Anulare act administrativ. Sentința nr. 1967/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 1967/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 12-06-2013 în dosarul nr. 2249/2/2012
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA NR. 1967
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 12.06.2013
CURTEA CONSTITUITĂ DIN:
PREȘEDINTE N. V.
GREFIER M. G.-D.
Pe rol este acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta ., în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI, având ca obiect „anulare act administrativ”.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică de la 15.05.2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, când Curtea a amânat succesiv pronunțarea la 22.05.2013, 29.05.2013, 5.06.2013, și apoi pentru azi, 12.06.2013.
CURTEA,
Deliberând asupra prezentei cauze, constată următoarele:
Prin cererea înregistrată sub nr._ pe rolul Curții de Apel București - Secția a VIII-a C. Administrativ și Fiscal și completată la 9.05.2013, reclamanta . a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI, anularea Deciziei nr. 98/27.12.2011 emisă de C. Concurenței și exonerarea sa de plata amenzii de_ lei, iar în subsidiar, reducerea acestei amenzi.
În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că în calitatea sa de distribuitor al produselor Bayer și Sintofarm, a făcut obiectul a două investigații dispuse prin Ordinele nr. 319 și nr. 321 din 7.09.2009 ale Președintelui Consiliului Concurenței, conexate ulterior prin Ordinul nr. 538/17.05.2011.
Ca urmare a acestor investigații, a fost emis un raport cuprinzând analiza investigației, concluziile și propuneri către Plenul Consiliului, iar reclamanta a depus la 29.07.2011 observații scrise, ulterior desfășurându-se și audierile în fața Plenului.
Investigația s-a finalizat prin emiterea deciziei contestate, prin care au fost sancționați producători de medicamente, precum și distribuitorii acestora, între care și reclamanta, pentru încălcarea art. 5 alin. 1 din Legea nr. 21/1996 republicată și a art. 101 alin. 1 din TFUE.
A arătat reclamanta că s-a reținut în sarcina sa, în cadrul relației Bayer-M. o încălcare cu durata sub un an a prevederilor mai sus menționate, ca urmare a identificării unor clauze contractuale ce restricționează comerțul paralel prin restrângerea importurilor către și exporturilor din România de produse marca Bayer disponibile fără prescripție medicală (OTC).
De asemenea, s-a reținut, în cadrul relației Sintofarm-M. încălcarea prevederilor art. 5 alin. 1 din Legea concurenței pentru o durată de 4 ani și 4 luni și a prevederilor art. 101 alin. 1 din TFUE pentru o durată de 2 ani și trei luni, ca urmare a identificării în contract a unei clauze calificate ca fiind de interzicere a exporturilor (restricție a comerțului paralel).
Cu privire la individualizarea sancțiunii, în decizie s-a arătat că au fost avute în vedere Instrucțiunile din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, considerându-se că fapta reclamantei (atât în ceea ce privește Contractul Bayer, cât și în ceea ce privește Contractul Sintofarm) se încadrează în categoria faptelor de gravitate mică, pentru care este prevăzut nivelul de bază al amenzii între 0,5% și 2% din cifra de afaceri realizată de întreprinderea investigată în anul financiar anterior sancționării.
În raport cu gravitatea, C. Concurenței a stabilit pentru M. și ceilalți distribuitori Bayer nivelul de bază al amenzii de 0,6% din cifra totală de afaceri.
Totodată, invocând aceleași instrucțiuni, C. a reținut că fapta reclamantei se încadrează în categoria faptelor de durată mică în ceea ce privește Contractul Bayer și de durată medie, în ceea ce privește Contractul Sintofarm, în funcție de acest aspect stabilind o creștere a cuantumului amenzii cu 20% pentru reclamantă și alți distribuitori, nivelul de bază obținut în final fiind de 0,72% pentru M. și alți 3 distribuitori.
Din cuprinsul deciziei rezultă că pârâtul a reținut în favoarea reclamantei unele circumstanțe atenuante, respectiv încetarea încălcării prin Contractul Bayer la scurt timp după declanșarea investigației (diminuare nivel de bază cu 10%); solicitarea de către M. a eliminării clauzelor anticoncurențiale în cursul negocierilor cu Bayer dinaintea încheierii contractului (diminuare nivel de bază cu 10%) și colaborarea deplină și efectivă cu C. în cadrul procedurilor în fața instanței de judecată referitoare la solicitările Bayer de acces la informații confidențiale (diminuare nivel de bază cu 10%).
Pe fondul acțiunii, reclamanta susține că fapta reținută de Consiliu nu există.
În acest sens, sub aspectul clauzei de restricționare a exporturilor active din Contractul Bayer, reclamanta a reamintit condițiile cumulative necesare pentru existența unei încălcări a prevederilor art. 5 alin. 1 din Legea concurenței și a art. 101 alin. 1 din TFUE.
A arătat astfel reclamanta că interzicerea exporturilor active nu încalcă Legea concurenței, nereprezentând o restricționare prin obiect a concurenței pe piața românească, întrucât acordul privind exporturile se referă la piețe externe.
A invocat în acest sens Decizia Curții Europene de Justiție în cauza Javico (C-306/1996).
De asemenea, a arătat că interdicția vânzărilor active nu este o restricție prin obiect concurenței, de vreme ce atât C. Concurenței, cât și Comisia Europeană consideră astfel de restricționări acordurile care stabilesc o protecție teritorială absolută ce include și interzicerea vânzărilor pasive, ceea ce nu este cazul Contractului Bayer.
În plus, părțile nu au urmărit restricționarea concurenței.
Pe de altă parte, reclamanta a arătat că interzicerea exporturilor active prin Contractul Bayer nu este nici o restricționare prin efect a concurenței pe piața românească, iar C. trebuia să facă dovada efectelor acordului dintre părți pe această piață, conform art. 5 alin. 5 din Legea concurenței și art. 2 din Regulamentul CE nr. 1/2003.
În acest context, a invocat reclamanta și paragrafele 21, 24 din orientările privind Exceptările individuale și paragraful 23 din Instrucțiunile privind Exceptările Individuale.
În mod similar, reclamanta a expus argumentele potrivit cărora Contractul Bayer nu încalcă nici prevederile art. 101 TFUE, interzicerea exporturilor active neconstituind o încălcare prin obiect și nici o restricționare prin efect a concurenței pe piața comună.
Totodată, a susținut că acordul de restricționare a exporturilor active era chiar exceptabil în mod individual.
Sub aspectul clauzei de achiziție exclusivă (art. 3.2.6 din Contractul Bayer), reclamanta a afirmat că decizia Consiliului Concurenței este nelegală, întrucât a fost încălcat principiul voinței reale a părților.
Deși atât clauza propriu-zisă, cât și întreaga corespondență precontractuală dintre Bayer și M. demonstrau că scopul era acela de a împiedica comercializarea de produse contrafăcute.
De asemenea a fost încălcat principiul egalității de tratament în condițiile în care Contractul Bayer din 2009 a fost considerat ca încălcând legislația concurenței, deși acesta este similar contractului încheiat cu Bayer în 2006 și cu privire la care C. nu a considerat că ar fi în neconcordanță cu normele de concurență.
Și în privința încălcării TFUE, reclamanta arătat că fapta de achiziție exclusivă ce a restricționat importul paralel, care a fost reținută prin decizie, nu există.
Astfel, clauza 3.2.6 nu este o clauză de achiziție exclusivă, ci a avut drept scop prevenirea vânzării de produse contrafăcute în condițiile în care ea permite M. să cumpere produse concurente.
De altfel, C. nu demonstrează efectele anticoncurențiale ale clauzei.
A arătat reclamanta că, în realitate, această clauză restricționează doar concurența intra-marcă pe piața emolienților și agenților protectori (în speță, produsele Bepanthen), în ceea ce privește produsele Elevit și Canesten, restricția de achiziție exclusivă beneficiind de exceptarea pe categorii, având în vedere cotele de piață ale acestora.
A mai invocat reclamanta lipsa efectelor considerabile, arătând că și în lipsa clauzei de achiziție exclusivă, M. nu ar fi importat produse Bayer.
