Anulare acte administrative emise de C.N.V.M. Sentința nr. 669/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 669/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 13-02-2013 în dosarul nr. 5916/2/2012

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCURESTI

SECȚIA A VIII A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._ /2011

SENTINȚA CIVILĂ NR. 669

Ședința publică de la 13 februarie 2013

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE - V. A.

GREFIER - P. G.

Pe rol judecarea acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulată de reclamanții F. F. și R. V. în contradictoriu cu pârâta C. NAȚIONALĂ A VALORILOR MOBILIARE, având ca obiect anulare „acte administrative emise de C.N.V.M.”.

Dezbaterile orale au avut loc în ședința publică din data 06.02.2013 de fiind consemnate în cuprinsul încheierii de la aceea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre, când Curtea, pentru a da posibilitatea părților să depună concluzii scrise la dosar, a amânat pronunțarea cauzei pentru data de 13.02.2013, dată la care a pronunțat prezenta sentință.

CURTEA,

Deliberând asupra cauzei de față, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București-secția a VIII a de C. Administrativ și Fiscal la data de 20.07.2012 sub nr._, reclamanții F. F. si R. V., ambii in calitate de administratori la S.C. COMCM S.A., societate listata pe BVB, au solicitat in contradictoriu cu C. N. A VALORILOR MOBILIARE, anularea Ordonanței CNVM nr. 42 /14.02.2012 publicata in Buletinul CNVM nr. 7 /2012, ca nelegala si netemeinica precum si actului subsecvent emis ca raspuns la plangerea prealabila (contestatie) respectiv Decizia CNVM nr. 330 /04.04.2012 publicata partial in Buletinul CNVM nr. 14/2012; obligarea paratei la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de prezentul proces urmand a preciza cuantumul si a-l proba cu inscrisurile ce vor fi depuse la dosar; anularea Ordonantei CNVM nr. 43/14.02.2012 publicata in Buletinul CNVM nr. 7/2012, ca nelegala si netemeinica precum si actului subsecvent emis ca raspuns la plangerea prealabila ( contestatie) respectiv, Decizia CNVM nr. 331 /04.04.2012 publicata partial in Buletinul CNVM nr. 14/2012; obligarea paratei la plata cheltuielilor de judecata ocazionate de prezentul proces urmand a preciza cuantumul si a-l proba cu inscrisurile ce vor fi depuse la dosar.

În motivarea cererii de chemare în judecată, se arată următoarele:

La data de 15.02.2012, CNVM a transmis prin fax societatii comerciale COMCM SA Ordonanțele nr. 42 si 43 / 14.02.2012, prin care reclamantii erau sanctionati cu amenda de cate 1.000 de lei, pentru nerespectarea de catre "S.C. COMCM SA." a legislatiei, mentionand că „propunerile de candidaturi depuse de actionarul Fratila C. pentru AGOA din data de 30/31.01.2012 nu aufost luate in considerare cu toate ca ele aufost depuse in cadrul termenului mentionat in convocator si conform prevederilor Legii nr. 31/1990 fapt care a dus la neaplicarea votului cumulativ incalcandu-se prevederile art. 210 alin. (1), art. 235 din Legea nr. 297/2004 coroborat cu art. 5 pct. 8 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009. "

Asadar, prin Ordonantele nr. 42 si 43/2012, CNVM pare a fi retinut culpa reclamantilor in calitate de membri ai consiliului de administratie al S.C. COMCM S.A. si i-a sanctionat invocandu-se prevederile Legii nr._ si a unui regulament emis de CNVM, probabil tot in aplicarea Legii nr. 31/1990 cu ocazia adunarii generale a S.C. COMCM S.A. tinuta in data de 30/31.01.2012.

Impotriva Ordonantelor nr. 42/2012 si_ ale CNVM, reclamantii au urmat procedura prevazuta de lege si au depus in termen contestatie (plangere prealabila) la Ordonantele CNVM 42 si 43 /2012, prin care au invederat autoritatii administrative in principal, incalcarea de catre CNVM a competentei materiale prin aplicarea de sanctiuni cu caracter contraventional pentru pretinse incalcari ale unor norme de drept privat (completarea ordinii de zi).

Prin Deciziile nr. 330 si_.04.2012 (Anexa nr, 3) emise de catre C.N.V.M., au fost respinse contestatiile formulate de catre reclamanti cu precizarea ca deciziile nu motiveaza in nici un fel respingerea argumentelor reclamantilor din contestatii, nu se refera in nici un fel la documentatia anexata, documentatie care releva o alta stare de fapt, ci reia doar textele de lege si argumentele din ordonanta atacata.

1.Motive general aplicabile care atrag nulitatea absoluta a actelor administrative atacate

1.1. Ordonantele CNVM nr. 42 si 43/2012 au fost emise cu incalcarea competentei materiale (rationae materiae) si dupa calitatea persoanei (rationae personae) stabilite de lege prin aplicarea de sanctiuni in temeiul legii societatilor comerciale nr. 31/1990. Actele administrative atacate, respectiv Ordonantele CNVM nr. 42 si 43/2012, au fost emise cu incalcarea dispozitiilor imperative privind competenta materiala a autoritatii administrative emitente precum si cele privind calitatea persoanei, dispozitii imperative stabilite atat prin Statutul CNVM aprobat prin oua 25/2002 cat si prin Legea nr. 297/2004.

a) Competenta CNVM stabilita prin Statutul sau aprobat de OUG 25 /2002

Astfel, art. 1 alin. (2) din Statutul CNVM stabileste competenta materiala si dupa calitatea persoanei CNVM stipuland urmatoarele: ,,(2) C.N VM reglementează și supraveghează piața de capital, piețele reglementate de mărfuri și instrumente financiare derivate, precum și instituțiile, instrumentele și operațiunile specifice acestora."

Asadar, sub aspect material CNVM este competenta sa reglementeaza si supravegheaza: piata de capital; piețele reglementate de mărfuri și instrumente financiare derivate și sub aspect personal, CNVM este competenta sa reglementeze si supravegheze instituțiile, instrumentele și operațiunile specifice.

In lumina textelor legale, precizează ca activitatile de drept societar ale societatilor listate, dar care evident nu reprezinta nici institutii ale pietei de capital (cum sunt: B. de Valori Bucuresti, B. de Marfuri de la Sibiu - Sibex, Depozitarul Central, etc.) nu intra nici material nici dupa calitatea persoanei in competenta CNVM pentru aplicarea de sanctiuni.

Asadar, considera ca emiterea unui act cu incalcarea competentei materiale si dupa calitatea persoanei atrage nulitatea absoluta a acelui act administrativ, respectiva Ordonantelor 42, 43/2012.

b) Competenta CNVM stabilita prin Legea nr. 297/2004

Suplimentar, se arată ca art. 1 alin. (2) din Legea nr. 297/2004 prevede tot sub aspectul competentei materiale urmatoarele:

,,(3) C. Națională a Valorilor Mobiliare, denumită în continuare C.N V.M, este autoritatea competentă care aplică prevederile prezentei legi, prin exercitarea prerogative lor stabilite în statutul său", iar art. 2 alin. (4) din Legea nr. 297/2004 stabileste ca:

,,(5) În scopul exercitării activității de supraveghere, C.N V.M poate:

a) să verifice modul de îndeplinire a atribuțiilor și obligațiilor legale și statutare ale administratorilor, directorilor, directorilor executivi, precum și ale altor persoane în legătură cu activitatea entităților reglementate sau supravegheate;

b) să solicite consiliului de administrație al entităților reglementate, prevăzute la lit. a), întrunirea membrilor. acestuia sau, după caz, convocarea adunării generale a acționarilor, stabilind problemele ce trebuie înscrise pe ordinea de zi;

c) să solicite tribunalului competent să dispună convocarea de adunări generale ale acționarilor, în cazul în care nu sunt respectate prevederile de la lit. b);

d) să solicite informații și documente emitenților ale căror valori mobiliare fac obiectul unor oferte publice sau au fost admise la tranzacționare pe o piață reglementată sau tranzacționate într-un sistem alternativ de tranzacționare;

e) să efectueze controale la sediul entităților reglementate și supravegheate de C.N V.M;

f) să audieze orice persoană în legătură cu activitățile entităților reglementate și supravegheate de C.N V.M".

Astfel, se reține in primul rand ca CNVM este competenta sa aplice prevederile Legii 297 /2004 si nu ale legii nr. 31/1990 a societatilor comerciale, pe care a invocat-o ca temei legal in aplicarea de sanctiuni prin intermediul ordonantelor atacate.

In al doilea rand, art. 2 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004 prevede expres ca in ce priveste indeplinirea atribuțiilor și obligațiilor legale și statutare ale administratorilor, directorilor, directorilor executivi, precum și ale altor persoane în legătură cu activitatea entităților supravegheate, cum este cazul in speta, CNVM are doar posibilitatea de a verifica indeplinirea acestor atributii si nu de a aplica sanctiuni.

Acest aspect este de altfel normal si reiese in mod evident din faptul ca posibilitatea de a impune sanctiuni acestor persoane pentru activitatea de drept societar este reglementata de legea nr. 31/1990 care nu are ca obiect reglementarea de obligatii de drept public cum sunt cele prevazute de legea pietei de capital, ori CNVM supravegheaza si reglementeaza piata de capital, si nu aspectele de drept privat societar. In aceste conditii, se arată că reclamanții si consiliul de administratie al . respectat intrutotul obligatiile de drept public reiesind din Legea nr. 297/2004.

In concluzie, CNVM are competenta de a aplica sanctiunile prevazute de legea nr. 297/2004 doar in cazul neindeplinirii de catre administratorii societatilor listate a obligatiilor de drept public care vizeaza raporturile cu CNVM (de exemplu: efectuarea raportari/or curente, anuale, trimestriale, etc.) si nu a obligatiilor privind raporturile dintre actionari sau dintre consiliul de administratie si actionari, care sunt esentialmente de drept privat si intra in competenta instantelor de judecata.

La nivel de principiu de drept, intruziunea in relatiile de drept privat a autoritatilor publice altele decat instantele de judecata (care ofera garantii de impartialitate) reprezinta un grav prejudiciu adus drepturilor omului reglementate de conventiile internationale la care Romania este parte. In acelasi sens, aplicarea sanctiunilor administrative este tratata de curtile internationale de justitie (Curtea Europeana a Drepturilor Omului (CEDO)1 si Curtea de Justitie a Uniunii Europene (CJUE» in considerarea principiilor aplicabile in materie penala. Astfel, CEDO si CJUE considera pe deplin aplicabile si in materie contraventionala, a exigentelor privind previzibilitatea si certitudinea textului legal (lex certa si lex scripta).

Or, CNVM nu putea aplica sanctiuni administratorilor COMCM SA pentru obligatii ce tin de relatiile de drept privat, cu atat mai mult cu cat textele legale aplicabile (art. 2 alin. (5) lit. a) din Legea nr. 297/2004) care prevad competenta CNVM, stipuleaza doar dreptul autoritatii de a verifica indeplinirea atribuțiilor și obligațiilor legale și statutare ale administratorilor, directorilor, directorilor executivi, precum și ale altor persoane în legătură cu activitatea entităților supravegheate.

O alta interepretare data in cazul de fata ar putea genera un precedent periculos si pentru alte autoritati, care s-ar considera competente si in alte domenii reglementate de raporturi de drept privat.

1.2. Ordonantele CNVM nr. 42 si 43/2012 au fost emise cu aplicarea gresita a unor dispozitii regulamentare si cu incalcarea principiului ierarhiei actelor normative

Regulamentul CNVM nr. 6/2009 privind exercitarea anumitor drepturi ale acționarilor în cadrul adunărilor generale ale societăților comerciale, ale carui prevederi au fost invocate in completarea prevederilor Legii nr. 31/1990, reprezintă in conformitate cu art. 20 din acelasi regulament, transpunerea in legislația romana cu incalcarea normele de tehnică legislativă a Directivei 2007/36/CE a Parlamentului European și Consiliului din iulie 2007 privind exercitarea anumitor drepturi ale acționari lor în cadrul societăților comerciale cotate la bursă.

Nicăieri in cuprinsul Directivei 2007/36/CE nu se prevede nici macar posibilitatea de a impune sanctiuni pentru nerespectarea prevederilor acesteia. Totodata nici in Regulamentul CNVM nr, 6/2009 nu se prevede aceasta posibilitate.

Asadar, aplicarea de sanctiuni administrative nu indeplineste nici macar imperativul lex scripta, prevederile legale invocate avand mai degraba caracter de recomandare.

In cazul in care CNVM ar invoca emiterea respectivului Regulament, in aplicarea prevederilor Legii nr. 297/2004, se arată ca niciunde in textul Regulamentului 6/2009 nu s-au identificat vreuna dintre aceste prevederi. Mai mult, CNVM nici nu ar putea identifica prevederile legii nr. 297/2004 in temeiul carora sa emita norme de clarificare precum convocarea, introducerea de noi puncte pe ordinea de zi, etc. pentru ca toate aceste prevederi sunt cuprinse in Legea nr. 31/1990, in legatura cu care asa cum am aratat CNVM nu are competenta de reglementare.

Asadar, o transpunere corecta a Directivei 2007/36/CE se putea face doar printr-o lege de modificare a Legii nr. 31/1990 sau a Legii nr. 297/2004 si nu printr-o norma de clarificare cum este cazul regulamentelor emise de CNVM.

In conformitate cu art. 4 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa, actele normative se emit in functie de ierarhia acestora stabilita de Constitutia Romaniei. In consecinta, nu se poate adauga la o lege, in speta Legea nr. 31/1990 (care are statutul de lege organica prevazand inclusiv sanctiuni penale) printr-o norma de clarificare cum este cazul Regulamentului CNVM nr. 6/2009. Pe cale de consecinta, ordonantele atacate sunt nelegale si sunt lovite de nulitate absoluta si sub acest aspect.

