Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 2369/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 2369/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 30-05-2013 în dosarul nr. 2685/2/2013
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DECIZIA CIVILĂ NR. 2369
Ședința publică de la 30 Mai 2013
Completul compus din:
PREȘEDINTE I. R.
Judecător D. C. V.
Judecător D. G. S.
Grefier M. D.
Pe rol judecarea plângerii formulată de petenta ., împotriva deciziei nr. 1052/C4/844/27.03.2013, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatul M. A. NATIONALE-UNITATEA MILITARA_ BUCURESTI, având ca obiect „litigiu privind achizițiile publice”.
La apelul nominal făcut în ședința publică, se prezintă intimatul, prin consilier juridic, C. L., cu delegație aflată la fila 99 dosar, lipsă fiind petenta.
Procedura de citare este legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței că părțile au avut termen în cunoștință pentru această dată iar la data de 24.05.2013, petenta a depus la dosar răspuns la întâmpinare.
Curtea comunica intimatei, prin consilier juridic, răspunsul la întâmpinare formulat de către petentă și depus la dosar prin serviciul registratură.
Intimata, prin consilier juridic, arată că a luat cunoștință de răspunsul la întâmpinare.
Curtea pune în discuția părții prezente excepția tardivității formulării plângerii.
Intimata, prin consilier juridic, arată că susține în continuare excepția tardivității, invocată prin întâmpinare și solicită respingerea plângerii formulată de petentă ca tardivă, urmând ca instanța să aprecieze în funcție de actele depuse la dosar de către reclamanta.
În temeiul art. 137 alin. 2 Cod procedură civilă Curtea unește cu fondul cauzei excepția tardivității formulării plângerii, apreciind că pentru soluționarea acestei excepții este necesar să fie administrate probe în strânsă legătură cu dezlegarea în fond a pricinii.
Nemaifiind cereri de formulat și probe noi de administrat, Curtea constată îndeplinite dispozițiile art. 150 Cod procedură civilă și acordă cuvântul pe fondul plângerii.
Intimatul, prin consilier juridic, solicită respingerea pe fond a plângerii formulată de către petenta și menținerea deciziei pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor pentru motivele invocate în întâmpinare. Referitor la răspunsul la întâmpinare formulat de către petentă solicită să se constate că acesta nu aduce nimic nou față de motivele invocate în plângere. Tot ceea ce contesta petenta trebuia contestat în cadrul desfășurării procedurii de atribuire. Autoritatea contractantă a trimis solicitări de clarificări către toate firmele care au participat la procedura de atribuire. Petenta nu a manifestat intenția de a răspunde solicitării de clarificări iar ulterior a formulat această solicitare.
În ce privește probele, având în vedere că suntem în situația interpretării unor termeni tehnici, precizează că și pentru un nativ în limba engleză formularea și limbajul de specialitate, interpretarea făcută de către petentă nu arată cu ajutorul căror experți din firma s-a făcut traducerea dată în limba engleza. Restul procedurii s-a desfășurat normal.
Intimatul, prin consilier juridic, consideră că petenta este evazivă în răspunsurile date autorității contractante. Petenta oferă detalii tehnice din manuale de utilizare despre alte multifuncționale. Consideră nejustificata contestația și solicită respingerea recursului ca nefondat și menținerea deciziei Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor ca temeinică și legală.
CURTEA
Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 7396/07.03.2013 S.C. E. Z. ., în contradictoiu cu autoritatea contractantă M. A. NATIONALE-UNITATEA MILITARA_ BUCURESTI, a solicitat:
- anularea ca netemeinică și nelegală a adresei nr. A3/878 din 25.02.2013, reprezentând comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire, prin care oferta sa a fost declarată neconformă;
- anularea ca netemeinică și nelegală a adresei nr. A3/986 din 04.03.2013, emisă de autoritatea contractantă;
- anularea ca netemeinică și nelegală a comunicării rezultatului procedurii pentru participanții ale căror oferte au fost considerate conforme și, deci, admisibile și prin care s-a desemnat câștigătorul acestei proceduri, în măsura în care acest document s-a emis de către autoritatea contractantă în condițiile art. 206 și 207 din 9tJ6 34/2006;
- să se constate că oferta sa este conformă și admisibilă și să se dispună obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de achiziție publică, cu luarea în considerare a ofertei sale, prin aplicarea criteriului prețul cel mai scăzut;.
- anularea acordului-cadru și a contractelor subsecvente, în măsura În care acestea au fost încheiate de către autoritatea contractantă.
Prin decizia nr. 1052/C4/844 din data de 27.03.2013 Consiliul N. de Soluționare a Contestațiilor a respins ca nefondată contestația, având în vedere următoarele argumente.
Criticile contestatoarei formulate Împotriva respingerii ofertei sale ca neconformă, bazate pe presupusa neîndeplinire de către echipamentul ofertat a specificației tehnice energia loviturii: minim 1200 Jouli, sunt considerate de Consiliu neîntemeiate. Astfel, în referire la acest aspect prin caietul de sarcini (Specificația tehnică pentru achiziție), cap. 3 Cerințe, punct 3.1 "Cerințe de performanță și specifice", la subpunctul 4 "echipament tip picamer", Iit. c), autoritatea contractantă a solicitat: energia loviturii: minim 1200 Jouli.