De asemenea, comerțul între statele membre nu a fost afectat.
A justificat reclamanta și clauza de monitorizare prin aceea că reducerile comerciale pe care Bayer le acorda M. depindea de volumul vânzărilor realizate de M., ceea ce făcea necesar ca Bayer să aibă acces la informațiile privind cantitățile de produse vândute în vederea calculării acestor reduceri.
Tot astfel, clauza de încetare a contractului este una tipică în orice contract.
În ceea ce privește Contractul Sintofarm, reclamanta a arătat că fapta reținută prin decizie (constând într-o înțelegere verticală între un producător și un distribuitor de produse farmaceutice în sensul asumării de către distribuitor a unei obligații de interdicție a vânzărilor la export de produse care fac obiectul Contractului ) nu există.
Astfel, interdicția exporturilor nu reprezintă o restricționare prin obiect a concurenței pe piața românească, de vreme ce acordurile privind exporturile se referă la piețe externe, și nici o restricționare prin efect, C. nereușind să facă dovada efectelor acordului cu privire la piața românească.
A subliniat reclamanta că nu există nici o încălcare a TFUE, raportat la paragrafele 40, 51, 52, 53 din Orientările privind Afectarea Comerțului între S. Membre.
În acest context se consideră de principiu că nu sunt de natură să afecteze apreciabil comerțul din statele membre acordurile care nu îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții: 1. cota totală de piață a părților implicate de pe orice piață relevantă afectată din cadrul comunității nu depășește 5%; 2. în cazul acordurilor verticale, cifra de afaceri totală a furnizorului de produse de natura celor care fac obiectul acordului, în cadrul Comunității Europene, nu depășește 40.000.000 Euro.
A arătat reclamanta că pârâtul trebuia să stabilească piața relevantă afectată de acord pentru calcularea cotei de piață a părților implicate, iar această piață nu putea fi piața din România, așa cum greșit a reținut C..
A precizat reclamanta că Sintofarm are o cifra de afaceri sub 2.000.000 Euro.
A susținut, totodată, că pârâtul nu a luat în considerare argumentele M. privind limitările grave ale posibilității de export al produselor Sintofarm, care nu beneficiau de autorizații de punere pe piață și nu erau cunoscute pe piețele externe din lipsă totală de promovare, precum și caracterul foarte limitat (inexistent până în 2007) și pasiv al operațiunilor de export al M. care conducea la concluzia inexistența caracterului apreciabil al efectelor acordului privind interzicerea exporturilor.
În ceea ce privește clauzele din articolele VI.7 și VI.9 din Contractul Sintofarm, a arătat reclamanta că nu aveau drept scop monitorizarea obligației de restricționare a exporturilor, fiind asumate din obligațiuni de asigurarea stocului necesar pentru acoperirea cererii de pe piață, verificarea eficienței distribuitorului și a modalității în care acesta gestionează produsele față de termenul limită de valabilitate a acestora.
Nici clauza de despăgubire de la art. VII.1 din Contractul Sintofarm nu se referă în mod special la acordul de restricționare a exportului și nu reprezintă în niciun fel o agravare a condițiilor răspunderii civile contractuale.
Prin urmare, clauza de reziliere nu poate fi interpretată ca o clauză destinată să asigure eficiența clauzei de restricționare a exporturilor.
În sfârșit, în ceea ce privește individualizarea sancțiunii, reclamanta a susținut că, în raport cu situația de fapt, C. nu trebuia să sancționeze societatea M., chiar în cazul constatării unei încălcări, întrucât în conformitate cu practica Comisiei Europene (decizia în cazul IV/_ Novalliance/System Form din 4.12.1996; decizia în cazul IV/_ VW din 28.01.1998), în caz de acord care impune restricții asupra comerțului paralel au fost aplicate sancțiuni numai producătorului, nu și membrilor rețelei de distribuție, părți în contractele impuse de producător/furnizori.
Soluția nesancționării M. se impunea cu atât mai mult ca urmare a multiplelor circumstanțe atenuante reținute în decizie, în ceea ce privește relația contractuală M.-Bayer (se invocă deciziile din cauza 87/409 și cauza 79/68).
A mai arătat reclamanta că amenda aplicată este de 40 de ori mai mare decât profitabilitatea pe relația M.-Bayer.
C. nu a făcut o diferențiere a sancțiunii, având în vedere că gravitatea încălcării reținute pentru M. este mică și în raport cu Bayer și în raport cu Sintofarm, în vedere ce gravitatea încălcării reținută în sarcina celorlalți distribuitori este mică doar în relația cu Sintofarm și medie în relația cu Bayer.
C., fără nici o explicație a stabilit același nivel de bază al amenzii, în funcție de gravitate pentru toți distribuitorii, deși instrucțiunile prevedeau pentru încălcări de gravitate medie amendă între 2% și 4% din cifra de afaceri, iar pentru încălcări de gravitate mică, între 0,5 și 2% din cifra de afaceri.
A mai susținut reclamanta inaplicabilitatea pragului minim de amendă de 0,5%, în speță fiind aplicabil principiul legii penale mai favorabile, respectiv trebuia aplicată Legea concurenței în forma în vigoare la data săvârșirii faptei, care nu prevedea nivelul minim de amendă sus menționat, astfel că pârâtul putea să aplice M. un cuantum al amenzii sub procentul de 0,6%.
A criticat reclamanta și greșita stabilire a cuantumului adițional stabilit în funcție de durata încălcării, precum și caracterul disproporționat al sancțiunii, de vreme ce pentru M. s-au reținut numai 2 încălcări ale legislației concurenți în relația cu Bayer din cele trei reținute pentru ceilalți distribuitori.
A invocat reclamanta circumstanțele atenuante referitoare la existența îndoielii rezonabile cu privire la caracterul contravențional al comportamentului M., lipsa intenției și faptul că cifra de afaceri a societății pe piețele relevante definite în decizie este de sub 20% din totalul cifrei de afaceri, motiv pentru care reducerea cuantumului de bază al amenzii cu 25% (cap. III Secțiunea C, pct. 1, lit.b1 din Instrucțiunile Consiliului Concurenței privind individualizarea sancțiunilor).
În drept, acțiunea completată a fost întemeiată pe art.471 din Legea Concurenței, art.8 din Legea nr.554/2004, cap.III secțiunea C pct.1 lit.b1 din Instrucțiunile din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art.51 din Legea concurenței nr.21/1996.
Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 9.05.2012, pârâtul C. Concurenței a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, arătând în esență că decizia atacată este temeinică și legală, respectiv că faptele anticoncurențiale au fost săvârșite de reclamantă, iar sancțiunea aplicată a fost corect individualizată.
În cauză a fost administrată, la cererea ambelor părți, proba cu înscrisuri, la dosar fiind depuse actele care au stat la baza emiterii deciziei contestate.
Analizând cererea de chemare în judecată pe baza actelor dosarului și a dispozițiilor legale aplicabile, Curtea reține următoarele:
Prin Ordinul nr. 319/07.09.2009 al Președintelui Consiliului Concurenței s-a dispus declanșarea din oficiu o investigație privind posibila încălcare a art. 5 din Legea concurenței și a prevederilor art.81 din Tratatul de Instituire a Comunități Europene, de către . (Bayer) și distribuitorii acestuia, .), . (Farmexpert), . (Fildas), . (Polisano), . (Relad) și reclamanta . (M.), pe piața distribuției en gros de medicamente.
De asemenea, prin Ordinul nr. 321/07.09.2009 emis de Președintele Consiliului Concurenței s-a declanșat din oficiu o investigație similară privind pe .) și . (ADM Farm), ulterior aceasta fiind extinsă (prin Ordinul nr. 173/19.04.2010) și asupra altor distribuitori ai Sintofarm, printre care și reclamanta ..
La data de 17.05.2011, cele două investigații menționate anterior au fost conexate, prin Ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 538/2011.