1.3. Ordonantele CNVM nr. 42 si 43_ au fost emise fara derularea nici unei investigatii

Principalul fundament al lipsei de competenta a autoritatii administrative in a aplica sanctiuni in raporturile dintre persoane private este rezultatul imposibilitatii autoritatii administrative de a asigura impartialitatea sau cel putin perceptia de impartialitate.

Astfel, autoritatile publice altele decat instantele de judecata, garante ale statului de drept si a drepturilor si libertatilor fundamentale ale persoanei, nu se bucura de garantiile de impartialitate si independenta. Ori, pentru a interveni in raporturile de drept privat este necesara investirea unei instante si crearea cadrului procesual garantat de legislatie si de legea fundamentala.

In speta, CNVM ar fi avut posibilitatea de a transforma raportul de drept privat . drept public chiar daca aplicarea de sanctiuni ar fi fost tot abuziva, daca ar fi efectuat o investigatie cu privire la aspectele semnalate prin actul atacat si ar fi dispus masuri de remediere a unei situatii eventual nelegale care sa nu fi fost respectate de .>

Or, in speta, CNVM nici macar nu a informat societatea si consiliul de administratie din care fac parte reclamantii, cu privire la o eventuala investigatie, ci a aplicat direct sanctiuni fara a proba macar elementul intentional si fara a permite remedierea unor eventuale deficiente. Astfel, anterior emiterii Ordonantelor nr, 42 si 43/2012, CNVM nu a derulat nici o investigatie sau altfel de ancheta sau analiza care sa fie adusa la cunostiinta societatii sau a reclamantilor din care sa reiasa existenta faptelor asa cum au fost retinute.

In acest sens, in probatiune se prezintă extrase din registrul de intrari iesiri si din registrul de control al ., actionand in mod abuziv, fara macar a derula o investigatie in acest caz, autoritatea a considerat oportun sa aplice sanctiuni in loc sa formuleze remedii. ., consideram ca actele administrative nu respecta nici imperativele privind aplicarea sanctiunilor respectiv caracterul subsidiar al acestora, fata de recomandarea unei conduite de urmat.

In lumina celor de mai sus, considera ca ordonantele atacate reprezinta practic un abuz de drept si sunt lovite de nulitate absoluta, fiind emise in contra prevederilor legale si cu nerespectarea principiului subsidiaritatii in aplicarea de sanctiunii contraventionale.

2.Motive specifice de nelegalitate si netemeinicie ale actelor administrative atacate

Imputarea C.N.V.M. se refera la neacceptarea propunerilor de numire a 2 noi membri ai consiliului de administratie la adunarea generala a actionarilor din 30/31.01.2012.

Ca orice alte drepturi, drepturile prevazute conform art. 235 din legea nr.297/2004 trebuie exercitate cu buna-credinta si in conformitate cu scopul edictat de lege. Astfel, considera ca exercitarea acestui drept nu se poate realiza peste scopul edictat de lege.

In concret, la solicitarea actionarului Fratila M. A. exprimata prin adresa nr._ /30.11.20 11, Consiliul de Administartie al societatii a convocat AGOA pentru data de 30 /31.01.2012. Convocatorul AGOA a fost publicat in Monitorul Oficial nr. 4580 /28.12.2011. Ordinea de zi a acestei adunari a fost completata la solicitarea actionarilor Fratila C. prin adresa nr. 34/09.01.2012, respectiv SIF Transilvania SA prin adresa nr. 217/12.01.2012.

Hotararea de respingere a candidaturilor formulate de domnul C. Fratila a fost luata in baza sesizarii facute de secretarul Consiliului de Administratie care detine si calitatea de Sef compartiment juridic in cadrul . a opiniei legale exprimata de Societatea Civila de Avocati «Frangeti, P. si G. », pe care o anexează.

Astfel, in cadrul sedintei Consiliului de Administratie din data de 20.01.2012, doamna I. G. - secretar CA si Sef compartiment juridic, a informat Consiliul de Administratie de adresa nr.510/20.01.2012 depusa de C. Fratila prin care acesta face doua propuneri de candidati pentru posturile de administrator pentru AGOA din data de 30/31.01.2012. Totodata, aceasta a invederat faptul ca indicarea numelor acestor condidati s-a facut cu depasirea termenului 14.01.2011, care era termenul limita potrivit convocatorului.

F. de problema de drept semnalata de d-na I. G., Consiliul de administratie a solicitat opinia legala a Casei de avocati cu care societatea are incheiat un contract de asistenta juridica, asupra adresei inregistrate sub nr. 510 /20.01.2012, prin care domnul C. Fratila a comunicat propunerile sale de candidati pentru functia de administrator la COMCM SA.

Asa cum s-a consemnat in cuprinsul Ordonantelor nr. 42, 43/14.02.2012, domnul Fratila C. a formulat cererea de completare a ordinii de zi, in termen legal, in baza dispozițiilor art. 117 indice 1 alin. 2.

In opinia domnului avocat G. G., ceea ce nu a respectat Fratila C. este teza a 2-a a art. 117 indice 1 alin. 2, potrivit cu care "In cazul in care pe ordinea de zi figureaza numirea administratorilor si actionarii doresc sa formuleze propuneri de candidaturi, in cerere vor fi incluse informatii cu privire la numele, localitatea de domiciliu si calificarea profesionala ale persoanelor propuse pentru functiile respective.”

Astfel, din analiza și interpretarea dispozițiilor cuprinse în alin. (2) al arte 117 indice 1 L.S.C., se poate concluziona, fără a greși, că acest text prevede imperativ: (i) termenul în care se poate solicita completarea ordinii de zi; (ii) scopul acestei reglementări și (iii) conținutul minim al cererii prin care se solicită completarea ordinii de zi.

Dacă primele două cerințe, termenul și scopul, nu necesită clarificări suplimentare, cu privire la conținutul minim al cererii de completare a ordinii de zi formulată de un acționar semnificativ, conținut reglementat în mod imperativ de textul prezentat mai sus, se aduc precizări suplimentare.

Astfel, din economia legii rezultă că cererea de completare a ordinii de zi cu solicitarea de alegere a administratorilor prin metoda votului cumulativ trebuie să cuprindă, sub sancțiunea decăderii, și nominalizările pentru candidați la formarea unui nou consiliu de administrație ce va fi ales prin derularea procedurii votului cumulativ".

Termenul pentru depunerea unei cereri în care sunt cuprinse solicitări de completare a ordinii de zi, de lege lata, este de maxim 15 zile de la data publicării convocatorului.

Scopul instituirii termenului de exercitare a acestui drept este identificat în necesitatea publicării completării ordinii de zi în vederea aducerii acestora la cunoștința celorlalți acționari. Din economia legii rezultă că această măsură este astfel reglementată pentru respectarea dreptului de informare a celorlalți acționari, referitoare la alte puncte înscrise pe ordinea de zi decât cele prezentate în convocatorul primordial, de a avea ocazia de a completa lista candidaților și de a vota în cunoștință de cauză.

Această cerință de explicitare a punctului constând în propunerea candidaturilor cuprinsă în însăși cererea de completare a ordinii de zi, conform doctrinei citate mai sus, are menirea de a pune în acord prevederile art. 117 indice 1 alin. (2) teza a II-a cu cele ale art. 117 alin. (6) teza a II-a, în sensul că cel ce solicită completarea ordinii de zi trebuie să prezinte toate elementele impuse de lege în cuprinsul cererii sale.

Prin raportare la alin. (3) al art. 117 L.S.C. subliniază reclamanții cele prezentate mai sus, în sensul că după solicitarea completării ordinii de zi convocatorul ședinței se republică, cu 10 zile înaintea adunării generale, pentru a da posibilitatea tuturor celorlalți acționari înregistrați în registrul acționarilor la data de referință de a lua cunoștință de "noua ordine de zi" și de a avea posibilitatea de a efectua propuneri privind candidații și de a vota în cunoștință de cauză.

Cu alte cuvinte, se desprind o . obligații ale participanților la procedura de alegere a administratorilor prin metoda votului cumulativ corelativ cu drepturile celorlalți participanți la acest eveniment.

Din categoria obligațiilor se observă:

- obligația acționarului de a redacta cererea de completare a ordinii de zi cu cerințele minime obligatorii stabilite de lege (deci inclusiv cu nominalizările acestuia);

- obligația administratorilor de a republica ordinea de zi cu menționarea datei până la care ceilalți acționari pot face propuneri;

- dreptul celorlalți acționari de a fi informați de modificările intervenite în cadrul agendei ședinței adunării generale la care sunt convocați,

Toate aceste aspecte sunt corelate cu sancționarea nerespectării dispozițiilor imperative cerute de lege, respectiv, decăderea acționarului care a solicitat completarea ordinii de zi cu alegerea administratorilor prin metoda votului cumulativ din dreptul de a mai face nominalizări pentru candidaturi în afara celor cuprinse în cererea de completare a ordinii de zi.

In cererea de completare a ordinii de zi, C. Fratila a propus la punctul 5 "Alegerea Consiliului de Administratie prin metoda votului cumulativ" . In aceste conditii singurul termen in care Fratila trebuia si putea sa depuna candidati pentru functia de administrator este cel in care se putea formula si cererea de completare a ordinii de zi. Potrivit convocatorului termenul in care actionarii puteau introduce noi puncte pe ordinea de zi a Adunarii Generale era pana la data de 14.01.2012.

Or, candidaturile depuse de Fratila C. au fost facute cu depasirea acestui termen, respectiv la data de 20.01.2012.

Astfel, potrivit avocatului colaborator al societatii, prevederile art. 117 indice 1 alin. 2 au un caracter imperativ iar nerespectarea acestei dispozitii atrage decaderea actionarului din dreptul de a propune administratori in termenul stabilit prin convocator.

În consecinta, in masura in care actionarul Fratila C. nu a mentionat in cererea de completare a ordinii de zi si solicitarea de revocare a doi membri insotita de propuneri de candidaturi pentru noi membri, acesta este decazut din acest drept, urmand ca ceilalti actionari sa formuleze propuneri pentru functiile respective.

Prin urmare, neluarea in considerarea propunerilor de candidati s-a datorat in mod exclusiv depasirii de catre actionarul C. Fratila a datei limita indicate in convocator si nu unui abuz al reclamantilor.

In concluzie, considera ca ordonantele atacate sunt netemeinice si ca nu au avut in vedere intregul context in care isi deruleaza activitatea . cu aprilie 2011, data de la care actionarii Fratila C. si Fratila M. A. nu au urmarit altceva decat obstructionarea intregii activitati a societatii si au abuzat de drepturile pe care legea le confera pentru a obtine, pe de o parte, o . beneficii, iar pe de alta parte, pentru a acoperii ilegalitatile produse in perioada in care Fratila C. a asigurat conducerea societatii. Reiterează faptul ca incepand cu aprilie 2011, la nivelul COMCM nu a mai existat nicio decizie a organelor de conducere pe care Fratila si persoanele impreuna cu care acesta actioneaza in mod concertat sa nu o conteste. Astfel la acest moment, sunt pe rolul instantelor judecatoresti un numar de 53 de litigii avand ca obiect: actiuni in anulare hotarari A. actiuni in anulare decizii CA cereri de interventie impotriva tuturor cererilor de inregistrare mentiuni în Registrul Comertului a hotararilor A. si deciziilor CA.

Pârâta C. Națională a Valorilor Mobiliare a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea cererii ca neîntemeiată.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

În fapt, prin Ordonanta CNVM nr. 42 /14.02.2012, reclamantul F. F. a fost sancționat cu amendă în cuantum de 1.000 de lei, întrucât, în calitate de membru al Consiliului de Administrație al . MONTAJ SAC . a respectat prevederile art. 210 alin. (l), art. 235 din Legea nr. 297/2004 coroborat cu prevederile art. 5 pct. 8 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009 și art. 117* alin. (6) din Legea nr. 31/1990.

Cu alte cuvinte, reclamantul F. F. alături de ceilalti membri ai Consiliului de Administratie, respectiv dl Rată V. si D. S. - P. al Consiliului de Administrativ) au fost sancționați, deoarece nu au luat în considerare propunerile de candidaturi depuse de acționarul F. C. pentru AGOA din data de 30/31.01.2012, deși au fost depuse în cadrul termenului menționat în convocator, astfel cum prevede Legea nr. 31 /1990 R și Regulamentul CNVM nr. 6/2009.

Această inacțiune a reclamantului și a celorlalți membri CA a condus la neaplicarea metodei votului cumulativ, încălcându-se prevederile art. 235 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, conform cărora "la cererea unui acționar semnificativ, alegerea pe baza acestei metode se va face în mod obligatoriu."

Reclamantul a promovat plângerea prealabilă împotriva actului administrativ reprezentat de Ordonanța CNVM nr.42/14.02.2012 . Contestația a fost respinsă prin Decizia CNVM nr.330/04.04.2012.

Prin Ordonanta CNVM nr.43/14.02.2012, reclamantul R. V. a fost sancționat cu amendă în cuantum de 1.000 de lei, întrucât, în calitate de membru al Consiliului de Administrație al . MONTAJ SAC . a respectat prevederile art. 210 alin. (1), art. 235 din Legea nr. 297/2004 coroborat cu Qrevederile art. 5 Qct. 8 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009 și art. 117* alin. (6) din Legea nr._.

Astfel, reclamantul RATĂ V. alături de ceilalti membri ai Consiliului de Administratie respectiv dl F. F. si D. S. - P. al Consiliului de Administrativ) au fost sancționați deoarece nu au luat în considerare propunerile de candidaturi depuse de acționarul F. C. pentru AGOA din data de 30/31.01.2012, deși au fost depuse în cadrul termenului menționat în convocator astfel cum prevede Legea nr. 3111 990 R și Regulamentul CNVM nr. 6/2009.

Această inacțiune a reclamantului și a celorlalți membri CA a condus la neaplicarea metodei votului cumulativ, încălcându-se prevederile art. 235 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, conform cărora "la cererea unui acționar semnificativ, alegerea pe baza acestei metode se va face în mod obligatoriu."

