plastidrum a avut loc Adunarea Generală a Asociaților Plastidrum. Convocarea asociaților a fost făcută prin afișare la sediul societății în data de 26.06.2006. Ordinea de zi a acestei Adunări cuprindea cinci puncte, la punctul 2 fiind prevăzută „informarea privind cesionarea contractelor de execuție a lucrărilor de marcaje rutiere filialelor nou înființate". Conform procesului-verbal al Adunării Generale a Asociaților Plastidrum, reprezentanții asociaților, inclusiv reprezentantul C.N.A.D.N.R., au aprobat în unanimitate cesionarea contractelor de marcaje rutiere încheiate, astfel: cesionarea către S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L. a contractului pentru execuția lucrărilor de marcaje rutiere încheiat cu D.R.D.P. C.; cesionarea către S.C. Plastidrum Filiala R. S.R.L. a contractului pentru execuția lucrărilor de marcaje rutiere încheiat cu D.R.D.P. Iași.
În urma hotărârii Adunării Generale a Asociaților, Plastidrum a solicitat C.N.A.D.N.R. aprobarea cesionării celor două contracte de lucrări de marcaje rutiere. C.N.A.D.N.R. și-a exprimat acordul cu privire la cesiunea contractelor de lucrări de marcaje rutiere încheiate cu D.R.D.P. C. și D.R.D.P. Iași sub rezerva îndeplinirii unor condiții.
În data de 17.07.2006, la sediul Plastidrum s-au încheiat cele două contracte de cesiune, după cum urmează: între Plastidrum și S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L. s-a încheiat contractul nr. 54 având ca obiect cesiunea contractului de execuție lucrări marcaje rutiere nr. 93/_/04.07.2006 încheiat de Plastidrum cu C.N.A.D.N.R.; între Plastidrum și S.C. Plastidrum Filiala R. S.R.L. s-a încheiat contractul nr. 55 având ca obiect cesiunea contractului de execuție lucrări marcaje rutiere nr. 93/_/04.07.2006 încheiat de Plastidrum cu C.N.A.D.N.R.
Având în vedere că afișarea convocării Adunării Generale a Asociaților Plastidrum s-a realizat în data de 26.06.2006, rezultă că problema cesionării celor două contracte de lucrări de marcaje rutiere a fost discutată la nivelul reprezentanților Plastidrum și ai celor două filiale nou înființate, Plastidrum Filiala R., respectiv Plastidrum Filiala C. (ai căror asociați erau pe de o parte Plastidrum și Swarco România și, pe de altă parte, Plastidrum și Kokkinakis LTD), încă înainte de încheierea propriu-zisă a acestora cu C.N.A.D.N.R., care a avut loc la 04.07.2006
În data de 13.07.2006 a avut loc Adunarea Generală a Asociaților Plastidrum, cuprinzând pe ordinea de zi propunerea de cesionare în integralitate a părților sociale deținute de Plastidrum la S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L. și S.C. Plastidrum Filiala R. S.R.L.. Așa cum rezultă din procesul-verbal al Adunării Generale a Asociaților Plastidrum, convocarea asociaților a fost făcută prin afișare la sediul societății în data de 30.06.2006. În cadrul Adunării Generale, toți asociații și-au exprimat acordul, cu excepția reprezentantului C.N.A.D.N.R., care s-a abținut de la vot, întrucât nu a deținut mandat în acel sens.
Urmare hotărârii Adunării Generale a Asociaților Plastidrum din data de 13.07.2006, Plastidrum a încheiat două contracte prin care a cesionat părțile sociale deținute la cele două filiale nou înființate, astfel: contractul de cesiune părți sociale încheiat în data de 14.07.2006, prin care Plastidrum cesiona către Swarco Heoscont toate părțile sociale deținute la S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L; contractul de cesiune părți sociale încheiat în data de 19.07.2006, prin care Plastidrum cesiona către Kokkinakis LTD toate părțile sociale deținute la Plastidrum Filiala R..
Urmare contractelor de cesiune încheiate între părți, structura capitalului social al celor două societăți nou înființate s-a schimbat, după cum urmează: S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L.: Swarco Heoscont Strassenmarkierung GmbH-90% și S.C. Swarco România S.R.L.-10 %; S.C. Plastidrum Filiala R. S.R.L.: Kokkinakis LTD-100%.
În concluzie, discuțiile dintre reprezentanții întreprinderilor privind cesionarea părților sociale deținute de Plastidrum la cele două societăți nou înființate au avut loc înainte de Adunarea Generală a Asociaților Plastidrum din data de 06.07.2006, întrucât convocarea a avut loc în data de 30.06.2006.
Acțiunile întreprinse de cele trei societăți, concomitent cu derularea procedurii de achiziție publică, pot fi sintetizate astfel: înființarea celor două societăți, S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L. și . S.R.L.; cesiunea contractelor de achiziție publică de la Plastidrum către cele două societăți nou înființate; cesiunea părților sociale deținute de Plastidrum la cele două societăți nou înființate către Swarco Heoscont și Kokkinakis LTD.
Acțiunile desfășurate de Plastidrum, Swarco și Kokkinakis LTD au avut loc într-o perioadă foarte scurtă de timp și s-a constatat că actele pregătitoare ale acestor acțiuni demarau înainte de desfășurarea propriu zisă a acțiunii anterioare, de care depindea, de fapt, acțiunea următoare vizată de cele trei întreprinderi.
Pe de altă parte, cesiunea părților sociale deținute de Plastidrum la cele două întreprinderi nou înființate s-a realizat contra sumei de [...] euro pentru S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L., respectiv [...] lei, echivalentul a [...] euro pentru . S.R.L. Cele două contracte de achiziție publică au fost adjudecate de către Plastidrum la valoarea de [...] lei, respectiv [...] lei, iar cota de profit aplicată de Plastidrum în fundamentarea prețurilor ofertate a fost de [...]. Făcând un calcul simplu, este evident faptul că executarea celor două contracte de către Plastidrum ar fi generat un profit considerabil. Cu toate acestea, Plastidrum a preferat să cesioneze cele două contracte de achiziție publică societăților nou înființate, ceea ce contravine intereselor oricărui comerciant.
Solicitarea Plastidrum adresată C.N.A.D.N.R. cu privire la aprobarea cesionării celor două contracte a fost motivată de hotărârea asociaților de a descentraliza activitatea societății prin crearea unor filiale care să desfășoare activitatea de marcaje rutiere pe plan local, asigurând o mai bună colaborare cu reprezentanțele locale ale C.N.A.D.N.R. De asemenea, Plastidrum invocă și creșterea cotei de piață deținute pe drumurile locale și județene din zonele respective și rentabilizarea activității desfășurate. În data de 17.07.2006 au fost încheiate cele două contracte nr. 54, respectiv 55, prin care se realiza cesiunea contractelor de achiziție publică aferente loturilor 2 și 6, în timp ce, în data de 13.07.2006, deja avusese loc Adunarea Generală a Asociaților Plastidrum care hotărâse cesionarea în integralitate a părților sociale deținute de Plastidrum la S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L. și S.C. Plastidrum Filiala R. S.R.L., a cărei convocare fusese afișată în data de 26.06.2006. Derularea în timp a acestor acțiuni elimină motivația prezentată de Plastidrum la solicitarea acordului de cesiune a contractelor de achiziție publică adresată C.N.A.D.N.R. în sensul descentralizării activității societății, creșterii cotei de piață, rentabilizării activității.
Întrucât nu s-a identificat nicio justificare rațională, comercială a acțiunilor celor doi ofertanți, se poate conchide că acțiunile desfășurate de cele două asocieri concomitent cu derularea procedurii de achiziție publică, au urmărit, în fapt, transferarea contractelor de achiziție publică aferente loturilor 2 și 6 către Swarco și Kokkinakis LTD.
Luând în considerare derularea în timp a tuturor acțiunilor întreprinse de cele două asocieri cu ocazia participării la procedura de achiziție organizată de C.N.A.D.N.R. în anul 2006, precum și finalitatea lor, este evident faptul că acestea au adoptat un plan comun ce a avut ca scop împărțirea contractelor de achiziție publică, ceea ce este similar cu împărțirea piețelor.
Mai mult, prețurile ofertate de Asocierea Plastidrum, la care au fost adjudecate contractele de achiziție publică pentru loturile 2 și 6, au fost majorate artificial. Întrucât nu există o justificare comercială, economică pentru această creștere a prețurilor ofertate pentru cele două loturi, s-a considerat că această majorare s-a realizat în vederea asigurării unui preț mai mai mare la momentul ajudecării celor două contracte ce urmau să fie cesionate de îndată ce erau încheiate cu autoritatea contractantă.
În concluzie, cele două asocieri au participat cu oferte trucate la licitația organizată de C.N.A.D.N.R. în anul 2006, întrucât, pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică, cele două asocieri nu s-au manifestat independent, coordonându-și acțiunile, ceea ce a făcut ca ofertele depuse de ele să nu reprezinte expresia manifestării unei concurențe reale.
Art. 5 alin. (1) din Lege interzice orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia.
În conformitate cu art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene (denumită în continuare TFUE), sunt incompatibile cu piața internă și interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi și orice practici concertate care pot afecta comerțul dintre statele membre și care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței în cadrul pieței interne.
Potrivit dispozițiilor art. 5 alin. (6) din Lege: „ori de câte ori C. Concurenței aplică prevederile alin. (1) înțelegerilor, deciziilor sau practicilor concertate, în măsura în care acestea pot afecta comerțul între statele membre, acesta aplică, de asemenea, prevederile art. 101 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene".
Interdicțiile prevăzute de art. 5 alin (1) din Lege și art. 101 alin. (1) din TFUE sunt formulate într-un mod general, astfel încât să acopere nu numai înțelegerile (contractuale sau de altă natură), ci și orice alt tip de cooperare între agenții economici care restricționează sau ar putea restricționa concurența. Agenții economici trebuie să concureze unii cu ceilalți și nu să coopereze pentru a influența condițiile pieței în detrimentul concurenței și, în final, al consumatorilor.
În cazul investigat, ne aflăm în prezența unei înțelegeri anticoncurențiale realizate între Asocierea Plastidrum și Asocierea Swarco de participare cu oferte trucate la licitația organizată de către C.N.A.D.N.R. pentru atribuirea contractului „Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea C.N.A.D.N.R. SA", pentru lotul 2 -C. și lotul 6 - Iași în anul 2006.
Înțelegerea anticoncurențială dintre Asocierea Plastidrum și Asocierea Swarco de participare cu oferte trucate la licitație, constând în majorarea prețurilor ofertate și împărțirea ulterioară a contractelor de achiziție publică, s-a concretizat prin adoptarea de către cele două asocieri a unui plan comun compus dintr-un ansamblu de acțiuni, respectiv: colaborarea între cele două asocieri, încă de la sfârșitul anului 2005, prin schimbul de documente și informații sensibile cu privire la comportamentul adoptat de fiecare asociere cu ocazia procedurii de achiziție publică organizate de C.N.A.D.N.R. în anul 2006; creșterea artificială a prețurilor ofertate de Asocierea Plastidrum pentru loturile 2 și 6 și adjudecarea, de către aceasta, a celor două contracte la un preț mai mare decât în situația în care concurența la acea procedură de achiziție publică nu ar fi fost denaturată de înțelegerea dintre cele două asocieri; transferul către Asocierea Swarco a contractelor de achiziție publică aferente loturilor 2 și 6 încheiate de Plastidrum cu D.R.D.P. C. și D.R.D.P. Iași.
Cazul supus analizei, fiind o înțelegere de trucare a licitației, cade în mod automat sub incidența interdicției prevăzute la art. 5 alin. (1) lit. f) din Lege și nu este nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piața în cauză. Interzicerea unei asemenea practici prin obiect este justificată de faptul că o asemenea formă de înțelegere este considerată, atât la nivel la comunitar, cât și la nivel național, ca fiind dăunătoare pentru funcționarea normală a concurenței prin însăși natura ei. În concluzie, înțelegerea încheiată între Asocierea Plastidrum și Asocierea Swarco intră în categoria înțelegerilor orizontale care restricționează concurența prin obiect, nefiind necesară demonstrarea efectelor.
Referitor la aplicarea prevederilor comunitare unor fapte săvârșite înainte de data aderării la Uniunea Europeană, jurisprudența comunitară statuează că prevederile TFUE în materie de concurență se aplică și faptelor săvârșite înainte de data aderării, doar în măsura în care acestea produc efecte anticoncurențiale și după momentul aderării. În cazul investigat, fapta de participare cu oferte trucate la procedura de achiziție publică s-a epuizat în anul 2006, înainte de aderarea României la Uniunea Europeană. Pe parcursul derulării procedurii de investigație nu au fost identificate elemente care să reliefeze producerea unor efecte și după anul 2007. Pe cale de consecință, nu sunt incidente prevederile art. 101 alin. (1) din TFUE.
În ceea ce privește individualizarea sancțiunilor aplicate, C. a ținut cont de următoarele elemente: înțelegerea de participare cu oferte trucate la licitații reprezintă o restricționare pe orizontală de tipul cartelurilor, care se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancțiunii este cuprins de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală a fiecărui contravenient; înțelegerea de participare cu oferte trucate la licitație s-a produs pe parcursul a câteva luni de zile și se încadrează în categoria faptelor de durată mică (sub 1 an) pentru care nu se aplică niciun cuantum adițional; în cazul supus analizei nu au fost identificate circumstanțe agravante sau atenuante; la individualizarea sancțiunii s-a avut în vedere principiul constituțional al aplicării legii contravenționale mai favorabile, astfel încât în cazul investigat se aplică prevederile legale în vigoare, întrucât instituie un regim sancționatoriu mai favorabil.
Având în vedere conținutul și natura faptelor, în conformitate cu dispozițiile Legii și ale Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenței nr. 21/1996, pentru fapta de participare cu oferte trucate se reține un cuantum de 5% din cifra de afaceri înregistrată de părțile implicate în anul anterior sancționării, respectiv anul 2011. În conformitate cu prevederile art. 511 din Lege, pentru întreprinderea S.C. S. S. S.R.L. cuantumul de 5% se aplică la cifra de afaceri înregistrată în anul financiar 2010, întrucât societatea a înregistrat în anul 2011 o cifră de afaceri de 0 lei.
