Contestaţie act administrativ fiscal. Sentința nr. 2857/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2857/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 30-09-2013 în dosarul nr. 12854/101/2012
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. A. ȘI FISCAL
DOSAR NR._
SENTINȚA CIVILĂ NR. 2857
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 30.09.2013
CURTEA CONSTITUITĂ DIN:
PREȘEDINTE :S. O.
GREFIER: F. V. M.
Pe rol este acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ A MUNICIPIULUI DR. TR. S. PRIN PRIMAR C. G. în contradictoriu cu pârâtul M. – DIRECȚIA GENERALĂ CONSTATRE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE, SERVICIUL CONSTATRE ȘI STABILIRE NEREGULI - P. având ca obiect „Contestație act administrativ fiscal”.
Dezbaterile în fond au avut loc în ședința publică de la 02.09.2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta sentință civilă când, Curtea având nevoie de timp pentru a examina actele dosarului și a delibera, a amânat pronunțarea la data de 09.09.2013, 16.09.2013, 23.09.2013 și apoi la 30.09.2013 când a hotărât următoarele:
CURTEA,
Deliberând, reține următoarele:
Prin cererea înregistrată la data de 19.12.2012 reclamanta U. A. Teritorială a Municipiului Drobeta - T.-S., prin Primar C. G. a formulat contestație împotriva Deciziei nr. 228/06.12.2012 înregistrată la Primăria municipiului Drobeta –T.-S. în data de 13.12.2012, emisă de M.- Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - P., respectiv Comisia de soluționare a contestației numită prin Ordinul Ministrului Dezvoltării Regionale și Turismului nr. 3395/03.12.2012.
Totodată precizează că înțelege să conteste și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/26.10.2012 încheiată de Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli -P..
În motivarea cererii reclamanta a arătat că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/26.10.2012 încheiată de Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli – P. s-a constatat că din verificările procedurii de atribuire a contractelor nr. 5763/23.03.2011, 5764/23.03.2011, 5765/23.03.2011, 5766/23.0._, 5766/23.03.2011 și 5767/23.03.2011, încheiate cu Asociația Trans Baco SRL, lider de asociație, . SA, . Via Vita Construcții SRL pentru executarea lucrărilor de reabilitare a rețelei de străzi urbane aferente celor 5 sectoare și anume - reabilitare și modernizare parte carosabilă și trotuare în Drobeta - T.-S., - sector 1; reabilitare și modernizare parte carosabila și trotuare în municipiul Drobeta -T. -S. - sector 2; reabilitare șt modernizare rețele străzi urbane în municipiul Drobeta –T.- S. - sector 3; reabilitare și modernizare rețele străzi urbane în municipiul Drobeta Turnu Severin - sector 4 și reabilitare și modernizare rețele străzi urbane în municipiul Drobeta - T.-S. faptul că beneficiarul a prevăzut în documentația de atribuire, criterii de calificare și selecție care restricționează participarea potențialilor ofertanți la procedura de atribuire .
Se mai reține că documentația de atribuire, Secțiunea V.4. Autoritatea contractantă a solicitat ca cerințe minime obligatorii „stațiile de producere a mixturilor asfaltice să fie situate la o distanță de cel mult 30 km față de centrul municipiului Drobeta Turnu Severin și să facă dovada asigurării unei capacități de producție mixturi Asfaltice de cel puțin 400 tone/oră"
Se reține faptul că aspectele precizate contravin prevederilor art. 8 al. 1 din HG 925/2006 conform cărora Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare
Precizează că organul de control a considerat că, luând în considerare prevederile OUG 66/2011, privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, pentru nerespectarea regulilor privind achizițiile publice, este necesară aplicarea unor corecții financiare, în considerarea gravității neregulii, însumând astfel 6.842.993,99 lei - creanță bugetară totală pe cele 5 proiecte Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional va aplica o corecție de 25% pentru cheltuielile eligibile aprobate în baza contractelor de lucrări și va reține 25 % din cheltuielile ce urmează a fi decontate.
Motivează că nu au fost analizate temeinic susținerile din contestația formulată împotriva notei de constatare, iar soluțiile date de Comisia de soluționare a contestațiilor sunt netemeinice și nelegale.