Reclamantul a promovat plângerea prealabilă împotriva actului administrativ reprezentat de Ordonanța CNVM nr.43/14.02.2012 . Contestația a fost respinsă prin Decizia CNVM nr.331/04.04.2012.

Având în vedere analiza realizată de CNVM, prin direcțiile de specialitate, ținând cont de înscrisurile doveditoare aflate la dosarul emitentului și având în vedere dispozițiile legale specifice pieței de capital incidente speței, apreciază că măsura de sancționare adoptată de CNVM este temeinică și legală și în conformitate cu dispozițiile Legii nr. 297/2004 privind piața de capital.

În speță, membrii consiliului de administrație aveau obligația respectării reglementărilor emise de CNVM în aplicarea Legii pietei de capital, orice încălcări aduse acestora constituind contravenție potrivit dispozitiilor art. 272 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.

Responsabilitatea reclamanților este fundamentată pe o culpă proprie în supraveghere, constând în faptul că acestia în calitate de membri ai Consiliului de Administrație al . MONTAJ SA care deși trebuiau să prevină săvârșirea faptelor, nu au făcut-o, incidente în cauză fiind dispozițiile art. 277 alin.}) din Legea nr. 297/2004.

Reclamanții au fost sancționați pentru fapta proprie reprezentată de neexercitarea sau exercitarea necorespunzătoare a activității specifice de conducere în cadrul unei societăți ale cărei acțiuni sunt admise la tranzacționare pe piața de capital, supraveghere astfel cum sunt acestea prevăzute în Legea nr. 297/2004 și Regulamentul CNVM nr.6/2009 privind exercitarea anumitor drepturi ale acționari lor în cadrul adunări lor generale ale societăților comerciale.

Ca și scurt istoric, se arată că . MONTAJ SA (. este o societate admisă la tranzacționare pe BVB, categoria II, piața REGS începând cu data de 24.12.1996.

Dl F. C. și dna F. M. A. sunt acționari semnificativi, încadrându-se în prevederile art 2 alin. l) pct. l) din Legea nr. 297 /2004 privind piata de capital, potrivit cărora acționarul semnificativ - este o persoana fizică, persoana juridică sau grupul de persoane care acționează în mod concertat și care deține direct sau indirect o participație de cel puțin 10% din capitalul social al unei societăți comerciale sau din drepturile de vot, ori o participație care permite exercitarea unei influențe semnificative asupra luării deciziilor în adunarea generală sau în consiliul de administrație, după caz.

a)Situatia de fapt a . datei de 26.04.2011, care a fost avută în vedere la emiterea actului de sanctionare reprezentat de Ordonanta CNVM nr. 41 /14.02.2012.

Precizări:

La data de 26.04.2011 a avut loc ședința AGOA în care au fost aleși membrii CA prin metoda votului cumulativ. Solicitarea a fost făcută de dl F. C.. Componența Consiliul de Administrație la acea dată era formată din: F. C., F. A., D. S., F. F. și V. R..

În ceea ce privește această hotărâre, se arată că nu au fost efectuate formalitățile de publicitate în legătură cu persoanele care, ca organe ale societății, sunt autorizate să o reprezinte, astfel cum prevăd dispozițiile art. 54 alin.2) din Legea nr. 31/1990 republicată cu modificările ulterioare.

Consiliul de Administrație, conform hotărârii AGOA din data de 13.12.2011, era format din D. S., F. F. și V. R..

În ședința CA din data de 13.12.2011, dl. D. S. a fost ales în funcția de Președinte al Consiliului de Administrație.

Din monitorizarea . rezultat faptul că ulterior datei de 26.04.2011 la acest emitent pot fi identificate două grupuri de interese:

- D. S., F. F., V. R. persoane care reprezintă acționarul SIF TRANSILVANIA SA,

- F. C. M. F., M. A. Fratila și A. G.

Între aceste grupuri, existau relațiile deficitare în ceea ce privește activitatea de administrare a societății.

Urmare acestei situații au fost transmise la CNVM diverse sesizări formulate de către F. C. M. F., M. A. F. și A. G. și au fost convocate 4 adunări generale la solicitarea acționarilor F. C. și F. M. A.. De asemenea, aceeași acționari au contestat în instanță toate hotărâri le A. și CA desfășurate în perioada 2011 - prezent și au formulat cereri de intervenție pentru respingerea solicitărilor de mențiuni formulate de către . Registrul Comerțului.

Se prezintă și un istoric privind membrii CA ulterior AGOA din data de 26.04.2011.

Astfel, cu toate că în ordinea de zi a ședinței din 26.04.2011 completată este menționat ca punct distinct ""Alegerea membrilor CA prin metoda votului cumulativ", intervenția acționarului majoritar de a propune adunării generale "Revocarea membrilor CA aleși prin metoda votului cumulativ În prezenta ședință", face ca hotărârea adoptată pentru pct. 5 (alegerea membrilor CA prin metoda votului cumulativ) să nu producă efecte, încălcându-se prevederile art. 235 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piata de capital care conferă actionarilor minoritari dreptul de a fi reprezentati În cadrul Consiliului de Administratie.

Întrucât prevederile art. 125 alin. 2 din Regulamentul CNVM nr._ stabilesc faptul că nicio o prevedere a actelor constitutive ale societăților admise la tranzacționare pe o piață reglementată nu poate anula, modifica sau restrânge dreptul acționari lor de a solicita și obține aplicarea metodei votului cumulativ, cu atât mai mult voința acționarului majoritar de a aduce atingere acestor drepturi nu este conformă cu prevederile legale, se arată că Direcția Generală (Supraveghere/Direcția Monitorizare Investigarea/Serviciul Monitorizare Investigarea Emitenți DGS/DMI/SMIE) din cadrul CNVM a atenționat SIF Transilvania SA în calitate de acționar majoritar al . a solicitat adoptarea măsurilor necesare în vederea aplicării în mod corespunzător a prevederilor legale și regulamentare privind alegerea membrilor Consiliului de Administrație prin metoda votului cumulativ.

a.I) Referitor la aspectele sesizate cu privire la AGOA din data de 25/26.07.2011, se precizează următoarele aspecte rezultând din rapoartele curente ale emitentului și corespondența /sesizările înregistrate la dosarul emitentului la CNVM:

Prin adresa înregistrată la . nr. 4442/16.05.2011 dna. F. M. A. a solicitat CA al emitentului convocarea adunării generale.

AGOA nu a fost convocată în termen de 30 de zile și nu s-a desfășurat în termen de 60 de zile de la data primirii cererii.

Nu au fost introduse pe ordinea de zi a AGOA din data de 25.07.2011 punctele solicitate de acționarii F. C. și F. M. A.;

1)În data de 08.07.2011 prin adresa nr. 6257/08.07.2011, dl. F. C. a solicitat completarea ordinii de zi a AGOA din data de 25.07.2011 cu următoarele puncte, respectiv: punctul 7 - Prezentarea raportului de evaluare, înregistrat la S.C. COMCM S.A. sub nr._.09.2010; punctul 8 - Prezentarea raportului cu nr._/25.03.2011- "Clienti incerți", punctul 9 _ Aprobarea pornirii acțiunii în răspundere împotriva administratorului S. D..

Astfel cum s-a menționat, punctele solicitate de acționarii F. C. și F. M. A. nu au fost introduse pe ordinea de zi a AGOA din data de 25.07.2011.

2) În data de 08.07.2011 prin adresa nr. 6256/08.07.2011, dna. F. M. A. (10,006%) a solicitat completarea ordinii de zi a AGOA din data de 25.07.2011 cu punctul "Alegerea CA prin metoda votului cumulativ."

Ordinea de zi a AGOA din data de 25.07.2011 nu a fost completată cu punctul solicitat de dna. F. M. A..

a.2) Aspecte sesizate cu privire la AGOA din data de 30/31.01.2012

Potrivit raportului curent, convocarea adunării generale a acționarilor . data de 30/31.01.2012 a fost solicitată de către acționarul semnificativ F. M. A..

La data de 09.01.2012 acționarul semnificativ F. C. a solicitat completarea ordinii de zi a AGOA din data de 30/31.01.2012 cu punctele 5-8. Printre solicitările de completare a ordinii de zi se regăsește la pct. 5 "Alegerea membrilor CA prin metoda votului cumulativ",

La data de 12.01.2012, acționarul majoritar SIF TRANSILVANIA SA a solicitat completarea ordinii de zi a AGOA din data de 30/31.01.2012 cu punctele 9-12, printre care se regăsește și pct. privind "Revocarea membrilor CA aleși prin metoda votului cumulativ în prezenta ședință".

Dl. F. C. a considerat că "nu există nici un temei legal și nici un just motiv pentru revocarea unor administratori necunoscuți la data completării ordinii de zi, neexistând nici măcar propuneri de candidaturi, și pe cale de consecință a solicitat ca ordinea de zi a AGOA din data de 30.01.2012 să nu fie avizată de CNVM.

Nu au fost acceptate de către CA propunerile de candidaturi ale dlui. F. C. pentru AGOA din data de 30/31.01.2012, pe considerentul că au fost depuse cu întârziere, fapt ce a condus la neaplicarea metodei votului cumulativ, condiții în care art. 235 din Legea nr. 297/2004 prevede la alin. 1) că membrii consiliului de administrație al societăților admise la tranzacționare pe o piață reglementată pot fi aleși prin metoda votului cumulativ. La cererea unui acționar semnificativ, alegerea pe baza acestei metode se va face în mod obligatoriu. Administrarea unei societăți la care se aplică metoda votului cumulativ se va realiza de către un consiliu de administrație format din cel puțin 5 membri.

a.3) Aspect sesizat în ceea ce privește termenul de depunere al propunerilor privind candidatii pentru functia de administrator

Potrivit convocatorului AGOA din data de 30/31.01.2012 data limită până la care puteau fi făcute propuneri pentru posturile de administrator aleși prin metoda votului cumulativ a fost 23.01.2012. Acționarul F. C. a depus propunerile de candidaturi în data de 20.01.2012.

Potrivit raportului curent aferent hotărârii AGOA din data de 31.01.2012, propunerile de candidaturi ale acționarului F. C. nu au fost luate în considerare întrucât, s-a considerat că s-a depășit termenul prevăzut de art. i 17" alin. (2) din Legea nr. 31/1990.

Acest aspect a condus la nesupunerea la vot de către A. a pct. "Alegerea membrilor CA prin metoda votului cumulativ", propus pe ordinea de zi de către acționarul F. C., întrucât metoda votului cumulativ presupune 5 membri CA, iar pentru acest punct au fost considerate valabile doar cele 3 candidaturi, respectiv candidaturile membrilor CA în funcție la data respectivă, care au fost înscriși de drept pe lista candidatilor.

Dispozițiile legale la care se face referire în raportul curent menționat, respectiv prevederile art. 117 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 identifică situația în care pe ordinea de zi a adunării generale figurează numirea administratorilor, iar la data la care acționarul semnificativ F. C. a depus cererea de completare a ordinii de zi a AGOA pe ordinea de zi nu era înscris punctul privind alegerea administratorilor.

În convocatorul AGOA din data de 30/31.01.2012 a fost menționat ca dată limită până la care puteau fi făcute propuneri pentru posturile de administrator aleși prin metoda votului cumulativ, data de 23.01.2012.

Potrivit prevederilor art. 117 alin. (6) din Legea nr. 31/1990, în cazul în care pe ordinea de zi figurează numirea administratorilor în convocare se menționează faptul că lista cuprinzând informații cu privire la numele, localitatea de domiciliu și calificarea profesională ale persoanelor propuse pentru funcția de administrator se află la dispoziția acționari lor, putând ti consultată și completată de aceștia,

Nu a fost aplicată metoda votului cumulativ încălcându-se prevederile art. 210 alin. (1), art. 235 alin. l ) din Legea nr. 297/2004, conform cărora "la cererea unui acționar semnificativ, alegerea pe baza acestei metode se va face în mod obligatoriu. " coroborat cu prevederile art. 5 pct. 8 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009 și art. 117* alin. (6) din Legea nr. 31/1990.

Concluzii care au determinat CNVM la adoptarea măsurii de sancționa re cu amendă a reclamantului precum și a celorlalți membri ai Consiliului de Administrație și care s-a materializat prin emiterea actului administrativ de sancționare sunt următoarele:

Conform dispozițiilor art. 119 din Legea nr. 31/1990, Consiliul de administrație are obligația de a convoca de îndată adunarea generală, la cererea acționarilor reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social și dacă cererea cuprinde dispoziții ce intră în atribuțiile adunării.

În speță dna. F. M. A. a solicitat convocarea AGOA în data de 16.05.2011.

Din informațiile și documentele deținute rezultă faptul că AGOA la solicitarea dnei F. M. A. a fost convocată de către Consiliul de Administrație prin publicare în Monitorul Oficial din data de 24.06.2011 (nr. 2358) și nu în termen de 30 de zile de la data primirii cererii.

De asemenea, AGOA în cauză s-a întrunit în data de 25.07.2011 și nu în termen de 60 de zile de la data primirii cererii (16.05.2011) dnei. F. M. A..

Având în vedere toate aceste aspecte, CNVM a constatat că nu au fost respectate prevederile art. 4 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 6/2009 coroborat cu art. 119 din Legea nr. 31/1990, întrucât adunarea generală întrunită în data de 25.07.2011, convocată la solicitarea acționarului F. M. A. din data de 16.05.2011, nu a fost convocată în termen de cel mult 30 de zile (convocare publicată în Monitorul Oficial nr. 2358/24.06.2011) și nu s-a întrunit în termen de cel mult 60 de zile de la data primirii cererii.

Acționarii F. C. și F. M. A. au solicitat Consiliului de Administrație al . adresele înregistrate la societate cu nr. 6211/07.07.2011 și nr. 6256/08.07.2011 introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi a AGOA din data de 25.07.2011 în ședința CA din data de 18.07.2011.