De asemenea, prin Fișa de date a achiziției, la cap. IV.4.1 "Modul de prezentare a propunerii tehnice", autoritatea contractantă a solicitat:
Propunerea tehnică va cuprinde, în volum complet, referiri la cerințele solicitate, redactate concis și la obiect, astfel încât să reiasă, cu claritate și fără echivoc, dacă se îndeplinesc sau nu fiecare dintre cerințele impuse prin specificația tehnică prevăzută în caietul de sarcini.
Propunerea tehnică se va prezenta astfel încât să se asigure posibilitatea verificării corespondenței prevederilor acesteia cu cerințele din specificația tehnică, articol cu articol, cu menționarea strictă a tuturor cerințelor specificației tehnice prevăzută în caietul de sarcini, conform Formularului nr. 10.
Pentru a demonstra conformitatea produsului ofertat cu cerințele caietului de sarcini, ofertantul va anexa la propunerea tehnică, după caz, următoarele:
- fișe tehnice; dosarul tehnic/părți din dosarul tehnic al produsului; prospecte; desene tehnice/planșe fotografice (de ansamblu și/sau detaliu); certificări emise de instituții/organisme oficiale; alte documente și informații care să prezinte: configurația (compunerea) produsului ofertat, dimensiunile de gabarit, caracteristicile de performanță, documente care să dovedească modul în care s-au parcurs testele de stabilire a performanțelor produsului și testele de calificare d.p.d. v. al siguranței și încercărilor mecano-climatice; informații privind proveniența produsului.
Propunerea tehnică va fi obligatoriu ștampilată și semnată pe fiecare pagină de reprezentantul legal al ofertantului. Documentele tehnice, prezentate ca mijloace probante, vor fi în limba emitentului, însoțite de o traducere autorizată În limba româna. Documentele emise de instituții/organisme oficiale, din statul în care ofertantul este rezident, vor fi prezentate în limba autorității emitente, însoțite de o traducere autorizată în limba româna.
Totodată, prin Formularul nr. 10 - Propunerea tehnică, autoritatea contractantă a impus: Notă: Se va preciza explicit, prin trimiteri la specificația de achiziție și documentele propunerii tehnice (fișe tehnice, dosarul tehnic/părți din dosarul tehnic al produsului, prospecte, desene tehnice/planșe fotografice, declarații, certificări, alte documente) dacă produsul oferit răspunde la toate cerințele tehnice minimale prevăzute În caietul de sarcini, inclusiv în Specificația tehnică pentru achiziție cod ST-G.11-1990.v.l.
Prin propunerea tehnică inclusă în ofertă, contestatoarea a ofertat utilajul încărcător-excavator HMK102B Maestro dotat cu foreze săpat gropi și ciocan hidraulic Daemo model DMB 70 și a prezentat tabelar specificațiile tehnice solicitate prin caietul de sarcini și cele specifice utilajului ofertat, la care a anexat opt pagini de pe site-ul www.hidromek.. utilajului ofertat, specificații tehnice, accesorii standard și opționale (tot ca fotografii) .
Constatând că din documentele prezentate de contestatoare în susținerea propunerii tehnice nu rezultă confirmarea mai multor caracteristicii tehnice, autoritatea contractantă a solicitat acesteia clarificări prin adresa nr. A3/642 din 08.02.2012, unde la pct. b2 a solicitat: să se prezinte un mijloc probant, definit conform pct. IV.4.1 din Fișa de date a achiziției, privind performanțele tehnice ale echipamentului tip picamer și ale echipamentului de foraj.
Prin adresa de răspuns nr. 93/13.02.2013, înregistrată la sediul autorității contractante cu nr. A3/704/13.02.2013 contestatoarea a prezentat opt pagini din catalogul existent pe site-ul www.daemo.co.kr.
Cum nici aceste documente nu includ informații despre toate specificațiile tehnice solicitate prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a revenit cu adresa nr. A3/744/15.02.2013 și a solicitat contestatoarei: să se confirme, pentru verificarea îndeplinirii cerinței nr. 3.1.4.c din specificația tehnică pentru achiziție, că echipamentul tip picamer "ciocan hidraulic Daemo model DMB 70" din dotarea produsului ofertat "multifuncțional terasier marca HIDROMEK model HMK 1 02B" are energia loviturii de 1200 Jouli. În acest sens, să se prezinte un mijloc probant, definit conform pct. IV.4.1 din Fișa de date a achiziției, din care să rezulte îndeplinirea cerintei.
Prin adresa de răspuns nr. 105/15.02.2013, înregistrată la sediul autorității contractante cu nr. A3/768/18.02.2013 contestatoarea precizează: În ceea ce privește parametrii tehnici ai piconului hidraulic daemo, vă transmitem extrasul din "Manualul de operare și întreținere" al echipamentelor de picon Daemo în care se precizează parametrii funcționali "Energie de impact" și "Presiune de reglaj".
Autoritatea contractantă, constatând că paginile transmise de contestatoare privesc . picoane DMB 5150V până la DMB 53600V, și nu cel ofertat model DMB 70, a revenit cu o nouă adresă (nr. A3/779/18.02.2013), prin care a solicitat contestatoarei: vă rugăm să ne comunicați până la data de 19.02.2013 ora 9.30, dacă echipamentul tip picamer model DMB 70" din dotarea produsului ofertat "multifuncțional terasier marca HIDROMEK model HMK 102B" are energia loviturii de 1200 Jouli (DA sau NU).