Mai arată că cele 5 contracte, care au avut ca obiect reabilitarea celor 118 străzi din municipiu plus trotuarele aferente acestora, s-a trecut la demararea achizițiilor publice pentru toate cele 5 contracte. . întrucât cele 5 contracte prevedeau aceleași tipuri de lucrări de construire aveau același proceduri de achiziții specifice, s-a luat decizia de a organiza aceste achiziții pe loturi respectând legislația în vigoare, aceasta procedură s-a desfășurat în acord cu legislația în vigoare de la acea dată optându-se pentru licitație deschisă prin mijloace electronice, astfel că nu s-a încălcat nicio anexă a contractului de finanțare și legislația românească la acel moment.
Din anul 2011 când a fost semnat contractul de lucrări și până în prezent au fost realizate 12 cereri de rambursare, dintre care 90% au cuprins situații de lucrări și bineînțeles documentația de atribuire care s-a transmis din 25.05.2011, acestea fiind verificate de diverse instituții și decontate integral, până când Autoritatea de audit a emis raportul de audit nr._/23.07.2012, iar Autoritatea de Management a avut în vedere acest raport, respectiv corecția de 25% îh decontarea cererilor de rambursare depuse după această dată.. în data de 23.05.2011 s-a depus dosarul cereri de pre - finanțare, tranșa a doua, care include și dosarul achiziții lucrări pentru fiecare sector în parte pe care 1-a verificat OI, AM P. la momentul verificării cererii de pre - finanțare de la acel moment, cât și Curtea de Conturi, însă nici un organism enumerat nu a atras atenția asupra încălcării legislației privind achizițiile publice.
Astfel fiind consideră că se impune verificarea aplicării OUG nr. 66/2011 în timp, în lumina principiului neretroactivității legii civile, potrivit acestui principiu, o lege civilă se aplică numai situațiilor ce se ivesc în practică, după ., iar nu situațiilor anterioare.
Potrivit art. 15 al.2 din Constituție, legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile.
Apreciază că, stabilirea unor corecții financiare prevăzute pentru prima dată în OUG nr. 66/2011 unor contracte de achiziție publică încheiate anterior adoptării acestei ordonanțe, cum sunt contractele de lucrări încheiate între municipiul Drobeta Turnu Severin și . contravine principiului neretroactivității legii civile și este cel puțin nejustificată.
La stabilirea cerințelor minime de calificare pe care echipa de control le-a considerat restrictive s-a avut în vedere - practica utilizată în sistemul achizițiilor publice la acea dată în care astfel de situații nu erau explicitate/reglementate corespunzător. Abia la apariția Ordinului Președintelui ANRMAP se stabilește că: amplasarea unor stații de betoane la o anumită distanță față de lucrare, constituie un criteriu de calificare.
Menționează că toată documentația aferentă achiziției a fost depusă pe SEAP și a primit acceptul de a fi lansată electronic, iar toate aceste contracte au fost verificate din momentul semnării lor de diverse instituții.
Al doilea motiv al contestației, vizează greșita aplicare în cauză a prevederilor art. 8 al. 1 din HG 925/2006 conform acestor prevederi, autoritatea contractuală nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, sau sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.
În speță criteriul aplicat considerat restrictiv era „stațiile de producere a mixturilor asfaltice vor fi situate la o distanță de cel mult 30 km față de centrul municipiului Drobeta Turnu Severin și să facă dovada asigurării unei capacități de producție mixturi asfaltice de cel puțin 400 tone/oră".
Legat de aceste motive și în conformitate cu prevederile pct. 2, subpunctul 2.3 din Anexa la OUG 66/2011, Direcția Generală de Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul constatare și stabilire nereguli P. a aplicat la cele 5 contracte o corecție de 25 % din valoarea contractelor de lucrări.
Consideră că U. A. Teritorială Municipiul Drobeta -T.- S. nu a aplicat condiții restrictive și nu consideră restrictivă cerința referitoare la stațiile de producere mixturi asfaltice și să facă dovada asigurării unei capacități de producție mixturi asfaltice de cel puțin 400 tone/oră.
Menționează că, calculul făcut de echipa de control privind capacitatea de producție a mixturilor asfaltice este unul pur matematic, fără a se ține cont de succesiunea lucrărilor din cadrul contractelor, ponderea acestor ca timp și de condițiile de așternere a straturilor succesive de mixturi asfaltice în vederea obținerii unui covor asfaltic de calitate în concordanță cu obiectivele contractelor de finanțare, așternerea efectivă a straturilor de mixturi asfaltice este o operațiune care se desfășoară rapid și în condiții meteo clar stabilite de standardele în vigoare.