CNVM a constatat că cererile acționarilor din datele de 07 /08.07.2011 referitoare la introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi a AGOA din data de 25.07.2011 au fost puse tardiv în discuție de către Consiliul de Administratie . în sedinta CA din data de 18.07.2011, devenind astfel imposibilă din culpa CA completarea ordinii de zi a AGOA menționată cu îndeplinirea cerințelor prevăzute de lege (ordinea de zi completată cu punctele propuse de acționari, ulterior convocării, trebuie publicată cu cel puțin 10 zile înaintea adunării generale).

Mai mult decât atât, Consiliului de Administrație . este competent să respingă solicitările formulate de către actionari cu respectarea dispozițiilor art. 117 indice 1 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 și art. 7 alin. (l) din Regulamentul CNVM nr. 6/2009; în situația în care cererile acționarilor respectă condițiile instituite de dispozițiile legale, Consiliul de Administrație este obligat să completeze ordinea de zi cu punctele propuse de acționari; singura competentă să se pronunte asupra punctelor înscrise pe ordinea de zi este adunarea generală a acționarilor.

În speță, nu au fost respectate prevederile art. 117 indice 1 din Legea nr. 31/1990 și art. 7 alin. (1) și (3) din Regulamentul CNVM nr. 6/2009 privind completarea ordinii de zi a adunării generale a acționari lor întrucât CA nu a completat ordinea de zi a AGOA convocată pentru data de 25.07.2011, cu punctele solicitate de acționarii F. C. și F. M. A., cu toate că aceștia au depus cererile la societate în datele de 07.07.2011, respectiv 08.07.2011, în termen de 15 zile de la data publicării convocării (convocare publicată în Monitorul Oficial nr. 2358/24.06.2011).

Având în vedere relatiile deficitare existente între membrii Consiliului de Administratie al . Generală Supraveghere din cadrul CNVM a atenționat administratorii COMCM cu privire la respectarea dispozițiilor legale și statutare potrivit cărora actul de administrare se realizează cu loialitate, fidelitate și numai în interesul societății, orice eveniment diseminat public putând afecta imaginea și activitatea societății.

Toate aceste aspecte analizate de CNVM, prin direcțiile de specialitate, ținând cont de înscrisurile doveditoare aflate la dosarul emitentului și având în vedere dispozițiile legale specifice pieței de capital incidente speței, au motivat CNVM în emiterea ordonanței de sancționare a cărei anulare se solicită, cu respectarea dispozițiile Legii nr. 297/2004 privind piața de capital.

III) Pe fondul cauzei solicită respingerea cererii de anulare a celor patru acte administrative (Ordonanța CNVM nr. 42/14.02.2012 și a Deciziei CNVM nr. 330/04.04.2012, Ordonanța CNVM nr. 43/14.02.2012 și a Deciziei CNVM nr, 331/04.04.2012,) ca neîntemeiată, având în vedere următoarele:

1.În ceea ce privește motivele general aplicabile de nulitate absolută invocate de reclamanți, le consideră neîntemeiate pentru următoarele aspecte:

Nulitatea absolută presupune încălcarea ordinii publice și trebuie prevăzute ca atare în legislație; în materia contenciosului administrativ, distincția între nulitatea absolută și nulitatea relativă nu prezintă relevanță.

1.1 și 1.2 Competențele CNVM în adoptarea unei astfel de măsuri:

Măsura dispusă de CNVM prin Ordonanțele CNVM nr. 42 și 43/04.04.2012 a fost adoptată în temeiul prevederilor art. 2, art. 7 și art. 9 alin. 2) din Statutul CNVM adoptat prin OUG nr. 25/2002 aprobată prin Legea nr. 514/2002, modificat și completat prin Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare precum și în baza analizei efectuate de direcția de specialitate din cadrul CNVM.

Potrivit prevederilor art. 2. alin. 5) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, în scopul exercitării activității de supraveghere, CNVM poate să verifice modul de îndeplinire a atributiilor și obligatiilor legale și statutare ale administratorilor, directorilor, directorilor executivi, precum și ale altor persoane în legătură cu activitatea entitătilor reglementate sau supravegheate.

Dispozițiile art. 17 alin.l) din Statutul CNVM, adoptat prin OUG nr. 25/2002 modificată și aprobată prin Legea nr. 514/2002, modificat și completat prin Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare, statuează faptul că CNVM poate impune, în cazuri bine justificate entităților reglementate, emitenților sau altor entități care desfășoară activități în legătură cu piețele reglementate, măsuri pentru asigurarea egalității de tratament a investitorilor în fundamentarea unei politici investiționale corecte/oferirea unor condiții echitabile pentru exercitarea operațiunii de dezînvestire sunt atribuții ale CNVM prevăzute prin acte specifice, cu caracter obligatoriu pentru toți participanții la activitatea pieței de capital.

Această poziția activă a CNVM se înscrie într-o conduită normală, specifică și necesară în procesul de supraveghere al pieței de capital, reprezintă exercitarea unei prerogative legale, obligatoriu de urmat, în sarcina CNVM.

Emiterea acestui act administrativ de către CNVM a avut în vedere tocmai îndeplinirea obiectivului fundamental de asigurare a protecției operatorilor și investitorilor împotriva practicilor neloiale, abuzive și frauduloase, precum și de prevenire a afectării egalității de informare și tratament investitorilor sau al intereselor acestora.

În speță, ordonanțele a căror anulare se solicită conțin descrierea faptelor constatate de CNVM, precum și motivele de fapt și de drept care au condus la emiterea acestora și au fost emise de către CNVM ca urmare a unei activități de analiză și investigare a faptelor constatate, în conformitate cu prerogativele acestei autorități, confirmate prin Statutul său, aprobat prin OUG nr. 25/2002 cu modificările și completările ulterioare și prin Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.

Ordonanțele CNVM nr. 42/14.02.2012 nr. 43/14.02.2012 întrunesc toate condițiile pentru încheierea valabilă a acestora (ad validitatem), respectiv: sunt emise de către o autoritate publică, în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ; sunt emise în vederea executării legii ori a organizării legii, în speță în temeiul Legii nr. 297/2004 privind piața de capital și a Statutului C.N.V.M. adoptat prin O.U.G. nr.25/2002, aprobată și modificată prin Legea nr. 5l4 /2002; sunt emise în temeiul competențelor de supraveghere și investigare cu care CNVM este învestită; sunt motivate atât în fapt - în cuprinsul acestora sunt menționate faptele care au fost reținute de către CNVM, cât și în drept - Ordonanțele cuprind textele legale în baza cărora au fost emise; au fost comunicate persoanelor destinatare.

Actele administrative de sancționare a căror anulare se solicită au fost emise de CNVM în temeiul prevederilor art. 17 alin. 2) lit. b) din OUG nr. 25 /2002, art. 271, art. 272 lit. a) art. 273 alin. 1) lit. b), art. 275 alin. 1 ), art. 276 lit. b) și art. 277 alin. 1 ) din Legea nr. 297 /2004.

La aplicarea prevederilor art. 271, 272 și 273 din Legea pieței de capital au fost avute în vedere, de asemenea, prevederile art. 17 alin.2) lit. b) din Statutul CNVM, adoptat prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 25/2002, modificat și aprobat prin Legea nr. 514/2002, modificată și completat prin Legea nr.297/2004 privind piața de capital, potrivit căruia CNVM poate dispune sesizarea organului de urmărire penală, pentru situația în care fapta săvârșită prezintă indiciile săvârșirii unei infracțiuni, potrivit prevederilor specifice, sau poate aplica după caz, sancțiuni contravenționale (avertisment, amendă, suspendarea autorizatiei, retragerea autorizației, anularea autorizației).

Potrivit alin. 3 același articol din Statut, sancțiunile contravenționale vor fi stabilite de legile care guvernează piața de capital, piețele reglementate de mărfuri și instrumente financiare derivate, instituțiile și operațiunile specifice acestora.

Or, fapta a fost încadrată la art. 271 coroborat cu art. 272 lit. a) și 273 alin. 1 ) lit. b), 275 alin.1), art.276 lit. b) și 277 alin.1) din Legea nr. 297/2004

Sancțiunea aplicată de CNVM prin actele administrative atacate, reprezintă o sancțiune contravențională, calificată ca atare de Legea nr. 297/2004 privind piața de capital. În speță, toată activitatea desfășurată de CNVM a fost efectuată în conformitate cu prerogativele stabilite de legiuitor prin Statut, și reflectă numai activitate specifică pieței de capital din România.

Plecând de la principiul" nimeni nu poate invoca în apărarea sa necunoașterea legii", se arată că reclamanții citează în mod trunchiat din Statutul CNVM precum și din Legea nr. 297/2004. Legea 297/2004 privind piața de capital și Statutul CNVM cuprind norme procedurale de constatare a contravențiilor și aplicare a sancțiunilor în domeniul pieței de capital.

Cu privire la tipul actului de sancționare, art. 9 alin.2) din Statutul CNVM prevede că sancțiunile administrative se aplică prin ordonante.

În conformitate cu dispozițiile legale specifice pieței de capital, CNVM poate aplica sancțiuni având ca temei juridic prevederile Legii nr.297/2004 privind piața de capital și reglementările emise în aplicarea acesteia, dacă se constată că fapta reținută este calificată drept contravenție potrivit prevederilor art. 271 coroborat cu art. 272 și 273, 275 alin.1), art.276 lit. b) și 277 alin.l) din Legea nr. 297/2004 și art. 151 alin 1) din Regulamentul CNVM nr._ potrivit cărora, 297/2004 sau a reglementărilor emise în aplicarea acesteia, în vigoare la data sancționării faptei. În cazul în speță fapta reținută constituie contravenție.

Astfel cum sunt și motivate ordonanțele de sancționare, faptele pentru care au fost sancționați reclamanții au fost încadrate la art. 271 coroborat cu art. 272 alin.2), 273 alin.l) lit. b), mi. 275 alin.1), art. 276 lit. b), art. 277 alin1) din Legea nr.297/2004 privind piața de capital, și au fost calificate contravenție, potrivit prevederilor pieței de capital.

Motivele reținute de CNVM în preambulul actul administrativ de sancționare, au avut în vedere nerespectarea de către reclamanți și de ceilalți membrii ai Consiliului de Administrație a termenului de convocare, nerespectarea prevederilor legale privind completarea ordinii de zi și neluarea în considerare a propunerilor de candidaturi depuse de acționarul F. C. pentru AGOA din data de 30/31.01.2012, aspecte care sunt tratate, încadrate și sancționate și de legislația pieței de capital Legea nr. 297/2004 și Regulamentul CNVM nr.6/2009 și nu doar de Legea nr. 31/1990 Republicată, cu modificările ulterioare.

În acest context, aprecierile reclamanților în sensul că CNVM este competentă să aplice prevederile Legii nr. 297/2004 și nu ale Legii nr. 31/1990 a societăților comerciale pe care a invocat-o ca temei legal în aplicarea sancțiunii sunt total neîntemeiate. CNVM a constatat încălcări ale prevederilor specifice pieței de capital care-și au corespondent și în prevederile Legii nr,_ republicată și nicidecum nu poate fi reținută sustinerea reclamantilor în sensul că CNVM si-a întemeiat si încadrat măsura de sanctionare exclusiv pe dispozițiile Legii nr,_.

Pentru a dovedi odată în plus că măsura de sancționare adoptată de CNVM este fundamentată pe dispozițiile pieței de capital, se arată următoarele aspecte:

1. În ceea ce privește nerespectarea termenului de convocare:

Potrivit prevederilor art. 4 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 6/2009 societatea comercială convoacă adunarea generală, cu respectarea prevederilor Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completări le ulterioare. Conform art. 119 din Legea nr. 31/1990, Consiliul de administrație are obligația de a convoca de îndată adunarea generală, la cererea acționarilor reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social și dacă cererea cuprinde dispoziții ce intră în atribuțiile adunării. Adunarea generală va fi convocată în termen de cel mult 30 de zile și se va întruni în termen de cel mult 60 de zile de la data primirii cererii.

În speță dna. F. M. A. a solicitat convocarea AGOA în data de 16.05.2011. Din informațiile și documentele pe care le deținem rezultă faptul că AGOA la solicitarea dnei. F. M. A. a fost convocată de către Consiliul de Administratie prin publicare în Monitorul Oficial din data de 24.06.2011 enr. 2358) și nu în termen de 30 de zile de la data primirii cererii. De asemenea, AGOA în cauză s-a întrunit în data de 25.07.2011 și nu în termen de 60 de zile de la data primirii cererii (16.05.2011) dnei. F. M. A..

Prin urmare, nu au fost respectate prevederile art. 4 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 6/2009 si art. 119 din Legea nr. 31/1990, întrucât adunarea generală convocată la solicitarea actionarului Frătilă M. A. nu a fost convocată în termen de cel mult 30 de zile și nu s-a întrunit în termen de cel mult 60 de zile de la data primirii cererii.

2.Respectarea prevederilor legale privind completarea ordinii de zi, aspect de asemenea avut în vedere de CNVM la emiterea actului administrativ de sancționare:

Dreptul de a solicita introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi a adunării generale poate fi exercitat de către un acționar/acționari care întrunește/întrunesc condițiile legale, respectiv reprezintă individual/împreună cel puțin 5% din capitalul social al societății. Procentul de 5% din capitalul social se calculează in funcție de capitalul social existent la data formulării cererii. Cererea trebuie însoțită de o justificare sau de un proiect de hotărâre propus spre adoptare de adunarea generală.

Verificarea îndeplinirii condițiilor pentru exercitarea acestui drept, instituite de lege, regulament, reprezintă atributul exclusiv al Consiliului de Administrație.

Consiliul de Administrație se COMCM SA nu este competent să respingă solicitările formulate de către acționari cu respectarea dispozițiilor art. 117 indice 1 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 și art. 7 alin. (l) din Regulamentul CNVM nr. 6/2009; în situația în care cererile acționarilor respectă condițiile instituite de dispozițiile legale, Consiliul de Administrație este obligat să completeze ordinea de zi cu punctele propuse de acționari; singura competentă să se pronunțe asupra punctelor înscrise pe ordinea de zi este adunarea generală a actionarilor.