2. Contestația formulată de S.C. Signatare S. S.R.L. împotriva deciziei Consiliului Concurenței nr. 82/13.12.2012.
Prin contestația înregistrată la data de 17.01.2013 pe rolul Curții de apel București-Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. Signatare S. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu C. Concurenței, în principal, anularea deciziei nr. 82/13.12.2012 ca fiind nelegală și netemeinică, iar, în subsidiar, înlocuirea sancțiunii amenzii contravenționale cu avertisment sau reducerea cuantumului amenzii aplicate, precum și suspendarea executării deciziei 82/13.12.2012 până la soluționarea irevocabilă a contestației.
În prezentarea situației, de fapt, reclamanta a arătat următoarele:
Prin decizia nr. 82/13.12.2012, C. Concurenței, în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, a sancționat societatea pentru încălcarea art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței, în cadrul procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului „Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea C.N.A.D.N.R. S.A.", pentru lotul 2 - C. și lotul 6 - Iași, organizată de C.NA.D.N.R. în anul 2006, aplicând o amendă în cuantum de 11.573,35 lei, reprezentând 5% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2010.
Astfel, în anul 2006, C.N.A.D.N.R. a organizat o procedură de achiziție publică pentru atribuirea unui contract de lucrări de marcaje pe drumurile naționale din administrarea celor 7 direcții regionale de drumuri și poduri aflate în subordinea sa. Contractul de achiziție publică a fost împărțit în 7 loturi, corespunzător celor 7 direcții regionale. Societatea a participat la procedura de achiziție publică ce a avut ca obiect atribuirea contractelor de lucrări de marcaje rutiere pe drumurile naționale, în asociere cu .., care a și fost desemnat ca leader al asocierii astfel constituite (Asocierea Plastidrum). Asocierea Plastidrum a fost desemnată câștigătoare a celor 7 loturi ale contractului de achiziție publică.
Reclamanta a susținut că în mod greșit C. Concurenței a reținut faptul că Asocierea Plastidrum și Asocierea Swarco au realizat o înțelegere de participare la licitație cu oferte trucate, prezentând următoarele argumente:
În cadrul licitației publice, atât pentru lotul 2, cât și pentru lotul 6 au fost depuse oferte din partea mai multor actori economici, rezultând că Asocierea Plastidrum și Asocierea Swarco nu au fost singurele participante la procedură, astfel încât să se poată afirma faptul că ofertele au fost trucate.
Astfel, pentru lotul 2, participanții la procedura de achiziție publică au fost Asocierea Plastidrum, Asocierea Swarco, Asocierea PA&CO (formată din Euroconstruct Trading și Aristea Service) și Kișan-Trafic Joint Venture. Singurul ofertant calificat a fost Asocierea Plastidrum, care a fost declarată câștigătoare a licitației deschise pentru atribuirea contractului „Lucrări de marcaje rutiere longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea D.R.D.P. C.". Asocierea Plastidrum și Asocierea Swarco nu pot fi suspectate că au trucat ofertele cu care au participat. În acest scenariu ar fi fost necesar ca Plastidrum să participe cu o ofertă care să îndeplinească condițiile din caietul de sarcini, iar Swarco să participe cu o ofertă care să nu îndeplinească aceste condiții, având ca unic scop de a face o concurență falsă Asocierii Plastidrum. Or, la această licitație au participat și Asocierea PA&CO (formată din Euroconstruct Trading și Aristea Service) și Kisan-Trafic Joint Venture și niciunul dintre acești participanți nu avea cum să cunoască ofertele celorlalți participanți și care dintre aceștia va fi câștigătorul licitației. Dacă prin absurd s-ar admite că a existat o înțelegere între Plastidrum și Swarco, aceasta ar fi fost inutilă, din moment ce a existat în fapt concurență atât din partea Asocierii PA&CO cât și din partea Kisan-Trafic Joint Venture.
În cadrul procedurii de achiziție publică pentru lotul 6-„Lucrări de marcaje rutiere longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea D.R.D.P. Iași", pe lângă Asocierea Plastidrum și Asocierea Swarco, au mai participat Euroskilt, Kisan-Trafic Joint Venture și J&P-Avax SA. Și în acest caz, având în vedere excluderea celorlalți participanți, Asocierea Plastidrum a fost declarată câștigătoare a licitației.
Având în vedere participarea celorlalte asocieri la licitație în cadrul ambelor loturi, nu poate fi apreciat că societatea nu a participat în condiții de concurență sau că a trucat oferte.Argumentarea avută la bază de Consiliu este una construită pe presupuneri, fără a se dovedi concret faptul că ofertele au fost trucate și fără a se indica prejudiciul cauzat.
În al doilea rând, reclamanta a susținut că în mod eronat C. Concurenței a statuat că Asocierea Swarco a depus în mod formal oferte de participare la licitație.
Astfel, susținerile Consiliului, în sensul că ofertele depuse de către Asocierea Swarco au fost formale, cu scopul asigurării numărului minim de 2 oferte necesare în cazul procedurii de licitație deschisă, în vederea eliminării riscului de anulare a procedurii de achiziție publică, nu pot fi avute în vedere pentru stabilirea culpabilității S. S. în ceea ce privește încălcarea dispozițiilor Legii concurenței. Nu există nicio legătură între S. S. și decizia asocierii Swarco de a participa la licitație pentru toate cele 7 loturi. Deciziile acestei asocieri privind modalitatea de participare la licitație nu pot avea legătură decât strict cu persoanele/entitățile în cauză. Extinderea acestora către alte entități, fară a exista dovezi clare în acest sens, nu poate să fie decât o presupunere. Or, încălcarea unei dispoziții legale trebuie dovedită și nu presupusă.
Aprecierile conform cărora Asocierea Swarco a depus oferte pentru toate loturile cunoscând faptul că va fi descalificată pentru neîndeplintrea cerințelor de experiență similară, întrucât dispozițiile fișei de date a achiziției stipulează condiția ca experiența similară trebuie să fie cumulată dacă ofertantul depune o ofertă pentru mai multe loturi, este eronată. Asocierea Swarco avea dreptul să depună câte o ofertă pentru fiecare lot dintre cele 7 pentru a-și mări șansele de succes. Astfel, C. Concurenței nu a luat în considerare faptul că Asocierea Swarco a depus oferte distincte pentru fiecare lot, și nu una singura pentru toate.
Or, având în vedere că ofertele au fost deschise și analizate separat pentru fiecare lot, este evident că ofertele asocierii Swarco erau eligibile pentru fiecare lot în parte, ceea ce înseamnă că ofertele nu au fost formale, înlăturându-se astfel aprecierea Consiliului. Eventual, Asocierii Swarco nu i se puteau atribui mai multe contracte cumulativ pentru situația în care nu se putea prezenta o experiență similară de o mai mare anvergură, ceea ce nu înseamnă că această situației o făceau să fie un participant descalificat pentru atribuirea unui singur contract, privind un singur lot.
În mod greșit C. Concurenței a consemnat ca fiind susținerea S. S. „ că nu poate fi reținută constatarea echipei de investigație potrivit căreia ofertele depuse de asocierea Swarco sunt formale, întrucât aceasta nu a depus oferte distincte pentru fiecare lot și, prin urmare, nu trebuia să demonstreze experiență similară cumulată" (§ 258, pag. 51 din decizie). Astfel cum reiese și din concluziile scrise depuse la Consiliu, societatea a afirmat contrariul, și anume că, pentru a-și spori șansele de câștigare măcar a unui lot, Swarco a depus oferte separate pentru a participa la fiecare dintre cele 7 loturi. Este adevărat că Swarco nu putea accesa la mai multe loturi dacă nu dovedea experiență similară, însă această situație nu îl făcea ineligibil ca participant măcar pentru unul dintre loturi. Este o practică des întâlnită ca particianții să se înscrie cu cât mai multe oferte, la cât mai multe loturi, pentru sporirea șanselor de câștig.
Reclamanta a mai susținut că este eronată concluzia Consiliului Concurenței, conform căreia prețurile ușor mai ridicate pentru loturile 2 și 6 ale Asocierii Plastidrum a avut drept scop câștigarea contractelor la prețuri mai mari.
Astfel, în ceea ce privește loturile C. și Iași, pentru ofertele de preț aferente executării lucrărilor de marcaj rutier, S. S. S.R.L. nu a participat la stabilirea costurilor sau ofertelor, Plastidrum S.R.L. fiind desemnat și considerat de către C.N.A.D.N.R. leader de contract. Întrucât pe loturile C. și Iași cantitatea de marcaje specializate era estimată la o valoare mai redusă, interesul societății s-a îndreptat către lotul C., care includea și autostrada A2, întrucât produsele și tehnologia S. S. erau adaptate mai mult autostrăzilor. La aceasta se adaugă și elemente suplimentare, cum ar fi poziționarea geografică, aprovizionarea cu material de marcaj rutier cu proveniență din țările europene, faptul că bazele Plastidrum din zonele Iași și C. erau în anul 2006 cel mai puțin dezvoltate. Este firesc ca ofertele să fie influențate de costurile de funcționare și procesele tehnologice și logistice superioare celorlalte loturi, deservite de baze mai bine echipate/poziționate.
Mai mult decât atât, interpretarea conform căreia asocierea a ridicat prețurile pentru aceste loturi în vederea câștigării contractelor nu are susținere logică. Deși este evident că orice agent economic are ca scop primordial obținerea de profit, nu poate fi primită această interpretare întrucât nicăieri într-o piață de capital creșterea prețului ofertat de către un participant la licitație nu vine să garanteze câștigarea licitației. Este evident că la orice licitație participanții doresc să oferteze la cel mai mic preț pe care și-1 pot permite, luând în calcul costurile totale de funcționare. De aceea, faptul că pentru acele loturi prețurile au fost ușor mai ridicate nu poate să susțină concluzia reținută de către Consiliu. Din contră, în condițiile în care ceilalți participanți nu ar fi fost descalificați, ar fi existat toate șansele ca altă asociere să câștige licitația, din prisma ofertării unui preț mai mic. Or, Plastidrum nu avea cum să anticipeze că toți ceilalți participanți vor fi descalificați.
C. Concurentei nu a ținut seama de aceste argumente invocate atât în susținerile orale cât și în concluziile scrise, nu au fost consemnate în decizie ca susțineri ale S. S. și, în consecință, C. nu s-a pronunțat asupra lor.
Reclamanta a arătat că, contrar opiniei Consiliului Concurenței, traducerea unor documente la același traducător sau legalizarea la același notar nu sunt interzise de lege.
Având în vedere că nu există nicio prevedere a caietulului de sarcini, a fișei de achiziții sau a vreunului act normativ, care să interzică participanților la licitație să traducă și să legalizeze documente la același traducător sau birou notarial, aprecierile Consiliului nu se pot argumenta pe acest aspect. Mai mult, prin natura lor, documentele în cauză sunt perfect valabile, fără să aducă niciun fel de prejudiciu niciunei părți și nici procedurii de licitație.
Reclamanta a mai precizat că nu are cunoștință de nicio legătură directă sau indirectă și nu a fost implicată în niciun fel în decizia de înființare a filialelor Plastidrum.
Filialele Plastidrum au fost constituite în mod legal, în baza deciziilor asociaților Plastidrum, printre care și CNADNR S.A., și nu pot fi avute în vedere în niciun caz pentru sancționarea S. S.. C. Concurentei nu a ținut seama de acest argument invocat atât în susținerile orale cât și în concluziile scrise, nefiind consemnat în decizie ca susținere a S. S. și, în consecință, C. nu s-a pronunț asupra sa.
Reclamanta a mai arătat că decizia cesiunii contractelor pentru loturile 2 și 6 nu i-a aparținut, motiv pentru care aceasta nu poate fi trasă la răspundere, întrucât nu a participat în mod direct la decizia Plastidrum S.R.L. privind cesionarea celor 2 contracte. Această decizie aparține în întregime societății Plastidrum SRL. Pe de altă parte, cesionarea contractelor s-a realizat cu acordul expres al C.N.A.D.N.R., dat prin adresa nr. 93/17.07.2006, și cu respectarea prevederilor legale. C. Concurentei nu a ținut seama de aceste argumente invocate atât în susținerile orale cât și în concluziile scrise, nefiind consemnate în decizie ca susțineri ale S. S. și, în consecință, nu s-a pronunț asupra lor.
Reclamanta a susținut că ar trebui exonerată de la plata amenzii.
Dispozițiile art. 8 alin. (1) și (3) stabilesc regula conform căreia interdicția prevăzută la art 5 alin (1) din Lege nu se aplică în cazul în care presupusele înțelegeri au un impact minor asupra pieței concurențiale. Așadar, chiar și în situația în care s-ar aprecia că s-au săvârșit faptele anticoncurențiale prevăzute la art. 5 alin (1), cota de piață redusă a . conduce la aplicabilitatea deplină a art. 8 alin. (1), respectiv la inaplicabilitatea art. 5 alin (1). Concluzia Consiliului Concurenței, în sensul că „în cazul de față, cota de piață cumulată a părților implicate depășește pragul de 10% prevăzut de art. 8 alin. (1) din Lege" (§ 254, pag. 50 din decizie), este nejustificată, întrucât nu este specificat cum s-a ajuns la acest procent și ce studiu de piață s-a realizat, fiind necesară părerea unui consilier expert în acest domeniu pentru formularea unor concluzii obiective și documentate. Singura precizare făcută de Consiliu cu privire la concurența, în piață, în domeniul marcajelor rutiere, se referă la cele 19 societăți comerciale care au cumpărat caietul de sarcini aferent licitației organizate de C.N.A.D.N.R. Or, piața marcajelor rutiere nu se rezumă doar la lotul 2 și 6 al licitației în cauză și nici doar la societățile care au achiziționat caietul de sarcini.