Consideră că, ținând cont de momentul semnării contractului de execuție, cel puțin 10 luni (noiembrie 2011 - martie 2012, noiembrie 2012 - martie 2013) nu se puteau pune în operă mixturi asfaltice, fără a lua în calcul și perioadele ploioase din perioada derulării contractelor de lucrări.
Față de cele arătate mai sus consideră că nu sunt aplicabile prevederile art. 8 al. 1 din HG 925/2006 întrucât cerința privind „„stațiile de producere a mixturilor asfaltice vor fi situate la o distanță de cel mult 30 km față de centrul municipiului Drobeta Turnu Severin și să facă dovada asigurării unei capacități de producție mixturi asfaltice de cel puțin 400 tone/oră" care a fost considerată restrictivă de către organul de control, prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică în cauză, și nu este disproporționată în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.
Precizează că înainte de întocmirea notei de constatare CA_/26.10.2012 au fost transmise cu o . adrese clarificări referitoare la contractele de finanțare, proiectul cod SMS 7104- sector 1, proiectul cod SMS 7105 - sector II, proiectul cod SMS 7106 - sector 3, proiectul cod SMS 7107 - sector 4, respectiv proiectul cod SMS 7110 și implicit cele 5 contracte de lucrări încheiate cu Asociația . - lider de asociație . SA, . Via Vita Construcții SRL, precum și documentele justificative.
La stabilirea cerințelor minime de calificare s-a avut în vedere practica utilizată în sistemul achizițiilor publice la acea dată în care astfel de situații nu erau explicitate/reglementate corespunzător. Precizează că abia șa apariția Ord. președintelui ANRMAP 509/2011 se stabilește că „ amplasare unor stații de betoane la o anumită distanță față de lucrare constituie un criteriu de calificare restrictiv.
În concluzie precizează că, contestă suma de 6.842.993,99 lei creanță bugetară totală pe cele 5 proiecte solicitat, adică corecția aplicată prin facturile emise de Trans Baco SRL și cuprinse în cererile de rambursare nr. 2 - 9 pentru proiectul SMS 7104, nr. 2-10 pentru proiectul cod SMS 7105, nr. 2-7 pentru proiectul cod SMS 7106, nr. 2-8 pentru proiectul cod SMS 7108, pentru cererile nr. 2 - 11 pentru proiectul cod SMS 7110, care au fost deja decontate de AM P., integral.
Corecțiile pun în pericol capacitatea financiară a contestatoarei de a-și îndeplini îndatoririle prin contractele de finanțare, ținând cont ca are în derulare un număr de 14 proiecte de finanțare europeană cat și faptul că pentru susținerea finanțării/cofinanțării acestor proiecte a contractat un împrumut de 50 mii. lei pe o perioadă de 2 ani, iar rambursarea acestui împrumut este pusă în pericol în condițiile în care se aplică aceste corecții financiare
In ceea ce privește sancțiunea aplicată, apreciază că nu a fost respectat principiul proporționalității între abaterea constatată și corecția aplicată, este necesar a se păstra un nivel de proporționalitate între mărimea corecțiilor propuse, gravitatea și implicațiile neregulilor constatate precum și cauzele reale care au generat aceste nereguli, respectiv modificări repetate ale legislației care reglementează achizițiile publice și transpunerea cu întârziere în legislația națională a unor reglementări referitoare la aplicarea corecțiilor financiare, sens in care solicită să se aibă în vedere considerațiile de la pct. 1 privind neretroactivitatea legiui civile, în speță OUG nr. 66/2011.
Consideră că reprezentanții Autorității care aplică aceste corecții trebuie să aibă în vedere prevederile legislative în vigoare la data la care activitățile respective au fost realizate, așa cum au fost verificate de către O.I, AM în momentul verificării cheltuielilor și decontării acestora.
Precizează că aceste corecții au fost aplicate pentru achizițiile realizate înainte de apariția Președintelui ANRMAP 509/2011 și OUG 66/2011, ordonanță care a apărut în iunie 2011, după realizarea procedurilor de achiziții, majoritatea contractelor au fost semnate în perioada 2009 -2011.
Adoptarea OUG 34/2006 la cerințele europene a condus la interpretări ce s-au materializat în corecții financiare pe care contestatoarea este obligată să le plătească, chiar dacă sa respectat legislația existentă la acel moment. Necorelarea legislației naționale privind achizițiile publice cu directivele europene duc la interpretări care se răsfrâng asupra contestatoarei, este nevoită să returneze sumele primite, aceste corecții pun în pericol atât implementarea proiectului, cât și absorbția fondurilor europene în perioada următoare de programare.
Își întemeiază contestația pe dispozițiile prevederilor art. 47 din OUG 66/2011.
În dovedirea contestației a depus la dosar adresa comunicată contestatoarei de către M., decizia 228/06.12.2012 emisă de M.- Comisia de soluționare a contestațiilor prin care a fost respinsă contestația contestatoarei,, contestația formulată de contestatoare, nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 24.10.2012.
La data de 21.01.2013, Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția necompetenței materiale a Tribunalului M., solicitând declinarea cauzei spre competentă soluționare către secția contencios, administrativ și fiscal din cadrul Curții de Apel București; excepția necompetenței teritoriale a Tribunalului M., cu motivarea că U. A. Teritorială Drobeta Turnu Severin, prin semnarea contractelor de finanțare a acceptat deja ca toate litigiile survenite, să fie soluționate de instanțele judecătorești de pe raza teritorială a Municipiului București, solicitând admiterea excepției și declinarea cauzei în favoarea Curții de Apel/Tribunalului București.
Pe fond a solicitat respingerea contestației ca fiind nefondată.
Prin . 11 martie 2013 Tribunalul M. a declinat competența materială de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel București.
Pentru a pronunța această hotărâre Tribunalul M. a reținut următoarea situație de fapt și de drept:
Obiectul prezentului litigiu constă în contestarea Deciziei nr.228 din 06 decembrie 2012 înregistrată la Primăria municipiului Drobeta-T.-S. în data de 13.12.2012, emisă de M.- Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - P., respectiv Comisia de soluționare a contestației numită prin Ordinul Ministrului Dezvoltării Regionale și Turismului nr. 3395/03.12.2012 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/26.10.2012 încheiată de Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - P..
Chiar dacă prin notele de ședință se precizează că prezentul litigiu este în baza OUG nr.34/2006 și că vizează corecția financiară aplicată în contractele de achiziție publică, obiectul litigiul vizează contestația împotriva Deciziei nr.228/2012 prin care s-a respins contestația cu privire corecția aplicată creanței totale pe cele 5 proiecte din 6.842.993,99 lei, în temeiul OUG nr.66/2011.
OUG nr.66/2011 reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali.
Dispozițiile se aplică autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene și oricăror alte instituții publice care au atribuții privind prevenirea, constatarea unei nereguli, stabilirea și urmărirea încasării creanțelor bugetare rezultate din nereguli apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a fondurilor publice naționale aferente acestora, beneficiarilor de fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora, precum și oricăror alți operatori economici cu capital public sau privat care desfășoară activități finanțate din fonduri europene în baza unor acte juridice.
Potrivit art. 47 din OUG nr. 34/2006 contestația administrativă se formulează în scris, în termen de maximum 30 de zile calendaristice de la data comunicării titlului de creanță.
Potrivit art. 50, autoritatea publică emitentă a titlului de creanță în aplicarea prevederilor art. 21 se va pronunța prin decizie motivată cu privire la admiterea, în tot sau în parte, a contestației sau la respingerea ei, în termen de 30 de zile de la data înregistrării contestației sau a completării acesteia conform art. 48 alin. (1), după caz, iar potrivit art. 51, deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor pot fi atacate de către contestatar la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare.
Potrivit art. 1 alin. 1 din Legea 554/2004, orice persoana care se consideră vătămată într-un drept al sau ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ (...) se poate adresa instanței de contencios administrativ competente pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, iar art. 2 litera (b) a aceluiași act normativ definește autoritatea publică drept orice organ de stat sau al unităților administrativ teritoriale care acționează în regim de putere publică, pentru satisfacerea unui interes legitim public; se asimilează autorităților publice persoanele juridice de drept privat care potrivit legii au obținut un statut de utilitate publică sau sunt autorizate să presteze un serviciu public, în regim de putere publică.
Potrivit art. 10 alin. (1) și alineat 1 indice 1 din Legea nr. 554/2004: (1) litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 1.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora mai mari de 1.000.000 de lei se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel.
(1^1) Toate cererile privind actele administrative emise de autoritățile publice centrale care au ca obiect sume reprezentând finanțarea nerambursabilă din partea Uniunii Europene, indiferent de valoare, se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel.
Cum specificul litigiilor care se desfășoară între persoanele fizice sau juridice și administrația publică determină, în mod necesar, existența unor reguli imperative în privința competenței instanțelor de contencios administrativ urmează ca în baza art. 158 și art. 159 alineat 2 din vechiul cod de procedură civilă să se admită excepția necompetenței materiale a Tribunalului M., formulată de intimatul M.- Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli – POK.
Dosarul a fost înregistrat pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII a C. A. și Fiscal la data de 04.06.2013, primind termen de judecată la data de 2.09.2013.
Instanța a încuviințat pentru reclamantă și pentru pârâtă proba cu înscrisurile depuse la dosarul cauzei.
Analizând probele administrate în cauză curtea reține că cererea reclamantei este neîntemeiată,urmând a fi respinsă ca atare.
Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei curtea reține că pârâta a procedat la efectuarea unei verificări documentare și/sau faptice care a vizat aspectele menționate în adresele nr. VT-_/19.07.2012, VT-_/19.07.2012, VT-_/19.07.2012, VT-_/19.07.2012 și VT-_/19.07.2012 ale Direcției Generale Autoritatea de Management -Programul Operațional Regional - Verificare Programe și Gestionare Nereguli conținând constatări cu implicații financiare cu privire la achiziția a contractelor de lucrări nr. 5763/23.03.2011, 5764/23.03.2011, 5765/23.03.2011, 5766/23.03.2011 și_.03.2011, Contractor .- lider de asociație, ., . SA, . Via Vita Construcții SRL încheiate de către persoanele juridice menționate anterior cu încheiate între U. administrativ-teritorială Drobeta -T. -S..
Conform sesizărilor nr. VT-_/19.07.2012, VT-_/19.07.2012, VT-_/19.07.2012, VT-_/19.07.2012 și VT-_/19.07.2012, pentru achiziționarea lucrărilor la cele 5 proiecte, U. administrativ-teritorială Drobeta -T. –S. a încheiat contractele nr. 5763/23.03.2011, 5764/23.03.2011, 5765/23.03.2011, 5766/23.03.2011 și nr. 5767/23.03.2011, toate cu aceeași firmă, respectiv ..
În fișa de date a achiziției, referitor la capacitatea tehnică, UAT Drobeta-T. S. a solicita aceleași cerințe minime de calificare, în speță următoarele:
-"Stațiile de producere a mixturilor asfaltice vor fi situate la o distanță de cel mult 30 km față de centrul Municipiului Drobeta Turnu Severin (se va preciza locația stației/stațiilor de asfalt)" și "să facă dovada asigurării unei capacități de producție mixturi asfaltice de cel puțin 400 tone/oră”.
Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei curtea reține că U. administrativ-teritorială Drobeta -T. -S. a organizată o singură procedură de achiziție, împărțită pe loturi.
Pentru toate cele cinci loturi a fost încheiată de către UAT Drobeta Turnu Severin nota justificativă nr._/14.12.2010 din al cărei conținut nu rezultă în nici un fel alegerea cerințelor minime referitoare la stațiile de producere a mixturilor asfaltice.
Astfel, în cadrul procedurilor de achiziție a contractelor de lucrări nr. 5763/23.03.2011, 5764/23.03.2011, 5765/23.03.2011, 5766/23.03.2011 și 5767/23.03.2011, UAT Drobeta Turnu Severin a solicitat prin fișele de date ale achizițiilor îndeplinirea de către ofertanți a unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță și care sunt disproporționate, în raport cu natura și complexitatea contractului, fiind astfel restricționată participarea la procedură.
Pe de altă parte, de lege lata nu există un temei de drept substanțial care să stabilească necesitatea impunerii cerințelor minime de calificare cu privire distanța maximă la care poate fi transportată mixtura asfaltică. Acestea stabilesc temperatura minimă a mixturilor asfaltice în vederea așternerii, condițiile locale de punere în operă etc.
Astfel, la o cantitate totală de mixturi asfaltice de 154.616 tone și o capacitate a stației de producere de 400 tone/oră, rezultă un timp total de 386,54 ore sau 48,31 zile (8 ore/zi) sau 2,3 luni (21 zile/lună)., în condițiile în care durata contractului a fost stabilită la 23 luni, pentru fiecare lot în parte.
La evaluarea ofertelor, beneficiarul a utilizat ca factori de evaluare: „Programul de asigurare a calității lucrărilor - 15 %", „Planul de organizare a lucrărilor 15 %" și „Procedurile tehnice de execuție a lucrărilor -25 %".
Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei curtea reține că sunt nelegale cerințele minime de calificare care au fost stabilite de către autoritatea contractantă ,precum și faptul că aceasta din urmă nu a avut nicio bază legală pentru a limita la 30 km distanța de situare a stației de producere a mixturilor asfaltice și a stabili o capacitate minimă de producere de 400 tone/oră.
UAT Drobeta Turnu Severin a limitat accesul ofertanților la procedura de achiziție și nu le-a permis acestora să-și probeze capacitatea de realizare a proiectului, în conformitate cu legislația în vigoare, prin modul de organizare și tehnologia preconizată.
Astfel, în cadrul procedurilor de achiziție a contractelor de lucrări nr. 5763/23.03.2011. 5764/23.03.2011, 5765/23.03.2011, 5766/23.03.2011 și 5767/23.03.2011, UAT Drobeta Turnu Severin a Solicitat, prin fișele de date ale achizițiilor, îndeplinirea de către ofertanți a unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță și care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului, fiind astfel restricționată participarea la procedură.
Potrivit art 178 din OUG 34/2006:
1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare.
(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.
Potrivit art 8 din HG 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii:
(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:
a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;
b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.
(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.
Prevederile art 1.7 din Anexa 1 la OUG 66/2011 reglementează abaterea constatată, descrierea abaterii constatate, precum și corecția/reducerea pentru cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile, cu excepția achizițiilor derulate de beneficiarii Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007 – 2013 în cazul contractelor în cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.
Prevederile art 1.7 din Anexa 1 la OUG 66/2011 constituie neregulă stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali ,iar în descrierea abaterii legiuitorul menționează cazurile în care anumiți potențiali ofertanți au fost împiedicați să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunțul de participare sau în documentația de atribuire,iar în cazul acestei abateri se aplică, ca regulă, o corecție /reducere de 25% din valoarea contractului.
În baza prevederilor legale menționate anterior și având în vedere situația de fapt care rezultă din conținutul contractelor de lucrări nr. 5763/23.03.2011. 5764/23.03.2011, 5765/23.03.2011, 5766/23.03.2011 și 5767/23.03.2011 prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_/26.10.2012 încheiată de Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli –P., menținută prin Decizia nr 228/6.12.2012 emisă de M., s-a dispus aplicarea unei corecții financiare în cuantum de 25 % din valoarea contractelor de lucrări menționate anterior.
Curtea reține că în mod legal și temeinic pârâta a reținut existența abaterii prevăzută de art 1.7 din Anexa 1 la OUG 66/2011 ,argumentele în sens contrar ale reclamantei fiind neîntemeiate,urmând a fi respinse ca atare.
Incidența abaterii prevăzută de art 1.7 din Anexa 1 la OUG 66/2011 este determinată de folosirea de către autoritatea contractantă în conținutul documentația de atribuire si a caietul de sarcini ale licitației publice publicate în SEAP a unor criterii de calificare și de selecție care sunt restrictive prin însăși natura acestora, respectiv
-"Stațiile de producere a mixturilor asfaltice vor fi situate la o distanță de cel mult 30 km față de centrul Municipiului Drobeta Turnu Severin (se va preciza locația stației/stațiilor de asfalt)" și "să facă dovada asigurării unei capacități de producție mixturi asfaltice de cel puțin 400 tone/oră”.
-"Stațiile de producere a mixturilor asfaltice vor fi situate la o distanță de cel mult 30 km față de centrul Municipiului Drobeta Turnu Severin (se va preciza locația stației/stațiilor de asfalt)" și "să facă dovada asigurării unei capacități de producție mixturi asfaltice de cel puțin 400 tone/oră”.
-la evaluarea ofertelor, comisia de evaluare din cadrul autorității contractante a utilizat ca factori de evaluare:”Programul de asigurare a calității lucrărilor-15%” și “ Planul de organizare a lucrărilor -15%” și “ Procedurile tehnice de execuție a lucrărilor 25-%”.
În cadrul licitației pentru cele 5 loturi au fost depuse două oferte dintre care una a fost respinsă ca inacceptabilă pentru nerespectarea cerințelor minime referitoare la stația producătoare de mixturi asfaltice.
