Anulare act administrativ. Sentința nr. 1975/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 1975/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 13-06-2013 în dosarul nr. 9127/2/2012
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A - C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 1975
Ședința publică de la 13 iunie 2013
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE - M. D.
GREFIER - E. CHIRĂNUȘ
Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ promovată de reclamanta . contradictoriu cu pârâtul CONSILIU CONCURENȚEI, având ca obiect anulare - suspendare act administrativ.
Dezbaterile în cauză au avut loc în ședința publică din 30 mai 2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat succesiv pronunțarea la data de 06 iunie 2013, respectiv la data de 13 iunie, când în aceeași compunere a pronunțat următoarele:
CURTEA,
Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:
Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe sub numărul de mai sus la data de 07.12.2012, reclamanta . solicitat, în contradictoriu cu pârâtul C. Concurenței, anularea deciziei nr. 72/14.11.2012 prin care a fost sancționată cu amenda în cuantum de 2.235.028 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizata de societatea în anul financiar 2011 și exonerarea de la plata amenzii; în subsidiar, în cazul respingerii primului capăt de cerere, a solicitat diminuarea sancțiunii aplicate, respectiv înlocuirea amenzii și cu avertisment prin raportare la art. 7 din OG 2/2001; suspendarea executării deciziei atacate în temeiul art. 471 alin. 2 din Legea nr. 21/1996 republicata, precum și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.
În motivare, reclamanta a arătat că, în urma controalelor inopinate ce au avut loc la sediul social al societății în datele de 04.10.2011, respectiv 03.11.2011, prin adresa nr._/12.09.2012 emisă de C. C. i-a fost înaintat „Raportul privind investigația declanșata prin Ordinul Președintelui Consiliului C. nr.759/29.09.2011, extinsa prin Ordinul Președintelui Consiliului C. nr.836/01.11.2011”, cu mențiunea formulării de observații asupra conținutului și cu indicarea datei stabilite pentru audierea pârtilor implicate. Audierea a avut loc la data de 17.10.2012 la sediul Consiliului C..
Reclamanta a menționat că prin adresa nr._/08.10.2012 și-a prezentat punctul de vedere cu privire la conținutul raportului de investigație, punct de vedere neluat în considerare de pârâtul C. C. în stabilirea gravitații faptei pentru care subscrisa a fost sancționată.
Reclamanta a arătat că în mod eronat s-a reținut de către pârâtul faptul a existat, între aceasta și T.M.U.C.B., o înțelegere prealabila momentului de desfășurare a licitației, prin care reprezentanții celor doua societăți au convenit să își comunice informații comerciale sensibile, cu caracter confidențial, cu privire la conținutul ofertei financiare pentru participarea la procedura de achiziție publica „Conducta de transport gaze 20" G. R.”, informații în baza cărora ofertele întocmite de cei doi agenți economice urmau sa asigure creșterea șanselor de câștig, denaturându-se astfel caracterul concurențial al licitației. Reclamanta a apreciat că o corespondență comercială concretizată în „cererea de oferta” și „oferta comerciala” nu poate fi interpretata drept o acceptare a unor inițiative ulterioare ale părților, susceptibile sa contravină principiilor comunitare privind libera concurenta în cadrul pieței.
De asemenea, s-a arătat că, din analiza și interpretarea datelor propuse în ofertele celor doi agenți economici, se constata ca nu s-a desfășurat nicio acțiune concertata ilegala care ar fi avut drept obiect și scop manipularea prețului acțiunii de licitație privind obiectivul "Conducta de transport gaze s 20 G. R." întrucât fiecare societatea a avut valoarea proprie pentru indicatorii solicitați de către ..
Cu privire la termenul de execuție, reclamanta a precizat că nu se poate bănui că toți cei 7 ofertanți s-au pus de acord și au propus toți ca termen de execuție 9 luni, lucru care nu poate fi credibil și înlătura afirmațiile din raport. În ceea ce privește indicatorul numit "profit" în procent de 5% propus de majoritatea ofertanților, exista aceeași situație ca și la indicatorul privind termenul de execuție.
