Litigiu privind achiziţiile publice. Sentința nr. 1529/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 1529/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 30-04-2013 în dosarul nr. 2562/2/2013
DOSAR NR._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A - C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 1529
Ședința publică de la 30 aprilie 2013
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE - M. D.
GREFIER - E. S.
Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ promovată de petenta . contradictoriu cu intimații O. NAȚIONAL AL REGISTRULUI COMERȚULUI și . având ca obiect litigiu achiziții publice.
Dezbaterile în cauză au avut loc în ședința publică din 25 aprilie 2013, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta, când Curtea, pentru a da posibilitatea părților de a depune concluzii scrise, față de dispozițiile art. 146 C.pr.civ. a amânat pronunțarea la data de 30 aprilie 2013, când în aceeași compunere a pronunțat următoarele:
CURTEA,
Deliberând asupra plângerii de față, constată următoarele:
Prin decizia nr. 83/C5/5648/09.01.2013 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a fost admisă excepția de necompetență materială a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor invocată din oficiu și s-a dispus declinarea competenței de soluționare a contestației formulate de . contradictoriu cu autoritatea contractantă O. național al Registrului Comerțului în favoarea Tribunalului București – Secția C. administrativ și fiscal.
Împotriva acestei decizii a formulat plângere petenta . pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal – complet de recurs la data de 18.01.2013 sub nr._, solicitând instanței admiterea plângerii, desființarea Deciziei CNSC nr. 83/C5/5648 din 09.01.2013, reținerea cauzei spre judecare pe fond și, pe cale de consecință, obligarea autorității contractante ONRC la anularea deciziei de stabilire a ofertei câștigătoare, comunicată prin adresa înregistrată la ONRC sub nr._/04.12.2012, anularea raportului procedurii și anularea procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de achiziție publică inițiată de ONRC prin Invitația de participare nr._ publicată în SEAP în data de 17.10.2012, cu cheltuieli de judecată.
În motivarea plângerii, petenta a arătat că O. Național al Registrului Comerțului, în calitate de autoritate contractantă, a organizat conform OUG nr. 34/2006 procedura „cererii de oferte”, cu faza finală de „licitație electronică”, pentru atribuirea contractului având ca obiect „Servicii de marcare temporală” pentru personalul ONRC și pentru oficiile registrului comerțului de pe lângă tribunalele teritoriale care aplică semnături electronice pe documente care se emit și/sau se procesează în cadrul instituției, așa cum preciza la pct. II.1.5) din Invitația de participare publicată în SEAP sub nr._/17.10.2012, la pct. II.1.5) din Fișa de date a achiziției și la art. II lit. 2.1. din Acordul cadru.
Conform pct. IV.2.2) din Fișa de date și pct. IV.2.2) din Invitația de participare, achiziția s-a încheiat cu licitație electronică.
În urma ședinței de deschidere a ofertelor din data de 30.10.2012 ordinea ofertanților, în funcție de oferta financiară, a fost următoarea: 1) . SA; 2) .) .) . SA.
În urma licitației electronice din data de 23.11.2012 ordinea ofertanților, în funcție de oferta financiară, a fost următoarea: 1) .) . SA; 3) .) ..
Petenta a menționat că cererea de audiere a dosarului de achiziție publică, adresată ONRC, a fost respinsă de aceasta în mod nelegal și aparent fără motiv.
Cu privire la desființarea Deciziei CNSC nr. 83/C5/5648 din 09.01.2013, petenta a menționat că excepția necompetenței materiale este inadmisibilă, obiectul contractului care se dorește atribuit prin procedura de achiziție publică organizată de autoritatea contractantă fiind un contract de servicii, supus procedurii prevăzută de OUG nr. 34/2006.
De asemenea, petenta a solicitat respingerea declinării soluționării cauzei către Tribunalul București - Secția de contencios administrativ și fiscal, menționând că, în timp ce Curtea de Apel este instanță de recurs împotriva deciziilor pronunțate de Consiliu, Tribunalul, ca instanță de fond, judecă cererile privind derularea contractelor, după încheierea contractelor de achiziție publică și nicidecum înainte de încheierea acestora.