Legea nr. 31/1990 instituie o procedură specifică în situația în care Consiliul de Administrație nu convoacă adunarea generală la solicitarea acționarilor reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social. Acționarii care au solicitat introducerea de noi puncte pe ordinea de zi au dreptul de a cere instanței de la sediul societății aplicarea dispozițiilor art. 119 alin. (3) din Legea nr. 31/1990, caz în care instanța cu citarea consiliului de administrație, va putea autoriza convocarea adunării generale de către acționarii care au formulat cererea.

Consiliul de Administratie . analizat cererile actionarilor Frătilă C. și F. M. A. înregistrate la societate cu nr. 6211 /07.07.2011 și nr. 6256 /08.07.2011 referitoare la introducerea a unor noi puncte pe ordinea de zi a AGOA din data de 25.07.2011 în ședința CA din data de 18.07.2011.

Consiliul de Administrație . adus la cunoștința CNVM și acționarilor prin raportul curent nr. 6692/19.07.2011 publicat pe site-ul operatorului de piață la pagina emitentului în data de 19.07.2011 faptul că solicitarea de completare a ordinii de zi a AGOA din data de 25.07.2011 a fost respinsă, întrucât "ordinea de zi completată cu punctele propuse de acționari, ulterior convocării, trebuie publicată cu îndeplinirea cerințelor prevăzute de lege și/sau de actul constitutiv pentru convocarea adunării generale, cu cel puțin 10 zile înaintea adunării generale, la data menționată în convocatorul inițial. ", iar la data întrunirii ședinței CA termenul de 1 O zile a expirat.

DGS prin adresa nr._/29.07.2011 a solicitat Consiliului de Administrație . precizeze motivele pentru care nu a introdus pe ordinea de zi a AGOA din data de 25/26.07.2011 punctele propuse de acționarii F. C. și F. M. A..

Ca răspuns la adresa DGS nr._/29.07.2011, prin adresa .. 7228 /01.08.2011 înregistrată la CNVM cu nr._/02.08.2011 au fost menționate următoarele: "președintele CA a convocat ședința CA care s-a întrunit în mod legal la data de 18.07.2011, ocazie cu care s-a constatat imposibilitatea completării ordinii de zi a AGOA din data de 25/26.07.2011, cu respectarea termenelor prevăzute de legislația în vigoare. "

Prin urmare având în vedere: - datele la care au fost înregistrate la societate cererile de completare a ordinii de zi a AGOA din data de 25/26.07.2011 a celor doi acționari, 07.07.2011 și 08.07.2011; - prevederile arte 18. alin. (8) din Actul constitutiv al . cărora "convocarea CA va fi trimisă cu cel puțin 5 zile înainte de data ședinței"; -data la care a avut loc ședința CA pentru verificarea îndeplinirii condițiilor instituite de lege și regulament pentru exercitarea dreptului în cauză, pârâta consideră că nu au fost respectate prevederile art. 117 indice 1 din Legea nr. 31/1990 si arte 7 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 6 /2009 privind completarea ordinii de zi a adunării generale a actionarilor.

Mai mult decât atât, în vederea cercetării condițiilor de facto și de iure a săvârșirii contravențiilor pe piața de capital, CNVM are competența, recunoscută prin dispoziții exprese ale legii cadru privind piața de capital, de a interveni și a exercita atribuții de supraveghere, investigare și control, în mod direct prin personalul direcțiilor de specialitate.

În concluzie, CNVM poate aplica sancțiuni având ca temei juridic prevederile Legii nr.297/2004 privind piața de capital și reglementările emise în aplicarea acesteia, dacă se constată că fapta reținută este calificată drept contravenție potrivit prevederilor art. 297/2004 sau a reglementărilor emise în aplicarea acesteia, în vigoare la data sancționării faptei.

Astfel, fapta a fost încadrată la art. 271 coroborat cu art. 272 și 273, 275 alin.1), art.276 lit. b) și 277 alin.1) din Legea nr. 297/2004 și art. 151 alinl) din Regulamentul CNVM nr._ și art. 5 pct. 8 din Regulamentul CNVM nr._ potrivit cărora, încălcarea prevederilor acestei legi și a reglementărilor emise de CNVM în aplicarea acesteia constituie contravenție, și poate fi sancționată cu avertisment sau amendă.

Pârâta a aplicat reclamanților o sancțiune contravențională, amenda primită de aceștia încadrându-se în dispozițiile legii specifice pieței de capital.

În acest context nu pot fi reținute aprecierile reclamanților în sensul că CNVM a încălcat limitele competenței sale de a efectua investigații și de a dispune sancțiuni contravenționale. În speță, toată activitatea desfășurată de CNVM a fost efectuată în conformitate cu prerogativele stabilite de legiuitor prin Statut, și reflectă numai activitate specifică pieței de capital din România.

În ceea ce privește susținerea reclamanților în sensul că CNVM are doar posibilitatea de a verifica îndeplinirea acestor atribuții ale administratorilor și nu de a aplica și sancțiuni, este cel puțin interesantă, având în vedere faptul că Regulamentul CNVM nr.6/2009 emis în baza Legii nr._ stabilește sancțiuni pentru neîndeplinirea obligațiilor specifice pieței de capital, iar Legea nr. 297/2004 le încadrează și le sancționează astfel după cum am demonstrat anterior.

Legea nr. 297/2004 privind piața de capital reglementează înființarea și funcționarea piețelor de instrumente financiare, cu instituțiile și operațiunile specifice acestora, precum și a organismelor de plasament colectiv, în scopul mobilizării disponibilităților financiare prin intermediul investițiilor în instrumente financiare.".

Legea nr. 297/2004 se aplică activităților și operațiunilor prevăzute la alin. (l), desfășurate pe teritoriul României. C. Națională a Valorilor Mobiliare, denumită în continuare C.N.V.M., este autoritatea competentă care aplică prevederile prezentei legi, prin exercitarea prerogativelor stabilite în Statutul său.

Potrivit dispozițiilor art. 290 alin.2) din Legea nr._ privind piața de capital CN. VM. va emite reglementările în aplicarea prezentei legi.

Regulamentul CNVM nr. 6/2009 a fost emis de CNVM în baza art. 290 alin.2) din Legea nr. 297 /2004 privind piața de capital.

În ceea ce privește inexistența unei investigații, se arată că actele administrative a căror anulare se solicită au fost emise ca urmare a unei analize desfășurată la sediul CNVM în exercitarea prerogativelor de supraveghere.

Monitorizarea societății de către CNVM, prin direcțiile de specialitate precum și solicitarea privind transmiterea de documente la sediul autorității au survenit ca urmare a sesizărilor transmise de anumiți acționarii ai societății astfel cum am precizat în Istoricul prezentei apărări.

În acest context au fost verificate documente/înscrisuri din care au rezultat încălcări ale prevederilor art. 4 alin. O) din Regulamentul CNVM nr. 6/2009 coroborat cu art. 119 din Legea nr. 31/1990, ale art. 11711 din Legea nr. 31/1990 și art. 7 alin. O) și (3) din Regulamentul CNVM nr. 6/2009, ale art. 210 alin. O), art. 235 din Legea nr. 297/2004 coroborat cu prevederile art. 5 pct. 8 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009 și art. 117* alin. (6) din Legea nr. 31/1990, respectiv:

Măsura dispusă de CNVM prin actele administrative au fost adoptate în temeiul prevederilor art. 2, art. 7 alin. 1, alin. 4, și art. 9 alin. 2) din Statutul CNVM adoptat prin OUG nr. 25/2002 aprobată prin Legea nr. 514/2002, modificată și completată prin Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.

În conformitate cu dispozițiile art. 9 alin. (5) din Statut, C.N.V.M. a menționat în mod explicit în preambulul ordonanței atacate temeiurile de fapt și de drept avute în vedere la emiterea lui.

Referitor la susținerile reclamanților cu privire la inexistența în speță a unei investigații, precizează că CNVM este autoritatea administrativă de supraveghere și reglementare în domeniul pieței de capital care își desfășoară activitatea conform Statutului aprobat prin O.U.G. nr. 25/2002 aprobată prin Legea nr. 514 /2002, cu modificările și completările ulterioare.

Art. 274 alin. 1) din Legea nr. 297 /2004 stabilește două momente distincte în ceea ce privește constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor de către CNVM.

1 _ constatarea contraventiilor se realizează de "persoanele fizice, împuternicite în acest scop de către CNVM, care exercită atribuții de supraveghere, investigare și controlul respectării dispozițiilor legale și ale reglementărilor aplicabile pietei de capital"; iar aplicarea sancțiunii se face de către CNVM(art. 274 alin.2 din lege) " la primirea actelor de constatare ale agentilor săi, CNVM poate dispune extinderea investigatiilor, luarea de măsuri conservatorii și/sau audierea persoanelor vizate, respectiv sancționarea faptelor controlate". Situație în care se întocmește un "Raport de Control" care se comunică societății sau persoanelor vizate, în scopul de a promova observații la acest raport;

2 _ în vederea cercetării condițiilor de facto și de iure a săvârșirii contravențiilor pe piața de capital, CNVM are competența, recunoscută prin dispoziții exprese ale legii cadru privind piața de capital, de a interveni și a exercita atribuții de supraveghere, investigare și control, în mod direct, prin personalul direcțiilor de specialitate.

În situația în care CNVM procedează la cercetarea condițiilor de facto și de iure a săvârșirii contravențiilor pe piața de capital, și aceasta se realizează în mod direct prin personalul direcțiilor de specialitate, pentru a emite actul administrativ legiuitorul nu obligă CNVM la întocmirea unui raport de anchetă, în sensul arătat de reclamanți, întrucât, încălcarea de către reclamanți a dispozițiilor specifice pieței de capital a rei eșit din actele transmise la CNVM, rapoarte curente sau documente solicitate de autoritate în vederea verificării aspectelor criticate în conținutul Sesizări lor înregistrate la CNVM.

În speță, activitatea de investigare și supraveghere a fost realizată în mod direct prin personalul direcțiilor de specialitate din cadrul CNVM, respectiv Direcția Generală Supraveghere/Directia Monitorizare Investigare Emitenti - Serviciul Monitorizare Investigare Emitenți care are aceste competente potrivit fișei postului.

Ordonanțele de sancționare a căror anulare se solicită conțin descrierea faptelor constatate de CNVM, precum și motivele de fapt și de drept care au condus la emiterea acestora și au fost emise de către CNVM ca urmare a unei activități de analiză și investigare a faptelor constatate, în conformitate cu prerogativele acestei autorități, confirmate prin Statutul său, aprobat prin OUG nr. 25/2002 cu modificările și completări le ulterioare și prin Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.

În ceea ce privește inexistența notificării în sensul efectuării unei investigații, despre care fac vorbire reclamanții, se arată că ordonanțele de sancționare au fost emise în baza analizei care a avut loc la sediul CNVM și a constat în verificarea documentelor și sesizărilor înregistrate la sediul CNVM.

În speță, membrii consiliului de administrație aveau obligatia respectării reglementărilor emise de CNVM în aplicarea pieței de capital orice încălcări aduse acestora constituie contravenție potrivit dispozitiilor art. 272 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.

Responsabilitatea reclamanților este fundamentată pe o culpă proprie în supraveghere, constând în faptul că acestia în calitate membrii al Consiliului de Administratie al . MONTAJ SA care deși trebuiau să prevină săvârșirea faptelor, nu au făcut-o, incidente în cauză fiind dispozițiile art. 277 alin. 1) din Legea nr. 297/2004.

2.Cu privire la temeinicia aspectelor reținute în sarcina reclamanților, în calitate de administratori ai . MONTAJ SA:

2.1 Referitor la nerespectarea prevederilor legale în ceea ce privește convocarea adunării generale la solicitarea acționarului A. M. F. formulată la data de 16.05.2011, se arată că, în materia pieței de capital, regimul sancționator este prevăzut de Titlului X, art.271-280 din Legea nr.297/2004. Conform prevederilor art. 272 lit. a din Legea nr.297/2004 constituie contravenție încălcarea prevederilor prezentei legi ori a reglementărilor emise de CNVM în aplicarea acesteia.

Articolul 4 alin. l ) din Regulamentul CNVM nr. 6/2009, stabilește că societatea comercială convoacă adunarea generală cu cel puțin 30 de zile anterior datei de întrunire, cu respectarea revederilor Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

Consiliul de Administrație are obligația de a convoca de îndată adunarea generală, la cererea acționari lor reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social și dacă cererea cuprinde dispoziții ce intră în atribuțiile adunării. Adunarea generală va fi convocată în termen de cel mult 30 de zile și se va întruni în cel mult 60 de zile de la data primirii cererii.(art.119 din

În cazul în speță, dna. F. M. A. a solicitat în data de 16.05.2011 convocarea AGOA a .. Înscrisurile aflate la dosarul cauzei dovedesc că AGOA a fost convocată de către Consiliul de Administrație în data de 24.06.2011, cu depășirea termenului de 30 de zile de la data primirii cererii și s-a întrunit în data de 25.07.2011. Acest fapt a condus și la depășirea termenului de 60 de zile de la primirea cererii, termen prevăzut expres de art. 119 din Legea nr. 31/1990, republicată.

Prin depășirea termenelor prevăzute expres de legiuitor, au fost încălcate prevederile art. 4 alin.l ) din Regulamentul CNVM nr. 6/2009 și art. 119 din Legea nr. 31/1990, republicată, deoarece adunarea generală convocată la solicitarea acționarului F. M. A. nu a fost convocată în interiorul termenelor stabilite de legiuitor.