Totodată, s-a arătat că valoarea obiectivului "Conducta de transport gaze s20 G. R." pe SEAP este de 23.400.000 lei, iar contractul nr. 379/ 08.06.2011 a fost atribuit operatorilor economici . . au oferit valoarea de 14.918.225,01 lei, mai mica decât oferta pe SEAP cu 8.481.774,99 lei, procentual 63,75 %. Agentul economic . oferit valoarea de 15.259.007,54 lei, mai mica decât valoarea SEAP cu 8.140.992,46 lei, procentual 65,21 %. Agentul economic . oferit valoarea de 16.593.241,65 lei, mai mica decât valoarea SEAP cu 6.806.758,35 lei, procentual 70,91 %.
Făcând o scurta analiza, se poate constata ca diferența în procente a ofertei dintre . . de 5,7 %, pe când diferența dintre operatorul economic care a adjudecat contractul și . numai de 1,46 %.
Reclamanta a mai menționat că nu s-a dat eficienta circumstanțelor atenuante, respectiv colaborarea efectiva în cadrul procedurii de investigație și rolul exclusiv pasiv în privința pretinsei încălcări a dispozițiilor legale în materie de concurenta, precum și faptul că pârâtul nu i-a respectat dreptul la apărare prin neluarea în considerare a argumentelor invocate în dovedirea apărărilor formulate.
În ceea ce privește cererea de suspendare, reclamanta a menționat că prin punerea în executare a actului administrativ contestat s-ar produce o paguba iminenta care, prin raportare la obligațiile financiare în curs, ar putea produce o afectare importantă a activității sale.
În dovedire, reclamanta a depus la dosar un set de înscrisuri, în copie.
Pârâtul C. Concurenței a depus întâmpinare la data de 31.01.2013, prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.
În motivare, pârâtul a arătat că, în urma investigației efectuate, a fost emisa decizia Plenului Consiliului C. nr. 72/_ prin care s-a constatat existenta, intre S.C. M. S.A. și S.C. T.M.U.C.B. S.A., a unei înțelegeri constând în participarea cu oferte trucate la procedura de achiziție publica „Conducta de transport gaze 20" G. R., Obiect: Conducta de transport gaze naturale presiune înalta, intre SRMP G. și mal stâng D. și Stație de Măsurare Gaze G." organizata de TRANSGAZ în anul 2011.
Pârâtul a menționat că a existat un acord de voințe intre doua întreprinderi, fiind vorba de o înțelegere în sensul prevederilor art. 5 alin. 1 din lege și ale art. 101 TFUE, iar înțelegerea avea ca obiect și ca efect denaturarea concurentei pe piața licitației.
În ceea ce privește existența acordului de voința dintre reclamanta M. și TMUCB, pârâtul a arătat că din cuprinsul emailului transmis de către un angajat al TMUCB către reclamantă a reieșit că între cei doi concurenți existau discuții în legătura cu licitația organizata de Transgaz, precum și faptul că autorul emailului promite transmiterea ofertei financiare a TMUCB către M.. Așadar, oferta financiară era așteptată de către M..
Pe de alta parte, compararea datelor înscrise în Formularele C6, pe care cei doi concurenți le-au depus odată cu propriile oferte, a revelat faptul ca preturile unitare la materiale erau corelate, mai mici cu exact 1% la M. față de T.M.U.C.B.
S-a mai arătat că emailul a fost ridicat în mod legal în cadrul inspecției desfășurate de C. C. la sediul societății M., din biroul Secretariat, iar autorul emailului deținea, la data transmiterii acestuia, funcția de Director Tehnic în cadrul T.M.U.C.B. și avea acces la informațiile confidențiale cuprinse în oferta financiara, după cum demonstrează cuprinsul corespondentei. Persoana căreia ii era transmis emailul deținea o funcție de conducere în cadrul M.. Emailul a fost trimis cu doar trei zile înainte de data desfășurării licitației.
Cu privire la natura anticoncurențială a obiectului acordului dintre reclamantă și TMUCB, pârâtul a arătat că informațiile dezvăluite ofereau posibilitatea, exercitata de M., de a fi folosite la întocmirea propriei oferte de o maniera care sa asigure creșterea, în mod artificial, a șanselor lor de câștig, prin denaturarea caracterului concurențial al licitației.
Pârâtul a mai precizat că individualizarea amenzii stabilite în sarcina M. s-a realizat prin respectarea algoritmului prevăzut de legislația secundara incidența, în funcție de criteriile legale (gravitate și durata) și cu respectarea maximului legal de 10% din cifra de afaceri a contravenientului.