În acest sens, să se prezinte un mijloc probant, definit conform pct. IV.4.1 din Fișa de date a achiziției, din care să rezulte Îndeplinirea cerinței din specificația tehnică de achiziție.
La adresa de răspuns nr. 110/19.02.2013, înregistrată la autoritatea contractantă cu nr. A3/801/19.02.2013, contestatoarea a anexat corespondența electronică purtată cu William Kim și Bread Joon din partea Daemo Europe NV, respectiv:
William Kim prin corespondența electronică din 19.02.2013 ora 7:23:23 AM precizează că dacă utilajul (picamer) este setat la: Presiune 180 bari, Presiune de lucru 140 bari și Debit ulei 45-80 bari, se poate obține puterea loviturii de 1200 J.
- Bread Joon prin corespondența electronică din 19.02.2013 ora 9: 10:35 AM precizează că puterea de impact este generată de setarea unor parametri, care în cazul B70 sunt (pe intervale):
- Presiune 180 bar,
- Presiune de lucru 100-140 bar,
- Presiune ulei 45-80 bar.
De asemenea precizează că "Odată ce setezi picamerul la presiunea de 180 bar și debitul uleiului la 80 Ipm, obții maximul puterii de impact (1040 Jouli fiind o medie a puterii de impact)".
În completarea acestei corespondențe, prin adresa nr. 112 din 19.02.2013 (transmisă în afara termenului limită impus de autoritatea contractantă) contestatoarea a prezentat o altă corespondență electronică purtată cu Bread Joon prin care se precizează că pentru setările utilajului: presiunea de 180 bar și debitul uleiului la 80 Ipm se obține puterea de impact maximă de 1300 J.
Având În vedere cele prezentate, Consiliul a constatat că, deși prin fișa de date a achiziției s-a solicitat, în mod expres, ca pentru demonstrarea îndeplinirii specificațiilor tehnice impuse prin caietul de sarcini, ofertanții să depună anexat propunerii tehnice fișe tehnice; dosarul tehnic/părți din dosarul tehnic al produsului; prospecte; desene tehnice/planșe fotografice (de ansamblu și/sau detaliu); certificări emise de instituții/organisme oficiale; alte documente și informații care să prezinte: configurația (compunerea) produsului ofertat, dimensiunile de gabarit, caracteristicile de performanță, documente care să dovedească modul În care s-au parcurs testele de stabilire a performanțelor produsului și testele de calificare d.p.d. v. al siguranței și încercărilor mecano-climatice; informații privind proveniența produsului, contestatoarea nu a prezentat niciun document pentru dovedirea îndeplinirii specificațiilor tehnice aferente piconului ofertat model DMB 70.
Deși, autoritatea contractantă i-a solicitat clarificări în mai multe rânduri (cele trei adrese mai sus menționate), contestatoarea nu a comunicat niciun document relevant din care să rezulte că piconul ofertat, model DMB 70, îndeplinește cerința minimă din specificația tehnică (componentă a caietului de sarcini), respectiv energia loviturii: minim 1200 Jouli. De fiecare dată, contestatoarea a transmis documente cu caracter general sau fără legătură cu piconul ofertat, dând dovadă de o lipsă totală de diligență În dovedirea conformității propunerii sale tehnice. Singurele documente care fac referire la acest parametru tehnic sunt cele două e-mailuricomunicatecuadresanr.ll0 din 19.02.2013, Însă informațiile comunicate nu sunt relevante. În timp ce printr-un e¬mail se precizează că la setări maxime, respectiv presiune de 180 bar și debit al uleiului de 80 Ipm se poate obține maximul energiei de impact (fără a se menționa care este acest maxim), prin al doilea e-mail se precizează că la aceleași setări maxime (presiune de 180 bar, presiune de lucru 140 bar și debit al uleiului de 801pm) puteți obține energia de impact de 1200 J pentru B70. Mai mult, accesând site-ul producătorului DAEMO (http://www.daemoamerica.. pentru piconul ofertat, DMB 70, conform specificațiilor tehnice precizate de acesta, energia de impact este de 1040J, valoare stabilită pentru condiții normale de lucru (fapt confirmat și de producător prin certificatul comunicat ulterior finalizării procedurii - prin adresa nr. 128 din 27.02.2013).
Susținerile contestatoarei din Concluziile scrise, că solicitările de clarificări ale autorității contractante, nu au fost clare, au fost considerate de Consiliu neîntemeiate. Așa cum s-a arătat anterior, prin adresa nr. A3/744/15.02.2013, autoritatea contractantă a solicitat expres contestatoarei să confirme că ciocan hidraulic Daemo model DMB 70" din dotarea produsului ofertat "multifuncțional terasier marca HIDROMEK model HMK 1028" are energia loviturii de 1200 Jouli, cu mențiunea că trebuie să prezinte un mijloc probant, definit conform pct. IV.4.1 din Fișa de date a achiziției, din care să rezulte Îndeplinirea cerinței.
O dovadă a lipsei de diligență și de interes din partea contestatoarei în dovedirea conformității produsului ofertat este însăși răspunsul dat la solicitarea autorității contractante, prin care a transmis acesteia un extras din manualul de operare ce privește . picoane S, respectiv DMB S150V până la DMB S3600V, fără nici o legătură cu modelul de picon ofertat.