În plus, structura societății la nivel de asociați și administrare a suferit modificări radicale, în prezent aceasta fiind diferită față de cea de la momentul desfășurării procedurilor de achiziție publică. Preluarea societății de către actualul asociat unic S. Wegmarkering B.V., cu sediul în Olanda, s-a realizat ulterior desfășurării și finalizării procedurilor de atribuire, iar persoanele implicate la acea vreme în derularea acestor proceduri nu mai fac parte din organigrama sau acționariatul S. S.. Totodată, în prezent activitatea societății este suspendată, ca urmare a dificultăților financiare cu care s-a confruntat societatea în ultimii ani, ceea ce face ca aplicarea unei sancțiuni contravenționale să nu conducă la scopul real avut în vedere în materie contravențională, și anume cel sancționator/preventiv.
În ceea ce privește capătul de cerere subsidiar, reclamanta a arătat că se impune înlocuirea sancțiunii amenzii contravenționale cu avertisment sau reducerea cuantumului amenzii aplicate de către C. Concurenței, având în vedere gravitatea extrem de redusă a presupuselor fapte, precum și singularitatea acestora, astfel încât, în temeiul Capitolului VI din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenței, amenda poate fi redusă sub nivelul prevăzut la art. 51 lit a), respectiv 0,5 % din cifra de afaceri realizată în anul anterior sancționării.
De asemenea, în temeiul dispozițiilor art. 47¹ alin. (2) coroborate cu prevederile art. 215 din Codul fiscal, reclamanta a solicitat și suspendarea executării deciziei nr. 82/13.12.2012 până la soluționarea definitivă și irevocabilă a prezentului dosar, având în vedere că societatea a fost sancționată prin aplicarea unei amenzi în cuantum de_,35 lei și că instanța urmează să se pronunțe asupra legalității acestei decizii și, implicit, asupra amenzii aplicate. Până la tranșarea dosarului de către instanță și având în vedere faptul că aceasta ar putea infirma soluția Consiliului Concurenței, ar fi necesar ca această plată să fie suspendată.
În drept, a invocat dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. f), art. 47", art. 51 alin. (1) lit. a), art. 55 alin. (5) din Legea nr. 21/1996, art. 215 din Codul fiscal, art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004.
În dovedire, reclamanta a solicitat încuviințarea probelor cu înscrisuri, interogatoriu și expertiză evaluatorie în domeniul societăților comerciale, anexând cererii de chemare în judecată o copie simplă a deciziei nr. 82/2012 (filele 11-73).
Contestația a fost timbrată cu 4 lei taxă de timbru și 0,30 lei timbru judiciar (fila 1827).
3. Întâmpinarea depusă de C. Concurenței (vol. 1, filele 83-98).
Prin întâmpinarea depusă la dosar în data de 15.03.2013, pârâtul a solicitat respingerea cererii de suspendare a executării ca inadmisibilă, iar în subsidiar ca neîntemeiată, precum și respingerea acțiunii în anulare ca neîntemeiată, pentru următoarele argumente:
În ceea ce privește inadmisibilitatea cererii de suspendare a executării, a arătat că reclamanta a solicitat, pe cale separată, suspendarea executării deciziei nr. 82/13.12.2012, și anume prin cererea ce a făcut obiectul dosarului nr._, cerere care a fost respinsă la data de 24.01.2013 de către Curtea de Apel București. Prezenta cerere nu aduce niciun element de noutate față de cea care a făcut obiectul dosarului deja soluționat, motivarea fiind identică.
În subsidiar, a arătat că reclamanta nu face dovada îndeplinirii cerințelor prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în condițiile în care nu poate constitui un caz bine justificat împrejurarea că s-a contestat în instanță actul administrativ respectiv. Decizia Plenului Consiliului Concurenței nr. 58/2012 se bucură de prezumția de legalitate, fiind el însuși executoriu, sens în care reclamanta este cea care are atât interesul, cât și obligația răsturnării acestei prezumții, prin dovedirea îndeplinirii condițiilor pentru a se pronunța suspendarea. Prin urmare, argumentele prezentate de reclamantă în cererea de suspendare sunt irelevante, întrucât condiția ce trebuie demonstrată este cea a îndoielii substanțiale cu privire la legalitatea actului administrativ. Or, reclamanta nu susține și nu demonstrează existența unor aspecte de vădită nelegalitate sau de caracter abuziv al actului a cărui suspendare se solicită.
De asemenea, reclamanta nu probează nici paguba iminentă, din moment ce nu a invocat și nu a depus niciun fel de dovezi privind situația sa financiară și faptul că plata amenzii stabilite prin decizia autorității de concurență i-ar cauza o pagubă iminentă.
Împrejurarea că S.C. S. S. S.R.L. nu a realizat cifră de afaceri în anul 2011, întreprinderea fiind în inactivitate temporară anunțată organelor fiscale și înregistrată la ONRC, nu este de natură a justifica suspendarea obligației acesteia de plată a amenzii contravenționale de_,35 lei, având în vedere faptul că pe perioada suspendării activității unei întreprinderi, aceasta poate face încasări sau plăți pentru activitățile desfășurate anterior suspendării. Reclamanta își poate relua oricând activitatea suspendată, situația sa nefiind similară insolvenței sau falimentului. În plus, nu trebuie pierdut din vedere faptul că reclamanta face parte din grupul Eurovia, unul dintre liderii mondiali în domeniul infrastructurii de transport si amenajărilor rutiere, care a realizat, potrivit informațiilor furnizate pe pagina sa de web, o cifră de afaceri de 8,7 miliarde de euro. Prin urmare, conform uzanțelor comerciale la nivel de grup, reclamanta poate fi sprijinită financiar asfel încât să achite amenda stabilită prin decizia nr. 82/2012 (aproximativ 2.630 euro).
În ceea ce privește susținerea reclamantei, în sensul că „C. Concurenței a reținut în mod greșit faptul că Asocierea Plastidrum și Asocierea Swarco au realizat o înțelegere de participare la licitație cu oferte trucate", pârâtul a arătat următoarele:
Contrar susținerilor reclamantei, întreprinderile investigate au anticipat o participare redusă și chiar riscul anulării procedurii de licitație pentru neîntrunirea numărului minim de participanți, datorită faptului că în decembrie 2005 fusese depusă o singură ofertă, cea a ., cu excepția lotului 6, la care a depus ofeta si Kokkinakis, în condițiile în care documentația de atribuire fusese achiziționată de 12 întreprinderi. Nu are nicio relevanță pentru existența faptei anticoncurențiale reținute de autoritatea de concurență faptul că la reluarea procedurii au depus oferte și alte întreprinderi. O astfel de practică anticoncurențială există independent de numărul concret de participanți la licitație, concurența care ar fi trebuit să se manifeste la momentul formulării ofertelor de către cele două asocieri în cadrul licitației, fiind restrânsă în urma stabilirii schemei de trucare.
În fapt, reclamanta neagă existența faptei cu caracter anticoncurențial, cu toate că elementele de fapt conduc indubitabil la existența unei înțelegeri de participare cu oferte trucate la procedura de achiziție organizată de C.N.A.D.N.R. în anul 2006, prin majorarea prețurilor ofertate și împărțirea ulterioară a contractelor de achiziție publică, ceea ce este similar cu împărțirea piețelor.
Astfel, art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 prevede că „sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața româneasca sau pe o parte a acesteia, în special cele care: (...) (f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitații sau la orice alte forme de concurs de oferte(...)".
Pentru a se aplica art. 5 alin. (1) din Legea concurenței, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții: existența a cel puțin două întreprinderi sau a unei asociații de întreprinderi; existența unei înțelegeri între întreprinderi, decizii a unei asociații de întreprinderi sau a unei practici concertate; înțelegerile, deciziile sau practicile concertate să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia. Aceste condiții sunt întrunite în cazul investigat.
Astfel, toate cele 5 societăți comerciale (., S.C. S. S. SRL, S.C. Swarco România SRL, Swarco Heoscont Strassenmarkierung GmbH și Eleftherios Kokkinakis LTD) desfășoară activități economice, având astfel calitatea de întreprinderi în sensul prevederilor legale în domeniul concurenței;
Participarea întreprinderilor investigate cu oferte trucate la licitația din 2006, în sensul adoptării unui plan comun și coordonării acțiunilor lor pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică, cu scopul împărțirii contractelor de achiziție publică similar cu împărțirea pieței, reprezintă o înțelegere în accepțiunea art. 5 din lege, normă națională similară prevederilor art. 101 din TFUE.
În conformitate cu principiile consacrate în jurisprudența europeană, există o înțelegere, în sensul normelor de concurență menționate, în situația în care părțile, în mod expres sau implicit, adoptă un plan comun care îngrădește sau tinde să îngrădească activitatea comercială a fiecăreia, prin stabilirea unor direcții de acțiune comună sau abținerea de la a acționa pe piață într-un anumit sens, fiind „suficient ca întreprinderile să își fi exprimat intenția comună de a se manifesta pe piață într-un anumit mod. Așadar, relevantă pentru îndeplinirea celei de a doua condiții ce decurge din prevederile art. 5 alin. (1) din lege și ale art. 101 din TFUE este existența unei convergențe a voinței părților, nefiind necesar ca înțelegerea să fie scrisă; înțelegerea poate fi explicită sau dedusă din comportamentul părților, fără a se impune ca participanții să fi stabilit anterior un plan comun detaliat.
În cazul de față, înțelegerea nu este una explicită, consemnată în scris, ci rezultă din comportamentul și probele care relevă existența unui schimb de informații între întreprinderile concurente în cadrul procedurii de licitație. Astfel, luând în considerare derularea în timp a tuturor acțiunilor întreprinse de cele două asocieri cu ocazia participării la licitație, precum și finalitatea lor, este evident că acestea au adoptat un plan comun având ca scop împărțirea rezultatelor licitației, pentru acele loturi în care ofertantul favorizat a mărit prețurile în mod artificial.
Conduita culpabilă a întreprinderilor rezultă din următoarele fapte și înscrisuri:
Asocierea Swarco, formată din Swarco România, Swarco Heoscont și Kokkinakis, a depus oferte pentru toate cele 7 loturi doar în mod formal, pentru a asigura numărul minim de participanți, astfel încât licitația să nu fie anulată, cunoscând că va fi descalificată, deoarece nu îndeplinea cerința „experienței similare". În măsura în care asocierea Swarco ar fi depus oferte doar pentru loturile 2 și 6, despre care susține ca dorea să le câștige în mod special si pentru care prețul ofertat a fost mai mic decât celelalte 5 ofertate, acest criteriu al „experienței similare" ar fi fost îndeplinit, iar rezultatul licitației pentru loturile 2 și 6 ar fi fost altul. Diferența între prețul ofertat de asocierea Swarco și asocierea Plastidrum pentru cele două loturi reprezenta aproximativ 2,6 milioane euro.
Concomitent cu desfășurarea procedurii de licitație, la 9.06.2006, Plastidrum a înființat două filiale în asociere cu Swarco România (10% din capitalul social-Plastidrum Filiala C.) și Kokkinakis (10% din capitalul social-Plastidrum Filiala R.), cărora le-a cesionat cele două contracte adjudecate pentru loturile 2 și 6 (contractele de cesiune nr. 54 și 55 din 17.07.2006). Între timp, prin contractul de cesiune din 14.07.2006, Plastidrum a cesionat participația sa la Plastidrum Filiala C. (90%) către Swarco Heoscont, astfel încât Swarco Hoescont și Swarco România a obținut în final întreg contractul CNADNR pentru lotul 2. Plastidrum a înstrăinat și participația sa în Plastidrum Filiala R. (90%) către Kokkinakis, prin contractul de cesiune încheiat la 19.07.2006, astfel încât Kokkinakis dobândind 100% din această întreprindere a obținut contractul CNADNR pentru lotul 6.
În urma adjudecării tuturor contractelor de către Asocierea Plastidrum, părțile investigate au împărțit rezultatele procedurii de achiziție astfel: Plastidrum și S. au obținut contractele cu CNADNR pentru loturile 1, 3, 4, 5 și 7; Swarco România și Swarco Heoscont au obținut contractul CNADNR pentru lotul 2, iar Kokkinakis a obținut contractul CNADNR pentru lotul 6.
Următoarele fapte surprinse în legătură cu licitația din iunie 2006 indică existența unei înțelegeri prealabile de trucare a ofertelor și împărțire a pieței între întreprinderile din asocierea Plastidrum și cele din asocierea Swarco: unele documente ale celor două asocieri prezintă greșeli identice de tehnoredactare, fiind exclusă ipoteza unei simple coincidențe; anumite documente au fost legalizate la același birou notarial, având numere consecutive de înregistrare, unele aparținând Plastidrum, iar altele aparținând Swarco România, și fiind plătite cu aceeași chitanță; au fost depuse documente identice în ambele oferte. Aceste coincidențe nu pot fi altfel interpretate decât prin colaborarea dintre membrii celor două asocieri în faza de pregătire a documentației pentru o licitație la care urmau a depune oferte concurente.
Incoerența explicațiilor oferite de Plastidrum pentru creșterea prețurilor ofertelor prezentate exact pentru loturile a căror execuție a revenit în fapt asocierii Swarco reprezintă un argument suplimentar pentru ideea înțelegerii intervenite între cele două asocieri și între membrii acestora, fiecare în parte.
Mai mult, contractele de achiziție publică pentru loturile 2 și 6 au fost transferate către Asocierea Swarco, câștigătorul inițial al licitației pentru loturile 2 și 6 (asocierea Plastidrum) nemaiprestând lucrările pentru care concurase. Ca rezultat, doi competitori ai întreprinderilor câștigătoare au obținut singurele două contracte pentru care prețul ofertat pe unitatea de măsură a fost mai mare decât toate celelalte prețuri ofertate pentru restul loturilor, explicația prețului mai mare previzionat nefiind coerentă, iar interesul de a ceda contracte pentru a căror executare întreprinderea previzionase, chiar incorect (prin raportare la prețul la vopsea, și nu la cel al deplasării personalului și bazei materiale), un preț suficient de mare încât să permită executarea contractului în condițiile obținerii unui profit.
Prin coroborarea tuturor aspectelor menționate, în accepțiunea regulilor de concurență, rezultă că există o înțelegere în sensul art. 5 alin. (1) din Lege, deoarece părțile, în mod implicit, au adoptat un plan comun care a îngrădit comportamentul independent al fiecăreia dintre ele, prin trasarea coordonatelor acțiunilor sau absenței acțiunilor lor pe piață.