La evaluarea gravitații faptei săvârșite de M. a fost avuta în vedere în special natura acesteia, direct legata de obiectul înțelegerii - participarea cu oferte nereale, trucate, fiind astfel afectata pluralitatea și independenta manifestărilor de voința concretizate prin ofertele depuse în cadrul licitației.
Din perspectiva gravitații, cuantumul a fost stabilit la un nivel de 4% din cifra de afaceri a M., nivelul minim prevăzut de Instrucțiuni pentru fapte de gravitate mare, iar din perspectiva duratei nu a fost adăugat niciun cuantum adițional, încălcarea durând sub un an.
În privința nereținerii unor circumstanțe atenuante, pârâtul a menționat că reclamanta nu a colaborat dincolo de obligația legală de a răspunde solicitărilor Consiliului C. din cadrul procedurii de investigație, iar față de particularitățile laturii obiective a contravenției, ar fi posibila existenta unui „rol pasiv” pe care M. îl pretinde prin acțiunea sa, nu poate determina concluzia legalității, cu atât mai puțin a oportunității diminuării cuantumului amenzii prin aplicarea unei reduceri având drept cauza circumstanțele atenuante invocate de reclamanta.
În privința pretinsei încălcări a dreptului la apărare, pârâta a menționat că aceste afirmații ale reclamantei sunt contrazise prin chiar cuprinsul actului atacat, care conține răspunsul la observațiile formulate de M. fata de concluziile raportului de investigație.
În dovedire, pârâtul a depus la dosar un set de înscrisuri, în copie.
La data de 28.02.2013 reclamanta a depus răspuns la întâmpinare prin care a menționat că, fiind în permanenta căutare de piețe de desfacere pentru dezvoltare și câștiguri financiare, nu poate duce la concluzia că ar renunța la adjudecarea unei licitații în folosul oricărei alte societăți comerciale. Chiar daca C. C. susține ca adjudecarea licitațiilor „ se împarte prin rotație" nu este susținuta cu nici un înscris, nici pe parcursul investigației și nici în prezenta cauza. De asemenea, s-a arătat că rareori a participat la licitații unde și TMUCB avea calitatea de ofertant, dar la aceste licitații de multe ori au câștigat alți ofertanți, neputând așadar bănuite de împărțirea 1 la 1 a licitațiilor.
În plus, s-a arătat că acordul de voința intre aceste doua întreprinderi nu poate fi bazat pe existenta unui simplu e-mail, indiferent de datele la care acesta face referire. Daca acordul dintre aceste doua întreprinderi ar fi fost în scopul denaturării procesului competitiv din cadrul licitației, aceasta „trucare” ar fi dus cu siguranța la adjudecarea licitației fie de către reclamantă, fie de către TMUCB.
Reclamanta a menționat că toate societățile comerciale implicate în licitația privind obiectivul "Conducta de transport gaze o 20 G. R." au avut de completat 11 formulare pentru cheltuieli resurse materiale, manopera construcții- montaj, cheltuieli indirecte, organizare șantier s.a.m.d.. Din toate aceste 11 formulare, apar neconcordante doar în formularul 6 referitor la lista consumurilor de resurse materiale, unde reclamanta a avut peste 700 poziții cu materiale necesare pentru obiectivul "Conducta de transport gaze Q 20 G. R.", în timp ce preturi "corelate" apar doar la 172 de poziții, reprezentând aprox 23% din totalul resurselor materiale. În aceste condiții, nu se poate vorbi de o oferta "trunchiata" deoarece doar 23% din materialele cuprinse în formularul C6 nu poate spori șansele niciuneia dintre societăți în adjudecarea licitației.
Pe de altă parte, s-a arătat că e-mail-ul din 11.03.2011 nu este o proba credibila, pertinenta și concludenta, iar împrejurarea că autorul e-mail-ului deținea funcția de Director Tehnic în cadrul TMUCB nu demonstrează în niciun fel cum acesta avea acces la informațiile cuprinse în oferta financiara. De asemenea, nici faptul ca persoana căreia ii era transmis e-mail-ul deținea o funcție de conducere în cadrul M. nu are nici o relevanta, atâta vreme cat de procedura achizițiilor prin licitație nu se ocupa în mod exclusiv persoana căreia ii era transmis e-mail-ul. Totodată, nu se știe dacă persoana destinatara a e-mail-ului, care apare semnatara pe contractul cadrul pe contractul cadru 412/2011, a și citit e-mail-ul sau daca l-a utilizat în scopul trucării licitației.
