Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 5356/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 5356/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 28-11-2013 în dosarul nr. 6940/2/2013
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 5356
Ședința publică de la 28.11.2013
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE – J. A.
JUDECĂTOR - P. A.
JUDECĂTOR - C. R. I.
GREFIER - S. I.
Pe rol se află soluționarea plângerii formulată de petenta . împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3646/C2/3989 din data de 10.10.2013, în contradictoriu cu intimații C. NAȚIONALĂ DE TRANSPORT AL ENERGIEI ELECTRICE și ., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice.
La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns petenta . reprezentată de avocat C. C. cu împuternicire avocațială aflată la dosar, lipsind intimații C. Națională de Transport al Energiei Electrice și ..
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care arată că procedura de citare este legal îndeplinită, atașându-se la dosarul cauzei documentația care a stat la baza emiterii Deciziei CNSC nr. 3646/C2/3989 din data de 10.10.2013, după care:
Petenta, prin avocat, arată că nu mai are alte cereri de formulat și probe de admnistrat, solicitând acordarea cuvântului în susținerea plângerii.
Nemaifiind cereri de formulat sau probe de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată, acordând cuvântul părții în susținerea plângerii.
Petenta, prin avocat, solicită respingerea cererii de suspendare a executării contractului încheiat cu ., ca rămasă fără obiect. Cât privește plângerea formulată, solicită admiterea ei, cu respectarea prevederilor legale invocate. Depune la dosarul cauzei practică judiciară.
Curtea reține cauza în pronunțare.
CERERILE
Prin plangerea inregistrata pe rolul acestei instante in data de 21.10.2013, petenta . a chemat in judecata pe intimata-autoritatea contractanta C. Națională de Transport al Energiei Electrice și pe intimata ., solicitand instantei, ca prin hotararea pe care o va pronunta, sa dispuna:
1.Anularea Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr.3646/C2/3989 din data de 10.10.2013.
2. Rejudecarea cauzei si respingerea exceptiei tardivității contestatiei administrativ-jurisdictionale invocată de către autoritatea contractantă.
3.Anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr._/03.09.2013, a raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente.
4.Declararea ofertei petentei ca fiind conformă.
5.Obligarea intimatei-autoritatea contractantă să reanalizeze oferta petentei si să reia procedura de achiziție de la faza evaluării ofertelor și la continuarea procedurii.
6. Suspendarea executării contractului încheiat de intimata-autoritate contractanta cu . până la soluționarea prezentei cereri.
In fapt, petenta a afirmat ca a depus oferta în cadrul procedurii de cerere de oferte cu fază finală de licitație electronică organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având drept obiect „Instalație trifazată de verificare contoare de energie electrică ce va fi utilizată de către personalul autorizat ca verificator metrolog din cadrul Atelierului de exploatare sisteme de măsurare și laborator metrologic OMEPA Timișoara" conform invitației de participare nr._/05.06.2013.
Prin Decizia nr. 3646/C2/3989 din data de 10.10.2013 Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) a respins ca tardivă contestația formulată de către petenta împotriva adresei autorității contractante cu nr._/03.09.2013 privind rezultatul procedurii prin care oferta depusă de către petenta a fost declarată ca fiind neconformă
Consideră această decizie ca fiind netemeinică și nelegală pentru următoarele considerente:
In ceea ce privește excepția tardivității formulări contestației petentei, această excepție a fost admisă în mod nelegal, întrucât autoritatea contractantă nu și-a respectat obligația legală de a informa participanții la procedura de cerere de ofertă cu privire la rezultatul procedurii astfel încât să poată curge termenul acordat de lege participanților la procedură de a formula contestație împotriva actului emis de autoritatea contractantă care le vatămă drepturile legale.
Așa cum s-a statuat și în jurisprudența Curților de Apel, autoritățile contractante au obligația de a se asigura că toți participanții la procedura de achiziție publică au luat la cunoștință de rezultatul procedurii la care au luat parte.
Nu este admisibil ca autoritatea contractantă să își îndeplinească doar parțial obligația de comunicare a rezultatului procedurii, în sensul transmiterii acesteia, fără însă să primească și confirmarea primirii din partea participanților implicați.
Termenul de formulare a contestației care este aplicabil în prezenta cauză este cel stipulat la art. 256ind.2 alin.l lit.b din OUG nr.34/2006, respectiv de 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, despre un act al autorității contractante considerat nelegal.
Prevederile art. 256A2 alin.l cu art.206 și următoarele și art.59 și următoarele, art.2 din OUG nr.34/2006 și art. 63 din HG nr.925/2006 conturează obligația autorității contractante de a se asigura de primirea adresei de comunicare a rezultatului procedurii.
Data luării la cunoștință despre actul autorității considerat nelegal de către petenta nu poate avea alt înțeles decât cel al momentului primirii actului emis de către autoritatea contractantă.
In plus, lipsa dovezii de primire din partea ofertanților a actului emis de către autoritatea contractantă, echivalează cu încălcarea obligației de informare a participanților, obligație prevăzută expres de art.206 și 207 din OUG nr.34/2006.
In lumina acestor precizări consideră că autoritatea contractantă nu și-a respectat obligația legală de a se asigura că petenta a primit adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr._/03.09.2013.
Aceasta a dat dovadă și de rea-credință în ceea ce privește exercitarea obligațiilor sale legale.Menționeaza în acest sens art.206 alin.l din OUG nr.34/2006 conform căruia „Autoritatea contractantă are obligația de a informa operatorii economici implicați în procedura de atribuire despre deciziile referitoare la rezultatul selecției, la rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică sau de încheiere a acordului-cadru, la admiterea într-un sistem de achiziție dinamic, la rezultatul concursului de soluții ori, după caz, la anularea procedurii de atribuire și eventuala inițiere ulterioară a unei noi proceduri, în scris și cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emiterea acestora, înăuntrul termenului prevăzut la art. 200:
„Art.200 (1) în termen de 25 de zile de la data deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă stabilește oferta câștigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în invitația de participare/anunțul de participare și în documentația de atribuire, dacă oferta respectivă îndeplinește toate condițiile de admisibilitate care rezultă din documentația de atribuire și actele anexate.
(2) în cazuri temeinic motivate, autoritatea contractantă poate prelungi o singură dată perioada de evaluare, cu excepția situațiilor în care autoritatea contractantă reevaluează ofertele ca urmare a unei decizii a Consiliului, a unei hotărâri judecătorești sau a recomandărilor observatorilor Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice.
(3)Motivele temeinice se prezintă într-o notă justificativă, aprobată de conducătorul autorității contractante care este parte a dosarului achiziției publice.
(4)Prelungirea perioadei de evaluare se aduce la cunoștința operatorilor economici implicați,în termen de maximum două zile de la expirarea termenului prevăzut la alin. (1)."
Or, oferta declarată câștigătoare a fost stabilită prin raportul procedurii conform art.39 din HG nr.925/2006:
„ (1) După ce a finalizat evaluarea ofertelor, comisia de evaluare are obligația de a elabora, în conformitate cu prevederile art. 213 alin. (2) din ordonanța de urgență, un raport al procedurii de atribuire, care se aprobă de către conducătorul autorității contractante sau de persoana desemnată în acest scop.
(2) Conducătorul autorității contractante sau persoana desemnată în acest scop are obligația de lua măsurile necesare pentru informarea tuturor ofertanților în legătură cu rezultatul aplicării procedurii de atribuire, conform prevederilor art. 206 - 208 din ordonanța de urgență." Conform art.213 alin.2 lit.h) din OUG nr.34/2006 „ Raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) lit. j) se elaborează înainte de încheierea contractului de achiziție publică/acordului-cadru/sistemului de achiziție dinamic și cuprinde cel puțin următoarele elemente:(...) h)denumirea/numele ofertantului/ofertanților a cărui/căror ofertă a fost declarată câștigătoare și motivele care au stat la baza acestei decizii;".