2.2. și 2.3 În ceea ce privește nerespectarea prevederilor legale pentru completarea ordinii de zi a AGOA convocată în data de 25.07.2011, cu punctele solicitate de acționarii F. M. A. și F. C., și neacceptarea propunerilor de numire a celor 2 membri ai Consiliului de Administrație la adunarea generală a acționarilor din 30/31.01.2012, se arată că dreptul de a cere completarea ordinii de zi este un drept expres prevăzut de art. 117 indice 1 din Legea nr. 31/1990 republicată cu modificările și completările ulterioare.

Potrivit acestor dispoziții legale au dreptul de a cere introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi unul sau mai mulți acționari reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social.

Aceleași drepturi ale acționarilor sunt prevăzute și de art. 7 alin.1) lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 6/2009. Cererile se înaintează consiliului de administrație, în cel mult 15 zile de la publicarea convocării, în vederea publicării în Monitorul Oficial și aducerii acestora la cunoștința celorlalți acționari.

Ordinea de zi completată cu punctele propuse de acționari, ulterior convocării, trebuie publicată cu îndeplinirea cerințelor prevăzute de lege și/sau de actul constitutiv pentru convocarea adunării generale, cu cel puțin 10 zile înaintea adunării general, la data menționată în convocatorul inițial. Obligația publicării aparține consiliului de administrație potrivit art. 117 alin.3) din Legea nr. 31/1990 republicată.

Or, conform actelor aflate la dosarul cauzei, cererilor acționarilor F. M. A. și F. C. au fost depuse cu respectarea termenului de 15 zile de la data publicării convocatorului A., încadrându-se în prevederile art. 117 indice 1 din Legea nr. 31/1990 republicată cu modificările și completările ulterioare și ale art. 7 alin. 3) din Regulamentul CNVM nr. 6/2009.

Exercitarea dreptului de a cere completarea ordinii de zi ce aparține acționarilor care dețin cel puțin 5% din capitalul social nu poate fi suspus nici unei de cenzuri din partea consiliului de administrație dacă sunt îndeplinite cerințele legale în acest sens. Exercitarea dreptului de a cere completarea ordinii de zi este suficientă pentru a naște obligația corelativă în sarcina consiliului de administrație de a efectua completarea ordinii de zi, conform solicitării, și de a efectua formalitățile de publicitate necesare. Chiar și în situația în care acționarii ce dețin 5% din capitalul social au cerut includerea pe ordinea de zi a unor probleme ce nu intră în competența adunării generale convocate, consiliul de administrație are obligația să completeze ordinea de zi conform solicitării primite, competența de a decide dacă va dezbate sau nu aceste probleme aparținând adunării generale.

Legea nu limitează in niciun fel conținutul propunerilor făcute de acționari pentru ordinea de zi și unde legea nu distinge nici interpretul nu trebuie să distingă. Aceasta înseamnă că acționarii pot propune orice noi puncte care prezintă interes pentru o parte dintre ei, chiar dacă aceste subiecte sunt in contradicție cu cele deja propuse de administratori/directorat. Dacă există asemenea contradicții, adunarea generală va decide in mod suveran rezolvarea lor, alegând prin vot majoritar intre propunerea administratorilor și cea a unei părți a acționarilor.

Mai mult, având in vedere că in aceeași ședință se pot dezbate și vota, cu respectarea condițiilor de cvorum și vot specifice, subiecte care țin de competențele ambelor tipuri de adunare generală _ ordinară și extraordinară (art. 110 din Legea nr.31/1990.) - acționarii pot face propuneri care necesită un alt tip de adunare generală decât cel care a fost convocat de către administratori/directorat.

Dreptul acționarilor de a cere completarea conținutului ordinii de zi poate fi exercitat independent de faptul participării acționarilor respectivi la ședința adunării generale.

In mod evident există o restrângere adusă libertății acționarilor de a propune noi puncte pe ordinea de zi, și anume ei nu au dreptul de a propune spre dezbatere probleme care nu sunt de competența adunării generale ordinare sau extraordinare. Dar, așa cum vom arăta in continuare, modul in care este observată această limitare nu poate fi cenzurat decat de către instanța de judecată.

Organele care au obligația să introducă noile puncte pe ordinea de zi și să îndeplinească formalitățile de publicitate sunt cele care au convocat adunarea generală. Și in cazul in care noile propuneri privesc aspecte care nu sunt de competența adunării generale, administratorii /directorii nu pot refuza introducerea și publicarea lor deoarece conflictele de competență intre organele de conducere ale societății nu se rezolvă prin decizia unilaterală a unuia dintre organe, ci de către instanțele judecătorești.

Desigur, nimic nu împiedică consiliul de administrație/directoratul să explice acționarilor respectivi și, ulterior, adunării generale că unele din punctele nou propuse nu țin de competența adunării generale, dar in cazul in care acționarii sau adunarea generală persistă in a considera contrariul, administratorii/directorii pot ataca hotărârea adunării generale in temeiul art. 132 din Legea nr. 31/ 1990.

În ceea ce privește propunerile de candidaturi depuse de dl F. C. pentru ,II AGOA din data de 30/31.01.2012, neluate în considerare, deși au fost depuse în termenul menționat în convocator, se arată că, potrivit convocatorului inițial al AGOA din data de 30/31.01.2012 acționarii reprezentând individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social, au dreptul, până la 14.01.2012 de a introduce puncte pe ordinea de zi a adunării generale.

Conform ordinii de zi completate a AGOA din data de 30/31.0.2012, data limită până la care puteau fi făcute propuneri pentru posturile de administrator era de 23.01.2012. În speță, acționarul semnificativ F. C. a solicitat în scris la data de 09.01.2012 completarea ordinii de zi a AGOA din data 30/31.01.2012 cu mai multe puncte printre care și alegerea consiliului de administrație prin metoda votului cumulativ, iar în data de 20.01.2012 și-a precizat solicitarea cu propunerile de candidaturi pentru funcția de administrator al .. Potrivit raportului curent aferent hotărârii AGOA din data de 30/31.01.2012, propunerile de candidaturi ale acționarului F. C. nu au fost luate în considerare întrucât, s-a considerat că s-a depășit termenul prevăzut de art. 117/1 alin.2) din Legea nr. 31/1990 republicată cu modificările și completările ulterioare.

Acest aspect a dus la nesupunerea la vot a pct. " alegerea membrilor CA prin metoda votului cumulativ", propus pe ordinea de zi de către F. C., întrucât metoda votului cumulativ presupune 5 membrii CA, iar pentru acest punct au fost considerate valabile doar cele 3 candidaturi, respectiv candidaturile membrilor CA în funcție la data respectivă care au fost înscriși de drept pe lista candidaților.

Conform art. 117 indice 1 alin.2) din Legea nr. 31/1990 republicată cu modificările și completările ulterioare, cererile privind introducerea de noi puncte pe ordinea de zi de către acționarii semnificativi se înaintează consiliului de administrație, respectiv directoratului, în cel mult 15 zile de la publicarea convocării, în vederea publicării și aducerii acestora la cunoștință celorlalți acționari.

Prevederile art. 117 indice 1 alin.2 din Legea nr. 31/1990 identifică situația în care pe ordinea de zi a adunării generale figurează numirea administratorilor, iar la data la care acționarul semnificativ F. C. a depus cererea de completare a ordinii de zi a AGOA, pe ordinea de zi nu era înscris punctul privind alegerea administratorilor. Dispozițiile art. 117 alin.8 din Legea nr. 31/1190 republicată stipulează faptul că pentru societățile listate se aplică dispozițiile relevante din legislația specifică pieței de capital.

Articolul 235 alin. l din Legea nr. 297/2004 instituie posibilitatea alegerii membrilor consiliului de administrație al unei societăți tranzacționate pe piața de capital prin metoda votului cumulativ, cât și obligativitatea folosirii acestei metode atunci când acest lucru este cerut de un acționar semnificativ.

Potrivit prevederilor art. 125 alin. l din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, acționarii unei societăți admise la tranzacționare pe o piața reglementată pot face, în scris, propuneri adresate administratorilor, pentru aplicarea votului cumulativ, cu cel puțin zece zile înainte de data adunării generale a acționari lor având pe ordinea de zi alegerea sau revocarea administratorilor.

Aliniatul al doilea al aceluiași articol dispune că, nici o prevedere a actelor constitutive ale societăților admise la tranzacționare pe o piața reglementată nu poate anula, modifica, sau restrânge dreptul acționarilor de a solicita și de a obține aplicarea metodei votului cumulativ în condițiile Legii nr. 297/2004 și ale prezentului regulament.

Dispozițiile din actele constitutive ale acestor societăți care au ca scop sau ca efect restrângerea aplicabilității votului cumulativ nu sunt opozabile acționarului care a solicitat în condițiile legii, aplicarea acestei metode pentru alegerea administratorilor.

Prin urmare, nu poate fi înlăturată ca punct aflat pe ordinea alegerea membrilor consiliului de administrație prin această metodă, iar încălcarea obligației imperative de aplicare a votului cumulativ la alegerea membrilor consiliului de administrație, atunci când există o solicitare în acest sens formulată de un acționar semnificativ, poate atrage nulitatea absolută a hotărârii A. adoptate în aceste condiții. Acționarul F. C. nu putea fi decăzut din dreptul de a propune administratori, urmare solicitării de aplicare a metodei votului cumulativ, de către Consiliul de Administrativ al societății, iar propunerile formulate de acesta trebuiau să fie luate în considerare de către acest for de conducere administrativă, cu atât mai mult cu cât în speță s-ar putea vorbi și de un conflict de interese în care s-ar afla membrii CA.

Astfel, prin acțiunea lor, administratorii .-au folosit În mod abuziv poziția deținută fapt ce a condus la neaplicarea metodei votului cumulativ, Încălcându-se dispozițiile art. 235 alin. 1 din Legea nr. 297/2004.

Conform dispozițiilor art. 210 alin. 1) din Legea nr. 297/2004, sunt interzise folosirea În mod abuziva poziției deținute de acționari sau a calității de administrator ori de angajat al societății, prin recurgerea la fapte neloiale sau frauduloase, care au ca obiect sau ca efect lezarea drepturilor privind valorile mobiliare și a altor instrumente financiare deținute, precum și prejudicierea deținătorilor acestora.

Având în vedere aspectele prezentate și potrivit dispozițiilor legale menționate reiese că deciziile adoptate de Consiliul de Administrație al . ANȚ A, intră sub incidența art. 210 din legea pieței de capital, având în vedere că este interzisă folosirea în mod abuziva calității de administrativ, prin recurgerea la fapte neloiale, care au ca efect lezarea drepturilor privind valorile mobiliare și a altor instrumente financiare deținute, precum și prejudicierea deținătorilor acestora.

Potrivit prevederilor art. 272 lit. a din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare, încălcarea prevederilor acestei legi ori a reglementărilor emise de CNVM în aplicarea acesteia constituie contravenții iar potrivit art. 273 alin. l lit. b din același act normativ, săvârșirea contravențiilor prevăzute la art. 272 se sancționează cu amendă.

Dispozițiile art. 277 alin. l din Legea nr. 297 /2004 prevăd că CNVM poate aplica sancțiuni persoanelor fizice cărora, în calitate de administratori, reprezentați legali sau exercitând de jure ori de facto funcții de conducere ori exercitând cu titlul profesional activități reglementate de prezenta lege, le este imputabilă respectiva contravenție pentru că, deși puteau și trebuiau să prevină săvârșirea ei, nu au făcut-o.

Astfel responsabilitatea reclamanților este fundamentată pe ideea că, în calitatea acestora de administratori în Consiliul de Administrație al ., nu au depus diligențele necesare în vederea respectării dispozițiilor relevante ale legislației pieței de capital referitoare la respectarea termenelor de convocare și întrunire a A., exercitarea dreptului de a cere completarea ordinii de zi a A. și la aplicarea metodei votului cumulativ, fiind astfel sancționați cu amendă în limitele prevăzute de lege.

În ceea ce privește cheltuielile de judecată, solicită respingerea acestora ca nedovedite. Simpla solicitare a acestora fără a fi însoțite și de înscrisuri în acest sens nu pot constitui motive de admiterea a acțiunii și pe cale de consecință de acordare a cheltuielilor de judecată.

În drept, au fost invocate dispozițiile Legii nr. 297/2004 privind piața de capital, ale Regulamentului CNVM nr. 6/2009, Regulamentului CNVM nr. l /2006, ale Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, Legii nr._ republicată cu modificările ulterioare, Codului de procedură Civilă și pe celelalte dispoziții incidente cauzei.

Solicită judecarea cauzei și în lipsă potrivit dispozițiilor art. 242 alin. 2 c.Proc.Civ.

La data de 20.11.2012, reclamanții au formulat o cerere completatoare, prin care au invocat ca apărare de fond și aplicarea legii contravenționale mai favorabile în temeiul art. 15 alin. 2 din Constituție si art. 12 din Ordonanța nr. 2 din 12 iulie 2001, avand in vedere ca la data de 30.06.2012, a fost publicata in Monitorul Oficial al Romaniei nr. 435 Ordonanta de Urgenta a Guvernului nr.32 /2012 din_ privind organismele de plasament colectiv in valori mobiliarc si societatile de administrare a investitiilor, precum si pentru modificarea si completarea Legii nr. 297/2004 privind piata, de capital, in care faptele reținute nu mai sunt contravenții.

Analizând cauza de față prin prisma motivelor invocate de reclamanți, față de apărările formulate de pârâtă și în lumina ansamblului probator administrat în cauză, Curtea reține următoarele:

Situația de fapt:

La data de 15.02.2012, CNVM a transmis prin fax societății comerciale COMCM SA Ordonanțele nr. 42 si 43 / 14.02.2012, prin care reclamanții erau sancționați cu amenda de cate 1.000 de lei, pentru nerespectarea de către "S.C. COMCM SA." a legislației, menționându-se în conținutul acestora că „propunerile de candidaturi depuse de acționarul F. C. pentru AGOA din data de 30/31.01.2012 nu au fost luate in considerare, cu toate ca ele au fost depuse in cadrul termenului menționat in convocator si conform prevederilor Legii nr. 31/1990, fapt care a dus la neaplicarea votului cumulativ, încălcându-se prevederile art. 210 alin. (1), art. 235 din Legea nr. 297/2004 coroborat cu art. 5 pct. 8 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009. "

Împotriva Ordonanțelor nr. 42/2012 si_ ale CNVM, reclamanții au urmat procedura prevăzuta de lege si au depus in termen contestație (plângere prealabila), prin care au învederat autorității administrative in principal, incălcarea de către CNVM a competentei materiale prin aplicarea de sancțiuni cu caracter contravențional pentru pretinse încălcări ale unor norme de drept privat (completarea ordinii de zi).