În ceea ce privește condiția ca înțelegerile, deciziile sau practicile concertate să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurentei pe piața românească sau pe o parte a acesteia, este de reținut că obiectul anticoncurențial a fost demonstrat de autoritatea de concurență atât prin raportare la legislația și jurisprudența cu privire la acest tip de practici, cât și la particularitățile concrete ale cazului.
Astfel, distincția între înțelegerile anticoncurențiale prin obiect și cele prin efect este deosebit de importantă pentru că, odată ce s-a stabilit că înțelegerea are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței, determinarea efectelor concrete ale înțelegerii nu mai este necesară. Pentru ca dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenței să fie aplicabile, nu se impune determinarea unor efecte concrete pe piață, întrucât experiența a demonstrat că restricțiile prin obiect sunt restricții grave ale concurenței, fiind susceptibile prin chiar natura lor să producă efecte negative pe piață (caracterul per se).
În ceea ce privește susținerea reclamantei, conform căreia C. Concurenței ar fi statuat în mod eronat faptul că Asocierea Swarco a depus în mod formal oferte de participare la licitație în speță, pârâtul a arătat că trucarea licitației a îmbrăcat forma participării cu oferte de curtoazie (Complementary Bidding). Potrivit Liniilor directoare pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitațiilor elaborat de OECD, o . concurenți se înțeleg să depună oferte care fie sunt prea dezavantajoase pentru a fi acceptate, fie prezintă condiții speciale, inacceptabile din punct de vedere al cumpărătorului. Acest lucru permite ca oferta altui furnizor să fie acceptată, în condițiile în care este necesar să existe un număr minim de ofertanți. Astfel de oferte nu vizează câștigarea licitației, ci doar asigurarea unor aparențe de licitație concurențială. Ofertele de curtoazie sunt cele mai des întâlnite forme de trucare a licitațiilor și fraudează cumpărătorii prin crearea unei false impresii de concurență, ascunzând prețuri mărite în mod artificial. Acesta formă de trucare a licitației este una dintre cele mai întâlnite, respectiv participarea în scopul creării unei aparențe de concurență pentru a favoriza adjudecarea rezultatelor licitației de către un alt ofertant, urmând a fi fructificate împreună contractele atribuite. Restrângerea concurenței are loc indiferent dacă planul comun ar „eșua" din cauze care nu țin de voința părților, în speță participarea altor ofertanți străini de înțelegerea anticoncurențială.
În cazul de față, deși asocierea Swarco putea participa în mod valabil doar la procedura de atribuire a câteva loturi, îndeplinind cerința de calificare a „experienței similare" pentru lotul 2 și lotul 6. Totuși, aceasta a ales să depună o ofertă formală pentru toate cele 7 loturi, cunoscând că neîndeplinirea cerinței „experienței similare", prin raportare la totalul loturilor la care participa, ducea la eliminarea sa din procedură, fiind însă asigurat minimul necesar de participanți la licitație, pentru ca aceasta să nu fie anulată, potrivit prevederilor art 68 lit. a) din OUG nr. 60/2001 privind achizițiile publice.
Întreprinderile cunoșteau faptul că în procedura anterioară anulată, desfășurată la data de 14.12.2005, singurul ofertant a fost ., cu excepția lotului 6, unde a depus oferta și Kokinakkis in asociere cu alte două întreprinderi, chiar dacă documentația de atribuire fusese achiziționată de mai multe întreprinderi în domeniu. Planul comun al întreprinderilor investigate de fraudare a rezultatelor licitației a constat în depunerea de către asocierea Swarco a unei oferte formale, pentru a asigura continuarea procedurii de licitație în folosul asocierii Plastidrum, pentru ca, în final, după adjudecarea acesteia de către Plastidrum să împartă contractele atribuite de CNADNR.
Întreprinderile investigate au anticipat o participare redusă și chiar riscul anulării procedurii de licitație pentru neîntrunirea numărului minim de participanți, datorită faptului că, în decembrie 2005, cu o singură excepție - lotul 6, fusese depusă doar oferta ., în condițiile în care documentația de atribuire fusese achiziționată de 12 întreprinderi.
Prin urmare, nu are nicio relevanță pentru existența faptei anticoncurențiale reținute de autoritatea de concurență faptulcă la reluarea procedurii au depus oferte și alte întreprinderi. O astfel de practică există independent de numărul concret de participanți la licitație, concurența care ar fi trebuit să se manifeste între cele două asocieri în cadrul licitației fiind restrânsă, în urma stabilirii schemei de trucare.
Realizarea laturii obiective a faptei de participare cu oferte trucate la licitație, cum este contravenția reținută de autoritatea de concurență în sarcina reclamantelor, are loc la momentul depunerii ofertei nereale, formale. Atât părțile investigate, cât și ceilalți participanți la licitație au depus ofertele în ultima oră a termenului limită, astfel că părțile investigate nu puteau cunoaște dacă vor exista și alți participanți la licitația CNADNR, autonomia celorlalți participanți nefiind temei de înlăturare a răspunderii contravenționale ce revine părților investigate pentru participarea lor cu oferte trucate.
Astfel cum a fost reținut și în decizia contestată (pct. 239-240), înțelegerea anticoncurențială săvârșită de părțile investigate este o înțelegere cu obiect anticoncurențial, prin însăși natura ei dăunătoare mediului concurențial normal, intrând automat sub incidența interdicției prevăzute la art. 5 alin .(l) lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996, motiv pentru care nu este necesară demonstrarea efectelor concrete produse în piață.
În fapt, prin câștigarea celor 7 contracte atribuite de CNADNR prin procedura de licitație din iunie 2006, piața lucrărilor de marcaje rutiere pe drumurile naționale din România s-a închis pentru 5 ani, de la momentul desfășurării licitației, cât durează perioada de contractare a lucrărilor, întreprinderile investigate împărțindu-și contractele în luna imediat următoare declarării câștigătorului, conform schemei de trucare planificate.
Reclamanta învederează că nu există nicio legătură între S. S. și decizia asocierii Swarco de a participa la licitație pentru toate cele 7 loturi. Această susținere nu este întemeiată, deoarece participarea la licitație a asocierii Swarco pentru toate cele 7 loturi este o etapă din planul comun, ce a presupus cooperarea dintre asocieri și membrii acestora atât înainte, în timpul, cât și ulterior desfășurării licitației, reclamanta fiind parte la această asociere. Derularea acestui plan comun îngrădește comportamentul independent al fiecăreia dintre cele două asocieri și al membrilor acestora, prin trasarea coordonatelor acțiunilor lor, rezultatul acțiunilor coordonate profitând ambelor asocieri și membrilor acestora, deci și asocierii Plastidrum, din care face parte reclamanta.
Nu poate fi primită susținerea reclamantei, potrivit căreia „C. Concurenței nu a luat în considerare faptul că Asocierea Swarco a depus oferte distincte pentru fiecare lot, și nu una singură pentru toate privite cumulativ", deoarece condițiile de eligibilitate au fost prevăzute detaliat în caietul de sarcini și este de presupus că participanții la o procedură de achiziție publică acordă un maxim interes înțelegerii termenilor în conformitate cu care o ofertă este considerată valabil depusă, în scopul îndeplinirii condițiilor de eligibilitate, mai cu seamă având în vedere că modul de calcul al experienței similare cerute în vederea participării era exemplificat concret în cuprinsul documentației.
Reclamanta a mai arătat că oferta asocierii Swarco este eligibilă pentru fiecare lot în parte, ofertele fiind deschise și analizate separat pentru fiecare lot, ceea ce ar conduce, conform susținerilor acesteia, la concluzia că ofertele nu au fost formale. Raționamentul este greșit, întrucât reclamanta scapă din vedere condiția stipulată clar în caietul de sarcini, conform căreia ofertantul care depunea ofertă pentru mai multe loturi trebuia să îndeplinească plafonul pentru experiența similară prin cumul, criteriul nefiind aplicabil fiecărui lot în parte, acesta reprezentând un element crucial în definirea cerințelor minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și capacitatea economico-financiară. Or, este greu de crezut, dată fiind importanța acestei proceduri de achiziție publică, că asocierea nu a acordat maximă atenție pregătirii dosarului de participare, examinând în primul rând condițiile de eligibilitate.
În privința unei consemnări greșite a unei susțineri a S. S. în textul deciziei, pârâtul a arătat că respectiva eroare materială a fost deja corectată prin decizia nr. 5/31.01.2013.
Referitor la susținerea reclamantului, în sensul că este neîntemeiată "concluzia Consiliului Concurenței conform căreia prețurile ușor mai ridicate pentru loturile 2 și 6 ale Asocierii Plastidrum a avut drept scop câștigarea contractelor la prețuri mai mari, iar S. S. nu a participat la stabilirea costurilor sau ofertelor, Plastidrum S.R.L. fiind desemnat și considerat de către C.N.A.D.N.R. lider de contract", pârâtul a arătat că ofertarea unui preț mai mare pentru cele două loturi arată faptul că cele două contracte puteau fi executate chiar de Plastidrum, care luase în calcul exact resursele necesare desfășurării lucrărilor și cheltuielile ce ar mai fi trebuit făcute, neexistând astfel o justificare rezonabilă pentru cedarea contractelor către concurenți imediat după atribuire. Având în vedere modul în care s-a derulat procedura și rezultatele acesteia, rezultă că majorarea prețului în cazul celor două loturi a fost făcută în beneficiul întreprinderilor din asocierea Swarco și susține ideea înțelegerii anticoncurențiale.
Referitor la lipsa implicării S. S. în stabilirea costurilor sau ofertelor, pârâtul a arătat că, deși asocierea are un lider de contract, membrii acesteia își asumă oferta înaintată și răspund solidar de îndeplinirea contractului atribuit, în condițiile depunerii unei oferte de participare în cadrul unei asocieri. Fiecare întreprindere a făcut parte din planul comun de trucare a licitației, plan cuprinzând etape anterioare depunerii ofertelor, precum și acțiuni ulterioare (crearea filialelor și cesionarea contractelor către concurenți). Ca atare, nu poate fi exclusă răspunderea S. S. față de conținutul ofertei înaintate de asociere ca entitate distinctă. De altfel, acestor argumente ale reclamantelor li s-a răspuns în textul deciziei nr. 82/2012 -punctele 269 și 270.
În ceea ce privește susținerea reclamantei, conform căreia traducerea unor documente la același traducător și legalizarea acestora la același notar nu sunt interzise de lege, pârâtul a arătat că în decizia contestată nu se fac astfel de afirmații. Ceea ce este analizat și folosit ca argument este faptul că ofertele celor două asocieri conțin documente identice, existând greșeli identice de tehnoredactare, ce nu se pot justifica prin transformări specifice setărilor programului Word (exemplu: „continaure", „utlizare"), care nu pot constitui simple coincidențe. Totodată, serviciile notariale de traducere au fost traduse de același traducător și legalizate de același notar public, având aceeași dată și ordine consecutivă. Mai mult decât atât, serviciile notariale constând în legalizarea traducerilor unor documente care se regăsesc în ofertele celor două asocieri au fost plătite cu aceeași chitanță. D. consecință, nu poate fi susținută ideea unor simple coincidențe, ci toate aceste elemente demonstrează, în fapt, existența unor contacte între concurenți înainte de depunerea ofertelor, în vederea pregătirii acestora, având drept rezultat denaturarea concurenței între ofertanți.
Referitor la susținerea reclamantei, în sensul că S.C. S. S. S.R.L. nu are cunoștință de nicio legătură directă sau indirectă și nu a fost implicată în niciun fel în decizia de înființare a filialelor Plastidrum și nu poate fi sancționată în acest sens, pârâtul a arătat că decizia atacată nu reține în sarcina reclamantei o implicare în înființarea filialelor Plastidrum și nu propune sancțiuni în acest sens. Ceea ce se demonstrează este existența unui plan comun al celor două asociații, cuprinzând multiple elemente, atribuit, în ansamblul său, participanților la cele două asociații.
În ceea ce privește susținerea reclamantei că decizia cesiunii contractelor pentru loturile 2 și 6 nu a aparținut societății S. S. și în consecință aceasta nu poate fi trasă la răspundere pentru acest aspect, pârâtul a arătat că decizia atacată nu reține în sarcina reclamantei vreo legătură cu cesiunea respectivelor contracte. Ceea ce se reține în sarcina ambelor asocieri este fapta de participare cu oferte trucate la licitații, pe considerentele expuse în decizie. Astfel, sancțiunea primită de S.C. S. S. SRL este motivată de săvârșirea faptei anticoncurențiale în ansamblul său, nereținându-se culpa sa pentru fiecare aspect analizat.
Referitor la susținerea reclamantei că C. Concurenței nu ar fi ținut seama de argumentele formulate în susținerile orale și în concluziile scrise, că acestea nu au fost consemnate în decizie, C. nepronunțându-se asupra lor, pârâtul a arătat că aceste susțineri au fost luate în calcul în redactarea deciziei și fiecare problemă ridicată de părți prin intermediul observațiilor la raportul de investigație a fost tratată în textul deciziei, chiar dacă nu a fost menționată partea autoare a respectivelor susțineri.
În ceea ce privește susținerea reclamantei că ar trebui exonerată de la plata amenzii, datorită impactului minor asupra pieței, pârâtul a arătat că, potrivit art. 8 alin. (1) din Lege, o înțelegere potențial anticoncurențială nu intră sub incidența interdicției prevăzute la art. 5 alin. (1) din Lege în cazul în care cota de piață cumulată deținută de părțile la înțelegere nu depășește 10% pe niciuna din piețele relevante afectate de respectiva înțelegere.
Dar, art. 8 alin. (3) stipulează că aceste prevederi nu sunt aplicabile practicilor anticoncurențiale interzise prin prevederile art. 5 atunci când acestea privesc prețuri, tarife, acorduri de partajare a pieței sau licitații. Prin urmare, în situația înțelegerilor care au ca obiect participarea la licitații cu oferte trucate, chiar dacă întreprinderile participante ar îndeplini condițiile de aplicare a excepției de minimis, acestea nu vor beneficia de excepția de la aplicarea prevederilor Legii, datorită faptului că practica respectivă este prezumată a afecta semnificativ concurența. Astfel, prevederile art. 5 alin. (1) din Lege sunt pe deplin aplicabile în speță, iar susținerile reclamantei privind aplicarea pragului de minimis nu sunt întemeiate.