Pe fondul cauzei, petenta a arătat că autoritatea contractantă a încălcat principiile concurenței și tratamentului egal prevăzute la art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, invocând în acest sens prevederile art. 6 alin. 1 din Legea nr. 21/1996, precizând că Oficiului Național al Registrului Comerțului îi „sunt interzise orice acțiuni sau inacțiuni care restrâng, împiedică sau denaturează concurența” conform art. 9 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.
Prin comportamentul demonstrat pe parcursul procedurii de achiziție publică, precum și prin actele emise, autoritatea contractantă ONRC a încurajat, legitimat și legiferat prețurile de ruinare, ce sunt calificate de legislația din materia concurenței ca fiind practici anticoncurențiale. Din ofertele financiare prezentate în faza finală a procedurii de achiziție publică, respectiv în faza licitației electronice, se poate observa că toți participanții - cu excepția C. SA - au ofertat prețuri cuprinse între 42.000 lei și 46.100 lei fără TVA pentru totalitatea serviciilor ce urmau sa fie prestate pe perioada acordului-cadru.
În oferta depusă, C. SA a ofertat un preț de 25.000 lei fără TVA pentru 2.100.000 de mărci temporale, pentru o perioadă de trei ani, adică cca. 50% din prețul ofertat de către fiecare dintre ceilalți participanți la achiziția publică .
Petenta a precizat că, în urma studierii la Consiliu a dosarului achiziției publice, a constatat că între autoritatea contractantă - ONRC și C. SA a mai existat în urmă cu 1 an un contract de prestări-servicii de marcare temporală, respectiv Contractul de furnizare_, prin care C. SA s-a obligat să îi furnizeze autorității contractante un pachet software clickSIGN PDF Ultimate pentru marcare temporală în valoare de 96.615 lei fără TVA și să presteze servicii de marcare temporală pentru prețul de 7.031 lei lunar, fără TVA, pentru un număr de cca. 42.000 de documente semnate electronic.
Așadar, autoritatea contractantă a plătit cu doar 1 an în urmă . 10 ori mai mult pentru același tip de servicii de marcare temporală, cu mult mai mult decât va câștiga prin prezenta achiziție publică (25.000 lei fără TVA) unde a ofertat pentru un volum de 50 de ori mai mare de mărci temporale, pe care va trebui să le furnizeze într-o perioadă de 3 ani. În acest context, petenta a arătat că, în urma precedentului contract avut cu ONRC, C. SA are deja implementat tot pachetul software „clickSIGN PDF Ultimate" de marcare temporală în toate locațiile ONRC și ORCT, pentru care a încasat deja 96.615 lei, motiv pentru care își poate permite acum să oferteze prețuri la jumătate din cele ofertate de către fiecare dintre ceilalți competitori, deoarece aceștia din urmă trebuie să suporte și costurile de implementare cu programul software.
În „Fundamentarea economică a modului de formare a prețului” transmisa de C. SA la lit. b) sunt prevăzute „Condiții deosebit de favorabile de care C. SA beneficiază pentru prestarea serviciilor”, pct. 1 cel de al 3-lea bumb „Costurile cu administrarea sistemului în cadrul C. SA și în cadrul proiectelor realizate de noi în ultima perioadă au fost implementate majoritatea componentelor software complexe oferite în cadrul prezentului proiect ceea ce ne permite o abordare extrem de eficientă a tuturor activităților aferente soluției software. Personalul și infrastructura existente pentru asigurarea serviciilor de asistență tehnică și suport în cadrul contractelor în derulare sunt suficiente pentru a asigura aceste servicii și în cadrul acestui proiect. [...] Prin alcătuirea unei echipe de proiect (management de proiect și personal de implementare) specializat și cu experiență vastă în domeniul securității informatice [...] am conceput o soluție care respectă integral cerințele Caietului de sarcini. în condiții de eficiență maximă și cu optimizarea calității și costului serviciilor prestate.”
În aceeași „Fundamentare economică a modului de formare a prețului” la lit.d) „Respectarea dispozițiilor privind protecția muncii" este prevăzut că „Referitor la respectarea dispozițiilor privind protecția muncii, confirmăm prin prezenta faptul că toate activitățile din cadrul contractului se vor realiza în conformitate cu dispozițiile în vigoare privind protecția muncii și condițiile de lucru aplicabile contractului. C. SA dispune de personal specializat pentru transpunerea în cadrul activităților proiectului a tuturor prevederilor legale în vigoare aplicabile și de temenea pentru verificarea respectării acestora. Prețul total oferit include toate activitățile necesare în vederea respectării tuturor prevederilor legale aplicabile.”