Pe de altă parte, invocarea la acest moment a lipsei de claritate a solicitărilor de clarificări primite din partea autorității contractante este și tardivă, neexistând la dosarul cauzei vreun document din care să rezulte că autoarea contestației ar fi criticat aceste adrese la momentul primirii lor.
Având în vedere cele prezentate, Consiliul a considerat că autoarea contestației nu a făcut dovada că echipamentul ofertat îndeplinește specificația tehnică energia loviturii: minim 1200 Jouli, aceasta fiind În condiții normale de lucru de 1040J și În condiții speciale de exploatare la parametri maximi putând fi de 1200J. Autoarea contestației trebuia să prezinte documente care să confirme obținerea unei energii de impact de minim 1200J în condiții normale de lucru și nu în condiții excepționale, cu atât mai mult cu cât prin fișa de date a achiziției s-a solicitat În mod expres printre documentele doveditoare și documente care să dovedească modul În care s-au parcurs testele de stabilire a performanțelor produsului.
Cum răspunsurile contestatoarei la solicitările de clarificări ale autorității contractante nu au făcut dovada că echipamentul ofertat Îndeplinește specificația tehnică energia loviturii: minim 1200 Jouli, Consiliul a considerat că în mod corect s-au aplicat dispozițiile art. 79 alin. (1) din HG nr. 925/2006 care prevăd: În cazul în care ofertantul nu transmite În perioada precizată de comisia de evaluare clarificările răspunsurile solicitate, sau În cazul în care explicațiile prezentate de ofertant nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată neconformă.
Faptul că ulterior termenului limită stabilit pentru depunerea răspunsului la solicitarea de clarificări a autorității contractante contestatoarea a prezentat un document suplimentar, respectiv că după comunicarea rezultatului procedurii a mai prezentat un document din partea producătorului, este lipsit de relevanță în soluționarea cauzei deoarece comisia de evaluare are obligația de a evalua propunerile tehnice În baza documentelor existente În ofertă și a documentelor comunicate ca urmare a solicitărilor de c1arificări, documente depuse În termenul solicitat. În cazul nedepunerii documentelor justificative În termenul impus prin solicitarea de c1arificări, dispozițiile art. 79 din HG nr. 925/2006 sunt fără echivoc, oferta fiind respinsă ca neconformă.
Totodată, dispozițiile art. 170 din OUG nr. 34/2006 prevăd că Ofertantul are obligația de a elabora oferta În conformitate cu prevederile din documentația de atribuire, astfel că, Consiliul consideră că prin prezentarea unei propuneri tehnice ce nu respectă În totalitate specificațiile tehnice incluse În caietul de sarcini, contestatoarea și-a asumat riscul ca oferta sa să fie respinsă ca neconformă.
Solicitarea contestatoarei de anulare ca netemeinică și nelegală a adresei nr. A3/986 din 04.03.2013, emisă de autoritatea contractantă a fost considerată de Consiliu neîntemeiată. Adresa în cauză reprezintă răspunsul autorității contractante la notificarea sa urmare a primirii comunicării rezultatului procedurii, prin care i se precizează că oferta sa a fost evaluată în baza propunerii tehnice prezentate și a răspunsurilor la solicitările de clarificări, motiv pentru care se menține rezultatul comunicat anterior.
De asemenea, solicitările contestatoarei de anulare a adreselor de comunicare a rezultatului procedurii către ceilalți participanți la procedură și a celorlalte acte Întocmite pe parcursul evaluării ofertelor (procesul-verbal nr. A3/644/08.02.2013, raportul final de verificare și evaluare a ofertelor nr. A3/840/21.02.2013, raportul procedurii nr. A3/841/21.02.2013), au fost considerate de Consiliu neîntemeiate în condițiile în care s-a statuat că respingerea ofertei sale a fost corectă.
În ceea ce privește solicitarea contestatoarei de constatare a conformității și admisibilității ofertei sale, Consiliul constată inadmisibilitatea acesteia, în conformitate cu dispozițiile art. 72 alin. (2) și art. 82 din HG nr. 925/2006 atributul stabilirii ofertelor admisibile revine În totalitate comisiei de evaluare.
Totodată solicitarea contestatoarei de anulare a acordului-cadru și a contractelor subsecvente, În măsura În care acestea au fost Încheiate de către autoritatea contractantă, este considerată inadmisibilă neintrând În I competenta Consiliului anularea acordului cadru/contractului.
Contestatoarea a formulat plângere împotriva deciziei, expunând în motivare următoarele argumente:
”Desi CNSC a preluat formal in considerentele deciziei atacate sustinerile noastre din contestatie respectiv din cererea precizatoare la aceasta, totusi, prin motivarea din decizie nu a analizat faptul ca:
Interpretarea data de Autoritatea Contractanta a continutului corespondentei scrise pe e-mail cu producatorul depusa de subscrisa in sprijinul afirmatiilor sale cu privire la picamer - energia minima a loviturii este de 1200 Jouli - a fost produsul unei rastalmaciri a continutului acestor acte de c~tre Autoritatea Contractanta. Corespondenta scrisa (e-mail) purtata cu producatorul probeaza faptul, ca picamerul indeplineste conditia ca energia minima de impact sa fie de 1200 Jouli deoarece parametrii acestuia pot fi setati, fiind variabili. Inscrisurile depuse la dosar ( corespondenta e-mail, scrisa) sunt relevante in acceptiunea documentatiei de atribuire si formal indeplinesc conditiile respective deoarece documentatia nu impune ca aceste documente sa fie semnate/stampilate de producator.