Cu privire la cererea de suspendare, s-a arătat că sunt îndeplinite atât condiția cazului bine justificat, cât și cea a pagubei iminente.
La data de 14.03.2013 pârâtul C. C. a depus completare la întâmpinare prin care a arătat că prin sentința civila nr. 199/18.01.2013 pronunțat în dosarul nr._ al Curții de Apel București a fost respinsa ca neîntemeiata cererea de suspendare a deciziei Consiliului C. nr. 72/2012, o noua cerere de suspendare putând fi formulata exclusiv în condițiile prevăzute de art. 14 alin. 6 din Legea nr. 554/2004.
De asemenea, s-a arătat că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile existenței unui caz bine justificat și a unei pagube iminente, astfel încât cererea de suspendare să fie admisă.
Instanța a încuviințat și administrat pentru părți proba cu înscrisuri, apreciind-o ca fiind concludentă, pertinentă și utilă soluționării cauzei, și a respins proba cu interogatoriul pârâtului și proba testimonială ca fiind neutile soluționării cauzei.
Analizând actele dosarului, Curtea reține următoarele:
Prin ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 759/29.09.2011, a fost declanșată din oficiu investigația având ca obiect posibila încălcare de către . Inspet SA, . TMUCB SA, ., ., SC CIS GAZ SA, . Systems SRL, SC Cala SA, ., SC Amarad SA, ., ., ., . Williamson SA și . a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenței nr. 21/1996 cu ocazia participării la procedurile de achiziție publică organizate de SNTGN Transgaz SA Mediaș și SNGN Romgaz SA Mediaș, în perioada anilor 2009-2011, pentru atribuirea contractelor de lucrări: „Racord gaze naturale Butimanu-Brazi pentru alimentarea cu gaze a centralei de Cogenerare Brazi”; „Conductă colectoare Icușești-Secuieni”; „Modernizare stație de uscare gaze naturale Tazlău”; „Conductă colectoare gaze naturale 6 5/8” grup 2 Baia-SUG S., instalație tehnologică 2 Baia și instalație tehnologică sonda 4 Baia”; „Panou măsurare gaze Postârnacu”; „Conductă aducțiune sonda I Varvata, grup și colector”; „Conductă colectoare gaze Retiș-Țeline”; „Conductă colectoare 6 Bârgăuani”.
Ulterior, investigația a fost extinsă prin ordinul Președintelui Consiliului Concurenței nr. 836/01.11.2011 privind posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. 1 lit. f) din lege și prevederilor art. 101 alin. 1 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene de către . INSPET SA, . TMUCB SA, ., SC Cis Gaz SA, . Armax Gaz SA, . Williamson SA, ., ., SC Zappa Electric SRL, ., SC Industrial Montaj SA și . ocazia participării la procedurile de achiziție publică organizate de către SNTGN Transgaz SA Mediaș și SNGN Romgaz SA Mediaș, în perioada anilor 2010-2011, pentru atribuirea contractelor de lucrări: Conductă de transport gaze 20" G. R., Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP G. și mal stâng D. și Stație de Măsurare Gaze G.; Reparație conductă de transport gaze naturale 0 40" Isaccea-N. V. (Tranzit I Bulgaria) - inclusiv protecție catodică; Servicii de mentenanță, verificări tehnice periodice și revizii tehnice anuale, necesare pentru stațiile de uscare gaze naturale cu trietilenglicol.
În baza Raportului de investigație și în urma transmiterii observațiilor de către părțile implicate cu privire la concluziile echipei de investigație, a audierilor din data de 17.10.2012 și a deliberărilor Plenului din data de 17.10.2012, C. Concurenței a emis decizia nr. 72/14.11.2012, prin care s-a constatat încălcarea dispozițiilor art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996 și a art. 101 alin. (1) din Tratatul de funcționare a Uniunii Europene, de către . . realizarea unei înțelegeri anticoncurențiale, constând în participarea cu oferte trucate la licitația „Conductă de transport gaze 20" G. R., Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP G. și mal stâng D. și Stație de Măsurare Gaze G.”, organizată de către Transgaz în anul 2011. Prin urmare, în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din lege s-a dispus sancționarea reclamantei cu amendă în cuantum de 2.235.028 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011.