Adresa de comunicare a rezultatului procedurii a fost emisă în data de 03.09.2013 iar autoritatea contractantă a încercat fără succes să o transmită către petenta abia în data de 06.09.2013 cu nerespectarea termenului limită de 3 zile stipulat de art.206 alin.l din OUG nr.34/2006.Astfel,raportul procedurii este documentul prin care se stabilește oferta declarată câștigătoare, raport care are o dată anterioară datei de 03.09.2013.
In aceste condiții deveneau aplicabile prevederile art.206 alin.3 și contractul de achiziție publică trebuia încheiat după 11 zile de la data comunicării Deciziei CNSC contestată de către petenta.
Tot dovadă a relei-credințe a autorității contractante este și data și ora la care aceasta a încercat să comunice rezultatul procedurii petentei.
Astfel, ora la care aceasta a încercat să comunice pentru prima dată către petenta a rezultatului procedurii a fost ora 13.15.
Data la care petenta am primit adresa de comunicare a rezultatului procedurii a fost data de 09.09.2013 așa cum se poate observa și din adresa de comunicare a rezultatului procedurii primită pe fax de către petenta și depusă la Registratura Consiliului o dată cu adresa nr._/25.09.2013
Data la care a fost transmisă contestația atâta către Consiliu cât și către autoritatea contractantă a fost data de 13.09.2013 așa cum rezultă din ștampila aplicată pe plic la data prezentării la poștă, de către angajații acesteia
Termenul de formulare a unei contestații, termen consacrat de prevederile art. 256A2 din OUG nr.34/2006 începe să curgă " din ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal".
Ori data la care petenta a luat la cunoștință de adresa de comunicare a rezultatului procedurii a fost data de 09.09.2013 așa cum rezultă din:
A) .adresa de comunicare a rezultatului procedurii primită prin fax. Acest înscris face dovada datei la care petenta a luat la cunoștință de rezultatul procedurii, respectiv 09.09.2013. Așa cum se poate observa în colțul din stânga sus apare data de 09.09.2013 și numărul de fax_ al autorității contractante, număr ce coincide cu numărul de fax indicat de aceasta în fișa de date aferentă invitației de participare
B) . confirmarea primirii adresei nr._/03.09.2013 de către petenta atât pe fax, prin retransmiterea primei pagini a adresei cât și prin mailul din aceeași dată de 09.09.2013.
Trecând peste aceste aspecte, orice comunicare între autoritatea contractantă și operatorii economici participanți la procedura de atribuire trebuie să respecte mijloacele de comunicare indicate de art.59 și următoarele din OUG nr.34/2006.
Astfel, autoritatea contractantă avea obligația de informare cu privire la rezultatul procedurii și să se asigure că fiecare participant a primit adresa de comunicare a rezultatului procedurii, obligație neîndeplinită de către autoritatea contractantă, în sensul că aceasta a solicitat prin e-mailul depus de către aceasta în data de 06.09.2013 să confimăm primirea adresei nr._/03.09.2013. Or,atâta timp cât petenta nu a confirmat primirea adresei, autoritatea contractantă nu și-a îndeplinit obligația sa de informare cu privire la comunicarea rezultatului procedurii.Pentru a se asigura de faptul că mailul a fost recepționat, autoritatea contractantă avea posibilitatea activării în setările adresei sale de e-mail a opțiunii de confirmare a vizualizării e-mailului, echivalenta confirmării de primire a scrisorilor transmise prin poștă.
In plus la acea data, nicunul dintre angajații petentei nu se afla la birou. întregul personal al petentei se afla în teambuilding în perioada 06-08 septembrie 2013 conform deciziei petentei nr.136/16.07.2013 și a facturii nr.5196/08.09.2013 privind servicii turistice de cazare.
Firesc, nefiind program de lucru în data de 06.09.2013 emailul transmis de autoritatea contractantă nu s-a descărcat de pe server în computerele companiei și implicit nu au fost citit.
De asemenea, conform art 206 alin 2 și 3 din OUG nr.34/2006, autoritatea contractantă avea obligația să transmită prin poștă comunicarea rezultatului procedurii, mai ales dupa ce nu a primit nicio confirmare în data de 06.09. 2013 la încercarea de trimitere pe fax și la cele două mailuri. Considerăm că autoritatea contractantă nu a luat toate măsurile ca documentul să ajungă la ofertant.
Mai mult de atât, potrivit art.61 alin.3 din OUG nr.34/2006 "în cazul în care documentele se transmit prin mijloace electronice, acestora le sunt aplicabile prevederile legale referitoare la semnătura electronică."
Or, autoritatea contractantă nu a respectat această prevedere așa cum se poate observa din corespondența electronică depusă de aceasta, astfel comunicarea prin email nu poate fi invocată de aceasta întrucât comunicarea este viciată .
Și în final este important de știut ora la care a fost luată decizia privind declararea câștigătorului. Data la care a fost luată această decizie a fost 03 septembrie 2013 iar data la care s-a încercat transmiterea prin fax a rezultatului procedurii a fost în data de 06.09.2013, la 13.15.
Ceea ce Consiliul nu a reținut în motivarea deciziei luate, ține de obligația pe care autoritatea contractantă o are prin lege de informare a participanților la cererea de oferte lansată de către aceasta.
Singurele argumente aduse de către acesta țin de critici aduse conduitei petentei, respectiv modul în care am înțeles să ne desfășurăm activitatea și asumarea riscurilor ce vin o dată cu modul de derulare al activității, organizarea teambuildingului care a implicat lipsa angajaților de la birou în timpul unei zile lucrătoare, alegerea perioadei în care ne citim mailurile neputând fi imputată autorității contractante, și faptul că autoritatea contractantă a utilizat mijloacele electronice pentru comunicarea rezultatului procedurii.
Or, aceste argumente nu justifică de ce autoritatea contractantă trebuie absolvită de obligațiile ce îi revin prin lege, de informare a participanților.In plus, diligentele depuse de către autoritatea contractantă de a comunica rezultatul procedurii, abia în ultimele ore ale ultimei zile în care era obligată să o facă, coroborată cu nerespectarea obligației stipulate de art.206 și 207 din OUG nr.34/2006 sunt argumente care să fi dus la respingerea excepție tardivității.
Suspendarea executării contractului de achiziție încheiat cu .
In baza prevederilor art.283Al solicită suspendarea executării contractului încheiat cu ofertantul declarat câștigător fiind îndeplinite condițiile existenței unui caz temeic justificat și pentru prevenirea unei pagube iminente.
1. CAZUL BINE JUSTIFICAT
Imprejurările legate de starea de fapt și de drept invocate de către petenta, sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ, fiind îndeplinită condiția existenței cazului bine jusitificat, respectiv:
a)Prin adresa nr._/05.07.2013 cu termen de răspuns la data de 10.07.2013, autoritatea contractantă a solicitat petentei documente care nu sunt trecute în fișa de date achiziției și care nu sunt elemente de calificare și selecție. Astfel pentru a face dovada experienței similare, în fișa de date s-a solicitat la cap.III.2.3.a) " Prezentarea a cel puțin un contract de furnizare similar/proces-verbal de recepție a unei instalații trifazate de verificare contoare de energie electrică", petenta prezentând în acest sens contracte pentru experiență similară.
Or, prin această solicitare de clarificări, la punctul 10 ni s-a cerut să transmitem o dovadă privind experiența similară în producerea de instalații care asigură posibilitatea testării alternative a 10 contoare tip DIN și 10 contoare de tip „ chassis", solicitare care încalcă principiul transparenței, operând o modificare a cerințelor din fișa de date a achiziției cu încălcare dispozițiilor OUG nr.34/2006.
b) Anexa 9 si Anexa 12 trimise odată cu cererea de clarificări nr._/ 05.07.2013 referitoare la caracteristicile tehnice ale calculatorului si imprimantei cuprinde cerințe tehnice care nu au fost publicate in documentația de atribuire.
c) Prin solicitarea de clarificări nr. 101/14.06.2013 s-a solicitat autorității precizarea tipurilor de contoare ce se doresc a fi verificate. Lipsa acestei informații din caietul de sarcini, reprezintă o eroare gravă din partea autorității contractante, mai ales în condițiile în care, prin răspunsul transmis de aceasta prin adresa_/20.06.2013, au fost introduse în lista contoare de un tip cu totul particulare, fără a fi precizate și caracteristicile tehncie ale acestora.
d) Potrivit fișei de date, durata contractului este stabilită la 5 luni de zile începând cu data atribuirii contractului.Cum obiectul contractului constă în furnizarea unei instalații personalizate, instalație care se fabrică special pentru a satiface cerințele autorității contractante, finalizarea contractului devine ireversibilă.Or, contractul de achiziție publică va începe să fie derulat, ceea ce încalcă în mod flagrant dreptul petentei de a-i fi analizată oferta. Mai mult de atât șansele ca oferta depusă de către petenta să fi fost declarată câștigătoare sunt foarte mari, iar nesuspendarea actului administrativ îi aduce prejudicii reale.