Curtea reține că cerințele minime de calificare stabilite de autoritatea contractantă sunt nejustificate întrucât nu există o bază legală pentru a limita la 30 km distanță de situare a stației de producer a mixturilor asfaltice și de a stabili o capacitate minima de producer de 400 tone /oră ,procedând în acest fel autoritatea contractantă a limitat accesul ofertanților la procedura de achiziție publică și nu le-a permis acestora să-și probeze capacitatea de realizare a proiectului în conformitate cu legislația în vigoare prin modul de organizare și tehnologia preconizată.
Pe de altă parte,în cadrul procedurii de achiziție a contractelor de lucrări nr. 5763/23.03.2011. 5764/23.03.2011, 5765/23.03.2011, 5766/23.03.2011 și 5767/23.03.2011 reclamanta a solicitat în fișa de date a achiziției îndeplinirea de către ofertanți a unor cerințe minime de calificare care nu prezintă relevanță și care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului, fiind astfel restricționată participarea la procedură.
Potrivit art 66 din OUG Nr. 66 din 29 iunie 2011 privind activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare.
Din interpretarea per a contrario a prevederilor art 66 din OUG Nr. 66 din 29 iunie 2011 curtea reține că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care încep după data intrării în vigoarea a actului normativ menționat anterior sunt reglementate de acesta.
Pe de altă parte, la data încheierii contractelor de lucrări nr. 5763/23.03.2011. 5764/23.03.2011, 5765/23.03.2011, 5766/23.03.2011 și 5767/23.03.2011 erau în vigoare prevederile cuprinse în OG nr.79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător.
Prevederile cuprinse în OUG nr.66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora au intrat în vigoare la 30.06.2011, dată la care contractele de lucrări nr. 5763/23.03.2011. 5764/23.03.2011, 5765/23.03.2011, 5766/23.03.2011 și 5767/23.03.2011 se aflau în derulare.
Curtea reține că efectele neregulii se produc la momentul înaintării către autoritatea de management a cererilor de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile, din acest moment prejudiciul constatat devenind efectiv, pe cale de consecință efectele juridice ale neregulii producându-se sub imperiul OUG nr.66/2011, situație ce justifică aplicarea acestui act normativ, nepunându-se problema retroactivității.
În al doilea rând, simultan existenței principiului neretroactivității legii, la care face trimitere reclamanta, atât doctrina cât și jurisprudența consacră principiul aplicării imediate a legii noi, care presupune că legea nouă se aplică nu numai situațiilor juridice născute după ., ci și efectelor viitoare ale situațiilor juridice trecute (facta futura). Potrivit acestui principiu, legea nouă nu se aplică situațiilor juridice definitiv constituite, modificate sau stinse, precum și efectelor juridice produse de asemenea situații juridice dacă au fost definitiv realizate înainte de . legii noi.
Sintetizând, existența dreptului este guvernată de legea veche, însă regimul său juridic este guvernat de legea nouă.
În aplicarea acestui principiu, Curtea Constituțională a apreciat, prin Decizia nr.3/_, că „Pentru soluționarea conflictului legilor în timp este necesar a se deosebi dreptul subiectiv, constituit potrivit legii anterioare, de cel constituit potrivit legii posterioare. Legea posterioară nu poate atinge dreptul născut sub imperiul legii anterioare, deoarece ar însemna ca legea nouă să fie aplicată retroactiv, contrar prevederilor art.15 alin.(2) din Constituție și cerințelor legate de asigurarea stabilității raporturilor juridice. Noua lege poate modifica regimul juridic al dreptului anterior, poate suprima acest drept sau, ceea ce, în fond, este similar, îl poate înlocui cu un alt drept care astfel se naște, cum ar fi în cazul reconstituirii dreptului abolit de legea anterioară.”
Așadar ,prin raportare la situația de fapt și de drept menționată anterior curtea reține că în mod legal și temeinic verificarea a fost efectuată de către pârâtă în temeiul OG 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum si a HG nr. 875/31.08.2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Potrivit art. 1 din acest act normativ "Prezenta ordonanță de urgență reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire si de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea si utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum si de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali
Împrejurarea că pe perioada de derulare a procedurii de atribuire operatorii economici nu au contestat criteriile de calificare și selecție,precum și conținutul documentației de atribuire nu este de natură să înlăture aplicabilitatea în cauză a prevederilor 6 din OUG 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.
Potrivit art 6 din OUG 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora:
(1) Autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.
(2) Excluderea integrală sau parțială de la plată, în situația prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător și în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanțare a politicii agricole comune și a politicii comune pentru pescuit.