Reclamanta a invocat ca și motiv de nelegalitate a decizie nr. 72/14.11.2012 lipsa cvorumului la momentul deliberărilor din data de 17.10.2012, invocând în acest sens dispozițiile art. 22 și art. 62 din Ordinul nr. 101/2012, motiv pe care instanța în apreciază ca neîntemeiat. Astfel, se reține că potrivit art. 62 alin. 5 din Ordinul nr. 101/2012 „Plenul deliberează și decide valabil în cvorum de 5 membri, dintre care unul trebuie să fie președintele sau reprezentantul său desemnat, vicepreședinte al Consiliului Concurenței. Conform minutei pronunțate de Plenul Consiliului Concurenței în dosarul nr. 5/2012 în ședința de deliberare din data de 17.10.2012, depusă la dosar de pârât (f. 1982-1983), rezultă că la momentul deliberării au fost prezenți 6 membri, 1 dintre aceștia fiind președintele Consiliului, fiind făcută dovada în acest fel cu privire la îndeplinirea condiției de cvorum.
De asemenea, reclamanta a invocat nelegalitatea deciziei menționate și prin prisma nerespectării dreptului său la apărare, arătând în acest sens că pârâtul nu a luat în considerare argumentele invocate în dovedirea apărărilor formulate. Cu privire la acest aspect, instanța observă că, la capitolul IX.1 din decizia nr. 72/14.11.2012, C. Concurenței a făcut o analiză detaliată cu privire la fiecare argument expus de reclamantă pe parcursul investigației (f. 41-43 din dosar), rezultând cu evidență netemeinicia susținerii reclamantei.
În ceea ce privește temeinicia deciziei nr. 72/14.11.2012, instanța reține că potrivit art. 5 art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996 „Sunt interzise orice înțelegeri între întreprinderi, decizii ale asociațiilor de întreprinderi și practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenței pe piața românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care: (…) f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitații sau la orice alte forme de concurs de oferte."
În baza acestui text legal, întreprinderile au obligația de a nu coopera, astfel încât condițiile pieței să nu fie influențate în detrimentul concurenței, fiind interzis ca acestea să-și fi exprimat intenția comună de a se comporta pe piață într-un anumit mod care limitează sau tinde să limiteze activitățile lor comerciale și să conducă la un atare comportament anticoncurențial al părților.
Reclamanta a criticat decizia Consiliului Concurenței, arătând faptul că nu a existat o înțelegere între cele două întreprinderi (reclamanta . . nu s-a realizat un acord de voință între cele două părți, ci o simplă decizie unilaterală a unei întreprinderi. Fără a expune în mod expres, reclamanta a sugerat faptul că .-a comunicat oferta financiară pe care urma să o prezinte în cadrul procedurii de achiziție publică având ca obiect atribuirea contractului „Conductă de transport gaze” G.-R. ” din proprie inițiativă și fără a exista o înțelegere prealabilă în acest sens. Cu toate acestea, instanța observă că teoria avansată de reclamantă este infirmată de conținutul e-mail-ului transmis de domnul G. C., având funcția de director în cadrul TMUCB, către societatea reclamantă la data de 11.03.2011, ora 1:02, în cuprinsul căruia se face mențiune cu privire la „oferta financiară pe care o așteptați”. Or, în situația în care părțile nu ar fi convenit anterior transmiterii e-mail-ului să coopereze în vederea participării la procedura de achiziție menționată cu oferte trucate, este evident că nu exista nicio rațiune pentru care societatea reclamantă să aștepte oferta financiară a TMUCB. Așadar, instanța constată că singura explicație plauzibilă și rezonabilă a stării de expectativă în care s-a aflat societatea reclamantă este aceea a intervenirii unei înțelegeri între aceasta și TMUCB cu privire la oferta financiară ce urma a fi prezentată de fiecare dintre cele două societăți în cadrul procedurii de achiziție publică având ca obiect atribuirea contractului „Conductă de transport gaze 20" G. R., Obiect: Conductă de transport gaze naturale presiune înaltă, între SRMP G. și mal stâng D. și Stație de Măsurare Gaze G.”.
De asemenea, instanța reține că înțelegerea ce poate interveni între întreprinderi, interzisă de textul legal menționat, poate fi explicită sau poate fi dedusă din comportamentul părților, în condițiile în care o anumită conduită poate demonstra existența înțelegerii, precum și faptul că nu este necesar ca înțelegea survenită să se concretizeze printr-un plan comun detaliat.