Interpretând în mod corelat aceste informații, precum și precizările transmise de ONRC prin adresa nr._/28.12.2012, rezultă fără tăgadă că atât cerințele minimale din Caietul de sarcini, cât și cerințele privitoare la situația personală a operatorilor economici cuprinse în Fișa de date, reprezintă în fapt condiții de participare la achiziția publică menite să favorizeze exact operatorul economic care a câștigat licitația, respectiv C. SA, întrucât acesta nu trebuia să creeze și să implementeze un program software pentru marcare temporală, nu trebuia să asigure mentenanța programului software și a serviciilor furnizate și nu trebuia să aloce personal cu îndeplinirea contractului de servicii.
Cerințele minimale din Caietul de sarcini privitoare la implementarea programului software clickSIGN PDF Ultimate în cele 170-200 de stații de lucru din 43 de locații ale Oficiilor Registrului Comerțului teritoriale, precum și cele referitoare la mentenanța serviciilor de marcare temporală nu trebuiau îndeplinite și de către C. SA, iar acest operator economic a avut în permanență cunoștință de acest fapt.
S-a mai arătat că în momentul în care îndeplinirea cerințelor minimale obligatorii este o condiție primară de admisibilitate a ofertei, orice operator economic ia în considerare la elaborarea propunerilor financiare și tehnice îndeplinirea cu exactitate a acestor cerințe atât minime, cât și obligatorii de participare la procedura de achiziție publică.
C. SA a cunoscut din relația contractuală anterioară cu ONRC și nu a avut nevoie să ia în calcul aceste cerințe minime, bazându-se pe faptul că pachetul software clickSIGN PDF Ultimate era deja preinstalat pe echipamentele tehnice ale ONRC, iar indiferent de problemele tehnice care ar fi putut apărea în exploatare exista oricum personalul IT al ONRC care să intervină în orice situație neprevăzută, acesta netrebuind să fie retribuit de către C. SA, fiind deja angajat al autorității contractante și având sarcina de serviciu de a se ocupa, pe lângă celelalte obligații de serviciu, și de derularea în bune condițiuni a serviciilor de marcare temporală.
În schimb, prin introducerea acestor cerințe minimale obligatorii, autoritatea contractantă a forțat artificial ceilalți operatori economici să țină cont la elaborarea propunerilor financiare și tehnice de aceste cerințe și să le bugeteze în mod corespunzător.
De asemenea, petenta a arătat că autoritatea contractantă a încălcat principiul transparenței enunțat și reglementat de art. 215, art. 2 alin. (1) lit. c) și alin. (2) lit. d) din OUG nr. 34/2006. petenta a precizat că notele justificative care însoțesc propunerile financiare nu fac parte din categoria informațiilor „a căror dezvăluire ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici care au depus oferte”.
În drept, au fost invocate dispozițiile OUG nr. 34/2006, HG nr. 925/2006, Legea concurenței nr. 21/1996, C. civ., C.pr.civ.
În dovedire, petenta a depus la dosar un set de înscrisuri.
Intimata O. Național al Registrului Comerțului a formulat întâmpinare prin care a solicitat menținerea cauzei spre soluționare, iar pe fond respingerea plângerii ca nefondată.
În motivare, s-a arătat că, în condițiile în care toate prețurile ofertate în cadrul licitației electronice au reprezentat mai puțin de 85% din valoarea estimată publicată în invitația de participare, respectiv 6% din valoarea estimată (prețul ofertat de .% din valoarea estimată (prețul ofertat de . SA), 10,80% din valoarea estimată (prețul ofertat de . 11% din valoarea estimată (prețul ofertat de .), comisia de evaluare a solicitat tuturor celor patru ofertant justificarea prețului ofertat. Ofertanții . CENTRUL DE CALCUL SA și . au transmis răspunsul în termenul stabilit de autoritatea contractantă. Având în vedere că . a transmis niciun răspuns autorității contractante, oferta acestei societăți a fost respinsă ca inacceptabilă.