La același punct, reclamanta își prezintă dubiile cu privire la modul de calcul al pragului de 10% prevăzut de art. 8 alin. (1) din Lege și consideră necesară opinia unui consilier expert. Or, în speță, cota de piață deținută de asocierea Plastidrum pe piața lucrărilor de marcaje rutiere pe drumurile naționale atribuite prin licitația organizată de CNADNR, pe fiecare lot, a fost de 100%, fiind calculată, datorită specificului pieței în cadrul licitațiilor, la momentul calificării (Asocierea Plastidrum a fost singura asociere calificată în cadrul procedurii). Dată fiind inaplicabilitatea art. 8 alin. (1) în cauză, este irelevantă discuția asupra cotei de piață deținute de reclamantă, ca și opinia unui expert în acest sens.
Cu privire la cererea reclamantei de înlocuire a sancțiunii amenzii contravenționale cu avertisment, pârâtul a arătat următoarele:
Legea a prevăzut expres incidența generală a OG nr. 2/2011 doar pentru anumite contravenții, între care nu se regăsesc cele care sancționează comportamente anticoncurențiale, conținute la art. 51 alin. l din lege și pentru care oricum este exclusă posibilitatea aplicării sancțiunii cu avertismentul. Pentru practicile anticoncurențiale interzise de art. 5 si 6 din lege, se pot aplica amenzi cu limitele generale între 0,5% (limita minimă) și 10% (limita maximă) din cifra de afaceri, iar sub procentul de 0,5% se poate coborî doar în condițiile incidenței circumstanței atenuante speciale a recunoașterii (art. 52 alin. 2). Rezultă că sancțiunea avertismentului este exclusă în cazul contravențiilor de fond prevăzute la art. 51 din lege, pentru care este reglementată o procedură specială de descoperire, constatare și sancționare, acestea fiind scoase de sub regimul de drept comun reglementat de OG nr. 2/2001.
În ceea ce privește cererea reclamantei de reducere a cuantumului amenzii, pârâtul a arătat următoarele:
Determinarea cuantumului amenzii a fost făcută potrivit art. 52 din Lege și dispozițiilor din Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, prin fixarea unui nivel de bază care se poate majora în cazul existenței circumstanțelor agravante sau se poate reduce în cazul existenței circumstanțelor atenuante. Nivelul de bază se determină în funcție de gravitatea și durata faptei, a celorlalte elemente în funcție de care se face individualizarea sancțiunilor și gradarea pe tranșe a acestora.
Înțelegerea de participare cu oferte trucate la licitații reprezintă o restricționare pe orizontală de tipul cartelurilor, care se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancțiunii este cuprins de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală a fiecărui contravenient.
S-a reținut că înțelegerea de participare cu oferte trucate la licitație s-a desfășurat pe parcursul câtorva luni de zile și se încadrează în categoria faptelor de durată mică - sub un an, astfel încât la nivelul de bază nu s-a aplicat niciun cuantum adițional.
Individualizarea sancțiunii s-a făcut având în vedere principiul constituțional al aplicării legii contravenționale mai favorabile. În cazul investigat se aplică prevederile legale în vigoare, acestea instituind un regim sancționator mai favorabil, prin existența circumstanței recunoașterii faptei.
Având în vedere conținutul și natura faptelor, conform Legii și ale Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Lege, s-a reținut un cuantum de 5%, individualizarea făcându-se spre minimul aplicabil faptelor de gravitate mare, astfel încât nu se justifică reducerea amenzii aplicate.
În drept, pârâtul a invocat dispozițiile art. 115-118 din Codul de procedură civilă
În dovedire, pârâtul a depus la dosar documentația ce a stat la baza emiterii deciziei contestate (filele 102-1825).
4. Soluția Curții de Apel București.
Examinând înscrisurile depuse la dosar, prin prisma susținerilor părților și dispozițiilor legale incidente, Curtea constată că decizia nr. 82/13.12.2012 a fost emisă de C. Concurenței în mod legal și temeinic, motivele invocate de reclamantă în susținerea prezentului său demers judiciar fiind nefondate, astfel încât acțiunea promovată urmează a fi respinsă ca neîntemeiată, pentru următoarele considerente:
Prin ordinul președintelui Consiliului Concurenței nr. 440/16.03.2011, a fost declanșată din oficiu investigația având ca obiect posibila încălcare de către .., S.C. S. S. S.R.L., S.C. Swarco România S.R.L., Swarco Heoscont Strassenmarkierung GmbH și Eleftherios Kokkinakis LTD a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996 și art. 101 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, în cadrul procedurii de achiziție publică organizate de C.N.A.D.N.R. S.A. pentru atribuirea contractului „Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea C.N.A.D.N.R. S.A.", pentru lotul 2 - C. și lotul 6 - Iași.
Faptele analizate în cadrul investigației au vizat comportamentul anticoncurențial al părților implicate cu ocazia participării la procedura de achiziție publică menționată, ajungându-se la concluzia că acestea, constituite în două asocieri, au realizat o înțelegere de participare cu oferte trucate, prin majorarea prețurilor ofertate și împărțirea ulterioară a contractelor de achiziție publică, ceea ce este similar cu împărțirea piețelor.
Astfel, cele cinci părți implicate în practica anticoncurențială investigată au constituit două asocieri, respectiv „Asocierea Plastidrum", cuprinzând .. și S.C. S. S. S.R.L., și „Asocierea Swarco", cuprinzând S.C. Swarco România S.R.L., Swarco Heoscont Strassenmarkierung GmbH și Eleftherios Kokkinakis LTD.
Documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertelor aferentă procedurii de achiziție publică a fost întocmită de către C.N.A.D.N.R., pe baza unui singur caiet de sarcini, fiind structurat pe 7 loturi aferente rețelelor de drumuri naționale din administrarea celor șapte direcții regionale de drumuri și poduri din subordinea C.N.A.D.N.R.
Pentru lotul 2, au fost depuse 4 oferte, de către următoarele asocieri de ofertanți: ..-S.C. S. S. S.R.L.; S.C. Swarco România S.R.L.-Swarco Heoscont-Kokkinakis; S.C PA&CO Internațional S.R.L.-S.C. Euro Construct Trading S.R.L.- S.C. Aristea Service S.R.L.; Kisan-Trafic Joint Venture, Turcia.
Urmare descalificării ofertelor depuse de către ..R.L.-Swarco Heoscont-Kokkinakis, S.C PA&CO Internațional S.R.L.-S.C. Euro Construct Trading S.R.L.- S.C. Aristea Service S.R.L și Kisan-Trafic Joint Venture, singurul ofertant calificat a fost Asocierea Plastidrum, care a și fost declarat câștigator al lotului 2.
Pentru lotul 6, au fost depuse 5 oferte de către următoarele asocieri de ofertanți, dar și ofertanți independenți: ..-S.C. S. S. S.R.L.; Euroskilt AS (Norvegia); S.C. Swarco România S.R.L.-Swarco Heoscont - Kokkinakis; Kisan-Trafic Joint Venture (Turcia); J&P-Avax SA (G.).
Urmare descalificării ofertelor depuse de către Euroskilt AS, S.C. Swarco România S.R.L. -Swarco Heoscont-Kokkinakis, Kisan-Trafic Joint Venture și J&P-Avax SA., singurul ofertant calificat a fost asocierea Plastidrum, care a și fost declarat câștigator al lotului 6.
C. Concurenței a apreciat că ofertele depuse de asocierea Swarco au fost formale și au urmărit, în fapt, asigurarea numărului minim de 2 oferte necesar în cazul procedurii de licitație deschisă, în vederea eliminării riscului de anulare a procedurii de achiziție publică.
Concomitent cu derularea procedurii de achiziție publică, prin hotărârea A. din 06.07.2006, .. a înființat două filiale, S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L. (capitalul social fiind deținut astfel: ..-90%; S.C. Swarco România S.R.L.-10%) și . S.R.L. (capitalul social fiind deținut astfel: ..-90%; Eleftherios Kokkinakis LTD-10%).
Ulterior, la data de 17.07.2006, .. a încheiat cu S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L. contractul nr. 54 având ca obiect cesiunea contractului de execuție lucrări marcaje rutiere nr. 93/_/04.07.2006, precum și cu S.C. Plastidrum Filiala R. S.R.L. contractul nr. 55 având ca obiect cesiunea contractului de execuție lucrări marcaje rutiere nr. 93/_/04.07.2006.
Urmare hotărârii A. din data de 13.07.2006, . a încheiat două contracte prin care a cesionat părțile sociale deținute la cele două filiale nou înființate, astfel: contractul de cesiune părți sociale încheiat în data de 14.07.2006, prin care Plastidrum cesiona către Swarco Heoscont toate părțile sociale deținute la S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L; contractul de cesiune părți sociale încheiat în data de 19.07.2006 prin care Plastidrum cesiona către Kokkinakis LTD toate părțile sociale deținute la Plastidrum Filiala R..
Astfel, urmare contractelor de cesiune încheiate între părți, structura capitalului social al celor două societăți nou înființate s-a schimbat, după cum urmează: S.C. Plastidrum Filiala C. S.R.L.: Swarco Heoscont Strassenmarkierung GmbH-90%; S.C. Swarco România S.R.L.-10 %; S.C. Plastidrum Filiala R. S.R.L: Kokkinakis LTD-100%.
Întrucât nu s-a identificat nicio justificare rațională, comercială a acțiunilor celor doi ofertanți, C. a apreciat că acțiunile desfășurate de cele două asocieri concomitent cu derularea procedurii de achiziție publică, au urmărit, în fapt, transferarea contractelor de achiziție publică aferente loturilor 2 și 6 către Swarco și Kokkinakis LTD.
În baza Raportului de investigație și în urma transmiterii observațiilor de către părțile implicate cu privire la concluziile echipei de investigație, a audierilor din data de 25.10.2012 și a deliberărilor Plenului din data de 14.11.2012, C. Concurenței a emis decizia nr. 82/13.12.2012, prin care s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996 de către .., S.C. S. S. S.R.L., S.C. Swarco România S.R.L., Swarco Heoscont Strassenmarkierung GmbH și Eleftherios Kokkinakis LTD, prin realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale, constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziție publică organizată de C.N.A.D.N.R. în anul 2006 pentru atribuirea contractului „Lucrări de marcaje rutiere, longitudinale, transversale și diverse pe drumurile naționale din administrarea C.N.A.D.N.R. S.A.", pentru lotul 2 - C. și lotul 6 – Iași (art. 1).
În temeiul art. 51 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 21/1996, reclamanta S.C. S. S. S.R.L. a fost sancționată pentru încălcarea art. 5 alin. 1 lit. f) cu amendă de 11.573,35 lei, reprezentând 5% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2010 (art. 4).
Reclamanta a solicitat anularea acestei decizii, argumentând, în primul rând, că autoritatea de concurență ar fi reținut greșit existența unei înțelegeri de participare la procedura de achiziție publică cu oferte trucate, în condițiile în care cele două asocieri nu au fost singurele participante, atât pentru lotul 2, cât și pentru lotul 6 fiind depuse oferte din partea mai multor întreprinderi și niciuna dintre acestea neavând cum să cunoască ofertele celorlalte (pct. A din cererea de chemare în judecată).
Acest argument nu poate fi primit, întrucât, contrar celor susținute de reclamantă, nu are nicio relevanță pentru existența faptei anticoncurențiale reținute de autoritatea pârâtă invocarea faptului că în procedura respectivă de achiziție publică au depus oferte și alte întreprinderi, în afara celor două asocieri.
Curtea apreciază că o astfel de practică anticoncurențială, precum cea reținută în speță, există independent de numărul participanților la procedura de achiziție publică, întrucât concurența care ar fi trebuit să se manifeste la momentul formulării ofertelor a fost restrânsă ca urmare a stabilirii de către cele două asocieri a schemei de trucare, independent de împrejurarea că au fost depuse oferte și de alte întreprinderi.
În analizarea argumentului invocat de reclamantă, nu poate fi trecut cu vederea un aspect important, care a fost prezentat în paragrafele 77-80 din decizie, rezultând, de altfel, și din înscrisurile aflate la dosar. Astfel, procedura de achiziție publică ce a făcut obiectul investigării a fost precedată de o altă procedură, demarată în luna octombrie 2005 de către C.N.A.D.N.R., care a fost anulată din cauza unor circumstanțe excepționale (neîntrunirea a două treimi din numărul membrilor comisiei de evaluare în vederea luării deciziei de atribuire). Însă, în cadrul acestei proceduri nefinalizate fusese depusă o singură ofertă, cea a ., cu excepția lotului 6, la care a depus ofertă și Kokkinakis, în condițiile în care documentația de atribuire fusese achiziționată de 12 întreprinderi.
În atare condiții, Curtea constată că este justificată aprecierea autorității de concurență, în sensul că întreprinderile investigate au anticipat o participare redusă și au urmărit să evite riscul anulării procedurii de licitație pentru neîntrunirea numărului minim de participanți.
Mai mult, chiar dacă la procedura de achiziție publică au depus oferte și alte întreprinderi în afara celor două asocieri, Curtea constată că din înscrisurile depuse la dosar rezultă numeroase elemente de fapt care conduc la existența unei înțelegeri de participare cu oferte trucate, prin majorarea prețurilor ofertate și împărțirea ulterioară a contractelor de achiziție publică, elemente ce au fost prezentate pe larg în capitolul V „Acte și fapte constatate”, paragrafele 125-208 din decizia nr. 82/2012.
Astfel, sintetizând, Curtea reține că asocierea Swarco, formată din Swarco România, Swarco Heoscont și Kokkinakis, a depus oferte pentru toate cele 7 loturi, cunoscând că va fi descalificată, deoarece nu îndeplinea cerința „experienței similare". În măsura în care asocierea Swarco ar fi depus oferte doar pentru loturile 2 și 6, despre care susține ca dorea să le câștige în mod special și pentru care prețul ofertat a fost mai mic decât celelalte 5 ofertate, acest criteriu al „experienței similare" ar fi fost îndeplinit.