Prin Deciziile nr. 330 si 331/ 04.04.2012 emise de către C.N.V.M., au fost respinse contestațiile formulate de către reclamanți.

Motivele de nulitate invocate de reclamanți

Încălcarea competenței materiale și după calitatea persoanei

În esență, reclamanții au susținut că CNVM are competenta de a aplica sanctiunile prevazute de Legea nr. 297 /2004 doar in cazul neindeplinirii de catre administratorii societatilor listate a obligatiilor de drept public care vizeaza raporturile cu CNVM (de exemplu: efectuarea raportarilor curente, anuale, trimestriale, etc.) si nu a obligatiilor privind raporturile dintre actionari sau dintre consiliul de administrație si acționari, care sunt esențialmente de drept privat si intra in competenta instanțelor de judecata.

Cu privire la acest prim motiv de nulitate, Curtea constată că măsura dispusă de CNVM prin Ordonanțele CNVM nr. 42 și 43 /04.04.2012 a fost adoptată în temeiul prevederilor art. 2, art. 7 și art. 9 alin. 2) din Statutul CNVM adoptat prin OUG nr. 25 /2002 aprobată prin Legea nr. 514 /2002, modificat și completat prin Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare precum și în baza analizei efectuate de direcția de specialitate din cadrul CNVM.

Potrivit prevederilor art. 2 alin. 5) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, în scopul exercitării activității de supraveghere, CNVM poate să verifice modul de îndeplinire a atribuțiilor și obligațiilor legale și statutare ale administratorilor, directorilor, directorilor executivi, precum și ale altor persoane în legătură cu activitatea entităților reglementate sau supravegheate.

Actele administrative de sancționare a căror anulare se solicită au fost emise de CNVM în temeiul prevederilor art. 17 alin. 2) lit. b) din OUG nr. 25 /2002, art. 271, art. 272 lit. a) art. 273 alin. 1) lit. b), art. 275 alin. 1 ), art. 276 lit. b) și art. 277 alin. 1 ) din Legea nr. 297 /2004.

Potrivit prev. art. 272 lit. a din Legea nr. 297 /2004, constituie contravenție „încălcarea prevederilor prezentei legi ori ale reglementărilor emise de C.N.V.M. în aplicarea prezentei legi”.

În cuprinsul celor două ordonanțe, se reține încălcarea prev. art. 210 alin. 1 și art. 235 din Legea nr. 297/2004 coroborat cu prevederile art. 5 pct. 8 din Regulamentul CNVM nr. 6/2009.

Având în vedere dispozițiile exprese ale art. 272 lit. a din Legea nr. 297/ 2004 în forma în vigoare la data emiterii celor două acte contestate, care stabilesc competența materială a pârâtei în a sancționa încălcarea prevederilor acestei legi ori a reglementărilor CNVM emise în aplicarea acestei legi, rezultă că pârâta era competentă din punct de vedere material la emiterea celor două ordonanțe.

Potrivit prevederilor art. 2. alin. 5) din Legea nr. 297 /2004 privind piața de capital, în scopul exercitării activității de supraveghere, CNVM poate să verifice modul de îndeplinire a atribuțiilor și obligațiilor legale și statutare ale administratorilor, directorilor, directorilor executivi, precum și ale altor persoane în legătură cu activitatea entităților reglementate sau supravegheate.

Având în vedere faptul că societatea, la care funcționează ca membri ai consiliului de administrație cei doi reclamanți, este o societate listată pe piața de capital, rezultă că pârâta avea și competență după calitatea persoanei pentru emiterea celor două ordonanțe.

Emiterea acestui act administrativ de către CNVM a avut în vedere tocmai îndeplinirea obiectivului fundamental de asigurare a protecției operatorilor și investitorilor împotriva practicilor neloiale, abuzive și frauduloase, precum și de prevenire a afectării egalității de informare și tratament investitorilor sau al intereselor acestora.

În acest context, aprecierile reclamanților în sensul că CNVM este competentă să aplice prevederile Legii nr. 297/2004 și nu ale Legii nr. 31/1990 a societăților comerciale pe care au invocat-o ca temei legal în aplicarea sancțiunii sunt neîntemeiate. Aceasta este o distincție care nu reiese din textele legale citate mai sus, dar care nici nu este folositoare cauzei, câtă vreme actele de sancționare atacate se referă la încălcări din cuprinsul Legii nr. 297/2004; chiar dacă pentru cercetarea concretă a încălcării a fost nevoie să se apeleze, în subsidiar, la noțiuni din Legea nr. 31/1990, aceasta nu schimbă temeiul juridic originar al încălcării astfel cum a fost constatată de pârâtă ca fiind cel din Legea nr. 297/2004.

Pentru aceste motive, Curtea constată că primul motiv de nulitate invocat de reclamanți este nefondat.

Într-un al doilea motiv de nulitate, reclamanții invocă faptul că ordonanțele CNVM nr. 42 si 43/2012 au fost emise cu aplicarea greșită a unor dispoziții regulamentare si cu încălcarea principiului ierarhiei actelor normative

Curtea reține că Legea nr. 297 /2004 privind piața de capital reglementează înființarea și funcționarea piețelor de instrumente financiare, cu instituțiile și operațiunile specifice acestora, precum și a organismelor de plasament colectiv, în scopul mobilizării disponibilităților financiare prin intermediul investițiilor în instrumente financiare.". Legea nr. 297/2004 se aplică activităților și operațiunilor prevăzute la alin. (l), desfășurate pe teritoriul României. C. Națională a Valorilor Mobiliare este autoritatea competentă care aplică prevederile prezentei legi, prin exercitarea prerogativelor stabilite în Statutul său.

Potrivit dispozițiilor art. 290 alin. 2) din Legea nr. 297 /2004 privind piața de capital, CNVM va emite reglementările în aplicarea prezentei legi. Or, Regulamentul CNVM nr. 6 /2009 a fost emis de CNVM tocmai în baza art. 290 alin.2) din Legea nr. 297 /2004 privind piața de capital.

Pe de altă parte, ceea ce interesează este faptul că Regulamentul CNVM nr. 6 /2009 emis în baza Legii nr. 297/ 2004 stabilește sancțiuni pentru neîndeplinirea obligațiilor specifice pieței de capital, iar Legea nr. 297/2004 le încadrează și le sancționează, astfel după cum s-a reținut cu ocazia analizării motivului de nulitate anterior. Astfel, s-a reținut că, față de dispozițiile exprese ale art. 272 lit. a din Legea nr. 297/ 2004 în forma în vigoare la data emiterii celor două acte contestate, care stabilesc competența materială a pârâtei în a sancționa încălcarea prevederilor acestei legi ori a reglementărilor CNVM emise în aplicarea acestei legi, pârâta era competentă din punct de vedere material la emiterea celor două ordonanțe.

Reclamanții mai susțin că nicăieri in cuprinsul Directivei 2007/36/CE nu se prevede nici macar posibilitatea de a impune sanctiuni pentru nerespectarea prevederilor acesteia. Totodata, nici in Regulamentul CNVM nr. 6/2009 nu se prevede aceasta posibilitate. Asadar, aplicarea de sanctiuni administrative nu indeplineste nici macar imperativul lex scripta, prevederile legale invocate avand mai degraba caracter de recomandare.

Curtea constată că acest argument este eronat din punct de vedere al interpretării raportului dintre norma europeană și cea națională, câtă vreme ceea ce reglementează norma europeană este un minim garantat, peste care statele membre pot reglementa un surplus de protecție; acest surplus nu este obligatoriu, dar fiind la latitudinea statelor membre, nu încalcă norma europeană, ci o întărește, dacă statul membru respectiv înțelege să consacre o protecție suplimentară.

Invocarea prev. art. 4 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa nu este utilă, câtă vreme Curtea a reținut că reglementarea dreptului de a aplica sancțiuni pentru încălcarea Regulamentului CNVM este conținută în chiar Legea nr. 297/2004, iar nu în actul subsecvent reprezentat de regulament.

Pentru aceste considerente, Curtea consideră și acest motiv de nulitate ca fiind nefondat.

Reclamanții invocă, în al treilea rând, faptul căOrdonanțele CNVM nr. 42 si 43 /2012 au fost emise fără derularea nici unei investigații.

Se arată că pârâtul CNVM nici macar nu a informat societatea si consiliul de administrație din care fac parte reclamanții, cu privire la o eventuala investigatie, ci a aplicat direct sancțiuni fara a proba macar elementul intentional si fara a permite remedierea unor eventuale deficiente. Astfel, anterior emiterii Ordonantelor nr. 42 si 43/2012, CNVM nu a derulat nici o investigatie sau altfel de ancheta sau analiza care sa fie adusa la cunostiinta societatii sau a reclamantilor din care sa reiasa existenta faptelor asa cum au fost retinute. In lumina celor de mai sus, considera ca ordonantele atacate reprezinta practic un abuz de drept si sunt lovite de nulitate absoluta, fiind emise in contra prevederilor legale si cu nerespectarea principiului subsidiaritatii in aplicarea de sanctiunii contraventionale.

Curtea constată că și acest motiv este nefondat, pentru argumentele arătate de către pârâtă.

Astfel, art. 274 alin. 1) din Legea nr. 297 /2004 stabilește două momente distincte în ceea ce privește constatarea contravențiilor și aplicarea sancțiunilor de către CNVM:

- constatarea contraventiilor se realizează de "persoanele fizice, împuternicite în acest scop de către CNVM, care exercită atribuții de supraveghere, investigare și control al respectării dispozițiilor legale și ale reglementărilor aplicabile pietei de capital"; iar aplicarea sancțiunii se face de către CNVM (art. 274 alin.2 din lege); "la primirea actelor de constatare ale agentilor săi, CNVM poate dispune extinderea investigațiilor, luarea de măsuri conservatorii și /sau audierea persoanelor vizate, respectiv sancționarea faptelor controlate", situație în care se întocmește un "Raport de Control" care se comunică societății sau persoanelor vizate, în scopul de a promova observații la acest raport;

- în vederea cercetării condițiilor de facto și de iure a săvârșirii contravențiilor pe piața de capital, CNVM are competența, recunoscută prin dispoziții exprese ale legii cadru privind piața de capital, de a interveni și a exercita atribuții de supraveghere, investigare și control, în mod direct, prin personalul direcțiilor de specialitate.

În situația în care CNVM procedează la cercetarea condițiilor de facto și de iure a săvârșirii contravențiilor pe piața de capital, și aceasta se realizează în mod direct prin personalul direcțiilor de specialitate, pentru a emite actul administrativ, legiuitorul nu obligă CNVM la întocmirea unui raport de anchetă, în sensul arătat de reclamanți, întrucât, încălcarea de către reclamanți a dispozițiilor specifice pieței de capital a reieșit din actele transmise la CNVM, rapoarte curente sau documente solicitate de autoritate în vederea verificării aspectelor criticate în conținutul Sesizări lor înregistrate la CNVM.

În speță, activitatea de investigare și supraveghere a fost realizată în mod direct prin personalul direcțiilor de specialitate din cadrul CNVM, respectiv Direcția Generală Supraveghere /Direcția Monitorizare Investigare Emitenți - Serviciul Monitorizare Investigare Emitenți care are aceste competente potrivit fișei postului. Ordonanțele de sancționare a căror anulare se solicită conțin descrierea faptelor constatate de CNVM, precum și motivele de fapt și de drept care au condus la emiterea acestora și au fost emise de către CNVM ca urmare a unei activități de analiză și investigare a faptelor constatate, în conformitate cu prerogativele acestei autorități, confirmate prin Statutul său, aprobat prin OUG nr. 25/2002 cu modificările și completări le ulterioare și prin Legea nr. 297/2004 privind piața de capital.

În ceea ce privește motivul de nulitate bazat pe invocarea legii contravenționale mai favorabile, Curtea constată că este nefondat, deoarece reclamanții nu indică în concret care este norma juridică ce duce la neîncriminarea faptei contravenționale deduse judecății, afirmațiile făcute de aceștia fiind generice și lipsite de suport.

Astfel, printr-o simplă verificare a conținutului noii legi, Curtea constată că încălcarea prev. art. 210 din Legea nr. 279/2004 este sancționată conform art. 272 lit. g pct. 3 din noua formă a legii (încălcarea obligațiilor de raportare, de realizare a operațiunilor și de respectare a conduitei și condițiilor prevăzute la 210), astfel că nu se poate reține o dezincriminare a faptelor reținute în sarcina reclamanților.

Curtea găsește ca fiind însă fondate motivele specifice de nelegalitate si netemeinicie ale actelor administrative atacate, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Fapta imputată reclamanților de către C.N.V.M. se referă la neacceptarea propunerilor de numire a 2 noi membri ai consiliului de administrație la adunarea generala a acționarilor din 30 /31.01.2012.

Astfel, toate considerentele detaliate din întâmpinarea pârâtei, referitoare la alte fapte petrecute anterior, nu au legătură cu prezenta cauză și nu au fost luate în considerare pentru acest motiv.

In fapt, la solicitarea acționarului Frătilă M. A. exprimata prin adresa nr._ /30.11.20 11, Consiliul de Administrație al societății a convocat AGOA pentru data de 30 /31.01.2012. Convocatorul AGOA a fost publicat in Monitorul Oficial nr. 4580 /28.12.2011 (fila 86 fond). pe ordinea de zi nu se afla și numirea membrilor consiliului de administrație.