După audierile din 29.11.2011, pârâtul C. Concurenței a emis Decizia nr. 98/27.12.2011, prin care s-a constatat că Bayer și distribuitorii săi, inclusiv reclamanta, au realizat o înțelegere anticoncurențială care a avut ca obiect și ca efect izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului paralel cu produse Bayer în cadrul pieței comune, faptă interzisă de prevederile art. 5 alin. (1) din Lege și ale art.101 alin.(1) TFUE. Totodată, s-a constatat că Sintofarm și distribuitorii săi, inclusiv reclamanta, au realizat o înțelegere anticoncurențială care a avut ca obiect restrângerea teritoriului în care distribuitorii pot revinde produse Sintofarm, cu consecința izolării pieței românești și împiedicării comerțului cu produse Sintofarm în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune, faptă interzisă de prevederile art. 5 alin. (1) din Lege și ale art.101 alin.(1) TFUE.
Prin aceeași decizie, s-a dispus sancționarea societăților contraveniente, în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea concurenței, reclamantei M. fiindu-i aplicată o amendă în cuantum de 11.744.327 lei.
C. Concurenței a apreciat ca fiind anticoncurențiale clauza de interzicere a exporturilor de produse Bayer în afara teritoriului României și clauza de interzicere a achizițiilor de produse Bayer din alte surse decât Bayer .
În acest sens, este de observat conținutul clauzei 3.2.6 din Contractul Bayer prin care distribuitorul se obligă „să nu achiziționeze produsele Bayer din afara teritoriului României, făcând astfel concurență neloială lui Bayer (ca dealer local) și prejudiciind interesele Bayer prin inducerea în eroare a clienților între Produsele comercializate de Bayer (în conformitate cu toate reglementările privitoare la comercializarea acestor produse pe piața românească) și același fel de produse de la alți furnizori, care ar putea să nu îndeplinească cerințele legale (GMP,GDP, autorizații de punere pe piață, etc.) în întregime sau în parte, Bayer fiind titularul autorizațiilor de punere pe piață în România a Produselor Bayer”.
Tot astfel, clauza 3.2.7 a instituit obligația distribuitorului „să nu promoveze și să nu exporte activ în alte teritorii Produsele Bayer pe care le-a achiziționat, întrucât nici Bayer nu are dreptul de a le exporta în alte teritorii, fiind pregătite pentru distribuție numai pe piața din Teritoriu, conform legislației specifice.”
Pe lângă cele două clauze menționate anterior, în contract au fost introduse clauze de monitorizare a achizițiilor, a stocurilor și a vânzărilor de Produse Bayer, precum și o clauză de sancționare a distribuitorilor în cazul în care aceștia nu și-ar fi respectat obligațiile asumate, clauze menite – în opinia Consiliului - să controleze și să asigure respectarea celor două clauze, de către distribuitori.
Reclamanta critică decizia ca fiind netemeinică și nelegală, susținând că fapta reținută de Consiliu nu există.
Curtea reține că art.5 din Legea concurenței nr. 21/1996 - similar art. 101 al Tratatului privind Funcționarea Uniunii Europene (TFUE) - prevede faptul că sunt interzise înțelegerile care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurentei.
Există o înțelegere în sensul art.5 din Legea concurentei si al art. 101 TFUE, atunci când părțile, în mod expres sau implicit, adoptă un plan comun care îngrădește sau tinde să îngrădească activitatea comercială a fiecăreia, prin trasarea coordonatelor acțiunilor sau absentei acțiunilor lor pe piață.
Curtea reține – în acest context - că, la data de 5.01.2009, Bayer a încheiat cu M. Contractul nr.410/5.01.2009 de distribuție neexclusivăa produselor farmaceutice și parafarmaceutice fabricate sub marca Bayer si comercializate pe teritoriul României, termenul inițial de valabilitate a contractului fiind 31.12.2009, dar acesta putând fi reînnoit automat pentru noi perioade de 1 an, cu excepția cazului în care contractul era denunțat unilateral de oricare dintre părți, prin notificare scrisă prealabilă transmisă celeilalte părți cu 90 de zile înainte de încetarea preconizată a contractului.
Teza reclamantei conform căreia nu a existat în speță o înțelegere în sensul art. 5 alin. 1 din Legea nr. 21/1996, întrucât nu s-a realizat acordul de voință al părților în scopul menționat de legiuitor, nu se susține.
Astfel, contractul în cauză, în formă scrisă, a fost semnat de toate părțile, inclusiv de reclamantă, ceea ce conduce la concluzia că societatea și-a exprimat acordul cu privire la întreg conținutul contractului, așadar și în ceea ce privește clauzele anticoncurențiale.
În ipoteza în care voința părților cu privire la clauzele anticoncurențiale nu ar fi fost convergentă, se putea exercita dreptul de negociere cu privire la acestea, inclusiv prin solicitarea eliminării lor din contractele menționate.
Or, în cauză, deși societatea reclamantă, în etapa prealabilă încheierii contractului, a uzat de dreptul său de negociere, în ceea ce privește clauzele considerate anticoncurențiale, le-a acceptat ca atare.
Clauza 3.2.6 este clară în sensul restricționării importului de produse Bayer din afara teritoriului României. Nu se vorbește în contract de restricționarea importului produselor contrafăcute (ceea ce ar fi fost, oricum, superfluu), ci de restricționarea de produse ale lui Bayer, comercializate de alți distribuitori.
Faptul că scopul declarat de părți pentru această restricționare ar fi acela de a preveni comercializarea de produse care ar putea să nu îndeplinească cerințele legale nu prezintă relevanță cât timp obiectul restricționării îl reprezintă produsele Bayer.
Este adevărat că pentru a putea vorbi de o înțelegere anticoncurențială, relevantă este voința internă a părților însă contractul scris, înțeles ca instrumentum probationem reprezintă o probă a acestei voințe, revenind părții căreia i se opune contractul să facă dovada faptului că voința internă a părților a fost alta decât cea care rezultă din act.
Așadar nu C. Concurenței trebuia să facă dovada faptului că voința internă a părților a fost cea care rezultă din înscris, ci reclamantei îi revenea obligația să administreze probe prin care să înlăture forța probantă a înscrisului prezentat.
Nu se mai poate vorbi de o prezumție a caracterului licit al cauzei unui contract, cât timp din clauzele scrise rezultă că voința părților a fost în sensul încheierii unei convenții contrare dispozițiilor legale.
Nu se poate susține nici faptul că articolul din contract ar avea caracter interpretabil. Textul articolului se referă în mod explicit la interdicția de a importa produse Bayer de la alți furnizori, iar din context nu rezultă că s-ar fi referit la produse contrafăcute, întrucât prevenirea comerțului cu produse care ar putea fi contrafăcute este menționată ca scop al restricționării importului paralel de produse Bayer, nu ca limită a acestei interdicții.
Nici argumentele reclamantei privind obligația de interpretare a clauzei contractuale conform principiului in dubio pro reo nu sunt întemeiate. Pe de o parte, clauza, așa cum am arătat mai sus, nu este una interpretabilă, analiza textului conducând la o concluzie clară, iar pe de altă parte, aplicarea principiului de interpretare invocat de reclamantă ar conduce tot la sensul avut în vedere de C. Concurenței, întrucât inserarea unei clauze de interzicere a importurilor de produse contrafăcute nu ar fi de natură să producă, prin ea însăși, nici un efect, comerțul de produse contrafăcute fiind deja interzis prin lege. D. interzicerea importului de produse Bayer de la alți distribuitori este de natură să producă efecte juridice proprii.
Prin urmare, autoritatea națională de concurență si-a întemeiat concluziile pe probe directe ale încălcării regulilor de concurență, reprezentate de contractele de distribuție Bayer – M. și, respectiv, Sintofarm – M., în care clauzele anticoncurențiale explicite sunt consemnate în scris și au fost însușite de M., prin semnătură.
De altfel, în speță, C. Concurenței a prezentat probe suplimentare care sunt de natură să întărească convingerea Curții în sensul existenței înțelegerii menționate.