Concomitent cu desfășurarea procedurii de licitație, la 09.06.2006, Plastidrum a înființat două filiale în asociere cu Swarco România (10% din capitalul social-Plastidrum Filiala C.) și Kokkinakis (10% din capitalul social-Plastidrum Filiala R.), cărora le-a cesionat ulterior cele două contracte adjudecate pentru loturile 2 și 6 (contractele de cesiune nr. 54 și 55 din 17.07.2006). Între timp, prin contractul de cesiune din 14.07.2006, Plastidrum a cesionat participația sa la Plastidrum Filiala C. (90%) către Swarco Heoscont, astfel încât Swarco Hoescont și Swarco România a obținut în final întreg contractul CNADNR pentru lotul 2. Plastidrum a înstrăinat și participația sa în Plastidrum Filiala R. (90%) către Kokkinakis, prin contractul de cesiune încheiat la 19.07.2006, astfel încât Kokkinakis, dobândind 100% din această întreprindere, a obținut contractul CNADNR pentru lotul 6.
În urma adjudecării tuturor contractelor de către asocierea Plastidrum, părțile investigate au împărțit rezultatele procedurii de achiziție astfel: Plastidrum și S. au obținut contractele cu CNADNR pentru loturile 1, 3, 4, 5 și 7; Swarco România și Swarco Heoscont au obținut contractul CNADNR pentru lotul 2, iar Kokkinakis a obținut contractul CNADNR pentru lotul 6.
De asemenea, următoarele fapte constatate în legătură cu licitația din iunie 2006 indică existența unei înțelegeri prealabile de trucare a ofertelor și de împărțire a pieței între întreprinderile din asocierea Plastidrum și cele din asocierea Swarco: unele documente ale celor două asocieri prezintă greșeli identice de tehnoredactare, fiind exclusă ipoteza unei simple coincidențe; anumite documente au fost legalizate la același birou notarial, având numere consecutive de înregistrare, unele aparținând Plastidrum, iar altele aparținând Swarco, și fiind plătite cu aceeași chitanță; au fost depuse documente identice în ambele oferte.
Incoerența explicațiilor oferite de Plastidrum pentru creșterea prețurilor ofertelor prezentate exact pentru loturile a căror execuție a revenit în fapt asocierii Swarco reprezintă un argument suplimentar pentru reținerea unei înțelegeri anticoncurențiale intervenite între cele două asocieri.
Mai mult, contractele de achiziție publică pentru loturile 2 și 6 au fost transferate către asocierea Swarco, câștigătorul inițial al licitației pentru aceste loturi (asocierea Plastidrum) nemaiprestând lucrările pentru care concurase. Ca rezultat, doi competitori ai întreprinderilor câștigătoare au obținut singurele două contracte pentru care prețul ofertat pe unitatea de măsură a fost mai mare decât toate celelalte prețuri ofertate pentru restul loturilor, explicația prețului mai mare previzionat nefiind coerentă, iar interesul de a ceda contracte pentru a căror executare întreprinderea previzionase, chiar incorect (prin raportare la prețul la vopsea, și nu la cel al deplasării personalului și bazei materiale), un preț suficient de mare încât să permită executarea contractului în condițiile obținerii unui profit.
Prin coroborarea tuturor aspectelor menționate, în accepțiunea regulilor de concurență, Curtea reține că există o înțelegere, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, deoarece părțile, în mod implicit, au adoptat un plan comun care a îngrădit comportamentul independent al fiecăreia dintre ele, prin trasarea coordonatelor acțiunilor sau absenței acțiunilor lor pe piață.
În ceea ce privește condiția ca înțelegerea respectivă să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurentei pe piața românească sau pe o parte a acesteia, este de reținut că obiectul anticoncurențial a fost demonstrat de autoritatea de concurență atât prin raportare la legislația și jurisprudența cu privire la acest tip de practici, cât și la particularitățile concrete ale cazului (paragrafele 231-240 din decizie).
Observând că reclamanta, în finalul argumentației prezentate la pct. A din acțiune, a susținut că autoritatea de concurență nu a indicat prejudiciul cauzat, Curtea arată că distincția între înțelegerile anticoncurențiale prin obiect și cele prin efect este deosebit de importantă, pentru că, odată ce s-a stabilit că înțelegerea are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței, determinarea efectelor concrete ale înțelegerii nu mai este necesară.
Cu alte cuvinte, pentru ca dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 să fie aplicabile, nu se impune determinarea unor efecte concrete pe piață, întrucât restricțiile prin obiect sunt restricții grave ale concurenței, fiind susceptibile prin chiar natura lor să producă efecte negative pe piață.
În acest sens, în jurisprudența comunitară s-a arătat că, dacă este evident că o înțelegere a avut ca obiect să restrângă, să împiedice sau să denatureze concurența, atunci nu mai este nevoie să fie examinate efectele acelei înțelegeri. Astfel, sunt amintite așa-numitele restricționări „hard-core” (ex. fixarea prețurilor/tarifelor, împărțirea piețelor), care sunt considerate că, prin însăși natura lor, pot afecta concurența, nemaifiind necesar să se probeze un efect concret asupra pieței ( în acest sens: hotărârea pronunțată în cauzele reunite C-56/64 și C-58/64 Consten and Grunding v. Comisie). De asemenea, trucarea licitațiilor intră sub incidența art. 101 alin. 1 din TFUE (în acest sens: hotărârile pronunțate în cauzele T-29/92 SPO v. Comisie, T-9/99 HFB Holding v. Comisie).
Ca atare, cazul supus investigației, fiind o înțelegere de trucare a licitației, cade în mod automat sub incidența interdicției prevăzute de art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria înțelegerilor orizontale care restricționează concurența prin obiect și nefiind nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piață. În aceste condiții, nu poate fi primită critica reclamantei, în sensul că autoritatea pârâtă nu a indicat prejudiciul cauzat.
În al doilea rând, reclamanta a susținut că autoritatea de concurență ar fi statuat în mod eronat faptul că asocierea Swarco a depus în mod formal oferte de participare la licitație, arătând că aceasta avea dreptul de a depune câte o ofertă pentru fiecare din cele 7 loturi pentru a-și mări șansele de succes (pct. B din cererea de chemare în judecată).
Nici această susținere nu poate fi primită, întrucât interpretarea dată de autoritatea de concurență, în sensul că trucarea licitației a îmbrăcat forma participării cu oferte de curtoazie („complementary bidding”), este corectă și pe deplin justificată.
Astfel, Curtea reține că, potrivit „Liniilor directoare pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitațiilor”, elaborate de Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică (document disponibil pe http://www.oecd.org/competition/cartels/_.pdf), în cazul unei atare fapte anticoncurențiale, o . întreprinderi se înțeleg să depună oferte care fie sunt prea dezavantajoase pentru a fi acceptate, fie prezintă condiții speciale, inacceptabile din punct de vedere al cumpărătorului.
Acest lucru permite ca oferta altui furnizor să fie acceptată, în condițiile în care este necesar să existe un număr minim de ofertanți. Astfel de oferte nu vizează câștigarea licitației, ci doar asigurarea unor aparențe de licitație concurențială. Ofertele de curtoazie sunt cele mai des întâlnite forme de trucare a licitațiilor și fraudează cumpărătorii prin crearea unei false impresii de concurență, ascunzând prețuri mărite în mod artificial, în scopul creării unei aparențe de concurență, pentru a favoriza adjudecarea rezultatelor licitației de către un alt ofertant, urmând a fi fructificate împreună contractele atribuite.
În cazul de față, Curtea constată că, deși asocierea Swarco putea participa în mod valabil doar la procedura de atribuire a câteva loturi, îndeplinind cerința de calificare a „experienței similare" pentru lotul 2 și lotul 6, totuși aceasta a ales să depună o ofertă formală pentru toate cele 7 loturi, cunoscând că neîndeplinirea cerinței „experienței similare", prin raportare la totalul loturilor la care participa, ducea la eliminarea sa din procedură, fiind însă asigurat minimul necesar de participanți la licitație, pentru ca aceasta să nu fie anulată.
Astfel, în documentația pentru elaborarea și prezentarea ofertei, printre cerințele minime de calificare era prevăzută și cerința privind experiența similară, a cărei neîndeplinire atrăgea descalificarea ofertanțilo. Cerința experienței similare consta în prezentarea unui contract încheiat și îndeplinit în ultimii 5 ani, al cărui obiect să fi fost execuția unei lucrări de marcaj rutier pe drumurile naționale cu o valoare egală sau mai mare decât o valoare minimă de: Lotul 1: 33.014.298 lei (8.979.298 euro); Lotul 2: 17.632.520 lei (4.795.746 euro); Lotul 3: 21.578.375 lei (5.868.952 euro); Lotul 4: 18.724.527 lei (5.092.754 euro); Lotul 5: 23.691.814 lei (6.443.771 euro); Lotul 6: 20.512.032 lei (5.578.952 euro); Lotul 7: 11.796.504 lei (3.208.449 euro). Ofertantul care depunea ofertă pentru mai multe loturi, trebuia să îndeplinească plafonul pentru experiența similară prin cumul. Ofertantul care depunea ofertă pentru unul sau mai multe loturi, putea realiza plafonul prin însumarea valorii a trei contracte similare distincte.
Asocierea Swarco a depus ofertă pentru toate cele 7 loturi, deși cunoștea faptul că depunerea ofertelor pentru mai multe loturi putea fi făcută doar cu condiția îndeplinirii cerinței minime de calificare referitoare la experiența similară, fapt ce atrăgea o creștere a valorii contractelor de lucrări de marcaje rutiere solicitate ca experiență similară, ofertele depuse pentru fiecare lot în parte trebuind să demonstreze o experiență similară în valoare de aproximativ 40 milioane euro (valoarea cumulată a celor 7 loturi).
Or, asocierea Swarco nu a prezentat contracte de marcaje rutiere executate de membrii asocierii, a căror valoare să însumeze 40 milioane euro, motiv pentru care autoritatea contractantă, prin hotărârile comisiilor de evaluare, a decis descalificarea ofertelor depuse de asocierea respectivă pentru loturile 2, 3, 4, 5, 6 și 7, tocmai din cauza neîndeplinirii cerinței minime de calificare referitoare la experiența similară (oferta depusă pentru lotul 1 fiind eliminată pentru lipsa unui document).
De asemenea, având în vedere înscrisurile depuse la dosar, Curtea mai constată că, din cei șase ofertanți care au participat la procedura de achiziție publică, doar asocierea Plastidrum și asocierea Swarco au depus oferte pentru toate cele 7 loturi.
Având în vedere aspectele menționate mai sus, Curtea reține că autoritatea de concurență a apreciat în mod rezonabil că ofertele depuse de asocierea Swarco au fost formale, din moment ce aceasta cunoștea faptul că neîndeplinirea cerinței minime de calificare privind experiența similară conducea la descalificarea tuturor ofertelor depuse. Această concluzie se justifică prin aceea că orice întreprindere desfășoară activități în scopul obținerii de profit, iar, prin participarea la o procedură de achiziție publică, aceasta își exprimă manifestarea de voință pentru adjudecarea contractului de achiziție a cărui executare îi va aduce un profit.
Însă, în situația în care un ofertant depune oferte pentru toate loturile, cunoscând faptul că, în urma acestei opțiuni, va fi descalificat pentru neîndeplinirea cerințelor minime de calificare, se prezumă rezonabil că rațiunea avută în vedere nu a fost aceea de a participa în vederea câștigării contractelor de achiziție publică în mod independent, fără influențe externe.
În aceeași ordine de idei și având în vedere contextul factual prezentat mai sus, Curtea constată că autoritatea pârâtă a făcut în mod întemeiat referire la dispozițiile art. 26 alin. 2 din O.U.G. 60/2001, potrivit cărora autoritatea contractantă are obligația de a repeta procedura de licitație deschisă, în cazul în care numărul de furnizori, executanți sau prestatori care au depus ofertă este mai mic de 2. Prin depunerea ofertelor pentru toate cele 7 loturi de către asocierea Swarco s-a asigurat practic numărul minim de 2 oferte depuse pentru fiecare lot, eliminându-se riscul anulării procedurii de achiziție publică pentru acest motiv. O atare concluzie este întărită și de împrejurarea că, în cadrul procedurii de achiziție demarată în anul 2005 și anulată de autoritatea contractantă, fusese depusă o singură ofertă, cea a ., cu excepția lotului 6, la care a depus ofertă și Kokkinakis, în condițiile în care documentația de atribuire fusese achiziționată de 12 întreprinderi. De asemenea, această acțiune a asocierii Swarco nu trebuie privită izolat, ci în contextul celorlalte fapte și acțiuni săvârșite anterior și concomitent procedurii de achiziție, astfel cum au fost prezentate în paragrafele 137-205 din decizie.
Nu poate fi primită susținerea reclamantei, în sensul că autoritatea de concurență nu a luat în considerare faptul că „asocierea Swarco a depus oferte distincte pentru fiecare lot, și nu una singură pentru toate privite cumulativ".
Curtea constată că cerințele de eligibilitate au fost prevăzute detaliat în caietul de sarcini și este de presupus că participanții la o procedură de achiziție publică acordă un maxim interes înțelegerii termenilor în conformitate cu care o ofertă este considerată valabil depusă, în scopul îndeplinirii condițiilor de eligibilitate, mai cu seamă având în vedere că modul de calcul al experienței similare cerute în vederea participării era exemplificat concret în cuprinsul documentației de atribuire.
Reclamanta a mai arătat că „oferta asocierii Swarco este eligibilă pentru fiecare lot în parte, ofertele fiind deschise și analizate separat pentru fiecare lot, ceea ce ar conduce, la concluzia că ofertele nu au fost formale, înlăturându-se astfel aprecierea Consiliului”. Și acest raționament este greșit, întrucât în caietul de sarcini s-a menționat expres că ofertantul care depune ofertă pentru mai multe loturi trebuie să îndeplinească plafonul pentru experiența similară prin cumul, criteriul nefiind aplicabil fiecărui lot în parte. Or, este greu de crezut, dată fiind importanța acestei proceduri de achiziție publică, că asocierea Swarco nu a acordat maximă atenție pregătirii dosarului de participare, examinând în primul rând condițiile de eligibilitate, a căror neîndeplinire conduceau la descalificarea sa.