2.PAGUBA IMINENTĂ
Cu privire la paguba iminentă a cărei constatare se impune conform textului legal mai sus menționat, oferta petentei urmează a fi declarată câștigătoare iar derularea contractului de achiziție publică îi aduce prejudicii iminente.
Astfel, pe de o parte din momentul în care contractul de achiziție publică începe să fie pus în executare, până la soluționarea pe fond a prezentei cauze, dreptul câștigat în instanță de către petenta de a-i analizată oferta, devine un drept iluzoriu.
Pe de altă parte din momentul în care petentei i se încalcă dreptul de a participa la procedura de achiziție publică, i se încalcă dreptul de a participa la o viitoare achiziție publică în care să poata prezenta ca și experiență viitoare contractul ce trebuia să fie atribuit petentei și nicidecum persoanei juridice cu care acesta a fost încheiat.
Această pagubă nu mai poate fi reparată ținând cont de valoarea contractului de achiziție publică de care petenta nu se poate folosi în cadrul altor proceduri de achiziție publică.
Apreciaza că din cele mai sus menționate rezultă că ambele condiții pentru admiterea solicitării de suspendare executării contractului de achiziție publică încheiat cu ofertantul declarat câștigător.
Pe fondul cauzei adresa de comunicare a rezultatului procedurii este nelegală și netemeinică pentru următoarele considerente:
1. Referitor la punctul nr. 1 din adresa_/03.09.2013 prin care oferta petentei a fost declarată neconformă în baza art. 79 al. 2 din HG 925/2006 deoarece autoritatea contractantă a considerat în mod eronat și abuziv ca prin răspunsurile la solicitările de clarificări a modificat propunerea tehnică, precizeaza următoarele: 1.1. Cu privire la Dimensiunile instalației trifazate:
Referitor la modificarea cotelor arata că atât în propunerea tehnică cât și în clarificarea nr. 111/03.07.2013, valoarea acestor cote a fost prezentată ca fiind informativa si aproximativă. In caietul de sarcini nu au fost impuse dimensiuni exacte ale instalației.
Obiectul contractului de achiziție publică îl constituie furnizarea unei Instalații trifazate de verificare contoare de energie electrică ce va fi utilizată de către personalul autorizat ca verificator metrolog din cadrul Atelierului de exploatare sisteme de măsurare și laborator metrologic OMEPA Timișoara. Această instalație trebuie să corespundă cerințelor tehnice publicate în documentația de atribuire, și să se încadreze în spațiul unde aceasta urmează să fie instalată. Astfel, fiind vorba de un produs care nu are un format standard ci este un produs care are la bază un set de caracteristici de bază fundamentale care se completează cu detalii de proiectare ce necesită costuri suplimentare pentru ofertanul declarat câștigător, este evident că orice ofertă tehnică trebuie să corespundă înainte de toate Anexei I la caietul de sarcini, condiții îndeplinite de oferta depusă de către petenta, inclusiv cele referitare la standul de verificare care să permită verificarea alternativă a 10 contoare DIN și 10 contoare tip"chassis". în consecință schițele prezentate de către susbcrisa și la care face referire autoritatea contractantă în adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr._/03.09.2013 sunt generice și prezintă cote informative ale unei instalații de test cu 10 posturi. Aceste schițe fac parte din documentația generală de prezentare a producătorului. Cum în caietul de sarcini nu s-au impus dimensiuni de gabarit ci doar încadrarea în spațiul existent, dimensiunile oferite de către petenta sunt estimative, cele exacte urmând a fi stabilite în proiectul tehnic ce se elaborează ulterior.
Consideră respingerea ofertei sale în temeiul art. 79 al. 2) din HG 925/2006 ca fiind nefondată deoarece răspunsul petentei la solicitările de clarificări ale autorității contractante poate fi cel mult încadrat în categoria viciilor de formă, asa cum sunt acestea definite la art. 80 al. (3) din HG 925/2006, și anume: " Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susținută în mod neechivoc de sensul și de conținutul altor informații existente inițial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalți participanți la procedura de atribuire."
Astfel, nu pot fi aplicate prevederile art. 79 al. (2) din HG 925/2006, conținutul complet al acestuia fiind:
"In cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă. Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea:
a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau
b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a prețului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanților participanți la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) rămân aplicabile."
1.2. Cu privire la Componenta instalației trifazate și amplasarea rack-urilor echipate cu conectori Essaillec, precizeaza următoarele:
• Prin Adresa nr._/17.07.2013 Autoritatea Contractanta a solicitat clarificări cu termen de răspuns la data de 23.07.2013. Petenta a transmis răspunsul
prin adresa nr.123/23.07.2013. Prin această adresă s-a reluat solicitarea unor informații deja prezentate de subscrisă în propunerea tehnică și totodată au fost cerute informații și clarificări cu privire la anumite aspecte care nu au fost precizate nici în caietul de sarcini și nici în clarificările ulterioare la acesta.
Concret, autoritatea contractantă a solicitat la punctul 6 să îi confirmăm dacă furnitura petentei asigură verificarea simultană a mai puțin de 10 contoare de energie electrică de același tip. Ori, așa cum am arătat și prin răspunsul nostru, în Caietul de sarcini Anexa 1, poz.7.3 și poz.8.2.6.1.1. se solicită ca instalația să asigure posibilitatea testării alternative a 10 contoare DIN și 10 contoare de tip „chassis". Solicitarea autorității contractante a fost peste cerințele publicate. Prin răspunsul dat am învederat că dacă se dorește, suplimentar, verificarea a mai puțin de 10 contoare din cele două tipuri, aceste modificări se pot realiza însă presupun costuri suplimentare. Prin acest răspuns, petenta nu și-a modificat oferta tehnică.
Autoritatea contractantă a anexat de asemenea acestei solicitări de clarificări schița unui anumit tip de contor, respectiv ION8800, cu încălcarea principiului transparenței, afirmând ca in răspunsul nostru 123/10.07.2013 la poziția 16 am fi solicitat „schema unui contor având conector tip rack cu Esseaillec de 19 inch". Poziția 16 din răspunsul nostru 123/10.07.2013 la care se face referire este următoarea:
„Contoarele DIN vor fi montate direct pe Dispozitivele de montare rapida existente. Deoarece se testează diferite tipuri de contoare de energie electrica vom livra Dispozitive de prindere rapide de dimensiuni diferite. Contoarele Chassis vor fi montate pe blocurile de test EISSELLAC
(DIN meters shall be directly mounted on existing Quick Fixing Device. As each utility is testing different types of energy meters, we propose different dimensions of our Quick Fixing Device.
Chassis meters shall be mounted on EISSELLAC test blocks. For the purpose of installation of proper blocks, MeterTest will require set of meter samples.")
Deci nu a fost solicitată schema unui anume contor ci, în cazul semnării contractului, mostre de contoare, pentru poziționarea optimă a contoarelor în cadrul proiectului tehnic. Menționăm că nu s-a impus prin caietul de sarcini o anumită poziție a contoarelor în stand.
Autoritatea contractantă cunoaște că acesta este un model particular, și nu a oferit informația de la început, din momentul în care s-au solicitat informațiile despre tipurile de contoare pe care dorește să le testeze cu instalația. Informația a fost transmisă în momentul în care orice detaliu suplimentar oferit de noi putea fi considerat "modificare a ofertei".
Prin modul în care autoritatea contractantă prin adresa nr._/20.06.2013 a răspuns la solicitarea de clarificări transmisă de către petenta prin adresa nr.101/14.06.2013 încalcă prevederile OUG nr. 34/2006, în condițiile în care contorului de tip ION8800-este un contor de tip particular și nu ne-a fost transmisă și specificația tehnică a acestuia (specificație tehnică la care face referire autoritatea contarctantă la pag. 4 paragraful 1 din adresa nr._/03.09.2013.
Includerea contorului de tip ION8800 în răspunsul dat de către autoritatea contractantă prin adresa nr._/20.06.2013, la solicitarea de clarificări transmisă de către petenta prin adresa nr.101/14.06.2013 încalcă prevederile OUG nr. 34/2006, în condițiile în care acest contor este un contor de tip particular și nu a fost transmisă și specificația tehnică a acestuia (specificație tehnică la care face referire autoritatea contarctantă la pag. 4 paragraful 1 din adresa nr._/03.09.2013. Pe de o parte această informație a fost transmisă în data de 20.06.2013 în condițiile în care data limita de depunere a ofertelor era 25.06.2013 orele 10:00. Pe de altă parte, potrivit art. 26 alin.2 din HG nr.925/2006 în cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE. Or, solicitarea unui anumit de contor spre a fi testat de instalația ofertată încalcă principiile prevăzute de art.2 din OUG nr.34/2006.
Aceste informații referitoare la tipurile de contoare trebuia publicată astfel încât toți potențialii ofertanți să poate să își depună o ofertă ce corespunde din punct de vedere tehnic.
In baza Ordinului ANRMAP 171/15.05.2012, răspunsul autorității contractante la solicitarea de clarificări privind documentația de atribuire, precum și clarificarea cu privire la conținutul documentației de atribuire emisă de autoritatea contractantă, reprezintă acte administrative prin care se aduc lămuriri/explicitări/limpeziri cu privire la conținutul documentației de atribuire și prin care nu se pot aduce modificări cu privire la conținutul acesteia din urmă, așa cum a fost publicată în SEAP.
Autoritatea contractantă interpretează greșit răspunsurile transmise de către petenta. Nu se poate vorbi de modificarea conținutului propunerii tehnice prin coroborarea selectivă a răspusurilor date de către petenta prin adresele 123 din 23 respectiv 10 iulie 2013. Instalația propusă de către petenta are în vedere posibilitatea de testare alternativă a 10 contoare DIN și 10 contoare "chassis" în conformitate cu cerințele din caietul de sarcini. In plus, dacă se doreau detalii de proiectare, era normal să fi fost furnizate un număr minim de informații referitoare la contoare: fiecare model ce fel de prindere are, schiță/desen cu gabarite și conectori, unde se pot gasi informații tehnice referitoare la fiecare dintre contoare, etc, informații care să se regăsească în caietul de sarcini.
Instalația ce face obiectul contractului trebuie să corespundă cerințelor tehnice publicate în documentația de atribuire, adică trebuie să corespundă înainte de toate prevederilor Anexei I la caietul de sarcini, condiții îndeplinite de oferta depusă de către petenta, inclusiv cele referiotare la standul de verificare care să permită verificarea alternativă a 10 contoare DIN și 10 contoare tip"chassis".
Schița prezentată în adresa petentei nr. 123/23.07.2013 pag. 4 Anexa 1, este mai detaliată, ca urmare a solicitării exprese transmisă de către autoritatea contractantă, prin Adresa nr._/17.07.2013
Schița de la pag. 21 Anexa A din adresa petentei nr. 111/03.07.2013 menționată la pct.1.2, poziția 1 din adresa de comunicare a rezultatului procedurii și Schița de la pag. 37 din adresa petentei nr. 123/10.07.2013 menționată la poziția 2 din adresa de comunicare a rezultatului procedurii, sunt identice. Schița face parte din documentația generală de prezentare a producătorului și nu poate fi luată ca element de referință în ceea ce privește componența în detaliu a instalației ofertate de către petenta. Ea nu evidențiază detaliile tehnice ofertate de către petenta, putându-se observa cu ușurință faptul că nu cuprinde o legendă cu componența (tip și număr de echipamente) ci doar oferă o informație generală asupra tipului de instalație. In plus, în caietul de sarcini nu s-au impus condiții referitoare la amplasamentul posturilor de test, iar prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii, autoritatea contractantă avea obligația să evidențieze în ce fel am modificat oferta inițială raportat la cerințele caietului de sarcini și nu la cerințele suplimentare inserate în cererile de clarificări adresate petentei.
Costurile cu proiectarea instalației ofertate nu pot fi impuse petentei anterior ca oferta să ii fie declarată câștigătoare.
Poza din fig. 3 din adresa de comunicare a rezulatului procedurii a fost prezentată în adresa petentei nr. 123/10.07.2013 la pagina 5. In această poză se exemplifica modul de conectare al contoarelor de tip DIN direct pe dispozitivele de montare rapidă și un mod de amplasare a blocurilor de conectare rapida tip ESSAILLEC.
Datorită faptului că prin adresa nr._ /17.07.2013 autoritatea contractantă ne-a transmis schemă Anexată, petenta a plasat blocurile de test în carcase de 19" conform cu cele utilizate de autoritatea contractantă pentru contoare de tip ION8800, iar amplasarea acestora s-a făcut astfel încât să fie ușor de utilizat conform schemei transmisă de autoritatea contractantă, schemă care nu a fost parte din documentația de atribuire fiind suplimentară față de cerințele din caietul de sarcini. Cu acesta ocazie nu s-a modificat nici una din caracteristicile tehnice ale instalației solicitate prin caietul de sarcini.
Si în acest caz respingerea ofertei ca neconformă în baza art. 79 al. 2 din HG 925/2006 ca fiind total nefondată, deoarece, așa cum rezulta din cele prezentate mai sus, deși autoritatea contractantă a transmis o . clarificări care depășeau cadrul documentației de atribuire publicată inițial (ca și cum ar fi intenționat să ne forțeze să modificăm propunerea tehnică), petenta nu a modificat propunerea tehnică, această concluzie a autorității contractante bazându-se pe interpretarea eronată și tendențioasă a răspusului la solicitările de clarificări.
1.3. Cu privire la punctul 1.3 din adresa_/03.09.2013 - Concluzii, afirmația autorității contractante că petenta a modificat major conținutul propunerii tehnice, este total nefondată, deoarece conform schiței prezentate în adresa petentei nr. 123/23.07.2013 pag. 4, la care face referire autoritatea contractantă, sunt prezentate 6 (șase) rack-uri în care se pot monta câte 2 contoare și nu 10 rack-uri cum prezintă autoritatea contractantă, în care se pot monta 10 contoare de test iar 2 poziții rămân de rezervă.
Acestea sunt așezate pe două rânduri, și pot fi poziționate astfel încât 5 contoare sa fie montate pe o parte iar restul de 5 pe cealată parte. Autoritatea contractantă trebuia să solicite lămuriri dacă nu îi era clar modul de funcționare al instalației, ținând cont de oferta tehnică, răspunsuri, declarația solicitată la punctul 9 din adresa_. Ori modul de orientare al rack-urilor este un detaliu de proiectare și execuție care se particularizează la fiecare instalație în parte, detalii ce nu au fost solicitate prin caietul de sarcini.
In plus, prin caietul de sarcini nu s-a cerut ca verificarea contoarelor să poată fi asigurată de un singur verificator metrolog, iar descalificare ofertei petentei pentru un criteriu care nu a fost făcut public încalcă în primul rând principiul transparenței.
2. Referitor la decizia autorității contractante de a declara oferta petentei ca fiind neconformă în baza art. 36 al. 1 litera (a) din HG 925/2006, arata că si această decizie este nefondată și abuzivă deoarece:
- caracteristica menționată corespunde sursei de sarcina trifazată de tensiune -componentă esențială a instalației de testare.
- Caracteristicile sursei oferite de petenta sunt net superioare celor solicitate de autoritatea contractantă; domeniul de tensiuni mai larg, rezoluția, factorul de distorsiune și acuratețea sunt de asemenea superioare celor solicitate.
