Suspendare executare act administrativ. Încheierea nr. 25/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Încheierea nr. 25/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 09-07-2013 în dosarul nr. 3832/2/2013
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
ÎNCHEIERE
Ședința publică de la 25.06.2013
Completul compus din:
Președinte: S. D. G.
Grefier: T. M.
Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantele E. G. BANK AG și BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ S.A. în contradictoriu cu pârâta A. DE S. FINANCIARĂ, având ca obiect „suspendare executare act administrativ – cnvm37/16.04.2013”.
La apelul nominal făcut în ședință publică, au răspuns reclamanții, prin avocat I. G. cu împuterniciri avocațiale la filele 2 și 3 dosar și pârâta, prin consilier juridic Lodor L. care depune delegație la dosar.
Procedura legal îndeplinită.
S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință care învederează că reclamanții au transmis la dosar pe adresa e-mail_ la data de 18.06.2013, răspuns la întâmpinare (1 exemplar), iar pe numărul de fax al secției, la data de 25.06.2013, înscrisuri (1 exemplar) cu mențiunea că aceste înscrisuri au fost comunicate și pârâtei, după care:
În temeiul art.390 NCPC, Curtea solicită părților să precizeze dacă au de formulat chestiuni prealabile dezbaterilor în fond.
Pârâta, prin consilier juridic, depune la dosar practică judiciară precum și citații emise în dosarele_ ,_ ,_ și_ cu privire la excepția conexității. Arată că prin întâmpinarea formulată în cauză a invocat excepția conexității prezentei cauze cu dosarul_, arătând că potrivit art.139 NCPC, între cele două dosare există o strânsă legătură din punct de vedere al obiectului dedus judecății. Arată însă că se impune conexarea cu prezenta cauză și a celorlalte dosare pentru care a depus citații.
Avocatul reclamantelor, solicită respingerea excepției conexității prezentei cauze cu dosarele_ ,_ ,_ și_ . Învederează că până s-ar reuni toate aceste cauze, este posibil să expire termenul de 3 luni în care reclamantele ar trebui să-și vândă acțiunile.
Deliberând, Curtea respinge cererea de conexare a dosarelor_ ,_ ,_ și_ cu prezenta cauză, ca fiind neîntemeiată având în vedere că pentru suspendarea unui act se au în vedere nu numai aspecte de natură obiectivă cu privire la obiect, ci și aspecte de natură subiectivă cu privire la pagubă. De asemenea, obiectul litigiului impune judecarea cu celeritate a cererii.
În temeiul art.224 NCPC, Curtea pune în discuția părților excepția inadmisibilității invocată de pârâtă prin întâmpinare.
Pârâta, prin consilier juridic, solicită admiterea excepției inadmisibilității și respingerea acțiunii ca inadmisibilă având în vedere natura atestatului care nu este act administrativ, iar ordonanțele privesc alte persoane decât reclamantele din prezenta cauză.
Avocatul reclamantelor solicită respingerea excepției inadmisibilității. Cu privire la atestat, arată că legea nu impune și o condiție suplimentară ca actul să fie susceptibil de suspendare. Nu este necesar ca instanța să verifice dacă actul este susceptibil sau nu ci doar dacă sunt îndeplinite condițiile. Cu privire la ordonanțe, la fel, instanța trebuie să se raporteze la condiții și nu la persoanele prevăzute în acestea.
Nemaifiind cereri de formulat, excepții de invocat și probe de administrat, Curtea acordă cuvântul pe fondul cererii de suspendare.
Avocatul reclamanților solicită admiterea cererii de suspendare. Arată că prejudiciul este evident (invocând vânzarea forțată în sensul că reclamantele nu sunt libere să-și vândă acțiunile). Toate acțiunile trebuie vândute în termen de 3 luni. Invocă și prejudicierea ireversibilă a reclamantelor în sensul că nu vor putea solicita repunerea în situația anterioară. Părțile nu au opțiunea ci procedează la vânzarea forțată. Învederează și că este vorba de o altă situație juridică decât repunerea în situația anterioară. Are în vedere și caracterul nepublic cât și vânzarea unui număr mar de acțiuni. Învederează că prețul acțiunii ar coborî foarte mult. Ulterior publicității acestei acțiuni, prețul a coborât. Părțile ar trebui să abdice de la dreptul lor la proprietate. Dacă instanța ar suspenda aceste acte nu s-ar produce nicio vătămare pârâtei. Comparând riscurile se justifică măsura. Cu privire la aparența de nelegalitate, actele atacate sunt afectate de grave condiții de ilegalitate de fond și de formă. Actelor atacate nu li se aplică prezumțiile de concertare ale Legii pieței de capital. Cele două entități din cauză au natura juridică a unor cooperative, potrivit Directivei 2009/101/CE, deci nu au personalitate juridică. Potrivit art.2 se referă la societățile comerciale astfel cum sunt reglementate de legea societăților comerciale române. Reclamantele nu au participația necesară pentru a lua decizii în cadrul acestor entități, acționarul minoritar fiind cel care are drept de decizie. Câtă vreme acestea sunt societăți civile, automat nu pot acționa concertat. În ceea ce privește viciile de formă, Atestatul nu cuprinde termenul de atacare, nu explică de ce fiecare membru al grupului ar acționa concertat cu un alt membru al grupului. Pune concluzii de admitere a cererii de suspendare astfel cum a fost formulată.