P. la termenul limita stabilit de Autoritatea Contractanta pentru a raspunde la clarificari, existau suficiente documente care sa convinga autoritate~ contractanta ca picamerul indeplineste conditia că energia minima sa fie de 1200 Jouli, dupa acest moment, certificatul de producator venind si confirmand practic continutul tuturor acelor inscrisuri depuse.
- Ca ultimul termen limita impus pentru raspunsul la clarificari a fost mai scurt de o zi lucratoare si ca acest termen scurt a fost nerealist si vatamator de scurt pentru subscrisa si ca prin depunerea inscrisurilor din adresa 110/19.02.2013 am facut dovada ca picamerul indeplineste conditiile iar prin adresa 110/19.02.2008 cu depasirea cu 3 ore a orei limita ( 9.30) prin care am depus inscrisuri suplimentare nu a fost nimeni vatamat ( 19.02.2013, ora 12.23 fata de ora 9.30) in conditiile in care adresa de clarifica A3/779/18.02.2013 a fost transmisa in data de 18.02.2013 la ora 14.01, iar subscrisa trebuia sa obtina confirmari scrise de la producatorul corean in conditiile in care exista un decalaj de fus orar intre cele doua tari de + 7 ore.
Or, CNSC este obligata sa motiveze decizia in fapt si in drept, prin motivarea in fapt trebuind sa inlature motivat sustinerile noastre.
In motivarea Deciziei atacata cu prezenta plangere, CNSC sustine in esenta ca subscrisa nu am facut dovada ca energia minima a loviturii de impact a picamerului DMB 70 este 1200 Jouli. Mai retine CNSC ca picamerul DMB 70 in conditii normale de lucru are energia de impact de 1040 Jouli si in conditii speciale de exploatare la parametrii maximi putand fi de 1200 Jouli, ca subscrisa trebuia sa prezinte documente care sa confirme obtinerea unei energii de impact de minim 1200 Jouli II in conditii normale de lucru si nu in conditii execeptionale" ..
Desi retine aceste aspecte, CNSC nu a considerat ca o expertiza tehnica ar fi utila in solutionarea cauzei, desi am solicitat acest lucru prin cererea precizatoare.
Aceasta motivare a CNSC nu este temeinica in raport de urmatoarele argumente.
Inainte de toate precizam ca ceea ce a generat corespondenta dintre subscrisa si Autoritatea contractanta legata de energia de impact a picamerului este verificarea de catre Autoritatea Contractanta pe site-ul producatorului picamerului a energiei de impact a acestuia. Faptul ca pe acel site, energia de impact mentionata este de 1040 Jouli nu are relevanta atat timp cat insusi producatorul respectivului utilaj precizeaza ca acel tip de picamer poate fi setat sa functioneze la o energie mai mare 1200 Jouli ( cat cerea minim Autoritatea Contractanta ) si ca la setari maxime obtine energia maxima de impact de 1300 Jouli ( adica mai mult decat energia maxima ceruta de Autoritatea Contractanta).
Este evident ca aceste explicatii ale producatorului trebuiau a fi luate in considerare atat de Autoritatea Contractanta cat si de catre CNSC pentru ca producatorul este cel care isi cunoaste cel mai bine produsul si de asemenea producatorul este cel care il seteaza spre a fi folosit de catre beneficiar.
Astfel, nici CNSC nici Autoritatea Contractanta nu au luat in considerare continutul corespondentei scrise pe e• mail cu producatorul picamerului DMB 70, corespondenta depusa la Autoritatea Contractanta in termenul limita din clarificari prin adresa nr.110/19.02.2013 ora 9.16, si inscrisul Noutati Componente si service atasat la e-mailul din data de 19.02.2013 si la adresa nr. 112/19..02.2013 ora 12.23 din care rezulta ca energia de impact a picamerului este de 1300 Jouli daca e setat la valori maxime. De asemenea, fata de împrejurarea ca trebuie respectat si principiul eficientei utilizarii fondurilor publice, fata de imprejurarea ca Raportul procedurii a fost intocmit la 25 februarie, consideram ca Autoritatea Contractanta dar si CNSC ar fi trebuit sa ia in considerare toate inscrisurile depuse de noi, inclusiv Noutati Componente si service atasat la e-mailul din data de 19.02.3013. Certificatul de producator chiar daca a fost emis la 26 februarie 2013, venea si confirma ca toate documentele prezentate de noi in etapa clarificarilor sunt reale si concludente, Energia de impact a picamerului este rezultatul setarilor la care este supus acel picamer si trebuie retinut ca acel picamer poate fi setat astfel incat sa fie indeplinita, conditia ca energia minima a loviturii sa fie de 1200 jouli. Astfel, ipoteza e urmatoarea: - Subscrisa a formulat oferta tehnica in care a indicat faptul ca picamerul DMB 70 indeplinieste conditia ca energia loviturii sa fie de minim 1200 Jouli.
