Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 806/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 806/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 21-02-2013 în dosarul nr. 9262/2/2012
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
Decizia civilă nr. 806
Ședința publică din 21.02.2013
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE: C. V. C.
JUDECĂTOR: R. M. C.
JUDECĂTOR: C. M. C.
GREFIER: C. O.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulate de petenta . împotriva Deciziei nr. 4337/C6/5233 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 26.11.2012 în contradictoriu cu intimata B. NAȚIONALĂ A ROMÂNIEI, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns intimata reprezentată prin consilier juridic A. V. care depune delegație la dosar, lipsă fiind petenta.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează că petenta a depus prin serviciul registratură și prin fax împuternicire în dovedirea mandatului acordat apărătorului pentru semnarea plângerii, după care:
Curtea comunică intimatei, prin consilier juridic copia împuternicirii depuse prin fax de petentă în dovedirea mandatului acordat apărătorului pentru semnarea plângerii.
Intimata, prin consilier juridic, arată că nu mai are alte cereri de formulat.
Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul cu privire la plângere.
Intimata, prin consilier juridic, solicită respingerea plângerii și menținerea deciziei emise de CNSC ca fiind temeinică și legală întrucât petenta a depus o ofertă care nu corespundea cerințelor din documentația de atribuire, respectiv nu îndeplinea condițiile de formă. Arată că nu solicită cheltuieli de judecată.
CURTEA,
Prin plângerea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 12.12.2012, petenta . a chemat în judecată intimata B. NAȚIONALĂ A ROMÂNIEI solicitând anularea Deciziei CNSC nr.4337/C6/5233 din 26.11.2012.
În motivarea plângerii a arătat că CNSC reține în mod corect că autoritatea contractantă nu a motivat concret decizia de respingere a ofertei petentei, aspecte ce au adus atingere dreptului său la apărare, dar nu a reținut că eroarea nu aparține petentei ci băncii emitente, fiind o eroare ce putea fi remediată ușor de petentă.
În mod eronat CNSC retine ca fiind aplicabile prevederile art. 33 alin.3 lit. b, având in vedere ca in acesta se face vorbire despre respingerea ofertei si nu despre deschiderea acesteia, ce ar trebui sa aiba loc, atat din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cat si din punct de vedere financiar, potrivit art. 34 alin. (2) din H.G. 925/2006.
Formularul de scrisoare de garanție bancara a fost unul de care banca emitenta uzitează permanent, nemaiexistand neconformitati precum cea pe care o contestă, pana in prezent.
Întrucât participarea la alte licitații in baza aceluiași formular nu a ridicat probleme, nu s-a avut in vedere o posibila neconcordanta cu cerințele de forma ale garanției de participare.
Consideră că autoritatea contractanta ar fi trebuit sa specifice in mod expres eventualele cerințe ce nu corespund cu formularul de garanție bancara, astfel, petenta ar fi putut sa efectueze modificările necesare pentru a se putea incadra in condițiile de forma.
Consiliul a constatat că, într-adevăr nu s-a precizat in concret considerentul pentru care autoritatea contractanta a decis sa facă aplicarea articolelor 33 si 36, situație in care s-a adus atingere dreptului de apărare al petentei.
Astfel, apreciază că autoritatea contractanta avea obligația sa indice exact ipoteza in care se găsește oferta contestatorului, respectiv daca acesta a constituit o garanție de participare care nu respecta cuantumul sau forma sau perioada de valabilitate prevăzute in fisa de date a achiziției ori ipoteza in care se regăsește.
In urma analizării făcute de către CNSC, acesta constata ca petenta a omis sa enumere, pe lângă situațiile in care garanția de participare poate fi remisa BNR, o eventuala respingere a contestației formulata către CNSC.
Consideră că mențiunea făcută de CNSC, cu privire la aspectele ce nu corespund condițiilor de forma, ar fi trebuit sa fie făcută de către autoritatea contractanta, ocazie ce ar fi dus la lămurirea petentei cu privire la scrisoarea de garanție.