Așadar, aplicarea prevederilor art 6 din OUG 66/2011 nu este condiționată de necontestarea de către participanții la procedura de licitație a criteriile de calificare și selecție,precum și conținutul documentației de atribuire ,prevederile textului de lege menționat anterior se aplică chiar și în situația în care participanții la procedura de achiziție publică sunt decăzuți din dreptul de a contesta criteriile de calificare și selecție,precum și conținutul documentației de atribuire.
Cu alte cuvinte, necontestarea de către participanții la procedura de licitație a criteriile de calificare și selecție,precum și conținutul documentației de atribuire nu are ca efect validarea retroactivă a tuturor actelor efectuate în cadrul procedurii de achiziție publică, situație în aplicarea prevederilor art 6 din OUG 66/2011 este lipsită de obiect.
Deoarece O.U.G. nr. 66/2011 a intrat în vigoare la data de 03.07.2011, legea aplicabilă controlului Direcției Generale Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, efectuat în baza Ordinului ministrului nr. 798/25.04.2012, în perioada 26.04._12, este OUG 66/2011.
Curtea reține că O.U.G. nr. 66/2011 conține norme procedurale, ceea ce înseamnă că procedura de control se efectuează după legislația în vigoare la data efectuării lui, în speță controlul s-a efectuat la data la care OUG nr.66/2011 era deja în vigoare. însă, în cadrul controlului, procedura de achiziție s-a verificat după OUG nr.34/2006 și HG nr.925/2006 în formele consolidate pe care le aveau la data efectuării achiziției publice, așa cum s-a arătat mai sus.
În cauză este vorba de nerespectarea legislației în vigoare, respectiv, OUG 34/2006 cu modificările si completările ulterioare. Prin aceasta încălcare a cadrului legislativ care reglementează procedura de achiziție în cauză, beneficiarul a nesocotit dispozițiile normelor imperative, care alcătuiesc dispozitivul OUG 34/2006, care, prin excelență, este constituit astfel. Totodată, prin raportare la OUG 66/2011, aceste încălcări ale OUG 34/2006 constituie nereguli, și care, atrag după sine corecția financiară în consecință.
Pe cale de consecință, actul normativ invocat are legătură cu activitatea de control efectuată de către Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene și nu poate fi admisă afirmația reclamantei potrivit căreia aplicarea OUG nr. 66/2011 ar fi retroactivă întrucât verificările s-au efectuat în perioada 26.04._12, conform Ordinului nr. 798/25.04.2012 emis de instituția noastră.
Indiferent de momentul identificării neregulilor în utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, încălcarea legii se sancționează. Abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii specifice aplicabile la data efectuării controlului, însă calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele și actele juridice s-au produs. Interpretarea acestor prevederi legale rezultă din situația de excepție a activității de control, controlul având caracter ulterior, inclusiv înlăuntrul termenului de prescripție extinctivă.
Prin Ordinului 509/2011 al ANRMAP s-a urmărit ca stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție să nu conducă la restricționarea participării operatorilor economici la procedurile de atribuire. Acest ordin nu a făcut decât să aducă lămuriri/clarificări/precizări cu privire la criteriile de calificare și selecție, prevăzute de OUG. nr. 34/2006 și HG. nr. 925/2006, criterii care existau în actele normative menționate și la momentul inițierii procedurii. Deși Ordinul ANRMAP nr.509 a fost emis în anul 2011, nu înseamnă că, până la data apariției acestuia, nu a existat obligația autorităților contractante de a nu prevedea criterii restrictive în documentațiile de atribuire, astfel cum dispune art. 178 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.
Având în vedere prevederile art 1.7 din Anexa 1 la OUG 66/2011 curtea reține că aplicarea corecției financiare de 25% din valoarea fiecărui contract este legală și temeinică.
Pentru aceste motive curtea va respinge ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge cererea formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ A MUNICIPIULUI DR. TR. S. PRIN PRIMAR C. G., cu sediul în Dr. tr. Serverin, județ S. în contradictoriu cu pârâtul M. – DIRECȚIA GENERALĂ CONSTATRE ȘI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE, SERVICIUL CONSTATRE ȘI STABILIRE NEREGULI - P., cu sediul în București, Apolodor – latura Nord, nr. 17, sector 5, ca neîntemeiată.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată azi 30.09.2013 în ședință publică.
PREȘEDINTE, GREFIER,
S. O. F. V. M.
| ← Pretentii. Decizia nr. 1523/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Pretentii. Decizia nr. 1522/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