În concluzie, Curtea reține că ofertele depuse de asocierea Swarco au fost formale și au urmărit, în fapt, asigurarea numărului minim de 2 oferte, necesar în cazul procedurii de licitație deschisă, în vederea eliminării riscului de anulare a procedurii. Planul comun al întreprinderilor investigate de fraudare a rezultatelor licitației a constat în depunerea de către asocierea Swarco a unei oferte formale, pentru a asigura continuarea procedurii de licitație în folosul asocierii Plastidrum, pentru ca, în final, după adjudecarea acesteia de către Plastidrum, să împartă contractele atribuite de CNADNR.
Tot în cadrul argumentului prezentat la pct. B din cererea de chemare în judecată, reclamanta a mai arătat că toate aceste aspecte nu pot fi avute în vedere pentru stabilirea culpei societății referitoare la încălcarea art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996, susținând că nu există nicio legătură între . și decizia asocierii Swarco de a participa la licitație pentru toate cele 7 loturi.
Nici această apărare nu poate fi primită, întrucât reclamanta a făcut parte din asocierea Plastidrum, iar participarea la licitație a asocierii Swarco pentru toate cele 7 loturi este o etapă din planul comun realizat cu asocierea Plastidrum, ce a presupus cooperarea dintre asocieri și membrii acestora anterior, concomitent și ulterior desfășurării licitației.
Derularea acestui plan comun îngrădește comportamentul independent al fiecăreia dintre cele două asocieri și al membrilor acestora, prin trasarea coordonatelor acțiunilor lor, rezultatul acțiunilor coordonate profitând ambelor asocieri și membrilor acestora, deci și asocierii Plastidrum, din care face parte ..
În atare condiții, reclamanta nu se poate disocia la acest moment de ., cu care a semnat un contract de asociere, participând împreună la procedura de achiziție publică, în condițiile stabilite prin contract.
Autoritatea de concurență în mod corect a reținut în sarcina tuturor întreprinderilor din cadrul celor două asocieri existența unei înțelegeri anticoncurențiale, întrucât fiecare participant la cartel a avut propriul rol în schema de trucare a licitației, prin derularea unui plan comun ce a condus la deturnarea rezultatelor licitației, contractele pentru loturile 2 și 6 revenind în final concurenților asocierii Plastidrum, prețul pătit fiind cu 2,6 milioane de euro mai mare decât prețul ofertat de asocierea Swarco.
Existența acestui plan comun de trucare a licitației este imputabilă tuturor membrilor celor două asocieri, inclusiv reclamantei, membru în asocierea Plastidrum, întrucât, potrivit contractului de asociere dintre cele două întreprinderi, . și-a asumat în cadrul asocierii executarea lucrărilor reprezentând 11% din cantitatea contractată (art. 5), o parte neavând dreptul să cesioneze drepturile și obligațiile ce le revin în virtutea asocierii decât cu acordul celeilalte părți (art. 11).
În ceea ce privește consemnarea greșită a unei susțineri a . în textul deciziei, Curtea constată că respectiva eroare materială a fost îndreptată prin decizia Consiliului Concurenței nr. 5/31.01.2013.
În al treilea rând, reclamanta a susținut că este neîntemeiată concluzia Consiliului conform căreia ofertarea unor prețuri ușor mai ridicate pentru loturile 2 și 6 ale asocierii Plastidrum a avut drept scop câștigarea contractelor la prețuri mai mari, precum și că . nu a participat la stabilirea costurilor sau ofertelor, .. fiind desemnat și considerat de către C.N.A.D.N.R. lider de contract (pct. C din cererea de chemare în judecată).
În legătură cu acest aspect, Curtea reține că în cadrul investigației au fost analizate ofertele financiare depuse de cele două asocieri pentru cele 7 loturi și s-a constatat că prețurile ofertate de acestea pe unitate de măsură au înregistrat variații doar pentru ofertele depuse pentru loturile 2 și 6.
Astfel, prețurile ofertate de asocierea Plastidrum pe unitate de măsură sunt constante la loturile 1, 3, 4, 5 și 7, în timp ce pentru loturile 2 și 6 înregistrează o creștere atât pentru marcajele longitudinale, cât și pentru cele transversale și diverse. În vederea identificării cauzelor care au condus la creșterea prețurilor ofertate pentru loturile 2 și 6, au fost analizate prețurile totale ofertate și calculațiilor de preț care susțin prețurile totale ofertate pentru marcajele realizate. Concluzia analizei efectuate a fost că ofertele financiare depuse de asocierea Plastidrum pentru toate cele 7 loturi, respectiv formularele C5 pag. 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 și 11, inclusiv anexele care constituie calculațiile ce au stat la baza fundamentării prețurilor ofertate sunt identice, singura excepție fiind Formularul C5 pag. 3. Procentul de creștere a prețurilor ofertate pentru loturile 2 și 6 diferă în funcție de tipul de marcaje. Aceste diferențe sunt justificate de cantitatea de vopsea folosită la fiecare tip de marcaj. Astfel, în cazul marcajelor longitudinale (unitatea de masură este km. echivalent) cantitatea de vopsea folosită este mult mai mare decât în cazul marcajelor transversale și diverse și a premarcajelor (unitatea de măsură este metrul pătrat).
În urma analizei ofertelor financiare depuse de asocierea Plastidrum, s-a constatat faptul că nu au fost confirmate explicațiile transmise de Plastidrum cu privire la prețurile mai mari ofertate pentru loturile 2 și 6. In situația prezentată de Plastidrum la paragraful 138 din decizie, în calculațiile de preț aferente ar fi trebuit să se regăsească creșteri ale elementelor de cheltuieli cu personalul și transportul. Analiza efectuată a arătat însă că această creștere se datorează, în fapt, măririi prețului de achiziție la materiale, respectiv vopsea, doar la marcajele efectuate cu produsul vopsea albă pe bază de solvent apă. Or, simultaneitatea desfășurării procedurii de achiziție publică pentru toate cele 7 loturi și, implicit, a determinării prețurilor de ofertare conduc la concluzia rezonabilă că prețurile de achiziție la materiale ar fi trebuit să fie identice.
Având în vedere analiza efectuată, C. a apreciat în mod întemeiat că această creștere a prețurilor ofertate pentru loturile 2 și 6, cauzată de creșterea artificială a prețului de achiziție a vopselei, nu a fost justificată economic și că a avut drept scop câștigarea contractelor pentru loturile 2 și 6 la prețuri mai mari, în vederea transferării lor către asocierea Swarco.
Ca și în cazul ofertelor financiare ale asocierii Plastidrum, s-a observat că prețurile ofertate de asocierea Swarco pe unitate de măsură sunt constante la loturile 3, 4, 5 și 7, în timp ce pentru loturile 2 și 6 înregistrează, de această dată, o scădere atât pentru marcajele longitudinale, cât și pentru cele transversale și diverse. În vederea identificării cauzelor care au determinat variațiile prețurilor ofertate, s-a realizat o analiză comparativă a ofertelor financiare depuse de aceasta pentru loturile 2, 3, 6 și 7, în urma căreia s-a constatat că prețurile mai mici ofertate de asocierea Swarco pentru loturile 2 și 6 au fost cauzate de aplicarea unei cote de profit diminuate, a unei cote de cheltuieli indirecte diminuate, precum și a unor prețuri de achiziție la materiale, vopsea și microbile, diminuate cu 20%, respectiv 10%, față de celelalte loturi. C. a apreciat în mod întemeiat că, din punct de vedere economic, nu se justifică această diminuare a prețurilor de achiziție la materiale pentru loturile 2 și 6, având în vedere simultaneitatea desfășurării procedurii de achiziție publică pentru toate cele 7 loturi și, implicit, a stabilirii prețurilor de ofertare.
Având în vedere aceste constatări privind ofertele financiare, coroborate cu modul în care s-a derulat procedura de achiziție publică, rezultatele acesteia, înființarea celor două filiale Plastidrum, cesionarea către acestea a contractelor de achiziție publică, precum și cesiunea părților sociale deținute de Plastidrum la cele două filiale către membri ai asociației Swaco, Curtea reține că este rezonabilă și justificată concluzia autorității de concurență, în sensul că majorarea prețului în cazul loturilor 2 și 6 a fost făcută în beneficiul întreprinderilor din asocierea Swarco și susține ideea întregii înțelegeri anticoncurențiale.
Referitor la invocarea de către reclamantă a neimplicării sale în stabilirea costurilor sau ofertelor, . fiind lider de contract, Curtea arată că, deși asocierea are un lider de contract, membrii acesteia își asumă oferta înaintată și răspund solidar de îndeplinirea contractului atribuit. Ca atare, nu poate fi exclusă răspunderea reclamantei față de conținutul ofertei înaintate de asocierea Plastidrum, din care făcea parte.
De asemenea, oferta depusă în cadrul licitației este o ofertă comună, iar nu una individuală a liderului de consorțiu, aspect ce rezultă clar din art. 9 al contractului, potrivit căruia părțile au stabilit ca oferta comună să fie depusă de ., în calitate de lider al asociației, acesta urmând să participe la deschiderea ofertelor și să semneze contractele cu CNADNR SA în numele asociaților.
Din această perspectivă, nu au nicio relevanță în cauză susținerile reclamantei cu privire la faptul că, întrucât pe loturile C. și Iași cantitatea de marcaje specializate era estimată la o valoare mai redusă, interesul societății s-a îndreptat către lotul C., care includea și A2, întrucât produsele și tehnologia de care dispunea erau adaptate mai mult autostrăzilor.
O astfel de apărare nu poate fi primită, întrucât, potrivit art. 5 și 7 din contractul încheiat cu ., asocierea a vizat execuția lucrărilor de marcaje, reclamanta asumându-și 11% din cantitatea contractată, indiferent de loturile ce urmau a fi adjudecate.
Reclamanta a mai susținut că traducerea unor documente de către același traducător și legalizarea acestora de către același notar nu sunt interzise de lege, iar astfel de împrejurări nu pot duce la concluzia că . participat cu oferte trucate la licitație (pct. D din cererea de chemare în judecată).
În legătură cu acest aspect, Curtea constată, în primul rând, că în cuprinsul deciziei contestate nu se menționează că traducerea unor documente de către același traducător și legalizarea acestora de către același notar ar fi interzise de lege. Ceea ce este analizat la paragrafele 163-170 din decizie și folosit ca argument în raționamentul Consiliului este faptul că din aceste împrejurări rezultă că a existat o colaborare între cele două asocieri.
Astfel, s-a constatat că multe documente depuse de cele două asocieri au fost traduse de același traducător și legalizate de același notar public, având aceeași dată. Ordinea consecutivă a numerelor acordate la biroul notarial pentru legalizarea traducerilor intercalează documente ce se regăsesc în ambele oferte. Având în vedere că piața serviciilor notariale este o piață concurențială, caracterizată de un număr mare de birouri notariale, autoritatea de concurență a opinat justificat că nu se poate susține că este o simplă coincidență ca reprezentanți ai celor două asocieri să înainteze documente spre traducere și legalizare în aceeași zi și la același notar.
Mai mult, serviciile notariale constând în legalizarea traducerilor unor documente care se regăsesc în ofertele celor două asocieri au fost plătite cu aceeași chitanță, astfel: documentele legalizate cu numerele 7024, 7025 și 7026 din ziua de 06.12.2005 au fost plătite cu chitanța 3575 (documentele legalizate cu nr. 7024 și 7025 se regăsesc în oferta asocierii Swarco pentru lotul 2, iar documentul legalizat cu nr. 7026 se regăsește în propunerea tehnică depusă de asocierea Plastidrum); documentele legalizate în ziua de 09.12.2005 cu numerele 7130, 7132, 7135, 7138, 7143 au fost plătite cu chitanța nr. 3618 (documentul legalizat cu nr. 7135 se regăsește în oferta Swarco pentru lotul 2, iar celelalte patru documente se regăsesc în propunerea tehnică depusă de asocierea Plastidrum): documentele legalizate în ziua de 08.12.2005 cu numerele 7108 și 7109 au fost plătite cu chitanța nr. 3604 (ocumentul legalizat cu nr. 7108 se regăsește în propunerea tehnică depusă de asocierea Plastidrum, iar documentul legalizat cu nr. 7109 se regăsește în propunerea tehnică a asocierii Swarco pentru lotul 2).
Or, având în vedere aceste împrejurări, Curtea apreciază că este rezonabilă concluzia autorității de concurență, în sensul că documentele care urmau să fie inserate în ofertele depuse de cele două asocieri concurente au fost aduse deodată la notar, posibil de aceeași persoană, singura explicație plauzibilă fiind că actele respective au fost înaintate spre traducere și legalizare de către unul dintre cei doi ofertanți, iar ulterior au fost multiplicate și transmise celuilalt ofertant, ceea ce conduce la concluzia că nu se puteau regăsi în cele două oferte decât ca rezultat al colaborării între cele două asocieri.
Acțiunea celor doi ofertanți de a-și transmite documente ce urmau să fie prinse în ofertele lor reprezintă în fapt expresia manifestarii lor de voință în sensul adoptării unui comportament coordonat pe parcursul desfășurării procedurii de achiziție publică.
Referitor la susținerile reclamantei, în sensul că S.C. S. S. S.R.L. nu a fost implicată în niciun fel în decizia de înființare a filialelor Plastidrum și de cesiune ulterioară a contractelor pentru loturile 2 și 6 și a părților sociale, neputând fi sancționată în acest sens (pct. E și F din cererea de chemare în judecată), Curtea constată că în cuprinsul deciziei contestate nu se reține în sarcina reclamantei o implicare directă în realizarea acestor operațiuni juridice, însă toate elementele de fapt prezentate la paragrafele 171-205 din decizie demonstrează existența unui plan comun al celor două asociații, care trebuie atribuit, în ansamblul său, tuturor participanților la cele două asociații.