În ceea ce privește susținerile contestatoarei, potrivit cărora autoritatea contractantă a încălcat principiul concurenței prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, intimata a arătat că a asigurat condițiile de manifestare a unei concurențe reale, astfel încât orice operator economic să poată participa la procedura de atribuire și să aibă șansa de a deveni contractant. Prin urmare, autoritatea contractantă a întocmit documentația de atribuire și a afișat-o în SEAP, pentru a facilita accesul potențialilor ofertanți la procedură. Totodată, pe parcursul derulării procedurii, au fost aplicate aceleași reguli, cerințe și criterii pentru toți ofertanți, pentru ca aceștia să poată beneficia de șanse egale pentru a deveni ofertanți, respectiv răspunsurile la solicitările de clarificări anterioare datei deschiderii ofertelor au fost afișate în SEAP pentru a fi cunoscute de toți potențialii ofertanți, procesul - verbal de deschidere a fost transmis, în copie, tuturor participanților, indiferent dacă aceștia au fost sau nu prezenți la ședința de deschidere, ofertele depuse au fost evaluate conform cerințelor stabilite prin documentația de atribuire, justificarea prețului a fost solicitată tuturor ofertanților, având în vedere ofertele financiare rezultate ca urmare a aplicării fazei finale de licitație electronică.
S-a menționat că prețul ofertat de . este un preț de dumping, date fiind reducerile foarte mari de preț acordate și de ceilalți ofertanți, comparativ cu valoarea estimată. Or, pentru ca un preț să fie aparent neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi prestat, acesta trebuie să reprezinte mai puțin de 85% din valoarea estimată a contractului, în speță din valoarea estimată a acordului - cadru, fără ca prețul respectiv să fie raportat la prețurile prezentate de ceilalți ofertanți. Numai în situația în care ar fi fost cel puțin 5 oferte admisibile, prețul ar fi fost neobișnuit de scăzut dacă reprezintă mai puțin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective, calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică și propunerea financiară cea mal mare, situație inaplicabilă în cazul de față.
Referitor la afirmațiile contestatoarei referitoare la faptul că prețul ofertat de . poate acoperi nici măcar salariul unei persoane care ar lucra sau ar trebui să lucreze la acest acord-cadru, având în vedere cerința autorității contractante din caietul de sarcini, potrivit căreia serviciile de marcare temporală vor fi asigurate permanent, 24 din 24 ore, 7 zile pe săptămână din 7, 365 zile pe an și, în plus, la faptul că oferta . poate fi justificată nici prin prisma costurilor aferente manoperei, deplasării și ale echipamentelor necesare instalării și furnizării serviciilor de marcare temporală în cele circa 170 - 200 de stații de lucru din 43 de locații, intimata a precizat că din analiza propunerii tehnice, cât și din analiza justificărilor transmise de . rezultat faptul că ofertantul are capacitatea de a asigura prestarea serviciilor de marcare temporală, cu respectarea tuturor cerințelor din caietul de sarcini, în prețul ofertat.
De asemenea, s-a arătat că procesul de marcare temporală este automat și nu necesită prezența permanentă a unei persoane, 36 de luni, 24 din 24 ore, 7 zile pe săptămână din 7, 365 zile pe an, ci numai intervenții în caz de incidente intervenite pe echipamentele care furnizează aceste servicii și care se află în locația prestatorului. În același sens, este cunoscut și faptul că nu se pune problema de deplasare și de manoperă pentru instalarea de echipamente sau produse software pe cele 170 -200 stații de lucru, deoarece sunt necesare numai configurări ale pachetului software de semnare electronică a documentelor pentru aplicarea mărcii temporale (indicat și în caietul de sarcini), configurări precizate în documentația aferentă pachetului software de semnare electronică existent în cadrul autorității contractante și în documentația pe care o va prezenta prestatorul de servicii de marcare temporală la momentul recepției calitative de la sediul central ai ONRC, astfel cum reiese și din conținutul art. 9.4 din modelul acordului-cadru, anexă la documentația de atribuire, care stabilește modul de efectuare a recepției serviciilor de marcare temporală.
Mai mult, în condițiile în care . a transmis răspunsul la solicitarea autorității contractante de justificare a prețului ofertat, oferta acestuia fiind respinsă, petenta a apreciat contestația ca fiind lipsită de interes.
În ceea ce privește susținerile contestatoarei privind refuzul autorității contractante de a-i permite accesul la dosarul achiziției publice, petenta a menționat că accesul la informațiile conținute în dosarul achiziției este posibil numai după finalizarea procedurii prin încheierea acordului-cadru, cu respectarea prevederilor legale referitoare la liberul acces la informațiile de interes public, aspect comunicat contestatoarei prin adresa nr._/07.12.2012.
De asemenea, referitor la solicitarea contestatorului de a-i pune la dispoziție copii certificate de pe notele justificative care însoțesc propunerile financiare, ținând seama de obligația autorității contractante, reglementată de legislația în vigoare, de a asigura garantarea protejării acelor informații a căror dezvăluire ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici care au depus oferte, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală, având în vedere specificul informațiilor privind justificarea prețului, transmise de ofertanți, autoritatea contractantă a apreciat că notele justificative ar putea fi puse la dispoziția . cu acordul operatorilor economici în cauză.
La data de 12.02.2013 a formulat întâmpinare și intimata . care a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată.
În motivare s-a arătat că în mod corect CNSC a admis excepția de necompetenta materiala, având în vedere dispozițiile art. 16 din OUG nr. 34/2006.
Pe fondul cauzei, s-a arătat că nici CNSC și nici instanța investita cu soluționarea contestației nu sunt chemate sa se pronunțe asupra unor aspecte ce țin de competenta Consiliului Concurentei, daca o întreprindere are sau nu o poziție dominanta pe o piața, care este aceasta piața.
Pe de altă parte, nu au fost încălcate principiile prevăzute în art. 2 alin. 2 din OUG 34/2006, iar procedura a respectat prevederile legale în totalitate.
C. a venit cu o oferta reala, fundamentata pe costuri, precizând că marcarea temporara nu presupune costuri reale foarte mari, fiind nevoie de un soft, dezvoltat intern și îmbunătățit în permanenta de C. prin angajații săi, iar echipamentele necesare au fost în mare parte amortizate. De asemenea, C. a implementat sisteme de asistenta la distanta și de remediere a deficientelor "remote", nefiind necesara prezenta fizica a personalului C. în orice spațiu în care se folosește marca temporara.
C. a avut dreptul sa participe la procedura organizata de către ONRC la fel ca orice alta întreprindere care îndeplinea condițiile impuse de lege, iar faptul ca a avut un contract anterior încheiat nu a avantajat C. în niciun fel fata de ceilalți.
În drept, au fost invocate dispozițiile OUG nr. 34/2006 și ale C.pr.civ.
La data de 28.02.2013 intimata . invocat excepția lipsei de interes a D. în promovarea contestației împotriva procedurii de achiziție organizată de ONRC, în susținerea căreia a arătat că aceasta nu dovedește interesul urmărit de vreme ce oferta sa a fost calificată ca inacceptabilă, neintrând în faza de evaluare.
De asemenea, intimata a invocat și excepția inadmisibilității pentru neîndeplinirea procedurii plângerii prealabile prevăzute de art. 7 din Legea nr. 554/2004.
În cauză a fost depusă întreaga documentație care a stat la baza emiterii deciziei nr. 83/C5/5648/09.01.2013 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.
Prin decizia nr. 1007/07.03.2013 pronunțată de Curtea de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal a fost admisă plângere formulată de petenta . deciziei nr. 83/C5/5648/09.01.2013 emisă de Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor și a fost desființată în parte această decizie, în sensul declinării competenței în favoarea Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal – complet de fond, fiind menținută soluția de admitere a excepției necompetenței materiale.
Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal – complet de fond la data de 04.04.2013 sub nr._ .
Instanța a încuviințat și administrat pentru părți proba cu înscrisuri, apreciind-o ca fiind concludentă, pertinentă și utilă soluționării cauzei.
Analizând plângerea formulată în conformitate cu dispozițiile art. 283 ale OUG nr. 34/2006 raportat la dispozițiile art. 3041 din Codul de procedură civilă, Curtea reține următoarele:
În ceea ce privește excepția inadmisibilității pentru lipsa procedurii prealabile invocată de intimata . reține, așa cum s-a reținut și prin decizia nr. 1007/07.03.2013 pronunțată de Curtea de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal, că soluționarea prezentului litigiu este guvernată de prevederile Legii nr. 554/2004, legea generală în materia contenciosului administrativ, iar nu prevederile OUG nr. 34/2006 care, fiind o normă specială, este de strictă interpretare și aplicare, neputându-se aplica prin analogie unor cauze care nu intră sub incidența sa. Prin urmare, instanța reține că nu poate da eficiență juridică în cauză prevederilor art. 2561 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 invocate de petentă în combaterea acestei excepții.
Pe de altă parte, instanța constată că în cauză au fost respectate prevederile art. 7 din Legea nr. 554/2004 care stabilesc obligativitatea parcurgerii procedurii prealabile adresate autorității publice emitente sau a celei ierarhic superioare, în condițiile în care petenta, simultan sesizării CNSC cu cererea prin care a contestat comunicarea rezultatului procedurii, emis în cadrul procedurii de atribuire prin cerere de oferte cu fază finală de licitație electronică a acordului cadru de servicii având ca obiect Achiziția de servicii de marcare temporală, a comunicat această contestație și autorității contractante. Este adevărat că cererea de anulare a rezultatului procedurii nu a fost intitulată plângere prealabilă și nu a fost adresată direct autorității publice emitente, însă instanța constată că scopul pentru care textul legal anterior menționat a instituit obligația parcurgerii acestei proceduri prealabile (respectiv un mijloc de remediere a eventualei nelegalități a actului administrativ atacat, prin reexaminarea lui de către organul emitent sau de către organul ierarhic superior) a fost atins.
Prin urmare, instanța apreciază ca neîntemeiată excepția inadmisibilității plângerii invocată de intimata . a o respinge ca atare.
În ceea ce privește excepția lipsei de interes, instanța observă că, deși oferta petentei a fost calificată de autoritatea contractantă ca inacceptabilă, aceasta a solicitat prin acțiunea formulată și anularea procedurii de achiziție publică pentru atribuirea contractului de achiziție publică inițiată de ONRC prin invitația de participare nr._ publicată în SEAP în data de 17.10.2012. Așadar, se apreciază de către instanță că petenta are un interes mediat în soluționarea cauzei, în contextul în care, dacă ar fi apreciate ca întemeiate argumentele prezentate în susținerea acestui capăt de cerere, autoritatea contractantă ar fi obligată să anuleze procedura de atribuire, iar petenta ar avea posibilitatea, în cazul în care s-ar demara o nouă procedură de licitație, să participe cu o altă ofertă.
În consecință, reținând că petenta justifică un interes în soluționarea cauzei, instanța va respinge excepția lipsei de interes invocată de pârâta . neîntemeiată.
Pe fondul cauzei, instanța reține că petenta a invocat în susținerea cererii nerespectarea de către autoritatea contractantă a principiilor concurenței și tratamentului egal prevăzute de art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 34/2006, motiv pe care instanța îl apreciază ca neîntemeiat.
Astfel, instanța reține că petenta a înțeles să invoce încălcarea art. 6 alin. 1 din Legea nr. 21/1991, susținând că intimata . practicat prețuri de ruinare în scopul înlăturării concurenților, iar autoritatea contractantă a încurajat, legitimat și legiferat prețurile de ruinare. Cu toate acestea, petenta nu a invocat și dovedit îndeplinirea condițiilor pentru a se reține practica abuzivă a intimatei . nu a dovedit care este piața relevantă și care este cota deținută de această societate pe piața relevantă, astfel încât să se poată determina că se bucură de o poziție dominantă, iar din această poziție ar fi practicat prețuri de ruinare cu scopul de a elimina concurenții de pe piață.
În plus, așa cum rezultă din răspunsul la clarificările solicitate de autoritatea contractantă, intimata . justificat prețul ofertat prin adresa nr. CS 3250/29.11.2012 (f. 79-81).
Nu în ultimul rând, instanța reține că între autoritatea contractantă și intimata . fost încheiat anterior un alt contract pentru furnizarea unui pachet software de marcare temporală, în virtutea căruia această societate a implementat acest serviciu în locații ale ONRC, astfel încât în mod evident în cuprinsul prețului ofertat nu au mai fost incluse astfel de cheltuieli de implementare, iar pe cale de consecință a putut oferta un preț mai mic.