Ordinea de zi a acestei adunări a fost completata la solicitarea acționarilor Fratila C. prin adresa nr. 34 /09.01.2012 (fila 89) cu punctul 5 „alegerea Consiliului de Administrație prin metoda votului cumulativ”.

Prin adresa nr. 510 /20.01.2012 depusa de C. F., acesta face doua propuneri de candidați pentru posturile de administrator pentru AGOA din data de 30/31.01.2012.

În drept, art. 117 din Legea nr. 31/1990 prevede următoarele:

„(1) Adunarea generală este convocată de consiliul de administrație, respectiv de directorat, ori de câte ori este necesar.

(2) Termenul de întrunire nu poate fi mai mic de 30 de zile de la publicarea convocării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

(3) Convocarea se publică în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, și în unul dintre ziarele de largă răspândire din localitatea în care se află sediul societății sau din cea mai apropiată localitate.

(4) Dacă toate acțiunile societății sunt nominative, convocarea poate fi făcută și numai prin scrisoare recomandată sau, dacă actul constitutiv permite, prin scrisoare transmisă pe cale electronică, având încorporată, atașată sau logic asociată semnătura electronică extinsă, expediată cu cel puțin 30 de zile înainte de data ținerii adunării, la adresa acționarului, înscrisă în registrul acționarilor. Schimbarea adresei nu poate fi opusă societății, dacă nu i-a fost comunicată în scris de acționar.

(5) Modurile de convocare prevăzute la alin. (4) nu pot fi folosite dacă sunt interzise prin actul constitutiv al societății sau prin dispoziții legale.

(6) Convocarea va cuprinde locul și data ținerii adunării, precum și ordinea de zi, cu menționarea explicită a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterilor adunării. În cazul în care pe ordinea de zi figurează numirea administratorilor sau a membrilor consiliului de supraveghere, în convocare se va menționa că lista cuprinzând informații cu privire la numele, localitatea de domiciliu și calificarea profesională ale persoanelor propuse pentru funcția de administrator se află la dispoziția acționarilor, putând fi consultată și completată de aceștia.

(7) Când pe ordinea de zi figurează propuneri pentru modificarea actului constitutiv, convocarea va trebui să cuprindă textul integral al propunerilor.

(8) Pentru societățile listate se aplică dispozițiile relevante din legislația specifică pieței de capital.”

Potrivit prev. art. 117^1 din aceeași lege, „(1) Au dreptul de a cere introducerea unor noi puncte pe ordinea de zi unul sau mai mulți acționari reprezentând, individual sau împreună, cel puțin 5% din capitalul social.

(2) Cererile se înaintează consiliului de administrație, respectiv directoratului, în cel mult 15 zile de la publicarea convocării, în vederea publicării și aducerii acestora la cunoștință celorlalți acționari. În cazul în care pe ordinea de zi figurează numirea administratorilor, respectiv a membrilor consiliului de supraveghere, și acționarii doresc să formuleze propuneri de candidaturi, în cerere vor fi incluse informații cu privire la numele, localitatea de domiciliu și calificarea profesională ale persoanelor propuse pentru funcțiile respective.

(3) Ordinea de zi completată cu punctele propuse de acționari, ulterior convocării, trebuie publicată cu îndeplinirea cerințelor prevăzute de lege și/sau de actul constitutiv pentru convocarea adunării generale, cu cel puțin 10 zile înaintea adunării generale, la data menționată în convocatorul inițial.”

Astfel, din analiza și interpretarea dispozițiilor cuprinse în alin. (2) al arte 117 indice 1 din Legea nr. 31/1990, se poate concluziona, fără a greși, că acest text prevede imperativ: (i) termenul în care se poate solicita completarea ordinii de zi; (ii) scopul acestei reglementări și (iii) conținutul minim al cererii prin care se solicită completarea ordinii de zi.

Astfel, din economia legii rezultă că cererea de completare a ordinii de zi cu solicitarea de alegere a administratorilor prin metoda votului cumulativ trebuie să cuprindă, sub sancțiunea decăderii, și nominalizările pentru candidați la formarea unui nou consiliu de administrație ce va fi ales prin derularea procedurii votului cumulativ.

Termenul pentru depunerea unei cereri în care sunt cuprinse solicitări de completare a ordinii de zi, de lege lata, este de maxim 15 zile de la data publicării convocatorului. Scopul instituirii termenului de exercitare a acestui drept este identificat în necesitatea publicării completării ordinii de zi în vederea aducerii acestora la cunoștința celorlalți acționari. Din economia legii rezultă că această măsură este astfel reglementată pentru respectarea dreptului de informare a celorlalți acționari, referitoare la alte puncte înscrise pe ordinea de zi decât cele prezentate în convocatorul primordial, de a avea ocazia de a completa lista candidaților și de a vota în cunoștință de cauză.

Această cerință de explicitare a punctului constând în propunerea candidaturilor cuprinsă în însăși cererea de completare a ordinii de zi, are menirea de a pune în acord prevederile art. 117 indice 1 alin. (2) teza a II-a cu cele ale art. 117 alin. (6) teza a II-a, în sensul că cel ce solicită completarea ordinii de zi trebuie să prezinte toate elementele impuse de lege în cuprinsul cererii sale.

Ca și argument de ordine teleologic, dacă în situația în care pe ordinea de zi inițială figura numirea membrilor consiliului de administrație, propunerile noi făcute ulterior prin cerere de completare trebuie deja însoțite de numele celor propuși pentru a exista timp suficient de verificare a acestor candidați, cu atât mai mult, atunci când se adaugă convocării inițiale pe ordinea de zi și numirea membrilor consiliului de administrație, cererea de completare a ordinii de zi trebuie să fie cel puțin la fel de riguroasă, în vederea respectării dreptului acționarilor de a se putea informa cu privire la persoana candidaților și de a putea exercita dreptul de vot în deplină cunoștință de cauză.

Prin raportare la alin. (3) al art. 117 din legea societăților comerciale, după solicitarea completării ordinii de zi convocatorul ședinței se republică, cu 10 zile înaintea adunării generale, pentru a da posibilitatea tuturor celorlalți acționari înregistrați în registrul acționarilor la data de referință de a lua cunoștință de "noua ordine de zi" și de a avea posibilitatea de a efectua propuneri privind candidații și de a vota în cunoștință de cauză. Cu alte cuvinte, se desprind o . obligații ale participanților la procedura de alegere a administratorilor prin metoda votului cumulativ corelativ cu drepturile celorlalți participanți la acest eveniment. Din categoria obligațiilor se observă:

- obligația acționarului de a redacta cererea de completare a ordinii de zi cu cerințele minime obligatorii stabilite de lege (deci inclusiv cu nominalizările acestuia);

- obligația administratorilor de a republica ordinea de zi cu menționarea datei până la care ceilalți acționari pot face propuneri;

- dreptul celorlalți acționari de a fi informați de modificările intervenite în cadrul agendei ședinței adunării generale la care sunt convocați,

Toate aceste aspecte sunt corelate cu sancționarea nerespectării dispozițiilor imperative cerute de lege, respectiv, decăderea acționarului care a solicitat completarea ordinii de zi cu alegerea administratorilor prin metoda votului cumulativ din dreptul de a mai face nominalizări pentru candidaturi în afara celor cuprinse în cererea de completare a ordinii de zi.

In cererea de completare a ordinii de zi, C. Fratila a propus la punctul 5 "Alegerea Consiliului de Administrație prin metoda votului cumulativ" . In aceste condiții, singurul termen in care Fratila trebuia si putea sa depună candidați pentru funcția de administrator este cel in care se putea formula si cererea de completare a ordinii de zi. Potrivit convocatorului, termenul in care acționarii puteau introduce noi puncte pe ordinea de zi a Adunării Generale era pana la data de 14.01.2012.

Or, candidaturile depuse de Fratila C. au fost făcute cu depășirea acestui termen, respectiv la data de 20.01.2012.

Astfel, în mod corect reclamanții au apreciat că prevederile art. 117 indice 1 alin. 2 au un caracter imperativ, iar nerespectarea acestei dispoziții atrage decăderea acționarului din dreptul de a propune administratori in termenul stabilit prin convocator. În consecința, in masura in care acționarul Fratila C. nu a menționat in cererea de completare a ordinii de zi si solicitarea de revocare a doi membri insotita de propuneri de candidaturi pentru noi membri, acesta era decazut din acest drept, urmând ca ceilalți acționari sa formuleze propuneri pentru funcțiile respective. Prin urmare, neluarea in considerarea propunerilor de candidați s-a datorat in mod exclusiv depășirii de către acționarul C. Fratila a datei limita indicate in convocator si nu unui abuz al reclamanților.

Curtea mai adaugă un argument suplimentar pentru lipsa vinovăției contravenționale a reclamanților: simpla împrejurare că aceștia au cerut opinia legală unui avocatul colaborator al societății duce la prezumția simplă că aceștia au dorit să acționeze legal, cu respectarea regulilor prevăzute de lege, astfel că nu se poate deduce intenția de abuz. Astfel, nu se poate reține că reclamanții au încălcat prev. art. 210 alin. 1 din Legea nr. 297/2004, potrivit cărora „sunt interzise folosirea în mod abuziv a poziției deținute de acționari sau a calității de administrator ori de angajat al societății, prin recurgerea la fapte neloiale sau frauduloase, care au ca obiect sau ca efect lezarea drepturilor privind valorile mobiliare și a altor instrumente financiare deținute, precum și prejudicierea deținătorilor acestora.”

Cât privește reținuta încălcare a prev. art. 235 din Legea nr. 297/ 2004, potrivit cărora „(1) Membrii consiliului de administrație al societăților admise la tranzacționare pe o piață reglementată pot fi aleși prin metoda votului cumulativ. La cererea unui acționar semnificativ, alegerea pe baza acestei metode se va face în mod obligatoriu. (2) Administrarea unei societăți la care se aplică metoda votului cumulativ se va realiza de către un consiliu de administrație format din cel puțin 5 membri. (3) Reglementările privind aplicarea metodei votului cumulativ se stabilesc de C.N.V.M.”, Curtea trebuie să aibă în vedere motivul pentru care nu au fost luate în considerare candidaturile propuse de acționarul semnificativ, și anume nerespectarea termenului în care trebuiau depuse candidaturile. Astfel, neaplicarea votului cumulativ nu s-a realizat ca urmare a neînregistrării valide a candidaturilor, iar nu ca urmare a nerespectării disp. art. 124 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare, potrivit cărora: „(1) Prin metoda votului cumulativ, fiecare acționar are dreptul de a-și atribui voturile cumulate (voturile obținute în urma înmulțirii voturilor deținute de către orice acționar, potrivit participării la capitalul social, cu numărul administratorilor ce urmează să formeze consiliul de administrație) uneia sau mai multor persoane propuse pentru a fi alese în consiliul de administrație.

(2) Un acționar semnificativ poate solicita cel mult o dată într-un exercițiu financiar, în condițiile art. 243 alin. (4) din Legea nr. 297/2004, convocarea unei adunări generale a acționarilor având pe ordinea de zi alegerea administratorilor cu aplicarea metodei votului cumulativ.

(3) Administratorii în funcție până la data adunării generale sunt înscriși de drept pe lista candidaților pentru alegerea în noul consiliu de administrație.

(4) Aplicarea metodei votului cumulativ presupune alegerea întregului Consiliu de Administrație, format din cel puțin cinci membri, în cadrul aceleiași A..

(5) Administratorii în funcție la data adunării generale care nu sunt reconfirmați prin vot cumulativ în noul consiliu de administrație sunt considerați revocați, mandatul lor încetând pe cale de consecință.”

Nu se poate reține nici că reclamanții au încălcat prev. art. 5 pct. 8 din regulamentul CNVM 6/2009 („convocatorul adunării generale cuprinde cel puțin următoarele informații…8. data-limită până la care se pot face propunerile privind candidații pentru posturile de administratori, în cazul în care pe ordinea de zi este înscrisă alegerea administratorilor”), câtă vreme convocatorul inițial al adunării generale nu avea pe ordinea de zi alegerea de membri ai consiliului de administrație, acest punct fiind adăugat prin cererea de completare formulată de acționarul semnificativ F. C..

Constatând că nu se poate reține încălcarea de către reclamanți a vreunei dispoziții legale, Curtea reține că aceștia nu au săvârșit nicio contravenție, astfel că va admite cererea, va anula Deciziile nr. 330 /04.04.2012 și nr. 331 /04.04.2012 emise de CNVM și publicate în Buletinul CNVM nr. 14 /2012 și, pe cale de consecință, va anula Ordonanțele nr. 42 /14.02.2012 și nr. 43 /14.02.2012 emise de CNVM și publicate în Buletinul CNVM nr. 7 /2012.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

IN NUMELE LEGII,

HOTĂRĂȘTE

Admite cererea formulată de reclamanții F. F., cu domiciliul în B., .. 25, județul B. și R. V., cu domiciliul în B., ., județul B., în contradictoriu cu pârâta C. NAȚIONALĂ A VALORILOR MOBILIARE, cu sediul în București, ., sector. 3.

Anulează Deciziile nr. 330 /04.04.2012 și nr. 331 /04.04.2012 emise de CNVM și publicate în Buletinul CNVM nr. 14 /2012.

Anulează Ordonanțele nr. 42 /14.02.2012 și nr. 43 /14.02.2012 emise de CNVM și publicate în Buletinul CNVM nr. 7 /2012.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, azi, 13.02.2013.

PREȘEDINTE, GREFIER,

V. A. P. G.

RED. V.A.

5 ex

Data red. 27 martie 2013

← Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 4710/2013....		Pretentii. Decizia nr. 1414/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Litigiu cu funcţionari publici. Legea Nr.188/1999. Decizia nr. 5130/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Conflict de competenţă. Sentința nr. 2739/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 3811/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 4710/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 1414/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Decizia nr. 3356/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act. Decizia nr. 2367/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Despăgubire. Decizia nr. 1815/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI