Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 3841/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Decizia nr. 3841/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 30-09-2013 în dosarul nr. 5475/2/2013
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Decizia nr.3841
ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN 30.09.2013
CURTEA CONSTITUITĂ DIN :
PREȘEDINTE N. V.
JUDECĂTOR I. M. C.
JUDECĂTOR S. O.
GREFIER M. G.-D.
Pe rol se află spre soluționare plângerea formulată de petenta B. B. G.M.B.H. WIEN PRIN B. B. G.M.B.H. WIEN – SUCURSALA VOLUNTARI, împotriva Deciziei nr. 2468/C2/2381/12.07.2013, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatele C. NAȚIONALĂ ADMINISTRAȚIA PORTURILOR MARITIME S.A. C. și S. DE C. SOARES DA C. SA – LIDER AL ASOCIERII S. DE C. SOARES DA C. SA – . AG SRL SLOBOZIA (ASOCIEREA SOARES DA C.), având ca obiect „litigiu achiziții publice”.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică de la 23.09.2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, când Curtea a amânat pronunțarea pentru azi, 30.09.2013.
CURTEA,
Deliberând asupra prezentei cauze, constată următoarele:
Prin Decizia nr._ /12.07.2013 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, s-a admis contestația formulată de către S. DE C. SOARES DA C. S.A., în contradictoriu cu C. NAȚIONALA „ADMINISTRAȚIA PORTURILOR MARITIME" S.A., și pe cale de consecință s-a respins cererea de intervenție formulată de B. B. mbH; s-a anulat raportul procedurii și adresele de comunicare a rezultatului procedurii, ca acte subsecvente ale raportului procedurii; a fost obligată autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei Consiliului, să reanalizeze și să reevalueze oferta contestatorului, conform celor precizate în motivare; s-a dispus continuarea procedurii de atribuire, cu respectarea celor decise anterior.
Pentru a dispune astfel, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a reținut că, C. NAȚIONALĂ „ADMINISTRAȚIA PORTURILOR MARITIME" S.A., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „licitație deschisă", a contractului de lucrări având ca obiect „B. rutieră de conectare cu DN 39". în acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr._ din data de 26.09.2012, criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut".
În conformitate cu prevederile art. 66 din Codul de Procedură Civilă, coroborat cu cele ale art. 297 din O.U.G. nr.34/2006, Consiliul a analizat cererea de intervenție a B. B. mbH împreună cu contestația formulată de S. DE C. SOARES DA C. S.A.
Pe rolul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor s-au aflat dosarele nr. 512/2013 și nr. 519/2013. Prin Decizia nr. 807/65 C7/512, 519 din data de 06.03.2013, Consiliul a admis contestația formulată de către S. DE C. SOARES DA C. S.A., în contradictoriu cu C. NAȚIONALĂ „ADMINISTRAȚIA PORTURILOR MARITIME" S.A., a anulat raportul procedurii și actele subsecvente acestuia și a obligat autoritatea contractantă să procedeze la reluarea procedurii de achiziție publică de la etapa de verificare a documentelor de calificare. Totodată, a respins, ca nefondată, contestația formulată de către ASOCIEREA S.C. ROTARY CONSTRUCȚII S.R.L- S.C. AGLOMANCHA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A.
Potrivit Procesului-verbal nr._/19.11.2012 al ședinței de deschidere a ofertelor, au depus ofertă un număr de 7 operatori economici.
În urma reanalizării ofertelor, oferta depusă de S. DE C. SOARES DA C. S.A. a fost declarată neconformă, iar în urma aplicării criteriului de atribuire a fost declarată câștigătoare oferta depusă de către B. B. mbH, toate aceste aspecte fiind consemnate în Raportul procedurii de atribuire nr._/30.05.2013.
Ulterior reevaluării ofertelor și recomunicării rezultatului procedurii de către autoritatea contractantă, pentru motivele evocate anterior, S. DE C. SOARES DA C. S.A. a depus la Consiliu contestația de față.
În calitate de participant la procedură, contestatorul a primit adresa de comunicare a rezultatului procedurii în care autoritatea contractantă a menționat că oferta acestuia a fost exclusă de la procedură în baza art. 181 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece formularul 12C conține informații false, iar dacă nu ar fi intervenit necesitatea excluderii ofertantului, oferta acestuia era considerată neconformă, în baza art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, deoarece explicațiile privind experiența similară nu sunt concludente.
Verificând temeinicia motivelor care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei contestatorului, Consiliul a reținut că, prin fișa de date (III.2.1.a. Situația personală a candidatului sau ofertantului) autoritatea contractantă a solicitat: n3. Declarație privind „Calitatea de participant la procedura" Documente de confirmare: Declarație pe proprie răspundere (completare Formular nr. 12C)".
Contestatorul a prezentat acest document de calificare în care a menționat că „nu sunt membru al niciunui grup sau rețele de operatori economici".
Comisia de evaluare, verificând site-ul oficial de internet al S. de C. Soares da C. a constatat că, contrar susținerilor ofertantului din formularul 12 C, S. de C. Soares da C. face parte dintr-un grup sau o rețea de operatori economici.
În vederea verificării aspectelor precizate în formularul 12 C, comisia de evaluare a solicitat clarificări ofertantului, prin adresa nr. 1007/29.03.2013 și 1023/03.04.2013, solicitându-i acestuia să prezinte:
- structura acționariatului S. de C. Soares da C. SA Portugalia.
- societățile comerciale la care S. de C. Soares da C. SA Portugalia deține acțiuni/părți sociale și procentul/cota de participație deținută.
Prin adresa nr. 115.L.DC/10.04.2013, ofertantul contestator a răspuns solicitării și a prezentat documentul (anexa 8), din care reiese că:
- capitalul sau social este reprezentat de 13.280.800 de acțiuni cu valoare nominală de 5 euro fiecare;
-Unicul său acționar este societatea „SOARES DA C. -CONSTRUCAO, S.G.P.S., S. Anonima" cu sediul la Rua
Santos Pousada, nr. 220, Porto.
La adresa nr. 115.L.DC/10.04.2013, ofertantul contestator a atașat anexa 9, din care reiese structura care indică participația în cadrul altor societăți comerciale.
Față de documentele depuse, comisia constată că informațiile precizate inițial în formularul 12 C sunt incorecte și decide excluderea din procedură a ofertantului contestator, în baza art, 181 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006.
A apreciat Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor că acest motiv de respingere a ofertei contestatorului nu este întemeiat, deoarece nu are nicio relevanță, în evaluarea ofertei contestatorului, faptul că acesta este controlat de o societate, iar la rândul său controlează alte societăți sau face parte dintr-un grup de societăți.
În dosarul achiziției publice prezintă relevanță dacă o altă societate din grup ar fi participat la această licitație și ar fi obstrucționat concurența, cu încălcarea prevederilor art. 46 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: „întreprinderile afiliate au dreptul de a participa în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, dar numai în cazul în care participarea acestora nu este de natură să distorsioneze concurența. în acest sens, operatorul economic are obligația de a include în oferta sa lista cuprinzând întreprinderile afiliate, în măsura în care acestea există".
De luat în seamă este și faptul că operatorul economic contestator recunoaște că menționarea inițială s-a efectuat din eroare la momentul completării formularului, eroare remediată prin răspunsul formulat, remediere permisă de legislația din domeniul achizițiilor publice și care nu creează niciun avantaj incorect contestatorului, în raport cu ceilalți participanți la procedură.
Referitor la critica privind experiența similară, Consiliul reține că prin fișa de date (III.2.3.a. Capacitatea tehnică și/sau profesională, Cerința nr. 1) s-a solicitat:
"Experiența similară: Ofertantul va face dovada executării în ultimii 5 ani, calculați până la data limită stabilită pentru depunerea ofertelor, a cel puțin 1 contract de execuție lucrări cu o valoare de min 20.000.000 lei, fără TVA, care a avut ca obiect execuția de lucrări similare contractului ce urmează a fi atribuit (construcții de drumuri și poduri rutiere) (valoarea trebuie să reprezinte numai partea executată de operatorul economic, în cazul în care a participat într-o asociere sau ca subcontractor. Formularul nr. 4 -Experiența similară din Secțiunea IV - Formulare. Prezentare Certificate/documente edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerințelor de calificare, și anume:
a)Certificate sau alte documente emise de organisme abilitate, din
care să reiasă valoarea și natura lucrărilor executate efectiv de
ofertant în cadrul contractului prezentat ca experiență similară;
b)Proces verbal de recepție la terminarea lucrărilor/recepție
parțială/recepție finală a lucrărilor;
c)Certificări de bună execuție/recomandări din partea
beneficiarilor din care să reiasă că lucrările au fost executate în
conformitate cu normelor profesionale din domeniu, orice alte
înscrisuri doveditoare, relevante care să ateste ducerea la bun
sfârșit și valoarea lucrărilor efectiv executate;
d) Documente constatatoare emise de autorități contractante la finalizarea contractelor de lucrări.
Pentru conversia în lei, dacă documentele sunt întocmite în altă monedă se va lua în considerare cursul mediu anual leu/euro comunicat de BNR pentru anul respectiv, publicat pe site-ul www. bnr.ro".
Analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat și întocmit cerința privind experiența similară, Consiliul constată că aceasta dorește ca ofertanții participanți la procedură să demonstreze că au experiență similară în domeniul lucrărilor de construcții de drumuri și că au mai executat lucrări de acest tip. Rolul cerinței experienței similare este de a dovedi autorității contractante faptul că operatorii economici participanți au experiență în domeniul lucrărilor similare cu ceea ce urmează a fi executat în urma încheierii contractului care face obiectul acestei proceduri, că au cunoștințele / experiența și capacitatea necesară derulării unui astfel de contract și că au finalizat astfel de contracte.
Potențialul tehnic, care trebuie să reflecte posibilitatea concretă că un anumit operator economic poate duce la îndeplinire un contract, poate fi dovedit numai prin prezentarea unui contract de lucrări similare cu cele ce urmează a fi executate în urma încheierii contractului care face obiectul acestei proceduri.
Pentru îndeplinirea cerinței privind experiența similară contestatorul a depus următoarele documente:
-formularul nr. 4 (experiența similară) care se referă la contractul m nr. 95/2008/EMP/DEMP 2 din_, cu o valoare inițială (la • data semnării contractului) de 9.663.603 euro (38.364.503,91 lei)
- proces verbal de recepție provizorie, de unde rezultă că valoarea contractului de mai sus este de 9.632.300 euro, la care se adaugă TVA;
- certificat emis de beneficiar din care rezultă că operatorul economic contestator a avut o participațiune de 53 %, iar valoarea contractului este de 9.663.603,48 euro, la care se adaugă TVA;
- contractul nr. 95/2008/EMP/DEMP 2 din_, cu o valoare de 9.632.300 euro, la care se adaugă TVA.
Autoritatea contractantă pune în aplicare Decizia nr. 807/65
C7/512, 519, solicitând următoarele clarificări cu privire la
îndeplinirea cerinței privind experiența similară:
„-1.1. Prezentarea Acordului de Asociere (Contractul de consorțiu,
conform traducerii) din care să reiasă participațiunea în cadrul
asocierii, precum și natura lucrărilor efectuate.
-1.2. Prezentarea documentelor din care să rezulte natura și valoarea lucrărilor real executate în cadrul Asocierii,, similare cu cele care fac obiectul licitației.
-1.3. Prezentarea „proceselor verbale de măsurători lunare în conformitate cu cantitățile de lucrări executate și confirmate de supervizorul lucrărilor", încheiate conform clauzei IV. alin.(l) din Contractul nr. 95/2008/EMP/DEMP2 (pag. 123 din răspunsul la clarificări)
-1.4. Prezentarea facturi/or emise în baza clauzei IV. alin (2) din Contractul de execuție nr. 95/2008/EMP/DEMP2; -1.5. Referitor fa Formularul nr. 4, pag. 114 din răspunsul la clarificări în care se precizează că valoarea Contractului este de 38.364.503,91 lei, Comisia de evaluare solicită precizarea modalității de conversie din euro în lei a sumei de 9.663.603 euro, în suma de 38.364.503,91 lei.
1.6. Explicați diferența dintre cele două sume de mai jos, având în vedere că:
- Suma de 9.632.300 euro este precizată în Contractul de execuție lucrări nr. 95/2008/EMP/DEMP2 și în Procesul verbal de recepție provizorie;
- Suma de 9.663.603 euro este precizată în Formularul F4 și în Certificat (pag. 119-120)".
Contestatorul a răspuns prin adresa nr. 113 din 22.03.2013, precizând:
„1. Referitor la punctul 1.1 din solicitarea de clarificare vă atașăm contractul de consorțiu încheiat la data de 25.06.2008 cu traducerea autorizată (pag. 001 - 013)
2. Referitor ia punctul 1.2, 1.3, 1.4 din solicitarea de clarificare vă transmitem procesele verbale de măsurători și anexele acestora, respectiv facturile emise de Soares da C. aferente fiecărui proces verbal de măsurători (pag. 014 -123).
În legătură cu aceste documente facem următoarele precizări: Procesele verbale de măsurători au fost aprobate și emise de către Autoritatea Contractantă. în antetul fiecărui proces verbal de măsurători fiind menționată denumirea Autorității contrantante. în aceste documente vă sunt indicate tipul lucrărilor pe capitole și valoarea acestora.
Referitor la punctul 1.5, suma de_,91 lei trecută în formularul 4 este o eroare materială, valoarea corectă este 40.680.480,87 RON - valoarea contractului, iar cota parte de lucrări executată de subscrisa este de 21.594.081,17 RON.
Conform celor precizate în Decizia 807/65C7/512/519 (fila 20 Decizie), valoarea contractului se va calcula prin "raportare la anii de derulare ai contractului și la conversia euro/leu pentru partea executată în fiecare an".
Având în vedere că în executarea contractului subscrisa, pe baza proceselor verbale de măsurători (PVM) a emis facturi în nume propriu, conform documentelor prezentate la pct. 2, vă anexăm sub formă tabelară (Anexa 1 - pag. 124) calculul efectuat conform celor dispuse prin decizia C.N.5.C. și Centralizatorul cu natura și valoarea lucrărilor real executate (pag. 125 -139) Precizăm că, în derularea contractului, cele două părți ale asocierii au putut factura în nume propriu către beneficarul lucrării sumele care reprezentau contravaloarea lucrărilor executate de fiecare poarte.
În concluzie, vă comunicăm că valoarea corectă a contractului este de 40,680,480.87 RON - valoarea contractului, iar cota parte de lucrări executate de subscrisa este de 21,594,081.17 RON. 4. Referitor la punctul 1.6 vă precizăm că în procesul verbal de recepție provizorie întocmit la data de 29 ianuarie 2010, se face referire la contract și la valoarea la care acesta a fost semnat, iar în Certificatul încheiat la 29 iulie 2011 valoarea antreprizei are incluse și lucrările suplimentare realizate în cursul executării contractului. în consecință, diferența dintre cele două sume reprezintă valoarea lucrărilor suplimentare".
Din cele de mai sus rezultă următoarele:
Din contractul de consorțiu rezultă că operatorul economic contestator a avut o participațiune de 52,3 % și fiecare dintre membrele consorțiului va emite facturi aferente lucrărilor pe care le va executa.
Din procesele verbale de măsurători rezultă valoarea contractului și cât a realizat contestatorul din această valoare.
Astfel:
2008-12-09, PVM nr. 1, total valoare PVM 303.516,74 €, rată schimb 3,6827, total valoare PVM 1.117.761,10 lei, PVM SOARES DA C. 212.188,01 €, rată schimb 3,6827, PVM SOARES DA C. 781.424,78 lei.
2008- 12-31, PVM nr. 2, total valoare PVM 143.104,42 €, rată schimb 3,6827, total valoare PVM 527.010,65 lei, PVM SOARES DA C. 55.946,36 €, rată schimb 3,6827, PVM SOARES DA C. 206.033,66 lei.
2009- 01-28, PVM nr. 3, total valoare PVM 261.056,77 €, rată schimb 4,2373, total valoare PVM 1.106.175,85 lei, PVM SOARES
DA C. 143.487,41 €, rată schimb 4,2373, PVM SOARES DA C. 607.999,20 lei.
2009-02-28, PVM nr. 4, total valoare PVM 507.913,62 €, rată schimb 4,2373, total valoare PVM 2.152.182,38 lei, PVM SOARES DA C. 133.112,48 €, rată schimb 4,2373, PVM SOARES DA C. 564.037,51 lei.
2009-03-31, PVM nr. 5, total valoare PVM 933.262,00 €, rată schimb 4,2373, total valoare PVM 3.954.511,07 lei, PVM SOARES DA C. 467.783,15 €, rată schimb 4,2373, PVM SOARES DA C. 1.982.137,54 lei.
2009-04-30, PVM nr. 6, total valoare PVM 885.052,46 €, rată schimb 4,2373, total valoare PVM 3.750.232,79 lei, PVM SOARES DA C. 506.874,65 €, rată schimb 4,2373, PVM SOARES DA C. 2.147.779,95 lei.