- Caracteristica referitoare la sarcina capacitiva ( punctul 8.1.1.2.6 din caietul de sarcini) se referă la sarcina maximă admisibilă.Valoarea de 20 uF este superioară celei de 5uF (care este o cerință minimă) respectiv sursa oferită de petenta poate să fie încărcată cu o sarcina capacitiva mai mare (mai multe contoare de test). Contoarele electronice moderne au sarcina complet capacitiva si pentru testarea a 10 contoare este necesara o sursa cu capacitate de încărcare mai mare de 5uF. Acest aspect nu poate încadra oferta petentei ca fiind neconformă. Dimpotrivă, această caracteristică este acoperită de oferta petentei, mai ales că nu este afectată capacitatea de funcționare a instalației în ansamblu său. Cel puțin nu sunt justificate astfel de disfuncționalități prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii.
2.2. Cât privește punctul 2.2. din adresa de comunicare a rezulatului procedurii nr._/03.09.2013 și acest argument de declarare a ofertei petentei ca fiind neconformă, nu este valid.Prin oferta tehnică a menționat faptul că instalația ofertată de către petenta va asigura posibilitatea testării alternative a câte 10 contoare din cele două tipuri. Atât timp cât concluziile de la punctul 1.3 din adresa de comunicare a rezultatului procedurii sunt greșite și acest aspect rămâne nesusținut.
Comisia de evaluare a considerat în mod eronat și tendențios că schițele instalației prezentate de petenta reprezintă proiectul de detaliu al instalației ofertate. Ori plecând de la acesta premisă greșită, coroborat cu interpretarea selectivă a răspunsurilor date de către petenta la solicitările de clarificări primite din partea autorității contractante, oferta petentei a fost declarată neconformă în mod greșit. Insă, raportat la menținunile privind testele de fabrică (FAT) prin deplasarea la sediul producătorului a unei echipe de 3 persoane pe o perioada de 5 zile și pentru instruire alte 4 persoane pe o perioada de 5 zile, probabil că locația furnizoruluii nostru SWIDNIGA-Polonia nu este la fel de interesantă ca locația furnizorului ofertantului declarat câștigător respectiv ZUG - Elveția .
In afara celor prezentate mai sus cu privire la adresa nr._/03.09.2013, ce face obiectul prezentei contestații, în sprijinul afirmației petentei ca pe parcursul derulării prezentei procedurii au fost încălcate grav principiiile transparenței și tratamentul egal, dorim să semnalăm următoarele aspecte:
a) Documentația de atribuire a fost publicată anexa la invitația de participare nr._/05.06.2013, data de depunere a ofertelor a ofertelor fiind 25.06.2013.
Desi termenul de depunere a ofertelor corespunde prevederilor legale, perioada fixata de autoritatea contractanta a fost totuși mult prea scurta raportata la complexitatea caietului de sarcini (a se vedea si faptul ca pentru analiza ofertelor, autoritatea contractanta a prelungit perioada stabilita de OUG 34/2006).
In același timp, de remarcat faptul ca în fișa de date a achiziției s-a specificat că numărul de zile pana la care se pot solicita clarificări inainte de data limita de depunere a ofertelor/candidaturilor este de 6 zile. în aceste condiții, ne întrebăm cum ar fi putut autoritatea contractantă să respecte prevederile art. 78 a. (2) si 79 al. (1) din OUG 34/2006?
Totuși, respectând prevederile legii precum și ale fișei de date, petenta a transmis în data de 14.06.2013 solicitarea de clarificări nr. 101, prin care a solicitat autorității precizarea tipurilor de contoare ce se doresc a fi verificate. Lipsa acestei informații din caietul de sarcini, reprezintă o eroare gravă din partea autorității contractante, mai ales în condițiile în care, prin răspunsul transmis de aceasta, au fost introduce în lista contoare de un tip cu totul particulare, fără a fi precizate și caracteristicile tehncie ale acestora.
Mai mult, răspunsul a fost transmis prin adresa_/20.06.2013, petenta aflându-se astfel în imposibilitatea de a mai solicita clarificări în termenul impus prin fișa de date.
b.Dupa depunerea ofertei tehnice, prin clarificările solicitate, autoritatea contratanta a încercat în mod repetat modificarea documentației de atribuire dupa data deschiderii ofertei:
Prin adresa nr._/05.07.2013 cu termen de răspuns la data de 10.07.2013, autoritatea contractantă a solicitat documente care nu sunt trecute în fișa de date achiziției și care nu sunt elemente de calificare și selecție.
Astfel pentru a face dovada experienței similare în fișa de date s-a solicitat la cap.III.2.3.a) " Prezentarea a cel puțin un contract de furnizare similar/proces-verbal de recepție a unei instalații trifazate de verificare contoare de energie electrică", subscria prezentând în acest sens contracte pentru experiență similară.
Ori, prin această solicitare de clarificări, la punctul 10 ni s-a cerut să transmitem o dovadă privind experiența similară în producerea de instalații care asigură posibilitatea testării alternative a 10 contoare tip DIN și 10 contoare de tip „ chassis", solicitare care încalcă principiul transparenței, operând o modificare a cerințelor din fișa de date a achiziției cu încălcare dispozițiilor OUG nr.34/2006.
Cerințe tehnice care nu au fost publicate in documentația de atribuire ca de exemplu Anexa 9 si Anexa 12 trimise odată cu cererea de clarificări nr._/ 05.07.2013 referitoare la caracteristicile tehnice ale calculatorului si imprimantei.
c) în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, oferta petentei a fost declarată neconfomă prin compararea cu cerințe tehncie care nu au fost comunicate ofertanților nici in documentația tehnica originala nici in clarificările ulterioare la aceasta.
d) în adresa de comunicare a rezultatului procedurii am fost informați și asupra ofertantului desemnat câștigător. Cererea de ofertă fiind prevăzuta cu faza finala de licitație electronica, aceasta însemană ca autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 206 al. 1 dinOUG 34/2006, autoritatea informandu-ne depre faptul ca oferta noastră a fost respinsa abia dupa finalizarea fazei finale de licitație electronica.
e)Adresa nr._/02.07.2013 cu termen de răspuns la data de 03.07.2013
(termen de 24 ore), a
necesitat un răspuns documentat pe 41 pagini si care presupunea colaborarea cu partenerul nostru extern. S-a cerut reluarea unor informații deja prezentate în propunerea tehnică, care să determine eventuale greșeli astfel încât să se poată demonstra schimbarea ofertei tehnice, sau să ne intimideze și să renunțăm la a răspunde și a putea să ne descalifice în acest mod.
In drept, petenta a invocat art. 283 si urmat. OUG nr.36/2004.
Intimata-autoritate contractanta C. Naționala de Transport al Energiei Electrice „Transelectrica" SA a depus intampinare prin care a solicitat respingerea plangerii ca neintemeiate.
Intimata a afirmat:
Cu privire la admiterea excepției tardivității contestației, Decizia CNSC nr. 3646/C2/3989/10.10.2013, recurata. este temeinica si legala, fiind data cu aplicarea corecta a legii.
Contestația depusa de S.C. T. V. SRL la Consiliul N. pentru Soluționarea Contestațiilor sub nr_/16.09.2013 împotriva adresei de comunicare nr._/03.09.2013 privind rezultatul procedurii prin care oferta depusa de către firma . a fost declarata neconforma si prin care se solicita anularea adresei nr._/03.09.2013, anularea raportului procedurii precum si a tuturor actelor subsecvente, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de la etapa analizării ofertelor, precum si obligarea autorității contractante la reanalizarea ofertei depusa de contestatara. fost corect respinsa ca fiind tardiva, pentru următoarele motive:
In data de 06.09.2013 (Vineri), intimata a transmis tuturor firmelor participante la procedura, comunicările privind rezultatul procedurii, respectiv comunicarea de acceptare a ofertei câștigătoare.
Firmei S.C. T. V. SRL i-a fost transmisa comunicarea pe email (adresa_/03.09.2013), incercandu-se in prealabil transmiterea acesteia si pe fax, fara insa a se primi o confirmare de receptionare.