Subscrisa a prezentat cataloage, brosuri, principii de functionare ale respectivului picamer din care rezulta principiile de functionare ai acestuia.
Pe site-ul oficial al producatorului se mentioneaza ca energia medie de impact a produsului DMB 70 este de 1040 Jouli.
Prin corespondenta pe e-mail si ulterior prin Certificatul de producator am dovedit ca energia de impact a picamerului DMB 70 este variabila in functie de setarile producatoruluisi este de 1300 Jouli la valori maxime de setare (deci mai mare decat energia minima solicitata -1200 Jouli).
In acest context, CNSC nu a motivat concret de ce nu a luat in considerare inscrisurile depuse de noi si mai mult a venit cu o interpretare personala, in sensul ca picamerul in conditii normale de lucru are energia de 1040 jouli iar in conditii speciale de exploatare la parametri maximi putand fi de 1200 Jouli. Nu intelegem de unde a desprins concluzia CNSC ca setarea picamerului la valor maxime reprezinta Il conditii speciale de exploatare" sau Il conditii exceptionale de lucru". In plus, nicaieri in documentatia de atribuire nu se mentioneaza ca e interzis ca utilajul sa fie setat la valori maxime, minime, medii s.am.d. si ca specificatiile tehnice vizeaza sau nu vizeaza conditii normale de exploatare, speciale sau exceptionale asa cum retine CNSC. Pur si simplu picamerul daca e setat la anumite valori functioneaza avand o energie de impact de 1200 Jouli.
În realitate, producatorul a explicat foarte clar: Energia de impact a picamerului respectiv tine de modul cum e setat. Daca este setat la parametri maximi se obtine energia maxima de 1300 Jouli. Am mentionat in corespondenta noastra ca acest picamer va veni setat din fabrica pentru energia de impact de 1200 Jouli, adica cat cere minim autoritatea contractanta. Din moment ce obtinerea energiei de impact este o chestiune de setare
a parametrilor si nu o chestiune legata de conditiile de lucru, iar setarea acestor parametri se face de producator asa cum doreste clientul - adica il seteaza din fabrica pentru 1200 Jouli, nu intelegem de ce CNSC face observatii cu privire la Il conditii normale de lucru " si Il conditii exceptionale de lucru" si ce relevanta au aceste afirmatii. Setarea echipamentului se face pur si simplu de producator la energia minima indicata de Autoriatea Contractanta ( 1200 Jouli) sau la 1300 Jouli, iar utilajul va veni setat ca sa atinga acest parametru. In plus, setarea efectiva a utilajului la energia de impact de 1200 Jouli sau 1300 Jouli este o chestiune de executare a contractului - produsul livrat sa fie conform, neputand fi pus in discutie in acest moment acest aspect pentru ca nu s-a pus problema Iivrarii acestui utilaj.
In plus, documentele depuse de noi sunt suficient de clare si apte sa conduca la concluzia ca picamerul indeplineste criteriile solicitate - sa indeplineasca conditia energiei minime de impact de 1200 Jouli.
Astfel, Potrivit art. IV.4.1. din Fisa de Date, intitulat" Modul de prezentare a propunerii tehnice", se stabileste in paragraful 3 al acestuia: " Pentru a demonstra conformitatea produsului ofertat cu cerintele caietului de sarcini, ofertantul va anexa la propunerea tehnica, dupa caz urmatorele: Fise tehnice; dosarul tehnic /părți din dosarul tehnic al produsului; prospecte; desene tehnice, planse fotografice ( de ansamblu si/sau de detaliu); dimensiunile de gabarit, / caracteristici de performanta,documente care să dovedeasca modul in care s-au parcurs testele de stabilire a performantelor produsului și testele de calificare din punct de vedere al sigurantei și incercarilor incercarilor mecano climatice, informații privind provenienta produsului.
Din dispozitiile mai sus citate rezulta ca este permisa o gafua larga de inscrisuri care sa probezesi sa conving autoritatea contractante ca produsul ofertat este confofm Documentatiei de atribuire.
De asemenea, nicaieri in cerinta de mai sus nu se precizeaza ca inscrisurile doveditoare privind paramet tehnici ai produsului trebuie semnate si stampilate de producator, ca trebuie prezentate toate aceste inscrisi din moment ce propunerea tehnica va fi semnata si stampilata de reprezentantul legal al ofertantului; per contrario acolo unde legea dar si caietul de sarcini a stabilit ca un document trebuie sa fie semnat si stampil s-a facut distinctia unde nu e necesar expres nu s-a specificat. Dincolo de acest aspect din moment subscrisa a depus inscrisurile respective la autoritatea contractantă ca si le-a asumat.
Concluzia este ca schitele/planseleiprincipiile de functionarei s.a.m.d. indeplinesc conditia sus citata fara a fi necesara semnatura si stampila producatorului.
De asemenea, aceste inscrisuri trebuie interpretate si luate in considerare ca si continut si prin prisma bunei credinte a participantului la procedura.
Un participant la procedura isi asuma ceea ce sustine in scris atunci cand depune oferta tehnica si financiara.
In acest context, in care participantul isi asuma cele mentionate in oferta, ar fi trebuit sa beneficiem in fata autoritatii contractante de prezumtia de buna credinta, ceea ce nu s-a intamplat in opinia noastra, desi ne-am asumat inscrisurile depuse prin semnatura si stampila societatii.