Menționează că eventualele completări ce ar fi fost necesare pentru ca scrisoarea de garanție sa fie conformă ar fi fost in avantajul autorității contractante deoarece oferta de preț a petentei era cea mai mica dintre cele înscrise.
Arată că precizările cu privire la respectarea condițiilor de forma a scrisorii de garanție ar fi trebuit sa fie făcute anterior depunerii acesteia, de către autoritatea contractantă, astfel acoperindu-se omisiunea din scrisoarea de garanție emisa de bancă.
Apreciază abuzivă hotărârea autorității contractante, in sensul respingerii ofertei pentru acesta împrejurare si decizia acesteia de a nu mai analiza celelalte documente depuse de către petentă potrivit fișei de achiziții, întrucât, fără putința de tăgada petenta nu a dorit sa se sustragă de la respectarea condițiilor impuse, altminteri nu ar fi întocmit întreaga documentație pentru participarea la aceasta licitatie.
Petenta a susținut că este neîntemeiată hotărârea autorității contractante, susținută de decizia CNSC, cu privire la analizarea documentelor pe care le-a depus, întrucât indiferent dacă oferta este admisă sau nu, aceasta trebuie deschisă pentru a putea fi analizată de comisia de evaluare, atât din punct de vedere financiar, cât și din punct de vedere al elementelor tehnice.
Intimata nu a reținut nici oferta petentei care era cea mai mică dintre cele înscrise, nici detaliile tehnice din care reieșea că îndeplinea condițiile prevăzute în caietul de sarcini și fișa de date, respingând oferta fără să comunice motivul, având o atitudine de rea credință și discriminatorie.
Se mai arată în plângere că, în măsura în care existau eventuale inadvertențe cu privire la documentația petentei, intimata putea comunica o adresă, conform art. 35 din HG 925/2006, prin care să solicite lămuriri, însă a procedat la respingerea ofertei, fără a face vorbire care a fost neconformitatea sau de ce a considerat „lipsă” garanția, încălcând dreptul acesteia la apărare.
Intimata a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea plângerii.
Au fost depuse la dosar decizia contestată și documentația care a stat la baza emiterii acesteia.
Analizând înscrisurile aflate la dosar, Curtea reține că la data de 22.10.2012, B. NAȚIONALĂ A ROMÂNIEI a inițiat procedura de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de furnizare având ca obiect „Sistem de stingere automată a incendiilor, cu aerosoli, la Arhiva Băncii Naționale, Sucursala Regională T.", sens în care a publicat, în SEAP, invitația de participare nr._.
Conform invitației de participare și documentației de atribuire, valoarea estimată a contractului este de 162.540 lei, iar criteriul de atribuire este „prețul cel mai scăzut".
Au depus oferte 6 operatori economici, printre care și petenta, care au fost deschise la data de 12.11.2012, fiind încheiat procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor nr.93/12.11.2012.
În acest proces – verbal se menționează că oferta petentei a fost respinsă deoarece se încadra în prevederile art. 33 alin.3 lit. b din HG 925/2006 conform cărora în cadrul ședinței de deschidere nu este permisă respingerea niciunei oferte, cu excepția celor care se încadrează într-una din următoarele situații:(...) nu sunt însoțite de garanția de participare în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire.
Oferta a fost declarată inacceptabilă deoarece se încadrează în prevederile art. 36 alin.1 din HG 925/2006 – se încadrează în categoria celor prev. la art. 33 alin.3.
Prin contestația înregistrată la CNSC sub nr._/19.11.2012, petenta a solicitat anularea procesului – verbal de deschidere a ofertelor nr. 93/12.11.2012 și declararea ofertei sale drept câștigătoare.
Prin Decizia nr.4337/C6/5233 din 26.11.2012, CNSC a respins ca nefondat capătul de cerere privind anularea procesului – verbal de deschidere a ofertelor și ca inadmisibil capătul de cerere privind declararea ofertei petentei drept câștigătoare.
Curtea apreciază că decizia CNSC este legală, fiind emisă cu respectarea disp. OUG 34/2006 și HG 925/2006.
Din documentația care stă la baza emiterii deciziei contestate se reține că oferta petentei a fost respinsă, întrucât garanția de participare nu a fost constituită în forma prev. în documentația de atribuire.
În acest sens, Curtea are în vedere disp. cap.III.1.1.a) - „Garanție de participare" din fișa de date a achiziției, unde apare menționat: „3.252,80 lei. Cuantumul care se va reține, în cond. art.278 indice 1 din O.U.G. nr.34/2006: 1.626.40 lei; Valab:100 zile de la data limită pentru depunerea ofertelor. Garanția trebuie să fie irevocabilă. Instrumentul de garantare trebuie să menționeze: 1. modul în care se va putea executa garanția, respectiv: - necondiționat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declarației acestuia cu privire la culpa persoanei garantate; sau -condiționat, respectiv după constatarea culpei persoanei garantate, în conf cu ctr. garantat; 2. situație în care B.N.R. va putea solicita executarea garanției, respectiv: - își retrage oferta în per de valab a acesteia; - oferta sa fiind stabilită câștigătoare, nu constituie garanția de bună execuție în per de valab a ofertei și, oricum, nu mai târziu de 15 zile de la semnarea ctr, -oferta sa fiind stabilită câștigătoare, refuza să semneze ctr de achiziție în per de valab a ofertei, - contestația depusă a fost respinsă de CNSC, cf prev art.2781 din OUG nr.34/2006".
Se constată, așadar, că una dintre mențiunile obligatorii pe care trebuie să le conțină instrumentul de garantare prezentat de ofertant se referă la situațiile în care BNR va putea solicita executarea garanției, printre acestea numărându-se și situația în care contestația depusă a fost respinsă de CNSC, conform art. 2781 din OUG 34/2006.
Petenta a depus scrisoarea de garanție bancară nr. 113ILGC_, emisă de ALPHA BANK ROMÂNIA S.A. - Sucursala Ploiești, la data de 08.11.2012, în cuantum de 1.626,40 lei, cu valabilitate până la 20.02.2012-,""prin care banca s-a obligat să plătească B.N.R. suma menționată în cazul existenței uneia sau mai multora dintre situațiile următoare: „a) ofertantul, S.C. G. 5.R.L. și-a retras oferta în perioada de valabilitate a acesteia; b) oferta sa fiind stabilită câștigătoare, ofertantul ., nu a constituit garanția de bună execuție în perioada de valabilitate a ofertei; c) oferta sa fiind stabilită câștigătoare, ofertantul . a refuzat să semneze contractul de achiziție publică în perioada de valabilitate a ofertei."
Curtea constată că scrisoarea de garanție bancară depusă de petentă nu menționează că banca se obligă să plătească BNR suma și în cazul în care contestația depusă a fost respinsă de CNSC conform art. 2781 din OUG 34/2006, așa cum prevede în mod expres cap. III 1.1.a ) Garanția de participare din fișa de date a achiziției.
În consecință, în mod corect autoritatea contractantă a făcut aplicarea disp. art. 36 alin.1 lit. a din HG 925/2006 considerând oferta petentei inacceptabilă, având în vedere că se încadrează în categoria celor prev. la art. 33 alin.3, nefiind însoțită de garanția de participare în forma solicitată în documentația de atribuire (lit.b).
Se susține în plângere că în mod eronat CNSC a reținut aplicabilitatea disp. art. 33 alin.3 lit. b din HG 925/2006 care face vorbire despre respingerea ofertei și nu despre deschiderea acesteia care ar trebui să aibă loc, atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punct de vedere financiar, potrivit art. 34 alin.2 din HG 925/2006.
Susținerea este nefondată, art. 33 alin.3 din HG 925/2006 prevăzând în mod expres că în cadrul ședinței de deschidere se resping ofertele care se încadrează în situațiile reglementate la lit. a(au fost depuse după data și ora – limită de depunere sau la o altă adresă decât cele stabilite în anunțul de participare) și de lit.b( nu sunt însoțite de garanția de participare în cuantumul, forma și având perioada de valabilitate solicitate în documentația de atribuire).
Art. 34 alin.2 din HG 925/2006 conform căruia comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă, atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică se referă la ofertele admise în cadrul ședinței de deschidere, fiind evident că ofertele respinse din cauza faptului că se încadrează în situațiile prev. de art. 33 alin.3 lit. a și b nu sunt supuse analizei și verificării comisia de evaluare, din punct de vedere tehnic și financiar.
Mai arată petenta că eroarea nu îi aparține, fiind eroarea băncii emitente, ce putea fi ușor remediată de petentă în condițiile în care ar fi cunoscut că aceasta este un criteriu de respingere a ofertei.
Acest argument nu poate fi reținut în soluționarea favorabilă a plângerii, petenta neputându-se prevala de necunoașterea legii, respectiv a prevederilor HG 925/2006(art. 33 alin.3, art. 36) care stabilesc că o ofertă încadrată în categoria celor prev. la art. 33 alin.3 este o ofertă inacceptabilă, fiind respinsă în cadrul ședinței de deschidere a ofertelor.
Astfel, petenta nu poate susține că nu a cunoscut că oferta care nu este însoțită de garanția de participare în forma stabilită în documentația de atribuire va fi respinsă, din moment ce această măsură este prevăzută în mod expres de disp. art.33 alin.3 lit. b din HG 925/2006, iar faptul că participarea la alte licitații în baza aceluiași formular nu a ridicat probleme este irelevant în soluționarea cauzei, întrucât forma garanției de participare este cea stabilită în documentația de atribuire întocmită pentru fiecare procedură de achiziție publică în parte, neputându-se analiza conformitatea garanției de participare prin raportare la documentația de atribuire dintr-o altă procedură de achiziție decât cea în care garanția a fost depusă.
Contrar opiniei petentei, hotărârea auorității contractante de a-i respinge oferta nu este abuzivă, ci este rezultatul aplicării disp. art. 33 alin.3 lit. b și art. 36 alin.1 lit. a din HG 925/2006 care impuneau soluția respingerii ofertei petentei.
La pct.2 din plângere petenta insistă asupra faptului că oferta sa trebuia analizată de comisia de evaluare, atât din punct de vedere financiar, cât și din punct de vedere al elementelor tehnice, subliniind că avea cel mai mic preț și că îndeplinea celelalte condiții conform caietului de sarcini.
Ceea ce nu are în vedere petenta sunt disp. art. 37 din HG 925/2006 potrivit cărora ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile. Oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile și numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire.
În consecință, oferta petentei încadrându-se în disp. art. 36 alin.1 lit. a din HG 925/2006 nu este o ofertă admisibilă, astfel că este irelevant faptul că avea prețul cel mai scăzut – acesta fiind criteriul de atribuire în speță, din moment ce oferta câștigătoare se stabilește pe baza acestui criteriu numai dintre ofertele admisibile.
Se invocă în plângere disp. art. 35 din HG 925/2006 susținându-se că autoritatea contractantă putea comunica o adresă conform acestor dispoziții, prin care să-i solicite lămuriri cu privire la documentația depusă.
Sub acest aspect, Curtea reține că art. 35 din HG 925/2006 prevede că pe parcursul analizării și verificării documentelor prezentate de ofertanți, comisia de evaluare are dreptul de a solicita oricând clarificări sau completări ale documentelor prezentate de aceștia pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, sau pentru demonstrarea conformității ofertei cu cerințele solicitate.
Pe de o parte, se constată că aceste dispoziții reglementează o posibilitate și nu o obligație a autorității contractante, iar pe de altă parte se reține că scopul solicitării de clarificări sau completări este acela de demonstrare a îndeplinirii criteriilor de calificare prev,. la art. 176 din OUG 34/2006 sau a conformității ofertei cu cerințele solicitate.
Aspectul în considerarea căruia oferta a fost considerată inacceptabilă vizează forma garanției de participare, care nu este cea stabilită prin documentația de atribuire, această garanție nefiind un criteriu de calificare și selecție prev. la art. 176 din ordonanță și nici un aspect referitor la conformitatea ofertei cu cerințele solicitate.