La solicitarea firmei S.C. T. V. SRL din data de 27.06.2013, toata corespondenta din perioada post ofertare s-a efectuat pe adresele de email indicate, respectiv transmiterea întrebărilor de clarificare cat si primirea răspunsurilor la acestea.
Autoritatea contractanta a întreprins masurile necesare pentru a comunica rezultatul procedurii prin mijloacele si la punctele de contact indicate expres de către operatorul economic.
De asemenea, in data de 09.09.2013 (Luni), s-a efectuat retransmiterea comunicării pe fax firmei S.C. T. V. SRL, fax pentru care s-a primit confirmarea de receptionare a acestuia.
Potrivit prevederilor art. 2562 din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare:
"Art. 2562. 1) Persoana vătămată poate sesiza Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor în vederea anulării actului și/sau recunoașterii dreptului pretins ori a interesului legitim, în termen de:
b) 5 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal. în cazul în care valoarea contractului care urmează să fie atribuit, estimată conform prevederilor art. 23 și ale cap. II secțiunea a 2-a, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2)."
3. De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 3 lit. z) din OUG 34/2006 cu modificările si completările ulterioare: "Termenul exprimat în zile începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului; ziua în cursul căreia a avut loc un eveniment sau s-a realizat un act al autorității contractante nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi de sărbătoare legală, o duminică sau o sâmbătă, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare."
Totodată, potrivit dispozițiilor art. 271, alin. 1 din OUG nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare,
„Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562. „
Analizând dispozițiile legale mai sus menționate, rezulta faptul ca termenul limita de depunere a contestației in cadrul prezentei proceduri de achiziție a fost 11.09.2013.
Având in vedere ca S.C. T. V. SRL a înregistrat contestația la CNSC in data de 16.09.2013 si a transmis-o spre știința la Transelectrica SA in aceeași data, rezulta in mod evident faptul ca, S.C. T. V. SRL a încălcat dispozițiile legale imperative referitoare la termenele de depunere a contestațiilor si, pe cale de consecința, in mod corect a fost admisa excepția tardivității invocata de petenta.
Susținerile petentei ca autoritatea contractanta nu ar fi respectat prevederile art.206 si 207 din OUG nr.34/2006 sunt vădit neîntemeiate.
Astfel, potrivit alin. 1) al art.206: "Autoritatea contractantă are obligația de a informa operatorii economici implicați în procedura de atribuire despre deciziile referitoare la rezultatul selecției, la rezultatul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică sau de încheiere a acordului-cadru, la admiterea într-un sistem de achiziție dinamic, la rezultatul concursului de soluții ori, după caz, la anularea procedurii de atribuire și eventuala inițiere ulterioară a unei noi proceduri, în scris și cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la emiterea acestora, înăuntrul termenului prevăzut la art. 200." In conformitate cu art.200 alin.2) si 4): "(2) In cazuri temeinic motivate, autoritatea contractantă poate prelungi o singură dată perioada de evaluare, cu excepția situațiilor în care autoritatea contractantă reevaluează ofertele ca urmare a unei decizii a Consiliului, a unei hotărâri judecătorești sau a recomandărilor observatorilor Unității pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice.
(4) Prelungirea perioadei de evaluare se aduce la cunoștința operatorilor economici implicați, în termen de maximum două zile de la expirarea termenului prevăzut la alin. (1)."
Astfel, cu adresa nr._/11.07.2013 recurenta-contestatoare a fost informata despre prelungirea perioadei de evaluare a ofertelor depuse in procedura de achiziție contestata, cu 60 de zile, pana la data de 18.09.2013, comunicarea rezultatului procedurii fiind anterioara acestei date.
Astfel, susținerile recurentei-contestatoare ca nu i-ar fi fost comunicat "in scris, inauntrul termenului prevăzut de art.200" din OUG nr.34/2006 sunt vădit neintemeiate, chiar aceasta depunand documentul "scris" pe care il contesta, iar data acestuia este in interiorul termenului reglementat de art.200 din ordonanța.
Susținerile recurentei-contestatoare ca "nu este admisibil ca autoritatea contractanta sa isi îndeplinească doar parțial obligația de comunicare a rezultatului procedurii, in sensul transmiterii acesteia, fara insa sa primească si confirmarea primirii din partea participanților implicați" si ca "lipsa dovezii de primire din partea ofertanților a actului emis de către autoritatea contractanta, echivalează cu incalcarea obligatiei de informare a participanților, obligație prevăzuta expres de art.206 si 207 din OUG nr.34/2006" sunt simple alegații, fara niciun fel de susținere juridica, făcute doar in scopul de a justifica propria culpa in nerespectarea termenului de contestare.
Astfel, potrivit alin. (1) al art.60 din OUG nr.34/2006, comunicarea documentelor scrise se poate face "prin oricare dintre următoarele modalități:
prin posta;
prin fax;
prin mijloace electronice;
prin orice combinație a celor prevăzute la lit. a)-c)."
Menționam ca, la solicitarea firmei S.C. T. V. SRL din data de 27.06.2013, toata corespondenta din perioada post ofertare s-a efectuat pe adresele de email indicate, respectiv transmiterea intrebarilor de clarificare cat si primirea răspunsurilor la acestea.
Lipsa personalului propriu al recurentei-contestatoare in ziua lucratoare in care a fost transmisa comunicarea contestata din motivul participării la "teambuilding" nu poate fi imputata societății noastre, CNSC-ul reținând corect faptul ca "modalitatea in care contestatorul intelege sa isi desfășoare activitatea este strict alegerea sa, asumandu-si toate riscurile care s-au produs, se produc sau s-ar putea produce, acesta neputandu-si invoca propria culpa potrivit principiului de drept "Nemo auditur propriam turpitudinem allegans".
De asemenea, nu poate fi imputata societății noastre necitirea e-mail-urilor primate de recurenta-contestatoare, mai ales ca chiar aceasta declara ca salariații sau au fost la •"teambuilding" in perioada 06-08.2013, astfel ca nimic nu împiedica recurenta-contestatoare sa citească e-mail-ul primit in data de 06.09.2013 in prima zi de dupa "teambuilding", adică in data de 9.09.2013, având la dispoziție inca 2 zile pentru a formula contestația in termenul legal, care s-a împlinit in data de 11.09.2013. In plus, art.206 din OUG nr.34/2006 nu impune obligația de a transmite comunicarea rezultatului procedurii prin posta, asa cum eronat susține recurenta-contestatoare, alin.(2) al art.206 precizând ca se poate transmite comunicarea "prin fax sau prin mijloace electronice"
II. Pe fond, contestația este vădit neîntemeiata.
In urma evaluării ofertei depusa de recurenta-contestatoare la procedura de atribuire a contractului „Instalație trifazata de verificare contoare de energie electrica pentru Laboratorul de Metrologie AESM Timișoara", oferta acesteia a fost declarata neconforma potrivit art.79 alin (2) "in cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerată neconformă" si art.36 alin (2) lit. a), "nu satisface in mod corespunzător cerințele caietului de sarcini", ambele din HG 925/2006 cu modificările si completările ulterioare.
l.Art. 79, alin. (2) HG 925/2006 cu modificările si completările ulterioare: „in cazul in care ofertantul modifica prin răspunsurile pe care le prezintă conținutul propunerii tehnice, oferta sa va fi considerata neconforma"
1.1. Dimensiunile Instalației trifazate
In urma analizei Ofertei Tehnice a . si a răspunsurilor la cele trei seturi de clarificări, membrii Comisiei de evaluare au constatat modificarea pe parcurs a dimensiunilor Instalației trifazate dupa cum urmează:
in Oferta Tehnica, pag 35, Anexa A;
in Adresa . nr. 111/03.07.2013, pag 21, Anexa A (fig. 1);
in Adresa . nr. 123/10.07.2013, pag 37, Anexa 13,
dimensiunile Instalației trifazate sunt conform schiței:
Fig. 1 Schița Instalație cf. Adresei TEHNO V. nr. 111/03.07.2013, pag 21, Anexa A
in Adresa . nr. 123/23.07.2013, pag 4. Anexa 1 (fig. 2), dimensiunile Instalației trifazate sunt conform schiței:
1.2. Componenta Instalației trifazate si amplasarea rack-urilor echipate cu conectori Essaillec
In urma analizei Ofertei Tehnice a . si a răspunsurilor la cele trei seturi de clarificări, membrii Comisiei de evaluare au constatat modificarea majora pe parcurs a componentei Instalației trifazate si a amplasării rack-urilor echipate cu conectori Essaillec după cum urmează:
Nr. Crt. | Referința | Descriere | ||||
1. | Schița de la pag. 21 din Adresa . nr. 111/03.07.2013 | Instalația trifazata permite verificarea in total a 10 contoare, cate 5 contoare DIN si 0 contoare tip „chassis", pe fiecare dintre cele doua parti ale Instalației trifazate. In schița nu sunt incluse rack-urile echipate cu conectori | ||||
(fîg.l de mai sus) | Essaillec. | |||||
2. | Schița de la pag 37 din Adresa . nr. 123/10.07.2013 (fig. 3 de mai jos) | Instalația trifazata permite verificarea in total a 20 contoare, cate 5 contoare DIN si 5 contoare tip „chassis", pe fiecare dintre cele doua parti ale Instalației trifazate. Cele zece rack-uri echipate cu conectori Essaillec sunt poziționate sub conectorii de prindere rapida FDD-3 a contoarelor DIN, cate cinci pe fiecare parte a Instalației trifazate. | ||||
3. | Schița de la pag 4 din Adresa . nr. 123/23.07.2013 (fig. 2 de mai sus) | Instalația trifazata permite verificarea in total a 20 contoare, 5 contoare DIN si 0 contoare tip ..chassis" pe o parte a Instalației trifazate respectiv 5 contoare DIN si 10 contoare de tip „chassis" pe cealaltă parte a Instalației trifazate. Cele zece rack-uri echipate cu conectori Essaillec sunt dispuse in doua rânduri, fiecare rand conținând 3 rack-uri. Ambele rânduri sunt amplasate pe o singura parte a Instalației trifazate, deasupra conectorilor de prindere rapida FDD-3 si sub dispozitivele de evaluare individuala IPO-S. | ||||
Fig. 3 Extras din Adresa . nr. 123/10.07.2013, pag. 5
Membrii Comisiei de evaluare au considerat ca modificările in componenta Instalației trifazate si in amplasarea rack-urilor de 19" echipate cu conectori Essaillec sunt modificări majore ale conținutului Ofertei tehnice.
Aceste modificări nu asigura funcționalitatea Instalației trifazate conform cu Caietul de Sarcini a deoarece:
> cele 10 rack-uri echipate cu conectori Essaillec sunt poziționate pe o singura parte a Instalației trifazate împreuna cu doar 5 dispozitive individuale de evaluare (IPO-S). Celelalte 5 dispozitiveindividuale de evaluare (IPO-S) sunt poziționate pe partea opusa a Instalației trifazate, acest lucru ducând la imposibilitatea verificării a 10 contoare de tip „chassis" de catre un verificator metrolog. La începutul verificării metrologice verificatorul trebuie sa regleze manual poziția sondei fotoelectrice de citire (GS-10) pentru captarea semnalului de la contor. Aceasta se poate realiza doar in corelare cu indicațiile dispozitivului individual de evaluare IPO-S pentru contorul respectiv, motiv pentru care contorul, sonda fotoeléctrica si dispozitivul individual de evaluare trebuie sa fie amplasate pe aceeași parte a instalației trifazate.
> cele 10 rack-uri echipate cu conectori Essaillec sunt poziționate pe o singura parte a Instalației trifazate împreuna cu doar 5 sonde fotoelectrice de citire (GS-10). Celelalte 5 sonde fotoelectrice de citire (GS-10) sunt poziționate pe partea opusa a Instalației trifazate, acest lucru ducând la imposibilitatea verificării a 10 contoare de tip „chassis". deoarece contorul, sonda fotoeléctrica si dispozitivul individual de evaluare trebuie sa fie amplasate pe aceeași parte a instalației trifazate.
In etapa de clarificări a Documentației de Atribuire pentru licitație deschisa . prin adresa nr. 101/14.06.2013 (Transelectrica_/14.06.2013) a solicitat clarificări la întrebarea "2. Ne puteți preciza tipurile de contoare pe care intenționați sa le verificați pentru a se putea echipa Instalația trifazata cu conectori compatibili cu aceastea."La aceasta solicitare Transelectrica prin răspunsul nr._/18.06.2013 a postat in SEAP „Lista minimala a tipurilor de contoare care trebuie sa poată fi verificata pe instalația trifazata de cerificare a acontoarelor de energie electrica din laboratorul de metrologie al AESMLM OMEPA Timișoara". Aceasta include si echipamentul produs de S. Electric, tipul I. 8800 care se poate conecta doar in montaj rack 19" echipat cu conectori Essaillec. detaliile constructive regasindu-se in Specificația tehnica a echipamentului.
2. Art. 36, alin, (a) HG 925/2006 cu modificările si completările ulterioare oferta „nu satisface corespunzător cerințele Caietului de Sarcini."
2.1. Soluția prezentata de . nu respecta Cerința Caietului de Sarcini, Anexa 1, poz. 8.1.1.2.6 referitor la valoarea pentru sarcina capacitiva.
Nr. | Parametrii tehnici si | Cerințe minime | Date garantate |
funcționali | solicitate | de contractant | |
Crt. | |||
8.1.1.2.6 | Sarcina capacitiva | <5> | "20 uF |
2.2. Soluția prezentata de . in Adresa . nr. 123/10.07.2013 nu respecta Cerința Caietului de Sarcini, Anexa 1, poz. 7.3.:
"Instalația trebuie sa asigure posibilitatea testării alternative a: > 10 contoare tip DIN;
> 10 contoare tip "chassis"." deoarece conform concluziilor de la pct. 1.3 Instalația trifazata nu asigura posibilitatea testării a 10 contoare de tip „chassis".
III. Referitor la cererea de suspendare a executării contractului de achiziție încheiat cu . pana la soluționarea cererii, va rugam sa o respingeți ca fiind in primul rand. lipsita de obiect, iar in al doilea rand, neintemeiata.
Menționam faptul ca pana la aceasta data nu a fost incheiat un contract cu ofertantul declarat câștigător al procedurii de atribuire a contractului de furnizare având ca obiect achiziționarea unei „instalații trifazate de verificare contoare de energie electrica pentru Laboratorul de Metrologie AESM Timișoara.
Potrivit art.283Al din OUG nr.34/2006: "(1) în cazuri temeinic justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, președintele instanței poate dispune, la cererea părții interesate, prin încheiere dată cu citarea părților, suspendarea executării contractului.
(2) Instanța soluționează cererea de suspendare luând în considerare consecințele probabile ale acesteia asupra tuturor categoriilor de interese ce ar putea fi lezate, inclusiv asupra interesului public. Instanța va putea să nu dispună măsura prevăzută la alin. (1) în cazul în care consecințele negative ale acesteia ar putea fi mai mari decât beneficiile ei. Hotărârea de a nu dispune suspendarea executării contractului nu trebuie să prejudicieze niciun alt drept al persoanei care a înaintat cererea prevăzută la alin. (1)."
Dupa cum se poate observa, solicitarea recurentei-reclamante nu se încadrează in prevederile legale.
In plus, nici cerința cazului temeinic justificat nu este îndeplinita, pentru motivele arătate la punctul II din întâmpinare, in plus. recurenta-contestatoare neatacand in termenul legal solicitările de clarificări, apreciate de aceasta in mod neîntemeiat ca ar fi încălcat dispozițiile OUG nr.34/2006.
In drept, intimata a invocat art 287A1 alin.(3) din OUG nr 34 /2006 cu modificările si completările ulterioare precum si art 205 si art 490 (2) cod procedura civila, celelalte prevederi aplicabile din OUG nr 34/2006, HGR nr 925/2006.
In dovedirea plangerii si in aparare, au fos depus inscrisuri.