La data de 18.02.2013, ora 14.01 -Autoritatea Contractanta a trimis adresa nr. A 3/779/18.02.2013 prin care ne-a solicitat sa ii comunicam pana la data de 19.02.2013 ora 9.30 ( ADICA IN MAI PUTIN DE O ZI), " daca echipamentul tip picamer " ciocan hidraulic Daemo model DMB 70" din dotarea produsului ofertat " multifunctional terasier marca Hidromek model HMK 102 B II are energia loviturii de 1200 Jouli (Da sau Nu).
Ca urmare a acestei solicitari am luat legatura cu producatorul, atat telefonic cat si pe e-mail - ( filele 173 si 174 dosar) .
Prin Adresa nr. 110/19.02.2013 am raspuns Autoritatii Contactante la adresa A31779/18.02.2013 (fila 175 dosar) în care ne-am asumat ca picamerul va fi setat sa atinga energia de 1200 Jouli.
Prin adresa nr. 112/19.02.2013 ora 12.23 am transmis catre Autoritatea contractanta raspunsul oficial al producatorului picamerului ofertat din care rezulta ca acest tip de picamer indeplineste conditia ceruta de Autoritatea Contractanta cu privire la acest aspect (filele 184, 185, 186 dosar) in care se precizeaza concret ca energia maxima a picamerului e de 1300 de Jouli cu setarile maxime- fila 185 dosar.
Cat priveste dovedirea performantelor tehnice ale picamerului si mijloacele probatorii prezentate de subscrisa Autoritatii contractante in sprijinul acestei sustineri, va rugam sa aveti in vedere si urmatoarele:
Trebuie inteles ca producatorul ciocanului hidraulic este corean si o corespondenta scrisa tiparita/postala cu semnaturi stampile s.a.m.d. era imposibil de purtat cu Producatorul datorita:
- distantei dintre Romania si Corea si,
- timpului scurt acordat de Autoritatea Contractanta, dar si,
- diferentei de fus orar dintre cele doua tari.
- imposibilitatii de a cunoaste de plano ca si daca Autoritatea Contractanta va solicita clarificari si ca, aceste
clarificari au fost generate de verificarile suplimentare efectuate de Autoritatea Contractanta pe web-site-ul producatorului.
Varianta simpla si rapida de a oferi informatiile catre Autoritatea Contractantă a fost corespondenta electronica purtata cu Producatorul.
Cum orice producator are web site oficial si adrese de contact pe e-mail am purtat cu acesta o corespondenta electronica - via e-mail. In aceasta corespondenta se poate observa ca fiecare participant în conversatie are o titulatura, cu particularitatea ca isi declina atat identitatea cat si functia pe care p are în firma respectiva. In acest context, ne intrebam firesc de ce o fotografie sau un pliant/sau spetificatie gasita de autoritatea contractantă pe internet despre picamerul Daemo DMB 70 este mai credibila sau mai putin credibila decat coreșpondenta noastra electronica cu producatorul, corespondenta asumata de noi? " . Mai simplu spus, neincrederea autoritatii contractante a fost starnita de informatii preluate/obtinute tocmai de Autoritatea Contractanta de pe Internet, or, din moment ce neincrederea Autoritatii Contractante a fost starnită de o astfel de informatie de pe Internet inseamna/ ca Autoritatea Contractanta a considerat credibila acea informatie de pe Internet pe care a obtinut-o singura, informatie care tocmai i-a starnit neincrederea. Ne intrebam de ce o informatie tot electronica, pe e-mail, o corespondenta scrisa si asumata de subscrisa, purtata cu producatorul nu e la fel de credibila? Nu putem avea decat un raspuns: Autoritatea contractanta ia in considerare infortiile de e Internet si electronice doar in conditiile in care acele informatii conduc la concluzia că picamerul prezentat de noi in oferta noastra nu este conform.
Sintetizand cele expuse mai sus:
Corespondenta e-mail depusa de subscrisa, specificatiile tehnice primite de la producator reprezinta mijloc probant in sensul pct. IV.4.1. deoarece pentru acestea nu se precizeaza ca trebuie semnate si stampilate de producator.
Informatiile prezentate de subscrisa sunt complete, verosimile si concludente, apte sa conduca la concluzia ca picamerul este conform.
Autoritatea contractanta dar si CNSC au inteles continutul documentelor sus mentionate, mai ales ca le-au si interpretat, insa, le-a interpretat partinitor, abuziv si nu in spiritul in care s-a purtat acea corespondenta.
In plus, CNSC nu a luat in considerare faptul ca picamerul DMB S 700 este unul si acelasi cu picamerul DMB 70, deoarece prima denumire, comerciala, a fost utilizata de producator in perioada 2007-2008 ( explicatie data prin adresa nr. 105/15.02.2013 si reluata prin adresa nr. 128/27.02.2013)
De asemenea, nu intelegem de ce CNSC sustine ca ar fi trebuit sa dam explicatii cu privire la " modul cum s-au parcurs testele de stabilire a perfomantelor produsului" atat timp cat Autoritatea Contractanta nu a solicitat . astfel de inscrisuri prin cererile de clarificari, dar mai mult, avem rezerve ca ceilalti participanti la procedura au prezentat un astfel de inscris care sa reflecte modul cum s-au parcurs testele de stabilire a performantelor produsului ofertat de acestia. Teoretic putem sa credem ca niciunul dintre picamerele oferite de ceilalti participanti nu indeplineste conditiile prividn energia minima de impact.