Astfel, faptul că furnizorul produselor, respectiv Bayer AG, a avut în vedere interdicția de achiziționare de produse Bayer, nu interdicția de achiziționare de pe piața europeană de produse contrafăcute este demonstrat și de răspunsul pe care acesta l-a trimis reclamantei M., în care arăta că „Bayer nu permite prejudicierea intereselor sale prin punerea pe piață a unor produse aparent Bayer, dar în realitate contrafăcute sau necorespunzătoare cerințelor pieței din România. Ca titulară a autorizației de punere pe piață, Bayer este răspunzător de toate produsele Bayer de pe piața astfel încât nu poate permite . căi decât cele verificabile de Bayer”. Și din acest răspuns rezultă că Bayer a înțeles să limiteze posibilitatea distribuitorilor din România de a achiziționa produse Bayer, nepermițând achiziționarea de astfel de produse pe alte căi decât cele verificabile de Bayer.
În condițiile clauzei, rezultă expres mesajul transmis distribuitorilor că Bayer este „titularul autorizațiilor de punere pe piața din România a produselor Bayer” și, în virtutea acestei calități, ar fi singurul în măsură să vândă produse Bayer „în conformitate cu toate reglementările privitoare la comercializarea acestor produce pe piața românească.”
Faptul că scopul declarat al unei astfel de restrângeri ar fi acela de prevenire a importului de produse contrafăcute nu modifică obiectul restrângerii.
De asemenea, reclamanta a prezentat Consiliului Concurenței documente din care rezultă că la nivelul instituției s-a pus problema eliminării clauzelor 3.2.6 și 3.2.7, fapt care ar fi fost lipsit de sens dacă partea ar fi considerat că prin aceste clauze se interzice doar comercializarea de produse contrafăcute.
În plus, lipsa oricăror demersuri pentru realizarea de importuri sau exporturi paralele confirmă, o dată în plus, care a fost atitudinea subiectivă a reclamantei față de această clauză.
Conform Ordinului Ministrului Sănătății nr. 1962/2008 privind procedura de eliberare a autorizațiilor de import paralel pentru medicamentele de uz uman se poate obține autorizație de import paralel pentru medicamentele de uz uman de către orice distribuitor, iar distribuitorul cu autorizație poate vinde sau distribui în mod legal pe piața din România produse Bayer.
Nu poate fi reținută susținerea reclamantei în sensul că produsele Bayer nu ar fi fost atractive la import.
Din documentația depusă la dosar rezultă că prețurile practicate în anul 2009 în România pentru unele produse Bayer erau cu până la 25% mai mari față de target-ul minim european (Bepanthen unguent 5% 30 gr. Unguent 5% 100 gr. Bepanthen cremă 5% 30 gr., Canesten cremă 20 gr.).
Aceste documente erau folosite de Bayer pentru a monitoriza activitatea de comerț paralel și pentru a putea asigura „o reacție corectă față de comerțul paralel cu produsele sale”.
Prin clauza de achiziție exclusivă, Bayer a descurajat distribuitorii să desfășoare activități minime de import și să găsească oportunități de afaceri și pe acest segment.
De altfel, unii dintre distribuitori au încercat să obțină autorizații de import paralel pentru produse Bayer, însă nu au finalizat demersurile din cauza existenței clauzei de a nu importa direct ori indirect produse Bayer.
Prin clauza 3.2.6 s-a interzis și achiziționarea produselor de același fel de la alți furnizori.
Ori, autoritatea care se ocupă de gestionarea importurilor paralele în conformitate cu dispozițiile legale, inclusiv pentru produsele Bayer este Autoritatea Națională a Medicamentelor, iar răspunderea pentru desfășurare acestei activități cu nerespectarea imperativelor normative revine distribuitorului/importatorului paralel, iar nu Bayer.
Ca atare, scopul real al clauzei 3.2.6 din contractele de distribuție a fost înțelegerea anticoncurențială cu obiect și efect de restrângere a concurenței, iar aceasta înlătură susținerea reclamantei că lipsește fapta anticoncurențială.
În continuare, Curtea constată că și susținerea reclamantei în sensul că restricționarea exporturilor active din Contractul Bayer nu încalcă Legea concurenței, nereprezentând o restricționare prin obiect a concurenței pe piața românească, întrucât acordul privind exporturile se referă la piețe externe, este neîntemeiată.
Clauza 3.2.7 privind interzicerea exporturilor de produse Bayer prevede ca reclamanta: „să nu promoveze și să nu exporte activ în alte teritorii Produsele Bayer pe care le-a achiziționat, întrucât nici Bayer nu are dreptul de a le exporta în alte teritorii, fiind pregătite pentru distribuție numai pe piața din Teritoriu, conform legislației specifice ".
Din formularea folosită, rezultă că reclamantei îi sunt interzise atât vânzările active, cât și vânzările pasive.
„Vânzările active" reprezintă abordarea activă a clienților individuali prin intermediul marketingului direct prin corespondență, inclusiv trimiterea de email-uri nesolicitate sau vizite propriu-zise; sau abordarea activă a unui anumit grup de clienți sau a anumitor clienți dintr-un teritoriu determinat, prin publicitate în mass media, pe internet sau prin alte acțiuni de promovare adresate în mod special acestui grup de clienți sau clienților din acest teritoriu. publicitatea sau promovarea, care este atractivă numai pentru cumpărător dacă ajunge, de asemenea, la un grup specific de clienți sau la clienții dintr-un anumit teritoriu se consideră vânzare activă pentru acel grup de clienți sau pentru acei clienți din teritoriul în cauză.
In conformitate cu art. 4 lit. b) din Regulamentul de exceptare pe categorii nr. 330/2010 al Comisiei, există posibilitatea exceptării de la incidența art. 101 alin (1) TFUE (corespondentul art. 5 alin. (1) din lege) a unor acorduri între agenți economici care interzic vânzările active în teritoriile rezervate exclusiv furnizorului sau alocate de furnizor unui alt cumpărător.
Insă, în cauză, distribuitorului (reclamantei) îi este restricționată vânzarea activă în orice teritoriu, clauză ce contravine regulilor de concurență și, prin urmare, atrage incidența art. 5 alin. (1) din lege, respectiv pe cea a art. 101 alin. (1) TFUE.
„Vânzările pasive" reprezintă răspunsul la cereri nesolicitate de la clienți individuali, inclusiv livrarea de bunuri sau servicii unor astfel de clienți; orice publicitate sau acțiune de promovare generală care intră în atenția clienților din teritoriile exclusive ale altor distribuitori sau din grupurile de clienți ale altor distribuitori, care este însă un mod rezonabil de a aborda clienți situați pe teritoriul propriu este considerată vânzare pasivă. Publicitatea generală sau promovarea este considerată o variantă rezonabilă pentru a ajunge la astfel de clienți, dacă ar fi atractivă pentru cumpărător de a efectua aceste investiții, de asemenea în cazul în care nu s-ar ajunge la clienți în alte teritorii (exclusive) ale distribuitorilor sau grupurilor de clienți.
In speță, prin asumarea contractului cu Bayer, societății reclamante îi sunt interzise atât vânzările active în orice teritoriu, cât si cele pasive, fapt ce atrage incidența prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenței și pe cele ale art. 101 alin. (1) TFUE pentru încălcarea regulilor de concurență.
Conform art. 5 alin. (1) din lege, sunt interzise orice înțelegeri care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței. Pe cale de consecință, pentru a fi atrasă incidența art. 5 alin. (1) din lege, trebuie îndeplinite anumite condiții, după cum urmează: existența a cel puțin două întreprinderi sau asociației de întreprinderi; existența unei înțelegeri sau practici concertate; înțelegerea în cauză să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața în cauză.
Clauza de interzicere a exporturilor este cuprinsă în contractul de distribuție încheiat de Bayer și reclamantă, contract care reprezintă acordul de voință al părților, acord manifestat explicit prin semnarea și însușirea, de către ambii parteneri comerciali, a tuturor clauzelor contractuale. Clauza reprezintă o înțelegere pe verticală, între agenți economici situați la niveluri diferite ale lanțului producție-distribuție, intrând în sfera de incidență a interdicțiilor instituite de art. 5 din lege, respectiv de art. 101 TFUE.
In ceea ce privește cea de-a treia condiție, aceea ca înțelegerea în cauză să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața în cauză, se constată următoarele:
Având în vedere că înțelegerile prin obiect, considerate a fi înțelegeri prin ele însele, constituie o restricționare a concurenței, rezultă că, în cazul acestor tipuri de înțelegeri anticoncurențiale, nu mai este necesară analizarea și arătarea efectelor anticoncurențiale pe care o astfel de înțelegere le produce.