De asemenea, a fost anexat dosarul administrativ-jurisdictional ce a stat la baza emiterii deciziei contestate.
CURTEA
1.In ceea ce priveste solutia de respingere ca tardiva a contestatiei administrativ-jurisdictionale
Prin raportul procedurii nr._/02.09.2013, autoritatea contractanta a declarat oferta petentei neconforma si a declarat castigatoare a procedurii intimata . (f.93 dosar CNSC).
In consecinta, autoritatea contractanta a intocmit adresa nr._/03.09.2013 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire (f.27 CNSC).
Autoritatea contractanta a incercat comunicarea acestei adrese catre petenta, prin fax, in data de 06.09.2013, ora 13.15, fara succes insa, numarul de fax fiind indisponibil.
In consecinta, autoritatea a expediat petentei un email, in data de 06.09.2013, ora 14.20, care continea adresa de mai sus si in care i se arata ca se va incerca si o noua comunicare prin fax (f.98).
Autoritatea a incercat o noua expediere prin fax in data de 06.09.2013, ora 16.40, fara succes insa (f.97).
In consecinta, autoritatea contractanta expediaza inca un email catre petenta, in data de 06.09.2013, ora 16.57, la care ataseaza adresa nr._/03.09.2013 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, aratand totodata ca va incerca o noua expediere prin fax, in data de 09.09.2013 (f.105).
Autoritatea contractanta expediaza prin fax adresa de mai sus, in data de 09.09.2013, cu succes (f.106).
In data de 13.09.2013, petenta formuleaza contestatia administrativ-jurisdictionala impotrva raportului procedurii si a adresei de comunicare a acestui rezultat.
Contestatia este respinsa ca tardiva de catre Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor, prin decizia nr.3646/C2/3989 din data de 10.10.2013, retinandu-se ca adresa nr._/03.09.2013 a fost comunicata petentei prin email in data de 06.09.2013 si ca ultima zi de depunere a contestatiei era 11.09.2013 (f.39).
Cum contestatia a fost depusa in data de 13.09.2013, Consiliul a retinut ca petenta a incalcat termenul de 5 zile prevazut de art.2562, alin1, lit.b din OUG nr.34/2006, termen care incepe sa curga din ziua următoare luării la cunoștință, în condițiile prezentei ordonanțe de urgență, despre un act al autorității contractante considerat nelegal.
Petenta apreciaza ca cele doua emailuri din data de 06.09.2013 nu reprezinta o comunicare valabila.
Analizand criticile sale, curtea constata:
Potrivit art.60, alin.1, lit.c din OUG nr.34/2006, documentele scrise pot fi transmise prin mijloace electronice.
Instanta retine ca prin e-mailul expediat in data de 27.06.2013, ora 10.27 (f.91) petenta insasi este cea care a solicitat ca toate comunicarile ulterioare privind procedura sa faca prin e-mail, la adresa_, aceasta fiind adresa la care autoritatea contractanta i-a comunicat rezultatul procedurii.
Instanta retine ca OUG nr.34/2006 nu impune obligatia confirmarii primirilor si nici nu avea cum sa faca acest lucru deoarece ar fi insemnat ca momentul de inceput al curgerii diferitelor termene sa fie lasat la latitudinea destinatarilor care ar fi putut, cu rea-credinta, sa nu confirme imediat primirea unor corespondente sau sa nege chiar primirea lor.
Ca atare, este suficient ca autoritatea contractanta sa faca dovada unei expedieri valabile a unei corespondente, printr-unul din mijloacele permise de lege, in speta e-mail, astfel incat sa se nasca prezumtia simpla ca respectiva corespondenta a si fost primita de destinatar.
Desigur, destinatarul va putea face dovada unor imprejurari mai presus de vointa sa care au impiedicat primirea corespondentei, cum ar fi spre exemplu, diverse difcultati tehnice.
In speta insa, petenta nu a negat primirea e-mailului in data de 06.09.2013, ci a sustinut doar ca nu l-a deschis deoarece personalul sau era plecat in “team-building”.
Aceasta imprejurare, pe langa faptul ca nu vizeaza strict aspectul primirii, ci pe cel al deschiderii corespondentei, nu a fost insa straina si mai presus de vointa petentei, ci a fost chiar expresia vointei acesteia, astfel incat nu poate fi invocata ca argument pentru depunerea cu intarziere a contestatiei.
Imprejurarea ca autoritatea contractanta a insistat si a expediat si prin fax comunicarea in data de 09.09.2013 nu reprezinta o recunoastere a unei culpe anterioare si nici nu ar putea primi o astfel de semificatie, chiar daca s-ar fi afirmat acest lucru, deoarece data expedierii si data primirii unei corespondente, reprezinta imprejurari de fapt obiective, independente de calificarile date lor de catre partile implicate.
In ceea ce priveste eventuala intarziere a autoritatii contractante in a emite raportul procedurii, in termenele prevazute de art.200 din OUG nr.34/2006, aceasta imprejurare, daca ar fi adevarata, nu ar putea influenta termenul de contestare a raportului procedurii, acesta urmand a curge, indiferent de motivele nulitate invocate, tot de la data comunicarii rezultatului procedurii.
In ceea ce priveste semnatura electronica la care face trimitere art.61, alin.3 din OUG nr.34/2006, rolul ei este de a asigura certitudinea faptului ca respectiva corespondenta emana de la persoana care pretinde ca a trimis-o, fiind deci un mijloc electronic de identificare a emitentului.
Ca atare, invocarea nerespectarea acestei forme isi are sens numai daca se contesta faptul ca expeditorul unei corespondente nu este cel ce se pretinde a fi.
Or, petenta nu a contestat ca adresa nr._/03.09.2013 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire si emailurile din data de 06.09.2013 emana de la autoritatea contractanta.
Ca atare, eventuala lipsa a semnaturii electronice nu a putut-o vatama pe petenta, ea neputand influenta termenele de depunere a contestatiei.
In ceea ce priveste ora la care au fost transmise cele doua e-mailuri din data de 06.09.2013, instanta retine ca ea nu este relevanta, atat timp cat ziua respectiva, ziua primirii e-mailurilor nu intra in calculul termenului de 5 zile pentru depunerea contestatiei administrativ-jurisdictionale, astfel incat petenta nu putut fi vatamata.
Ca atare, solutia Consiliului de respingere a contestatiei ca tardiva a fost legala, urmand a fi mentinuta, fara a se mai intra in cercetarea fondului plangerii.
2.In ceea ce priveste suspendarea contractului incheiat de autoritatea contractanta cu intimata .
Potrivit art.2831, alin.1 din OUG nr.34/2006, suspendarea executarii contractului se poate dispune in cazuri temeinic justificate si pentru prevenirea unei pagube iminente.
Cazurile justificate se analizeaza, desigur sumar si cercetand doar aparenta, prin prisma criticilor de nelegalitate aduse de petenta unor acte ale autoritatii contractante.
Data fiind insa tardivitatea contestatiei administrativ-jurisdictionale, criticile petentei nu vor mai putea fi analizate pe fond.
Ca atare, ele nu vor mai putea fi analizate nici sumar, in privinta aparentei temeiniciei lor, astfel incat nu va mai putea exista cazul justificat impus de textul legal.
In consecinta, instanta va respinge cererea de suspendare ca ramasa fara obiect.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge cererea de suspendare a executării contractului ca rămasă fără obiect.
Respinge, ca neîntemeiată, plângerea formulată de petenta ., cu sediul ales la SCA Pangratie, A. și Partenerii din București, .. 1, .. 4, ., sector 1, împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 3646/C2/3989 din data de 10.10.2013, în contradictoriu cu intimații C. NAȚIONALĂ DE TRANSPORT AL ENERGIEI ELECTRICE, cu sediul ales în București, .-4, sector 3 și ., cu sediul în Timișoara, ., jud. T..
Definitivă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 28.11.2013.
PREȘEDINTE JUDECĂTOR JUDECĂTOR
J. A. P. A. C. R. I.
GREFIER
S. I.
Red. AJ
| ← Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 806/2013.... | Anulare act administrativ. Decizia nr. 2341/2013. Curtea de Apel... → |
|---|