Însă, această împrejurare nu poate fi considerată ca reprezentând un avantaj pe care autoritatea contractantă l-ar fi acordat intimatei . condițiile în care, pe de o parte, autoritatea contractantă a oferit posibilitatea oricărui operator economic să participe la procedura organizată, iar pe de altă parte nu există nicio dispoziție legală care să interzică unui operator economic, care anterior a încheiat un contract asemănător cu această autoritate, de a participa și la o procedură de achiziție publică ulterioară.
De asemenea, trebuie observat specificul produsului licitat, respectiv un program software de emitere a mărcilor temporale care, odată instalat, nu necesită prezența și intervenție permanentă din partea angajaților furnizorului, ci este capabil să emită mărci temporale de sine stătător, intervenția furnizorului fiind necesară numai în caz de disfuncții, de erori de funcționare a sistemului. Totodată, instanța reține că personalul respectiv nu este alocat exclusiv pentru executarea contractului pentru care a fost organizată procedura de achiziție, ci poate fi utilizat în paralel pentru mai multe contracte asemănătoare, astfel încât nu se poate susține că prin prețul ofertat intimata .-și poate acoperi nici măcar cheltuielile cu personalul.
Pe de altă parte, este evident că pentru a furniza un software și pentru a asigura asistența tehnică în caz de disfuncții, este necesar ca ofertantul să dețină personal specializat, care să poată interveni în situații de disfuncții. În acest context, instanța observă că autoritatea contractantă a prevăzut, ca și criteriu de calificare, cerința privind informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii pentru toți ofertanții, inclusiv pentru intimata ., ca și ceilalți ofertanți, făcând dovada îndeplinirii acestui criteriu, așa cum rezultă din raportul procedurii depus la dosar (f. 68-77), precum și din anexa nr. 8 „Informații privind personalul” depusă de aceasta (f. 84). De altfel, instanța constată că autoritatea contractantă nu a solicitat în cadrul documentației de atribuire ca ofertanții să facă dovada că personalul va fi alocat exclusiv pentru executarea acestui contract, ci dovada faptul că se deține personal calificat.
Prin urmare, instanța apreciază ca neîntemeiată susținerea petentei în sensul că acest criteriu de calificare s-a adresat celorlalți operatori economici, nu și intimatei . prin acest fapt i s-a acordat un avantaj.
În ceea ce privește critica formulată de petentă cu privire la nerespectarea principiului transparenței,dat fiind faptul că nu i s-a permis accesul la notele justificative care însoțesc propunerile financiare, instanța reține că acest aspect nu poate atrage anulare procedurii de achiziție și raportul procedurii, în condițiile în care solicitarea de permitere a accesului la notele justificative a fost adresată de petentă ulterior emiterii acestor acte. Or, cauzele de nulitate ale actelor administrative trebuie să fie anterioare sau concomitente emiterii actelor administrativ, iar nu ulterioare. Mai mult, instanța reține că autoritatea contractantă a răspuns solicitării petentei, comunicându-i acesteia că dosarul achiziției de servicii de marcare temporală se va constitui după finalizarea procedurii de atribuire prin încheierea acordului-cadru, urmând a fi notificată în vederea consultării acestuia, precum și faptul că notele justificative îi vor fi puse la dispoziție numai cu acordul operatorilor economici în cauză (f. 32). Așadar, nu se poate susține că autoritatea contractantă a refuzat punerea la dispoziția petentei a informațiilor solicitate cu privire la notele justificative care însoțesc propunerile financiare ale celorlalți ofertanți din cadrul procedurii.
Având în vedere aceste considerente, instanța apreciază ca neîntemeiată acțiunea formulată de petenta . a o respinge ca atare.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
ÎN NUMELE LEGII,
HOTĂRĂȘTE:
Respinge excepțiile inadmisibilității și lipsei de interes invocate de pârâta . neîntemeiate.
Respinge acțiunea formulată de petenta .>, cu sediul în București, .. 2-6, sector 1, în contradictoriu cu intimații O. NAȚIONAL AL REGISTRULUI COMERȚULUI, cu sediul în București, ., ..II-III, sector 3, și .>, cu sediul în București, ., ., sector 4, ca neîntemeiată.
Ia act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi, 30 aprilie 2013.
PREȘEDINTE, GREFIER,
M. D. E. S.
Red./thred. M.D.
5 ex./ 03.06.2013
| ← Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 1708/2013.... | Anulare act administrativ. Sentința nr. 1104/2013. Curtea de... → |
|---|