În cauza de față, reclamanta a invocat mai multe împrejurări în susținerea teoriei inexistenței unei înțelegeri între cele două societăți, respectiv faptul că e-mail-ul a sosit fără atașament, că nu există certitudine că destinatarul a citit e-mail-ul, că directorii generali ai societății nu au avut cunoștință de acest e-mail, precum și faptul că directorul tehnic al TMUCB nu avea cunoștință de oferta financiară.
În legătură cu aceste aspecte, instanța reține că în materia practicilor anticoncurențiale, plecând de la premisa principial valabilă că activitățile pe care înțelegerile anticoncurențiale le implică au loc într-o manieră clandestină, documentele asociate acestora fiind reduse la minimum, prin jurisprudența CJUE s-a stabilit că autoritatea de concurență are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.
Or, nu există niciun indiciu care să determine calificarea e-mail-ului transmis la data de 11.03.2011, ora 1:02, către reclamantă ca fiind necredibil, împrejurarea că aceasta a fost însoțit de un atașament în care era expusă oferta financiară a TMUCB, precum și faptul că atât destinatarul acestui e-mail, cât și persoanele care aveau atribuții în întocmirea ofertei financiare a reclamantei au intrat în posesia acestuia rezultând din stabilirea propriilor sale cheltuieli de materiale în funcție de prețurile unitare ale TMUCB.
În plus, împrejurarea că domnul C. G. deținea funcția de director tehnic în cadrul TMUCB nu este de natură a infirma cunoașterea de către acesta a ofertei financiare, cu atât mai mult cu cât aceasta cuprindea informații cu privire la prețurile materialelor necesare executării contractului, iar printre atribuțiile directorului tehnic se numără și cele referitoare la stabilirea materialelor ce urmează a fi executate, fiind așadar implicat activ în completarea Formularului C6, ce cuprindea, între altele, și prețul unitar al materialelor.
De asemenea, așa cum a stabilit în mod corect pârâtul, reclamanta a întocmit o ofertă financiară prin care prețurile unitare la materiale au fost stabilite prin utilizarea unui procent liniar de reducere de 1% aplicat la prețurile unitare ale TMUCB, iar această împrejurarea de fapt, coroborată cu e-mail-ul transmis la data de 11.03.2011, conduce la concluzia indubitabilă că între societatea reclamantă și TMUCB a existat o înțelegere cu privire la oferta financiară ce urma a fi prezentată de acestea în cadrul procedurii de achiziție publică.
În același context, instanța observă apărările reclamantei cu privire la diferența în procente dintre cele două oferte, care a fost de 5,7%, astfel încât nu se verifică ipoteza expusă de pârât, conform căreia prețurile unitare au fost stabilite prin aplicarea unui procent de 1%, întrucât aceasta ar fi presupus ca și diferența procentuală între oferte să fie tot de 1%. Însă, instanța constată că reclamanta pornește de la premise greșite, întrucât oferta financiară cu privire la care a intervenit înțelegerea între cele două societăți viza Formularul C6, respectiv Lista consumurilor de resurse materiale, în vreme ce propunerea financiară globală cuprinde mai multe formulare și liste, referitoare la diferite elemente componente ale contractului licitat. Așadar, diferența de 5,7% dintre cele două oferte este pe deplin justificată și nu contrazice concluzia existenței înțelegerii întrucât, pentru a se păstra proporția procentuală a diferenței (de 1%), ar fi fost necesar ca propunerea financiară să cuprindă numai oferta financiară privind prețurile unitare la materiale, ceea ce nu este cazul în speță.
Pe de altă parte, instanța reține că, deși niciuna dintre cele două societăți nu a câștigat procedura de achiziție, nu se poate susține că prin aceasta nu se dovedește existența unei înțelegeri.
În acest sens, instanța reține că art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996 prevede ca și condiție ca înțelegerea respectivă să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurentei pe piața românească sau pe o parte a acesteia. Așadar, instanța arată că distincția între înțelegerile anticoncurențiale prin obiect și cele prin efect este deosebit de importantă, pentru că, odată ce s-a stabilit că înțelegerea are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenței, determinarea efectelor concrete ale înțelegerii nu mai este necesară.
Cu alte cuvinte, pentru ca dispozițiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 să fie aplicabile, nu se impune determinarea unor efecte concrete pe piață, întrucât restricțiile prin obiect sunt restricții grave ale concurenței, fiind susceptibile prin chiar natura lor să producă efecte negative pe piață.
În acest sens, în jurisprudența comunitară s-a arătat că, dacă este evident că o înțelegere a avut ca obiect să restrângă, să împiedice sau să denatureze concurența, atunci nu mai este nevoie să fie examinate efectele acelei înțelegeri. Astfel, sunt amintite așa-numitele restricționări „hard-core” (ex. fixarea prețurilor/tarifelor, împărțirea piețelor), care sunt considerate că, prin însăși natura lor, pot afecta concurența, nemaifiind necesar să se probeze un efect concret asupra pieței ( în acest sens: hotărârea pronunțată în cauzele reunite C-56/64 și C-58/64 Consten and Grunding v. Comisie). De asemenea, trucarea licitațiilor intră sub incidența art. 101 alin. 1 din TFUE (în acest sens: hotărârile pronunțate în cauzele T-29/92 SPO v. Comisie, T-9/99 HFB Holding v. Comisie).
Ca atare, cazul supus investigației, fiind o înțelegere de trucare a licitației, cade în mod automat sub incidența interdicției prevăzute de art. 5 alin. 1 lit. f) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria înțelegerilor orizontale care restricționează concurența prin obiect și nefiind nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piață.
În aceste condiții, nu poate fi primită critica reclamantei cu privire la lipsa de efect a înțelegerii întrucât niciuna dintre cele două societăți nu a câștigat licitația.
Prin urmare, instanța apreciază că autoritatea de concurență a prezentat dovezi suficient de clare și consistente privind încălcarea de către societatea reclamantă a normelor de concurență, dovezi care trebuie evaluate în ansamblu, cu privire la întregul material probator, iar nu la fiecare probă în parte, în jurisprudența comunitară vorbindu-se de un „corp comun de dovezi incriminatorii solide” (spre exemplu, hotărârea Tribunalului de Primă Instanță pronunțată la 8 iulie 2004 în cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00 JFE Engineering Corp v. Comisie).
Dovezile reținute în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe indirecte, care demonstrează existența unei situații de fapt ce nu poate fi explicată altfel decât prin adoptarea unui comportament anticoncurențial, neexistând alte justificări rezonabile.
În ceea ce privește susținerea reclamantei conform căreia nu s-a dat eficiență circumstanțelor atenuante, respectiv colaborarea efectivă în cadrul procedurii de investigație și rolul exclusiv pasiv în legătură cu pretinsa încălcare a dispozițiilor legale în materie de concurență, instanța observă că pretinsa colaborare reprezintă în fapt respectarea obligației legale de a nu împiedica efectuarea inspecției desfășurate potrivit art. 36 din Legea nr. 21/1996, a cărei încălcare ar fi fost de natură a atrage răspunderea contravențională a reclamantei, în condițiile art. 50 din același act normativ.
Așadar, în condițiile în care reclamanta nu a invocat și dovedit că a colaborat efectiv cu inspectorii Consiliului de Concurență în cadrul investigației efectuate, susținerile acesteia sunt apreciate ca fiind neîntemeiate, neexistând niciun element în raport de care pârâtul să fi putut reține existența unor circumstanțe atenuante.
Pe de altă parte, reclamanta a susținut că, în raport de pericolul social redus și de rolul preventiv al sancțiunilor stabilite de C. Concurenței, s-ar fi impus aplicarea sancțiunii avertismentului. Cu privire la această solicitare, instanța reține cu titlu preliminar că OG nr. 2/2001 reprezintă dreptul comun în materia contravențiilor stabilite și sancționate prin diverse legi speciale, urmând a se aplica în completare, bineînțeles cu excepția cazului în care legea specială prevede contrariul. În cazul Legii nr. 21/1996, nu este exclusă de la aplicabilitate, iar art. 7 din OG nr. 2/2001 prevede că avertismentul se poate aplica și în cazul în care actul normativ de stabilire și sancționare a contravenției nu prevede această sancțiune.
Cu toate acestea, cererea de înlocuire a amenzii contravenționale cu sancțiunea avertismentului nu poate fi primită, întrucât, potrivit art. 7 alin. 2 din OG nr. 2/2001, avertismentul se poate aplica în situația în care fapta este de o gravitate redusă.
Or, instanța observă că, de vreme ce înțelegerea la care a luat parte reclamanta avea ca obiect denaturarea procesului competitiv la nivel orizontal, aceasta nu poate fi calificată ca reprezentând o încălcare ușoară a normelor de concurență, ci reprezintă o încălcare gravă a acestor norme, pentru care cuantumul preconizat al sancțiunii se situează între 4% și 8% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancționării, fiind prevăzută la capitolul II litera B) pct. 3 lit. c) din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996 potrivit căruia „fapte de gravitate mare - În această categorie se încadrează, de regulă, restricționările pe orizontală de tipul cartelurilor, în vederea fixării prețurilor, împărțirii piețelor sau a clienților, limitării producției sau a vânzărilor sau alte practici care împiedică buna funcționare a pieței, precum și abuzul de poziție dominantă de către întreprinderi aflate în situația de monopol sau situații echivalente ori abuzul de poziție dominantă care a condus la eliminarea de pe piață cel puțin a unei întreprinderi. În materia concentrărilor economice în această categorie se încadrează încălcările referitoare la operațiuni de concentrare economică cu privire la care C. Concurenței, în urma desfășurării unei investigații, poate adopta o decizie de autorizare condiționată sau o decizie prin care va declara operațiunea de concentrare economică incompatibilă cu mediul concurențial normal.”
Instanța constată că determinarea cuantumului amenzii aplicate a fost făcută potrivit art. 52 din Legea nr. 21/1996 și Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunii pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea nr. 21/1996, prin fixarea unui nivel de bază, care se poate majora în cazul existenței circumstanțelor agravante sau se poate reduce în cazul existenței circumstanțelor atenuante. Nivelul de bază se determină în funcție de gravitatea și durata faptei, a celorlalte elemente în funcție de care se face individualizarea sancțiunilor și gradarea pe tranșe a acestora.
Pe de altă parte, în condițiile în care pârâtul C. Concurenței a aplicat reclamantei o amendă în cuantum de 2.235.028 lei, reprezentând 4% din cifra de afaceri realizată în anul financiar 2011, fiind așadar stabilită la nivelul minim al amenzii ce putea fi aplicată, instanța constată că este neîntemeiată solicitarea reclamantei de diminuare a amenzii.
Prin urmare, raportându-se la toate împrejurările de fapt constatate în urma investigației și la dispozițiile legale incidente, instanța apreciază că autoritatea de concurență a realizat o corectă individualizare a sancțiunii.
În ceea ce privește solicitarea de suspendare a executării deciziei nr. 72/14.11.2012, instanța reține că potrivit art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, astfel cum a fost modificată și completată, măsura suspendării actelor administrative poate fi dispusă numai în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente.
În sensul acestei legi, cazurile bine justificate reprezintă acele împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ, iar paguba iminentă constă în prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public, astfel cum se prevede prin art. 2 lit. t) și ș).
Reținând considerentele avute în vedere cu privire la cererea de anulare, instanța constată că în cauză nu este îndeplinită condiția cazului bine justificat, motivele de nelegalitate invocate de reclamantă fiind apreciate de instanță ca neîntemeiate pe fond, nu doar în aparență.
În aceste condiții, observând că cele două condiții prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 trebuie îndeplinite cumulativ, iar prima condiție a fost apreciată ca neîntemeiată, se reține că nu mai este necesară analiza celei de-a doua condiții, respectiv paguba iminentă.
Față de aceste considerente, instanța apreciază acțiunea ca fiind neîntemeiată, urmând a o respinge ca atare.
Pe de altă parte, instanța reține că potrivit dispozițiilor art. 274 C.pr.civ., partea care cade în pretenții poate fi obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Având în vedere soluția ce urmează a fi pronunțată în cauză, reținând culpa procesuală a reclamantei care este partea ce va cădea în pretenții, instanța va respinge cererea acesteia de obligare a pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ca neîntemeiată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge acțiunea formulată de reclamanta .>, cu sediul în Piatra N., ., județ N., în contradictoriu cu pârâtul CONSILIU CONCURENȚEI, cu sediul în București, Piața Presei Libere nr. 1, sector 1, ca neîntemeiată.
Respinge cererea reclamantei de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică, azi, 13 iunie 2013.
PREȘEDINTE GREFIER
M. D. E. Chirănuș
Red./thred. MD
4 ex/ 23.09.2013
| ← Comunicare informaţii de interes public. Legea Nr.544/2001.... | Contestaţie act administrativ fiscal. Sentința nr. 3564/2013.... → |
|---|