Constituirea garanției de participare are ca scop, potrivit art. 84 din HG 925/2006, protejarea autorității contractante față de riscul unui eventual comportament necorespunzător al acestuia pe întreaga perioadă derulată până la încheierea contractului de achiziție publică sau a acordului cadru, nefiind o cerință în conformitate cu care trebuie elaborată oferta, astfel că disp. art. 34 din HG 925/2006 nu sunt incidente în speță.
O altă critică formulată de petentă se referă la respingerea de către CNSC a cererii de anulare a procesului – verbal nr.93/12.11.2012, deși s-a recunoscut că autoritatea contractantă a omis să precizeze în ce consta viciul de formă al scrisorii de garanție bancară.
În această privință, Curtea reține că în decizia contestată se menționează că autoritatea contractantă avea obligația să indice exact ipoteza în care se găsește oferta petentei, respectiv dacă aceasta a constituit o garanție de participare care nu respectă cuantumul sau forma sau perioada de valabilitate prevăzute în fișa de date a achiziției ori ipoteza în care se regăsește.
Nu s-a precizat în concret considerentul pentru care autoritatea contractantă a decis să facă aplicarea art. 33 alin.3 lit. b și art.36 alin.1 din HG 925/2006, situație în care s-a adus atingere dreptului la apărare al contestatorului.
Potrivit art. 33 alin. 4 din HG 925/2006, ședința de deschidere se finalizează printr-un proces-verbal semnat de membrii comisiei de evaluare și de reprezentanți ai operatorilor economici prezenți la ședință, în care se consemnează modul de desfășurare a ședinței respective, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte, consemnându-se totodată lista documentelor depuse de fiecare operator economic în parte. Autoritatea contractantă are obligația de a transmite un exemplar al procesului-verbal tuturor operatorilor economici participanți la procedura de atribuire, în cel mult o zi lucrătoare de la deschidere, indiferent dacă aceștia au fost sau nu prezenți la ședința respectivă.
Aceste dispoziții nu reglementează sancțiunea nulității absolute a procesului – verbal în cazul în care lipsește una dintre mențiunile pe care le enumeră, ceea ce înseamnă că sancțiunea ce poate interveni este nulitatea relativă, în condițiile art. 105 alin.2 C.pr.civ., respectiv dacă lipsa mențiunii(în speță, cea reținută de CNSC) a cauzat ofertantului o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anularea procesului – verbal.
În cauză, petenta nu a făcut dovada unei asemenea vătămări, câtă vreme a contestat în termen actul autorității contractante, motivând în fapt și în drept contestația adresată CNSC, motivare suficientă pentru ca CNSC să se pronunțe asupra legalității procesului – verbal, prin raportare la documentația ce a stat la baza emiterii acestuia și la punctul de vedere exprimat de autoritatea contractantă.
În consecință, prin invocarea generică a disp. art. 33 alin.3 lit. b din HG 925/2006, fără a se preciza în concret că garanția de participare nu are forma prevăzută în documentația de atribuire nu i s-a cauzat petentei o vătămare ce nu poate fi înlăturată decât prin anulara procesului – verbal de deschidere a ofertelor, astfel că nici această critică formulată cu privire la legalitatea deciziei CNSC nu poate fi reținută.
Față de aceste considerente, constatând că decizia CNSC este legală, Curtea va respinge plângerea ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge plângerea formulată de petenta . împotriva Deciziei nr. 4337/C6/5233 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor la data de 26.11.2012 în contradictoriu cu intimata B. NAȚIONALĂ A ROMÂNIEI, ca nefondată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi 21.02.2013.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
C. V. C. R. M. C. C. M. C.
GREFIER,
C. O.
Red.jud.C.C.M./Tehnored.R.M./2ex./07.03.2013.
| ← Obligaţia de a face. Decizia nr. 5492/2013. Curtea de Apel... | Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 5356/2013.... → |
|---|