În această ordine de idei, Curtea reiterează că reclamanta a făcut parte din asocierea Plastidrum, care a derulat un plan comun cu asocierea Swarco, în vederea participării la procedura de achiziție cu oferte trucate, ceea ce a presupus cooperarea dintre cele două asocieri și membrii acestora anterior, concomitent și ulterior desfășurării licitației. Derularea acestui plan comun îngrădește comportamentul independent al fiecăreia dintre cele două asocieri și al membrilor acestora, prin trasarea coordonatelor acțiunilor lor, rezultatul acțiunilor coordonate profitând ambelor asocieri și membrilor acestora, deci și asocierii Plastidrum, din care face parte ..
Prin urmare, ceea ce se reține în sarcina ambelor asocieri este fapta de participare cu oferte trucate la licitații, pe considerentele expuse în decizie. Sancțiunea aplicată reclamantei . este motivată de săvârșirea faptei anticoncurențiale în ansamblul său, nereținându-se culpa sa pentru fiecare aspect analizat.
Autoritatea de concurență în mod corect a reținut în sarcina tuturor întreprinderilor din cadrul celor două asocieri existența unei înțelegeri anticoncurențiale, întrucât fiecare participant la cartel a avut propriul rol în schema de trucare a licitației, prin derularea unui plan comun ce a condus la deturnarea rezultatelor licitației, contractele pentru loturile 2 și 6 revenind în final concurenților asocierii Plastidrum, prețul pătit fiind cu 2,6 milioane de euro mai mare decât prețul ofertat de asocierea Swarco.
Existența acestui plan comun de trucare a licitației este imputabilă tuturor membrilor celor două asocieri, inclusiv reclamantei, membru în asocierea Plastidrum, întrucât, potrivit contractului de asociere dintre cele două întreprinderi, . și-a asumat în cadrul asocierii executarea lucrărilor reprezentând 11% din cantitatea contractată (art. 5), o parte neavând dreptul să cesioneze drepturile și obligațiile ce le revin în virtutea asocierii decât cu acordul celeilalte părți (art. 11). De asemenea, oferta depusă în cadrul licitației este o ofertă comună, iar nu una individuală a liderului de consorțiu, aspect ce rezultă clar din art. 9 al contractului, potrivit căruia părțile au stabilit ca oferta comună să fie depusă de ., în calitate de lider al asociației, acesta urmând să participe la deschiderea ofertelor și să semneze contractele cu CNADNR SA în numele asociaților.
Or, având în vedere împrejurările de fapt prezentate la paragrafele 77-205 din decizia contestată, Curtea reține că în jurisprudența europeană s-a statuat că o întreprindere este responsabilă pentru participarea la întregul cartel, chiar dacă aceasta a probat că a participat doar la unul sau câteva din elementele constitutive ale acestuia, în situația în care știa sau ar fi trebuit să știe că acțiunile respective erau parte a unui plan general și că acel plan includea elementele constitutive ale unui cartel (spre exemplu, paragraful 121 din hotărârea pronunțată în cauza T-295/94 Buchmann v. Comisie, paragraful 140 din hotărârea pronunțată în cauza T-310/94 G.-Weber v. Comisie).
O întreprindere nu poate fi exonerată în ceea ce privește stabilirea participării sale la realizarea înțelegerii pentru că nu ar fi luat parte la toate acțiunile unui plan anticoncurențial sau pentru că ar fi avut un rol minor în acțiunile la care a participat în mod concret (de exemplu, paragraful 86 din hotărârea pronunțată în cauzele reunite C-204, 205, 211, 213, 217 și 219/00 Aalborg Portland AS v. Comisie).
În situația în care o întreprindere participă la un schimb de informații între societăți concurente cu privire la comportamentul comercial viitor, rămânând activă pe piață, este prezumată că va lua în considerare, direct sau indirect, la stabilirea propriului comportament pe piață, intențiile comune ale concurenților săi de a se comporta într-un anumit mod (paragraful 123 din hotărârea pronunțată în cauza T-1/89 Rhone Poulenc v. Comisie).
Înainte de a trece la analizarea aspectelor invocate de reclamantă cu privire la sancțiunea aplicată, Curtea constată că autoritatea de concurență a prezentat dovezi suficient de clare și consistente privind încălcarea de către cele două asocieri a normelor de concurență, dovezi care trebuie evaluate în ansamblu, cu privire la întregul material probator, iar nu la fiecare probă în parte, în jurisprudența comunitară vorbindu-se de un „corp comun de dovezi incriminatorii solide” (spre exemplu, hotărârea Tribunalului de Primă Instanță pronunțată la 8 iulie 2004 în cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00 JFE Engineering Corp v. Comisie).
Dovezile reținute în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe indirecte, care demonstrează existența unei situații de fapt ce nu poate fi explicată altfel decât prin adoptarea unui comportament anticoncurențial, neexistând alte justificări rezonabile.
D. urmare, în loc să concureze în vederea depunerii ofertei cu cel mai mic preț acceptabil, întreprinderile din cele două asocieri, printre care și reclamanta, au ales să se înțeleagă în privința celei care să câștige procedura de atribuire, cu toate că, într-o procedură de achiziție publică, este esențială libera concurență, acesta fiind unul dintre principiile consacrate expres atât la art. 2 lit. a din OUG nr. 60/2001, cât și la art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 34/2006.
În ceea ce privește susținerea reclamantei că ar trebui exonerată de la plata amenzii, în baza art. 8 alin. 1 și 3 din Legea nr. 21/1996, datorită impactului minor asupra pieței (pct. G din cererea de chemare în judecată), Curtea reține că, deși la art. 8 se prevede că o înțelegere potențial anticoncurențială nu intră sub incidența interdicției prevăzute la art. 5 alin. 1, în cazul în care cota de piață cumulată deținută de părțile la înțelegere nu depășește 10% pe niciuna din piețele relevante afectate de respectiva înțelegere, totuși această dispoziție trebuie corelată cu cea înscrisă la alin. 4 lit. a) al aceluiași articol, care stipulează că aceste prevederi nu sunt aplicabile practicilor anticoncurențiale interzise prin prevederile art. 5, atunci când acestea privesc prețuri, tarife, acorduri de partajare a pieței sau licitații.
Prin urmare, legiuitorul a prevăzut expres că, în situația înțelegerilor care au ca obiect participarea la licitații cu oferte trucate, chiar dacă întreprinderile participante ar îndeplini condițiile de aplicare a excepției de minimis, acestea nu vor beneficia de excepția prevăzută la art. 8 alin. 1, întrucât practica respectivă este prezumată a afecta semnificativ concurența.
În atare condiții, Curtea reține că dispozițiile art. 5 alin. 1 sunt pe deplin aplicabile în speță, iar susținerile reclamantei privind aplicarea pragului de minimis prevăzut la art. 8 alin. 1 sunt neîntemeiate.
Din această perspectivă, astfel cum a arătat și în încheierea din 09.05.2013 de respingere ca neutilă a probei cu expertiză judiciară evaluatorie în domeniul societăților comerciale, Curtea constată că nu este relevantă în cauză stabilirea cotei de piață deținută de asocierea Plastidrum pe piața lucrărilor de marcaje rutiere a drumurilor naționale la data atribuirii de către CNADNR a contractului.
De asemenea, nu are relevanță în cauză, din perspectiva aplicării și cuantumului sancțiunii amenzii, împrejurarea că între timp, în cadrul societății, au survenit modificări la nivel de asociați și administrare, întrucât, pe de o parte, aceasta nu constituie un motiv de exonerare de răspundere contravențională, dintre cele prevăzute expres și limitativ la art. 11 din OG nr. 2/2001, iar, pe de altă parte, societatea comercială există în continuare ca persoană juridică, noii asociați preluând de la foștii asociați atât activul, cât și pasivul societății.
În susținerea cererii de exonerare de la plata amenzii, nu poate fi invocată nici împrejurarea că, în prezent, activitatea societății este suspendată și nu poate fi primită apărarea reclamantei, în sensul că, date fiind dificultățile financiare cu care se confruntă societatea, aplicarea sancțiunii amenzii contravenționale n-ar mai conduce la scopul sancționator și preventiv avut în vedere de legiuitor, întrucât atingerea acestui scop poate fi realizată până la radierea societății din registrul comerțului.
Cu privire la cererea reclamantei de înlocuire a sancțiunii amenzii contravenționale cu avertismentul, respectiv de reducere a amenzii aplicate (capătul subsidiar), Curtea apreciază că, prin raportare la toate împrejurările de fapt constatate în urma investigației și la dispozițiile legale incidente, autoritatea de concurență a realizat o corectă individualizare a sancțiunii.
Deși pârâtul a susținut că sancțiunea avertismentului este exclusă în cazul contravențiilor prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996, întrucât acestea ar fi scose de sub regimul reglementat de OG nr. 2/2001, Curtea reține că acest act normativ reprezintă dreptul comun în materia contravențiilor stabilite și sancționate prin diverse legi speciale, urmând a se aplica în completare, bineînțeles cu excepția cazului în care legea specială prevede contrariul. Or, o astfel de inaplicabilitate nu este exclusă prin Legea nr. 21/1996, iar art. 7 din OG nr. 2/2001 prevede că avertismentul se poate aplica și în cazul în care actul normativ de stabilire și sancționare a contravenției nu prevede această sancțiune.
Însă, cererea de înlocuire a amenzii contravenționale cu sancțiunea avertismentului nu poate fi primită, întrucât, potrivit art. 7 alin. 2 din OG nr. 2/2001, avertismentul se poate aplica în situația în care fapta este de o gravitate redusă. În cauză, înțelegerea de participare cu oferte trucate la licitații reprezintă o restricționare pe orizontală de tipul cartelurilor, care se încadrează în categoria faptelor contravenționale de gravitate mare, conform cap. II pct. B.3 lit. c) din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996 (aprobate prin ordinul nr. 420/2010), neputându-se aplica un simplu avertisment, astfel cum în mod nejustificat a solicitat reclamanta.
De asemenea, nu poate fi primită nici cererea de reducere a cuantumului amenzii la nivelul de 0,5% din cifra de afaceri realizată în anul anterior sancționării, întrucât, contrar celor susținute de reclamantă, fapta săvârșită nu prezintă „o gravitate extrem de redusă”.
Astfel, Curtea constată că determinarea cuantumului amenzii aplicate a fost făcută potrivit art. 52 din Legea nr. 21/1996 și Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996, prin fixarea unui nivel de bază, care se poate majora în cazul existenței circumstanțelor agravante sau se poate reduce în cazul existenței circumstanțelor atenuante. Nivelul de bază se determină în funcție de gravitatea și durata faptei, a celorlalte elemente în funcție de care se face individualizarea sancțiunilor și gradarea pe tranșe a acestora.
Având în vedere conținutul și natura faptei, precum și împrejurarea că, potrivit cap. II pct. B.3 lit. c) din Instrucțiuni, înțelegerea de participare cu oferte trucate la licitații reprezintă o restricționare pe orizontală de tipul cartelurilor, în vederea fixării prețurilor și a împărțirii cotelor de piață, Curtea reține că fapta constatată se încadrează în categoria celor de gravitate mare, pentru care cuantumul preconizat al sancțiunii este cuprins de la 4% până la 8% din cifra de afaceri totală a contravenientului. De asemenea, autoritatea pârâtă a ținut cont de particularitatea că înțelegerea respectivă s-a desfășurat pe parcursul câtorva luni de zile, încadrându-se în categoria faptelor de durată mică (sub 1 an), conform cap. II pct. C.1 lit. a) din Instrucțiuni, astfel încât la nivelul de bază nu s-a aplicat niciun cuantum adițional.
Este neîntemeiată susținerea reclamantei, în sensul că fapta ar fi de o gravitate mică, întrucât în speță nu este vorba despre o restricționare pe verticală, cu un impact redus asupra pieței sau care afectează o parte limitată a acesteia.
De asemenea, nu poate fi primită susținerea reclamantei, în sensul că ar beneficia de circumstanța atenuantă prevăzută la cap. III pct. C.1 lit. b) din Instrucțiuni, întrucât aceasta nu a furnizat dovezi că participarea sa în încălcarea săvârșită este extrem de redusă și nu a demonstrat că, în cursul perioadei în care a fost parte la încălcare, în mod efectiv, a evitat punerea în aplicare a acesteia, adoptând un comportament concurențial corect pe piață.
Prin urmare, Curtea apreciază că autoritatea de concurență a realizat o corectă individualizare a sancțiunii amenzii, prin aplicarea unui cuantum de 5% din cifra de afaceri, ceea ce înseamnă orientarea spre minimul aplicabil faptelor de gravitate mare.
În concluzie, reținând că este neîntemeiată susținerea reclamantei, în sensul că fapta constatată ar avea o gravitate redusă, Curtea constată că nu poate fi primită cererea acesteia de reducere a cuantumului amenzii la 0,5% din cifra de afaceri.
În ceea ce privește solicitarea de suspendare a executării, Curtea constată că, la scurt timp după înregistrarea cererii pe rolul Curții de Apel București, reclamanta a înțeles să achite amenda contravențională în cuantum de_,35 lei, astfel cum rezultă din chitanța . nr._/28.01.2013. În aceste condiții, cererea de suspendare a executării a rămas fără obiect, astfel încât nu se mai impune analizarea excepției de inadmisibilitate, invocate de pârât prin întâmpinare, cu referire la interdicția prevăzută de art. 14 alin. 6 din Legea nr. 554/2004, și nici cele două condiții specifice prevăzute la alin. 1 al aceluiași articol.
Față de toate aceste considerente, Curtea, în baza art. 18 alin. 1 din Legea nr. 554/2004, va respinge prezenta acțiune ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE
Respinge acțiunea formulată de reclamanta S.C. S. S. S.R.L.., cu sediul ales pentru comunicarea actelor de procedură la SCPA G. și Asociații din Bucuresti, . A, ., în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI, cu sediul în București, Piața Presei Libere nr. 1, corp D1, sectorul 1, ca neîntemeiată.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi, 27 iunie 2013.
PREȘEDINTE GREFIER
D. M. D. M. G.
Red/thred. jud. DDM/ 4 ex/ 13.09.2013.
| ← Conflict de competenţă. Sentința nr. 2894/2013. Curtea de... | Anulare act administrativ. Încheierea nr. 24/2013. Curtea de... → |
|---|