Curtea Europeană de Justiție a statuat în C-439/09 P. Fabre Dermo-Cosmetique S./President de l’Autorite de la Concurrence și alții că „o clauză a unui contract de distributie selectiva prin care se interzice distribuitorilor societății P. Fabre Dermo-Cosmétique sa vândă produsele acesteia pe internet constituie o restrângere a concurentei prin obiect, cu excepția cazului in care aceasta clauza este justificata in mod obiectiv.
Acordurile încheiate de Bayer cu distribuitorii săi reprezintă înțelegeri verticale care conțin, printre altele, și clauza de limitare a exporturilor prin care Bayer a urmărit să interzică acestora, inclusiv reclamantei, interzicerea ieșirii produselor sale de pe teritoriul României pe alte canale decât cele controlate de Bayer.
Termenul de export are în limbajul comunitar un dublu sens, fiind utilizat și într-un sens mai restrâns, cu referire la vânzarea către state din afara Uniunii Europene, cât și într-un sens mai larg, sensul din limbajul comun, cu referire la orice vânzare către un comerciant dintr-un alt stat. Acest fapt este dovedit cu prisosință de C. Concurenței care a analizat texte provenind de la autorități ale Uniunii Europene, în care termenul de export este utilizat în sensul din limbajul comun.
Or din întreaga formulare a clauzei rezultă, fără putință de tăgadă, că sensul în care a fost utilizat termenul de export în contractul încheiat de reclamantă cu Bayer este cel din limbajul comun, cu referire la orice vânzare realizată de distribuitor către un client din afara teritoriului României. Partea finală a clauzei e referă la faptul că exportarea produselor nu este posibilă întrucât acestea au fost „pregătite pentru distribuție numai pe piața din Teritoriu, conform legislației specifice” și, întrucât au fost astfel pregătite nu pot fi comercializate nici chiar de Bayer decât pe această piață.
Cât privește afirmația că această clauză are în vedere doar prevenirea exportului de produse care nu îndeplinesc condițiile pentru comercializare, Curtea constată că faptul că produsele erau autorizate și pregătite pentru piața românească nu constituia un impediment insurmontabil pentru realizarea exporturilor, produsele putând fi autorizate și pregătite pentru piața de destinație fără aportul Bayer, exporturile paralele fiind legale.
Așadar, ca și în cazul importurilor paralele, și pentru exporturile paralele există o dovadă suficient de convingătoare în sensul că între părți s-a încheiat o înțelegere prin care se restricționau exporturile paralele, dovadă ce rezultă din contractul încheiat între părți, contract ce se prezumă a cuprinde voința reală a părților până la proba contrară.
Îi revenea reclamantei, deci, sarcina să dovedească faptul că părțile ar fi avut în vedere altceva decât ceea ce se specifică în contract.
Or, atât art. 5 alin. (1) din lege, cât și art. 101 alin. (1) TFUE prevăd în mod expres că înțelegerile exprese sau tacite și practicile concertate care urmăresc împărțirea piețelor de desfacere sau a surselor de aprovizionare restricționează concurența.
În speță, s-a încheiat o înțelegere între întreprinderi prin care s-au împărțit piețele și a fost limitată comercializarea unor produse prin interzicerea exporturilor.
Această înțelegere a avut ca obiect restrângerea concurenței, furnizorul Bayer urmărind ca distribuitorii să nu îi facă concurență prin realizarea de importuri sau exporturi paralele.
Cât privește clauza prin care s-au interzis importurile paralele, C. Concurenței a demonstrat atractivitatea unor produse Bayer la import, rezultând că fost afectată în concret concurența atât pe piața internă (prin împiedicarea pătrunderii pe piață a unor produse mai ieftine), cât și comerțul între state.
Ca și în cazul clauzei de interzicere a importurilor paralele, și în cazul clauzei de interzicere a exporturilor paralele C. Concurenței a făcut dovada faptului că unele produse erau comercializate pe piața europeană la prețuri substanțial mai mari decât pe piața românească, fiind susceptibile să fie atractive la export. Cu toate acestea, reclamanta nu a realizat nici un astfel de export și nici nu și-a manifestat interesul pentru astfel de operațiuni.
Oricum, chiar dacă s-ar accepta teza reclamantei, potrivit căreia diferența de preț nu era suficient de mare pentru a acoperi cheltuielile suplimentare pe care le-ar fi presupus exportul, acest fapt nu ar fi suficient pentru a reține că între părți nu s-a încheiat o înțelegere de limitare a exporturilor și, deci, de limitare a comerțului și de împărțire a piețelor, în sensul art. 5 alin. 1 din legea 21/1996 și art. 101 alin. 1 din TFUE, fiind vorba de o clauză anticoncurențială prin obiect nu prin efect.
Prin urmare, prin introducerea acestei clauze, Bayer a izolat piața românească și a împiedicat comerțul cu produse Bayer în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune.
Cât privește clauza de monitorizare, aceasta nu a fost considerată o clauză anticoncurențială prin ea însăși ci a fost invocată de C. Concurenței pentru a demonstra, o dată în plus, faptul că intenția Bayer, prin clauzele 3.2.6 și 3.2.7., acceptată de reclamantă, a fost aceea de a restricționa importurile și mai ales exporturile paralele.
Fără a fi o probă absolută, clauza de monitorizare a activității reclamantei oferă un indiciu în plus în favoarea tezei potrivit căreia Bayer era interesată ca distribuitorii săi să nu realizeze exporturi paralele, ci comercializarea produselor să se facă exclusiv pe teritoriul României, respectarea acestei interdicții fiind verificată prin monitorizarea stocurilor și vânzărilor. Faptul că rapoartele erau solicitate pe județe nu la nivel național nu este relevant, din situația pe județe rezultând situația pe întreg teritoriul și permițând furnizorului să se asigure că toate produsele livrate distribuitorului au fost comercializate pe piața internă.
Cât privește Contractul încheiat cuSintofarm, Curtea constată că prin contractul de distribuție încheiat de reclamantă cu Sintofarm SA s-au prevăzut, la art. VI 5 următoarele: „Cumpărătorul are dreptul de comercializare a produselor numai clienților rezidenți din România și se obligă să nu exporte produsele în nici un stat în afara țării. Cumpărătorul va informa Vânzătorul despre toate solicitările sau comenzile pe care le primește în legătură cu vânzarea produselor în afara țării.”
Totodată, art. VI 7 prevede că „Cumpărătorul are obligația de a prezenta Vânzătorului un raport lunar de vânzări cantitative pe județe și sectoare pentru produsele Sintofarm și un raport cu stocurile existente în depozitele locale.”
Clauza cuprinsă în art. VI 5 prevede, deci, în mod clar, interdicția de exportare a produselor către comercianți din alte state, inclusiv comercianți de pe teritoriul Uniunii Europene.
Ca și în cazul contractului încheiat cu Bayer, și în acest caz interdicția are un obiect anticoncurențial, nefiind relevant efectul acesteia. În speță s-au interzis atât exporturile active, cât și cele pasive, fapt care a avut ca efect afectarea izolarea pieței românești de alte piețe și, în același timp, afectarea comerțului între statele membre.
Clauza a fost contrară, în aceste condiții, art. 5 alin. 1 din Legea nr.21/1996 încă de la data semnării contractului, precum și art. 101 alin. 1 din TFUE de la data aderării României la Uniunea Europeană.
Clauza de interzicere a exporturilor a fost propusă de către Sintofarm, distribuitorul fiind de acord cu aceasta prin semnarea contractului.
Susținerile reclamantei în sensul că interdicția exporturilor nu reprezintă o restricționare prin obiect a concurenței pe piața românească, de vreme ce acordurile privind exporturile se referă la piețe externe, și nici o restricționare prin efect, C. nereușind să facă dovada efectelor acordului cu privire la piața românească nu sunt fondate nici în privința Contractului Sintofarm pentru considerentele expuse în privința Contractului Bayer, pentru identitate de rațiune.
Nu poate fi reținută afirmația reclamantei în sensul că introducerea clauzei de interzicere a exporturilor era justificată prin faptul că, la momentul semnării contractelor de distribuție dintre Sintofarm și distribuitori, medicamentele Sintofarm aveau Autorizație de punere pe piață doar in România, iar APP-ul putea fi obținut doar de către producător, prin urmare, chiar dacă nu ar fi existat clauza de interzicere a exporturilor, distribuitorii oricum nu puteau exporta produse Sintofarm.
Astfel, Curtea reține că APP-ul se poate obține si de către un intermediar, nu doar de către producător, chiar dacă în procesul de obținere a APP-ului într-un stat, intermediarul trebuie sa colaboreze cu producătorul pentru ca acesta sa furnizeze datele si informațiile necesare pe baza cărora medicamentele pot obține APP-ul.
In lipsa clauzei de interzicere a exporturilor, distribuitorii puteau identifica parteneri de afaceri in alte state, care erau interesați de produsele Sintofarm. In cazul in care partenerii din afara tarii ar fi fost interesați de produsele Sintofarm si ar fi intenționat sa le importe, aceștia puteau contacta producătorul pentru obținerea APP-ului.
Prin urmare, nu distribuitorii din România erau cei ce trebuiau sa obțină APP-ul în cazul exportului, iar prin clauza de interzicere a exporturilor, Sintofarm a îngrădit distribuitorilor posibilitatea de a exporta si de a obține venituri mai mari ceea ce i-ar fi făcut mai eficienți, de pe urma creșterii eficientei acestora putând beneficia indirect si consumatorii finali din România.
Va fi înlăturată și susținerea reclamantei cu privire la faptul că ponderea produselor Sintofarm in cifra de afaceri a distribuitorilor este nesemnificativă, având în vedere că deși ponderea produselor Sintofarm in totalul cifrelor de afaceri realizate de distribuitori era mica, Sintofarm distribuia aproape 100% din producția sa prin acești distribuitori, care reprezintă aproximativ 75% din piața de distribuție din România.
În plus, în mod corect pârâtul a ținut cont de faptul ca ponderea vânzărilor de produse Sintofarm in totalul cifrei de afaceri a distribuitorilor este mica la individualizarea sancțiunilor aplicabile (a se vedea pct. 1482 din Decizie).
Neîntemeiată este și susținerea potrivit căreia art. 5 din lege nu poate fi aplicat nici înainte de aderarea României la UE și nici după aderare, iar restricțiile din contract erau perfect legale la data semnării contractelor, având în vedere că această clauză de interzicere a exportului din contractele de distribuție analizate interzice atât vânzările active, cât și vânzările pasive, iar Interzicerea vânzărilor pasive reprezintă o restricționare gravă a concurenței, care nu poate fi exceptată de la aplicarea art. 5 din Lege, astfel cum s-a reținut anterior.
Aceasta reprezintă o restricționare gravă deoarece nu este justificată în nicio circumstanță de beneficiile unei distribuții exclusive. în cazul unei distribuții exclusive pot fi interzise doar vânzările active, sub nicio formă neputând fi interzise vânzările pasive, însă în cazul analizat niciunul dintre distribuitori nu avea un contract de distribuție exclusivă cu Sintofarm.
Prin urmare Curtea reține că și în cazul contractului de distribuție încheiat de către reclamantă cu producătorul Sintofarm devin aplicabile dispozițiile din Regulamentul privind aplicarea art. 5 în cazul înțelegerilor verticale în sensul că interzicerea vânzărilor pasive este o restricționare prin obiect a concurenței, care nu poate fi exceptată de la aplicarea art. 5 din Lege.
Totodată, Instrucțiunile privind aplicarea art. 5 în cazul înțelegerilor verticale, aplicabile și în relația reclamantei cu Sintofarm, prevăd că în cazul restricționărilor prin obiect nu trebuie demonstrate efectele asupra pieței.
Prin urmare se constată că în mod corect pârâtul a concluzionat în sensul că această clauză de interzicere a exportului a izolat piața națională de toate celelalte piețe, din UE și din afara spațiului UE, având ca rezultat o restricționare teritorială a activității distribuitorilor români, care este o încălcare prin obiect a legislației naționale.
Pentru considerentele de mai sus, rezultă că înțelegerea dintre Sintofarm și distribuitorii săi restricționează prin obiect concurența și intră sub incidența art. 5 din Lege, indiferent de pragurile prevăzute la art. 8 din Lege.
Aceasta nu poate beneficia de exceptare pe categorii deoarece conține o restricționare gravă, respectiv interzicerea vânzărilor pasive.
De asemenea, această înțelegere nu poate beneficia nici de exceptare individuală deoarece nu îndeplinește cel puțin una dintre condițiile prevăzute de lege, conținând o restricționare care nu este necesară pentru a obține beneficiile acordului în cauză.
Față de faptele reținute și de dispozițiile legale aplicabile Curtea constată că art.1 și 2 din decizia atacată, prin care s-a constatat încălcarea art. 5 alin. 1 din legea 21/1996 și a art. 101 alin. 1 din TFUE de către reclamantă prin încheierea unei înțelegeri anticoncurențiale cu Bayer AG, având ca obiect și ca efect restrângerea concurenței prin izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului cu produse Bayer în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune și a unei înțelegeri anticoncurențiale cu Sintofarm având ca obiect și ca efect restrângerea concurenței prin izolarea pieței românești și împiedicarea comerțului cu produse Sintofarm în alte piețe, inclusiv în cadrul pieței comune sunt temeinice și legale.
Potrivit jurisprudenței Curții Europene de Justiție, Curtea reține că „unele practici sunt prin natura lor susceptibile să aducă atingere comerțului între statele membre”, iar „în cazul în care, cu toate acestea, există dovezi că întreprinderile au intenționat să aducă atingere comerțului dintre statele membre, de exemplu pentru că au căutat să împiedice exporturile spre alte state membre sau importurile din alte state membre, este vorba despre un factor relevant care trebuie luat în considerare.”
Prin urmare, în speță, Curtea apreciază că nu exista obligația sau necesitatea de a calcula volumul real al comerțului dintre statele membre afectate de acord sau practică.
Cu privire la susținerea reclamantei în sensul neafectării semnificative a comerțului între statele membre, Curtea constată că este neîntemeiată având în vedere că deși cifra de afaceri a Sintofarm nu a depășit 40 de milioane de euro, totuși rezultă că prezumția pozitiva a fost activata de faptul ca producătorul Sintofarm a depășit pragul de 5 % pe doua dintre piețele relevante pe care era activa, pe una dintre acestea înregistrând o cota de piața semnificativă, iar distribuitorii dețineau pe piața distribuției cote de piața peste pragul de 5% prevăzut în Orientările CE privind conceptul de efect asupra comerțului. Mai mult, in anii 2007-2009, Sintofarm a înregistrat o cifra de afaceri de aproape 2 milioane de euro, cifra de afaceri care nu se poate susține ca ar fi fost insignifianta, având in vedere situația economica din România.
De asemenea, cu privire la caracterul contravențional al faptei privind încheierea contractului de distribuție cu Sintofarm, reclamanta a mai susținut că în perioada derulării contractului de distribuție, nu au existat comenzi de la terți din afara României pentru medicamentele livrate acesteia de către producătorul Sintofarm, susținere neîntemeiată având în vedere că o astfel de clauză de interzicere a exportului din contractele de distribuție Sintofarm/distribuitori reprezintă o restricționare prin obiect a concurenței prevăzută expres de lege. Totodată, clauza de interzicere a exportului este prin natura sa susceptibilă să afecteze comerțul între statele membre, nefiind este necesar să se demonstreze efectele, fiind suficientă posibilitatea ca aceste clauze să producă astfel de efecte.
Mai mult, Curtea reține asemenea pârâtului faptul că și în situația în care clauza de interzicere a exporturilor nu ar fi fost pusă în practică, conform jurisprudenței comunitare, acest fapt nu ar exclude aplicarea art. 101 alin. (1) din TFUE.