CNSC in mod surpinzator sustine ca in masura in care solicitarile Autoritatii Contractante privind clarificarile privind picamerul erau neclare, ar fi trebuit sa solicitam Autoritatii contractante sa isi clarifice sensul propriilor cereri de clarificari si ca din aceasta perspectiva contestatia e tardiva ( fila 21 Decizie). Or, este obligatia legala a Autoritatii Contractante sa formuleze intrebari clare, precise, care sa nu lase loc de interpretare si sa spuna in concret ce doreste prin clarificarile respective, dar mai precis ce inscris ar putea dovedi in opinia sa ca cele sustinute prin oferta sunt reale. Asa cum rezulta din clarificarile autoritatii contractante, aceasta nu a spus in concret ce act sau inscris ar fi convins-o ca oferta noastra este conforma”.
Intimata autoritate contractantă a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția tardivității, iar pe fond a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată.
La dosarul cauzei a fost atașată documentația avută în vedere la pronunțarea deciziei contestate.
Analizând actele dosarului în raport cu susținerile părților, Curtea va respinge excepția tardivității, constatând că din ștampila aplicată pe plicul depus la fila 8 din dosar reiese că petenta a sesizat instanța de judecată cu respectarea termenului legal.
Pe fond, Curtea constată că plângerea este fondată, pentru considerentele de mai jos.
Așa cum corect a reținut Consiliul, prin documentația de atribuire s-a prevăzut expres și neechivoc documentele necesare pentru ca ofertantul să demonstreze conformitatea produsului ofertat cu cerințele caietului de sarcini, respectiv:
- fișe tehnice; dosarul tehnic/părți din dosarul tehnic al produsului; prospecte; desene tehnice/planșe fotografice (de ansamblu și/sau detaliu); certificări emise de instituții/organisme oficiale; alte documente și informații care să prezinte: configurația (compunerea) produsului ofertat, dimensiunile de gabarit, caracteristicile de performanță, documente care să dovedească modul în care s-au parcurs testele de stabilire a performanțelor produsului și testele de calificare d.p.d. v. al siguranței și încercărilor mecano-climatice; informații privind proveniența produsului.
Propunerea tehnică va fi obligatoriu ștampilată și semnată pe fiecare pagină de reprezentantul legal al ofertantului. Documentele tehnice, prezentate ca mijloace probante, vor fi în limba emitentului, însoțite de o traducere autorizată În limba româna. Documentele emise de instituții/organisme oficiale, din statul în care ofertantul este rezident, vor fi prezentate în limba autorității emitente, însoțite de o traducere autorizată în limba româna.
Totodată, prin Formularul nr. 10 - Propunerea tehnică, autoritatea contractantă a impus: să se precizeze explicit, prin trimiteri la specificația de achiziție și documentele propunerii tehnice (fișe tehnice, dosarul tehnic/părți din dosarul tehnic al produsului, prospecte, desene tehnice/planșe fotografice, declarații, certificări, alte documente) dacă produsul oferit răspunde la toate cerințele tehnice minimale prevăzute În caietul de sarcini, inclusiv în Specificația tehnică pentru achiziție.
După cum se observă, cerințele din documentație sunt clar formulate, fără să se specifice că ofertantul are posibilitatea de a depune alte înscrisuri care să echivaleze documentele expres solicitate și nici posibilitatea ca ofertantul să își asume răspunderea pentru specificațiile tehnice care nu sunt prevăzute în documentația de atribuire.
Petenta reproșează autorității contractante și Consiliului faptul că nu au interpretat și nu au coroborat informațiile ce le-au fost furnizate prin corespondență electronică, însă scapă din vedere faptul că, potrivit art. art. 170 din OUG nr. 34/2006 ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire.
Curtea subliniază că cerințele din caietul de sarcini au avut rolul de a elimina orice dubiu cu privire la faptul că echipamentul ofertat îndeplinește specificația tehnică referitoare la energia loviturii de minim 1200 Jouli. Or, prin faptul că nu a depus la dosar documentele cerute în caietul de sarcini nici după derularea corespondenței cu autoritatea contractantă, petenta și-a asumat riscul ca oferta sa să fie respinsă ca neconformă, așa cum corect a apreciat Consiliul.
Având în vedere considerentele expuse, Curtea va înlătura toate susținerile petentei privind concordanța ofertei sale cu cerințele caietului de sarcini și constatând că decizia contestată este legală și temeinică va respinge plângerea ca nefondată.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE
Respinge excepția tardivității ca neîntemeiată.
Respinge plângerea formulată de petenta ., împotriva deciziei nr. 1052/C4/844/27.03.2013, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatul M. A. NATIONALE-UNITATEA MILITARA_ BUCUREȘTI, ca nefondată.
Definitivă.
Pronunțată în ședința publică azi, 30 Mai 2013.
Președinte, I. R. | Judecător, D. C. V. | Judecător, D. G. S. |
Grefier, M. D. |
Red./ Tehnored. RI
4 ex.
……………………….
| ← Anulare act administrativ. Decizia nr. 844/2013. Curtea de Apel... | Despăgubire. Decizia nr. 5297/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