2009-05-31, PVM nr. 7, total valoare PVM 799.506,83 €, rată schimb 4,2373, total valoare PVM 3.387.750,29 lei, PVM SOARES DA C. 494.578,56 €, rată schimb 4,2373, PVM SOARES DA C. 2.095.677,73 lei.
2009-06-25, PVM nr. 8, total valoare PVM 737.666,97 €, rată schimb 4,2373, total valoare PVM 3.125.716,25 lei, PVM SOARES DA C. 483.727,21 €, rată schimb 4,2373, PVM SOARES DA C. 2.049.697,31 lei.
2009-07-27, PVM nr. 9, total valoare PVM 1.718.667,61 €, rată schimb 4,2373, total valoare PVM 7.282.510,26 lei, PVM SOARES DA C. 1.027.030,27 €, rată schimb 4,2373, PVM SOARES DA C. 4.351.835,36 lei.
2009-08-25, PVM nr. 10, total valoare PVM 776.648,20 €, rată schimb 4,2373, total valoare PVM 3.290.891,42 lei, PVM SOARES DA C. 465.379,90 €, rată schimb 4,2373, PVM SOARES DA C. 1.971.954,25 lei.
2009-09-25, PVM nr. 11, total valoare PVM 726.244,21 €, rată schimb 4,2373, total valoare PVM 3.077.314,59 lei, PVM SOARES DA C. 283.219,72 €, rată schimb 4,2373, PVM SOARES DA C. 1.200.086,92 lei.
2009-10-31, PVM nr. 12, total valoare PVM 985.453,51 €, rată schimb 4,2373, total valoare PVM 4.175.662,16 lei, PVM SOARES DA C. 633.469,63 €, rată schimb 4,2373, PVM SOARES DA C. 2.684.200,86 lei.
2009-11-27, PVM nr. 13, total valoare PVM 119.643,44 €, rată
schimb 4,2373, total valoare PVM 506.965,15 lei, PVM SOARES DA
C. 43.644,25 €, rată schimb 4,2373, PVM SOARES DA C.
184.933,78 lei.
2009-12-18, PVM nr. 14, total valoare PVM 57.468,85 €, rată schimb 4,2373, total valoare PVM 243.512,76 lei, PVM SOARES DA C. 4.698,64 €, rată schimb 4,2373, PVM SOARES DA C. 19.909,55 lei.
2010-04-30, PVM nr. 15, total valoare PVM 708.397,87 €, rată schimb 4,2099, total valoare PVM 2.982.284,19 lei, PVM SOARES DA C. 177.289,90 €, rată schimb 4,2099, PVM SOARES DA C. 746.372,75 lei.
TOTAL: total valoare PVM 9.663.603,49 €, total valoare PVM 40.680.480,87 lei, PVM SOARES DA C. 5.132.430,14 €, PVM SOARES DA C. 21.594.081,17 lei.
Din cele de mai sus, reiese clar că operatorul economic contestator a îndeplinit cerința de calificare privind experiența similară, în sensul că valoarea realizată de acesta în contractul nr. 95/2008/EMP/DEMP 2 din_ depășește suma de 20.000.000 lei stabilită de autoritatea contractantă în fișa de date.
Dacă la valoarea de 40.680.480,87 lei se aplică procentul de 52,3 % (procent rezultat din contractul de consorțiu) rezultă suma de 21.275.891,49 lei, deci și în acest caz cerința de calificare este îndeplinită.
Cu atât mai mult și procentul comunicat autorității contractante de către beneficiar, de 52,75 %, îndeplinește cerința de calificare. Trebuie reținut și faptul că valoarea contractului nr. 95/2008/EMP/DEMP 2 din_ și valoarea realizată de contestator, comunicate de beneficiar, sunt mai mari decât cele prezentate de contestator în oferta sa, deci cu atât mai mult cerința de calificare este îndeplinită.
Ar fi fost o problemă pentru autoritatea contractantă dacă aceste valori (sume) ar fi fost mai mici decât cele declarate de contestator, situație în care autoritatea ar fi fost îndreptățită să emită suspiciuni legate de posibilitatea de neîndeplinire a cerinței de calificare.
În concluzie motivul de respingere a ofertei contestatorului, ce se referea la procent, a fost apreciat de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor că nu este întemeiat, deoarece indiferent ce procent s-ar aplica cerința de calificare este îndeplinită.
A mai apreciat Consiliul că, motivul de respingere a ofertei contestatorului, ce se referă la faptul că acesta nu a prezentat autorității contractante, facturile emise de asociatul contestatorului din contractul nr. 95/2008/EMP/DEMP 2 din_, nu este întemeiat, deoarece nu are nicio relevanță prezentarea acestor facturi în evaluarea ofertei contestatorului, interesul autorității pentru aceste facturi este lipsit de sens.
De asemenea, Consiliul a reținut că, motivul de respingere referitor la nedetalierea cheltuielilor suplimentare nu este întemeiat, deoarece din documentele prezentate de contestator rezultă clar valoarea realizată de acesta în contractul nr. 95/2008/EMP/DEMP 2 din_, valoare ce depășește pe cea solicitată prin fișa de date.
Autoritatea contractantă, exercitându-și în mod corect rolul activ, s-a aflat sub imperiul formalismului exagerat, interpretării strict textuale și scolastice a documentației de atribuire, dovedind o atitudine impregnată de un formalism rigid și fără suport rațional, dovadă fiind dispozițiile redate mai sus.
Având în vedere toate aspectele mai sus evocate, a constatat Consiliul că solicitarea contestatorului privind reevaluarea ofertei sale este întemeiată, fiind admisă.
Având în vedere prevederile art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, respectiv „în cazul în care, în cadrul documentației de atribuire, a fost prevăzută obligația îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, comisia de evaluare are obligația verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte", Consiliul a constatat că această verificare nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislația în domeniu și, pe cale de consecință, critica contestatorului privind nelegalitatea evaluării ofertei sale cu privire la experiența similară, apare ca fiind întemeiată, fiind admisă.
De asemenea, autoritatea contractantă, în etapa de evaluare/ verificare a modului de îndeplinire a criteriilor de calificare, nu a respectat principiile expres reglementate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv cel al nediscriminării, tratamentului egal, transparenței și asumării răspunderii.
Contestatorul a respectat dispozițiile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora „ofertantul are obligația de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentația de atribuire", în ceea ce privește criteriile de calificare.
Față de aceste aspecte Consiliul a constatat că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 în sensul că scopul criteriilor de calificare și selecție este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.
Raportând activitatea comisiei de evaluare, evocată anterior, la dispozițiile legale amintite, Consiliul a reținut că aceasta s-a desfășurat cu nerespectarea prevederilor legale aplicabile în materia achizițiilor publice.
Astfel, reprezintă o atitudine total abuzivă declararea unei oferte ca fiind neconformă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei și la multitudinea de date pretinse de aceasta.
Raportat la cele evocate și ținând seama că printre atribuțiile comisiei de evaluare sunt și cele de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanți, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentația de atribuire, așa cum este prevăzut la art. 72 alin. (2) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, Consiliul a constatat că această verificare nu s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislația în domeniu și, pe cale de consecință, critica contestatorului privind nelegalitatea evaluării ofertei sale, a părut a fi fondată, admițând-o.
Potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans", autoritatea contractantă nu poate invoca propria culpă ca motiv al nerespectării cerințelor impuse în cadrul documentației de atribuire.
Prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condițiile impuse de autoritatea contractantă. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentația de atribuire (inclusiv fișa de date) devine obligatorie atât pentru autoritate, cât și pentru ofertanți care trebuie să o respecte întocmai.
Conținutul documentației de atribuire, așa cum acesta este întocmit de autoritatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a își elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006), cât și pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea procedurii de achiziție publică să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv.
Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 278 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul a admis contestația formulată de către S. DE C. SOARES DA C. S.A., în contradictoriu cu C. NAȚIONALĂ „ADMINISTRAȚIA PORTURILOR MARITIME” S.A., și pe cale de consecință a respins cererea de intervenție formulată de B. B. mbH.
A anulat raportul procedurii și adresele de comunicare a rezultatului procedurii, ca acte subsecvente ale raportului procedurii.
În baza art. 278 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul a obligat autoritatea contractantă, ca în termen de 10 zile de la primirea deciziei Consiliului, să reanalizeze și să reevalueze ofertă contestatorului, conform celor precizate în motivare.
În temeiul prevederilor art. 278 alin. (6) din ordonanță A DISPUS continuarea procedurii de atribuire, cu respectarea celor decise anterior.
Împotriva Deciziei nr. 2468/C2/2381/12.07.2013, a formulat plângere, în termen legal, petenta B. B. G.M.B.H. WIEN PRIN B. B. G.M.B.H. WIEN – SUCURSALA VOLUNTARI, prin care a solicitat admiterea plângerii, iar în temeiul art. 285 din OUG nr. 34/2006:
- modificarea deciziei contestate în sensul respingerii contestației formulată de Asocierea Soares da C. înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr._/10.06.2013;
- menținerea Rezultatului Procedurii de atribuire a Contractului de lucrări „B. rutieră de conectare cu DN39” nr. 1628/30.05.2013 prin care oferta depusă de ofertantul Asocierea Soares da C. a fost declarată ca neconformă pentru toate motivele invocate în Comunicarea privind rezultatul procedurii nr. 1628/30.05.2013;
- în conformitate cu prevederile art. 2831 OUG nr. 34/2006 modificată, suspendarea deciziei Consiliului până la soluționarea irevocabilă a plângerii de față, și implicit suspendarea executării contractului de achiziție publică în măsura în care acesta se încheie de autoritatea contractantă;
- obligarea intimatei Asocierea Soares da C. la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de acest proces, în temeiul art. 453 Cod procedură civilă.
Prin întâmpinarea depusă la data de 10.09.2013, intimata S. DE C. SOARES DA C. SA a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată.
Examinând actele dosarului Curtea va respinge excepția inadmisibilității și plângerea, ca nefondate, cu următoarele considerente conform art. 499 NCPC.
Cu privire la excepția inadmisibilității plângerii invocată de pârâta Asocierea Soares da C., Curtea a constatat că Deciziile Consiliului privind soluționarea contestației pot fi atacate de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată, în sensul art. 255 alin. (2), cu plângere la instanța judecătorească prevăzută la art. 283 alin. (1), în termen de 10 zile de la comunicare, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, conform art. 281 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, iar calitatea de persoană vătămată o are orice operator economic care are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire, prin urmare și intervenientul. Excepția inadmisibilității este nefondată.
Sub aspectul tardivității contestației Soares da C., Curtea a constatat că Întreprinderile afiliate au dreptul de a participa în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, dar numai în cazul în care participarea acestora nu este de natură să distorsioneze concurența. În acest sens, operatorul economic are obligația de a include în oferta sa lista cuprinzând întreprinderile afiliate, în măsura în care acestea există, conform art. 46 din OUG nr.34/2006. Aceasta era întreprindere afiliată, iar expresia folosită de legiuitor era dacă nu era de natură să distorsioneze concurența. Din formularul 12 C rezulta calitatea sa de participant. Nu a rezultat o distorsionare potențială a concurenței.
În ceea ce privește experiența similară, Curtea a apreciat că s-a făcut dovada realizării unor contracte în valoare mai mare de 20 milioane RON solicitată de fișa de date prin prezentarea certificatelor emise de beneficiarul lucrării.
Cu privire la aceste aspecte valorice, Curtea a ținut cont și de actele aflate la filele 107-120 din dosar care fac referire la procese verbale de măsurători, facturile plătite și centralizatoarele întocmite.
Pentru aceste motive, văzând disp. art. 285 din OUG nr. 34/2006, Curtea va respinge excepția inadmisibilității și plângerea ca nefondate, cu cheltuieli de judecată în sarcina petentei în cuantum de 5520,24 RON a fi plătite către intimata Soares da C..
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
DECIDE:
Respinge excepția inadmisibilității ca nefondată.
Respinge plângerea formulată de petenta B. B. G.M.B.H. WIEN PRIN B. B. G.M.B.H. WIEN – SUCURSALA VOLUNTARI, împotriva Deciziei nr. 2468/C2/2381/12.07.2013, pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimatele C. NAȚIONALĂ ADMINISTRAȚIA PORTURILOR MARITIME S.A. C. și S. DE C. SOARES DA C. SA – LIDER AL ASOCIERII S. DE C. SOARES DA C. SA – . AG SRL SLOBOZIA (ASOCIEREA SOARES DA C.), ca nefondată.
Obligă petenta să plătească intimatei 5550,24 lei cheltuieli de judecată.
Irevocabilă.
Pronunțată în ședință publică, azi, 30.09.2013.
PREȘEDINTE, JUDECĂTOR, JUDECĂTOR,
N. V. I. M. C. S. O.
GREFIER
M. G.-D.
Red. IMC
Dact. MGD/MCI
2 ex.
| ← Pretentii. Decizia nr. 1278/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Pretentii. Decizia nr. 4787/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