Astfel, conform jurisprudenței comunitare „faptul că o clauză de interzicere a exporturilor, care constituie prin natura ei o restricționare a concurenței, nu a fost implementată de distribuitor nu demonstrează că aceasta nu a avut niciun efect, deoarece, în conformitate cu hotărârea dată în cazul Miller v. Commission (C-19/77), „existența clauzei poate crea un efect vizual și psihologic care contribuie la împărțirea pieței și, în consecință, faptul că o clauză care restricționează concurența nu a fost implementată de părțile contractante nu este suficient pentru a o exclude de la interdicția prevăzută la art. 85(1) din Tratat"- actualul 101 alin. 1 TFUE.
Este neîntemeiată și susținerea în sensul că fapta(contractul de distribuție cu Sintofarm) ar putea beneficia de exceptare individuala, având în vedere aplicarea beneficiului exceptării individuale în temeiul art. 101 alin. (3) din TFUE și al art. 5 alin (2) din lege, în forma în vigoare la data încheierii și executării acestui contract, era condiționată de îndeplinirea a patru condiții cumulative, două pozitive și două negative:
(a)acordul trebuie să contribuie la îmbunătățirea producției sau distribuției de bunuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic;
(b)consumatorii trebuie să primească o parte echitabilă din beneficiile obținute;
(c)restricțiile trebuie să fie indispensabile atingerii acestor obiective și, în cele din urmă,
(d)acordul trebuie să nu ofere întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurența pe o parte semnificativă a pieței produselor în cauză.
Atunci când aceste patru condiții sunt îndeplinite, acordul consolidează concurența pe piața relevantă, deoarece stimulează întreprinderile implicate să ofere consumatorilor produse mai ieftine sau de mai bună calitate, despăgubindu-i astfel pe aceștia din urmă pentru efectele nefavorabile ale restrângerilor concurenței.
Prin urmare, este suficient ca una din cele patru condiții să nu fie îndeplinite pentru ca un acord să nu beneficieze de exceptarea prevăzută la art. 101 alin. (3) din TFUE și art. 5 alin. (2) din lege.
În acest sens, Comisia Europeană a stabilit că, „deși un acord, care conține clauze ce interzic comerțul paralel, poate conduce la îmbunătățirea distribuției de bunuri și la transmiterea de avantaje către consumatori, nu se poate presupune că restrângerea comerțului paralel este indispensabilă atingerii acestor obiective.
Beneficiile unei distribuții în cadrul unui teritoriu alocat se obțin în cazul în care i se permite distribuitorului să își concentreze activitatea în acel teritoriul alocat prin contract. Interdicția asupra vânzărilor active în afara teritoriului alocat este suficientă pentru atingerea acestui obiectiv. Nici chiar interdicția vânzărilor active nu este însă permisa decât in situația in care in contracte exista distribuție exclusiva.
Impunerea în plus a unei interdicții privind vânzările pasive în afara teritoriului exclusiv alocat nu este necesară, de vreme ce vânzarea pasivă nu implică din partea distribuitorului eforturi privind comercializarea și publicitatea.”
Aplicând aceste principii prezentei cauze, rezultă că în cazul contractului încheiat de Sintofarm cu reclamanta, prin clauza de interzicere a exportului Sintofarm a interzis atât vânzările active, cât și vânzările pasive ale distribuitorilor. Având în vedere considerentele prezentate anterior, Curtea reține că restrângerea vânzărilor pasive ale distribuitorilor nu era necesară pentru realizarea beneficiilor unei distribuții în cadrul căreia distribuitorii își concentrează activitatea în teritoriul alocat, iar în consecință, prin interzicerea vânzărilor pasive ale distribuitorilor, contractul de distribuție încheiat de Sintofarm cu reclamanta nu îndeplinește cel puțin una dintre condițiile cumulative, deoarece conține o restricție care nu este indispensabilă pentru atingerea obiectivelor de tipul îmbunătățirii distribuției sau al transferului de beneficii către consumator, astfel încât nu poate fi exceptat de la interdicția prevăzută de art. 101 alin (1) din TFUE, respectiv art. 5 alin. (1) din lege, aceasta fiind în mod constant și poziția Comisiei Europene, în mod repetat confirmată de către CEJ, conform căreia un acord care împiedică comerțul paralel nu poate fi exceptat în conformitate cu art. 101 alin. (3) din TFUE.
De asemenea, va fi înlăturată și susținerea reclamantei privind obligația pârâtului de a respecta jurisprudența comunitară în materia încălcării prin astfel de acorduri de restrângere a exporturilor/importurilor cu acceptul distribuitorilor a concurenței, jurisprudență orientată către nesancționarea distribuitorilor care ar fi fost nevoiți să accepte astfel de înțelegeri exclusiv în interesul producătorilor, iar nu al distribuitorilor, având în vedere că reclamanta nu a dovedit existența unui abuz de poziție dominantă din partea fiecăruia dintre cei doi producători în sensul dispozițiilor art. 6 din Legea nr. 21/1996, iar pe de altă parte, se constată, din analiza jurisprudenței invocate de către reclamantă, că această împrejurare este o posibilitate (ținând de marja de apreciere a pârâtului), și nu o obligație pentru C. Concurenței.
O asemenea obligație ar fi intervenit numai dacă reclamanta ar fi dovedit o similitudine a comportamentului anticoncurențial între acela al reclamantei cu cel al operatorilor menționați în această jurisprudență, fie urmare a lipsei unor probe în sensul participării distribuitorilor în mod substanțial la susținerea practicilor interzise, fie la incidența redusă a efectelor produse de eventuale astfel de înțelegeri încheiate între producători și distribuitori.
În plus, neaplicarea unei amenzi nu era justificată în condițiile în care distribuitorii se fac și ei vinovați de încheierea înțelegerii anticoncurențiale, aderând la contractul propus de furnizor. Situația din speță este diferită de cea din decizia pronunțată de Comisie în Cauza Sandoz PF cel puțin din perspectiva faptului că, în respectivul caz, distribuitorii au avut o poziție absolut pasivă, interdicția de export fiind inserată în facturile emise de furnizor. Ori, în prezenta speță, distribuitorii au încheiat un contract cu furnizorul produselor, acceptând în mod conștient interdicția impusă. În plus în cazul respectiv era vorba de o înțelegere încheiată cu un singur furnizor și exclusiv pentru interzicerea exporturilor în timp ce în speță reclamanta a încheiat contracte cu doi furnizori iar în unul dintre cazuri s-a convenit și cu privire la interzicerea importurilor.
Pe de altă parte, o asemenea posibilitate de neaplicare a sancțiunii amenzii reclamantei poate fi apreciată în contextul concret al fiecărei cauze, precum și în raport de posibilele efecte pentru piața internă și comunitară a acestor înțelegeri, cu luarea în considerare a tuturor împrejurărilor de fapt analizate prin actul atacat, referitoare la împrejurarea că ar fi fost incident un eventual abuz de poziție dominantă, respectiv faptul că deși o asemenea înțelegere a fost acceptată în mod expres și în scris de către distribuitori, totuși aceștia nu i-au dat aplicare, refuzând să o respecte, cu riscul suportării unor acțiuni în daune din partea producătorilor care au impus în interesul exclusiv al acestora din urmă astfel de clauze, acceptând oferte astfel de import și export din afara teritoriului contractual, prin urmare adoptând în fapt un comportament compatibil cu mediul concurențial normal, împrejurare încurajată de altfel de Comisia Europeană.
În prezenta cauză faptul că pârâtul a înțeles să aplice o sancțiune reclamantei pentru înțelegerea acceptată nu poate fi apreciată drept o cauză de nulitate a deciziei atacate, ci exclusiv de oportunitate, autoritatea publică pârâtă având în acest sens o anumită marjă de apreciere în funcție de contextul economic existent la data faptelor și la data finalizării procedurii de investigație, marjă de apreciere care însă nu poate fi cenzurată de către instanța de contencios administrativ decât sub aspectul modului în care autoritatea a înțeles să expună întreaga situația de fapt cu referire la probe directe și la potențialul risc pentru mediul concurențial al acceptării unor asemenea clauze, precum și cu privire la motivele care au condus la reținerea caracterului contravențional al acestor fapte aflate sub incidența art. 5 alin. 1 din legea nr. 21/1991, respectiv art. 101 din TFUE.
Mai mult, o asemenea posibilitate poate fi apreciată de instanță și în contextul modului în care sancțiunea aplicată reclamantei a fost individualizată în funcție de criteriile regulamentare avute în vedere la stabilirea cuantumului acesteia.
Va fi înlăturată ca neîntemeiată susținerea reclamantei în sensul că decizia atacată a fost emisă cu încălcarea normelor legale privind aplicarea sancțiunilor în materie contravențională cu referire la principiul de a se aplica pentru fiecare dintre fapte câte o sancțiune distinctă, fiind în fapt aplicată o amendă unică pentru ambele fapte, fără individualizarea cuantumului în sumă absolută a acestor amenzi, având în vedere că o asemenea împrejurare poate constitui o cauză de nulitate a unui act de sancționare contravențională prin care se aplică o amendă unică pentru două sau mai multe fapte contravenționale în contextul în care nu instanța de judecată și contravenientul nu pot stabili asupra respectării de către autoritatea sancționatoare a limitelor maxime prevăzute de lege pentru fiecare dintre aceste abateri, fiind posibilă depășirea acestor limite cel puțin pentru una dintre contravențiile astfel sancționate prin cumularea amenzilor în cadrul uneia unice, precum și în cazul unui eventual abuz din partea autorității asupra marjei de apreciere cu privire la individualizarea în concret pentru fiecare dintre fapte în funcție de pericolul social prezentat de către acestea.
În prezenta cauză însă Curtea constată că asemenea cauze de nulitate nu subzistă având în vedere pe de o parte împrejurarea că limita maximă amenzii prevăzută de lege pentru fiecare dintre faptele reținute în sarcina reclamantei, conform art. 51 alin. 1 lit. a din legea nr. 21/1996, în forma în vigoare la încheierea convențiilor cu fiecare dintre cei doi producători, a fost de până la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancțiunii, astfel încât din această perspectivă aplicarea reclamantei pentru ambele contravenții a unei amenzi unice raportate la cifra de afaceri totală realizată de către reclamantă în anul anterior aplicării sancțiunii, se constată că nu a fost atins maximul prevăzut de lege.
Pe de altă parte, Curtea reține că la stabilirea cuantumului acestei amenzi unice pentru ambele fapte, pârâtul a avut în vedere și împrejurările de fapt constatate cu ocazia procedurii de investigației, apreciind în concret ponderea gravității fiecăreia dintre faptele reținute în sarcina reclamantei, stabilind astfel o pondere diferită de 80 % pentru acordul încheiat cu producătorul Bayer, respectiv de 20 % pentru producătorul Sintofarm, ponderile în cauză având în vedere tocmai aprecierea autorității pârâte cu privire la pericolul social concret al fiecăreia dintre aceste fapte.
Neîntemeiată este și susținerea reclamantei în sensul că autoritatea pârâtă nu a făcut aplicarea principiului constituțional al aplicării legii în timp, cu referire la modul de sancționare al acestor fapte la data săvârșirii acestora, iar nu la data aplicării sancțiunii, la disp. art. 12 din OG nr. 2/2001, respectiv art. 7 paragraful 1 din CEDO - aplicarea legii penale mai favorabile, având în vedere împrejurarea că deși sancțiunea aplicată reclamantei este apreciată ca având natura unei sancțiuni de drept penal, în sensul autonom reținut în jurisprudența CEDO, iar susținerile reclamantei sunt întemeiate în drept, totuși în concret, acestea nu pot fi reținute.
Astfel, Curtea constată că autoritatea pârâtă a înțeles să dea eficiență la sancționarea reclamantei dispozițiilor legale intrate în vigoare la data finalizării investigației și a aplicării amenzii, iar nu a dispozițiilor în vigoare la data săvârșirii fiecăreia dintre fapte care prevedeau potrivit dispozițiilor art. 51 alin. 1 lit. a din legea nr. 21/1996, aplicarea unei amenzi de până la 10 % din cifra de afaceri totală din anul anterior sancționării reclamantei, fără a fi precizată o limită minimă astfel cum a fost introdusă ulterior săvârșirii faptelor, de minim 0,5 % - conform OUG nr. 75/2010 intrată în vigoare la data de 05.08.2010,, dispoziții care din punct de vedere al regimului sancționatoriu erau nefavorabile reclamantei (întrucât deși se prevedea același maxim special, totuși era introdusă o limită minimă, nemaiexistând posibilitatea aplicării unei amenzi situată sub 0,5 %, cu excepția incidenței unor circumstanțe atenuante care ar fi avut în fapt un astfel de efect).
Cu toate acestea, instanța reține că în fapt amenda aplicată reclamantei din acest punct de vedere nu a încălcat principiul legii penale mai favorabile, fiind respectate dispozițiile legale anterioare, în sensul individualizării concrete a sancțiunii în funcție de durata încălcărilor și a gravității acestora, fără însă a fi reținută în favoarea reclamantei o anumită circumstanță atenuantă în măsură să determine coborârea sub minimul de 0, 5 %, luat în considerare de către pârât, nefiind stabilită o sancțiune nelegală din acest punct de vedere ci în cadrul limitelor de apreciere prevăzute de lege în favoarea pârâtului.
Neîntemeiate sunt și susținerile reclamantei cu privire la nelegala individualizare a sancțiunii aplicată acesteia de către pârât prin prisma reținerii greșite atât a duratei, cât și a gravității încălcărilor reținute, având în vedere că în mod corect pârâtul a reținut durata mică în ceea ce privește Contractul Bayer și durata medie, în ceea ce privește Contractul Sintofarm, în funcție de acest aspect stabilind o creștere a cuantumului amenzii cu 20% pentru reclamantă și alți distribuitori, aplicându-se astfel în mod judicios dispozițiile cap. II, lit. C, pct. 1 lit b din Instrucțiunile privind individualizarea unor astfel de sancțiuni, stabilindu-se astfel o creștere a amenzii cu 20 % în cazul reclamantei (deși posibilitatea era de crește cu până la 50 % acest cuantum), cu luarea în considerare a perioadelor în care aceste clauze au fost în vigoare între părți, nefiind obligatorie identificarea concretă în cuantumul amenzii a valorii absolute a acestui spor).
În ceea ce privește circumstanțele atenuante, în cazul reclamantei s-au avut în vedere circumstanțele atenuante constând în colaborarea deplină cu C. Concurenței pe perioada investigației și colaborarea deplină în cadrul procedurilor în fața instanței de judecată referitoare la solicitările Bayer de acces la informații confidențiale.
În ceea ce privește circumstanța atenuantă prevăzută de Capitolul III lit. c pct. 1 lit. b1 din Instrucțiuni, invocată de reclamantă prin cererea completatoare, Curtea constată că ponderea redusă a vânzărilor de produse Bayer și Sintofarm în cifra de afaceri a reclamantei a fost avută în vedere în stabilirea nivelului de bază al amenzii, acesta fiind stabilit la 0,6% în condițiile în care una dintre fapte era de gravitatea medie (Contractul Sintofarm). Același aspect nu mai putea fi luat în calcul a doua oară pentru individualizarea amenzii.
Față de aceste împrejurări de fapt și de drept, în baza art.471 din Legea nr.21/1996 coroborat cu art.8 și 18 din Legea nr.554/2004, Curtea va respinge acțiunea reclamantei, astfel cum a fost completată, ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge acțiunea formulată de reclamanta ., cu domiciliul ales la SCA R., T., P., R. (persoana desemnată D. A.-F.), în București, ., sector 2, în contradictoriu cu pârâtul C. CONCURENȚEI, cu sediul în București, sector 1, Piata Presei Libere nr. 1, ca neîntemeiată.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică, azi, 12.06.2013.
PREȘEDINTE, GREFIER,
N. V. M. G.-D.
Red./thred. V.N. - 4 ex.
| ← Excepţie nelegalitate act administrativ. Sentința nr.... | Pretentii. Decizia nr. 1523/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