Pârâta, prin consilier juridic, solicită respingerea cererii de suspendare ca neîntemeiată având în vedere argumentele din întâmpinare. Cu privire la cazul bine justificat, arată că art.1 din Legea pieței de capital vizează în mod concret concertarea. În ceea ce privește paguba iminentă, învederează că nu este dovedită, reclamantele nearătând că au încercat să pună în executare actele contestate și prin urmare ar fi fost prejudiciate. Nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute în mod cumulativ de LCA cu privire la suspendare.
În temeiul art.394 NCPC, Curtea declară dezbaterile închise și reține cauza spre soluționare.
CURTEA,
Având nevoie de timp pentru a delibera, în temeiul art. 396 NCPC, urmează să amâne pronunțarea.
DISPUNE
Amână pronunțarea la 02.07.2013.
Pronunțată în ședință publică azi, 25.06.2013.
Președinte, Grefier,
S. D. G. T. M.
Dosar nr._
ÎNCHEIERE
Ședința publică de la 02.07.2013
Curtea,
În aceeași compunere și pentru aceleași motive,
DISPUNE:
Amână pronunțarea la 09.07.2013.
Pronunțată în ședință publică azi, 02.07.2013.
Președinte, Grefier,
S. D. G. T. M.
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
Dosar nr._
Sentința Civilă nr. 2271
Ședința publică din 09.07.2013
Completul compus din:
Președinte: S. D. G.
Grefier: T. M.
Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantele E. G. BANK AG și BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ S.A. în contradictoriu cu pârâta A. DE S. FINANCIARĂ, având ca obiect „suspendare executare act administrativ – cnvm37/16.04.2013”.
Dezbaterile au avut loc în ședința publică de la 25.06.2013 când au fost consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta hotărâre când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea pentru 02.07.2013 și apoi pentru azi, 09.07.2013 când a pronunțat următoarea sentință:
CURTEA,
Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 10.06.2013 reclamantele E. G. BANK AG și BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ S.A. au solicitat suspendarea executării atestatului CNVM 37/16.04.2013, a ordonanței CNVM 103/16.04.2013, a ordonanței CNVM 104/16.04.2013 și a ordonanței CNVM 105/16.04.2013, până la soluționarea pe fond a contestației împotriva aceste acte.
În motivarea acțiunii reclamantele au arătat că prin intermediul Atestatului CNVM „a luat act” de faptul că: (i) Societățile și alți șase acționari ai SIF Oltenia S.A. (colectiv denumiți „Grupul de Acționari") ar acționa în mod concertat în relația cu SIF Oltenia S.A. („SIF Oltenia"), și că (ii) Grupul de Acționari ar intră sub incidența prevederilor art. 2861 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital („Legea nr. 297/2004"), coroborate cu prevederile art. 2 alin. (1) pct. 23 și pct. 22 lit. a) din același act normativ .
2.Pentru a-și justifica emiterea actului în discuție, CNVM a invocat o . elemente de fapt care, în opinia sa, ar face ca Grupul de Acționari să cadă sub incidența prezumțiilor legale de acționare în mod concertat reglementate de art. 2 alin (1) pct. 23 coroborat cu pct. 22 lit. a) din Legea nr. 297/2004 („Prezumțiile de Concertare Invocate").
3.Subsecvent Atestatului, CNVM a emis următoarele Ordonanțe:
(i). Ordonanța 103, prin intermediul căreia, în esență, a dispus Depozitarului Central să înregistreze în evidențele sale suspendarea exercitării drepturilor de vot pentru acțiunile SIF Oltenia deținute de Grupul de Acționari ce depășesc 5% din totalul drepturilor de vot;
(ii). Ordonanța 104, prin intermediul căreia, în esență, a dispus Consiliului de Administrație al SIF Oltenia să adopte măsurile necesare astfel încât, în cadrul Adunării Generale a Acționarilor SIF Oltenia convocate pentru data de 19/20.04.2013, Grupul de Acționari să nu își poată exercita dreptul de vot aferent acțiunilor SIF Oltenia ce depășesc 5% din totalul drepturilor de vot;
(iii). Ordonanța 105, prin intermediul căreia, în esență, a statuat că: (i) Grupul de Acționari are obligația de a vinde acțiunile SIF Oltenia care depășesc limita de deținere în termen de 3 luni de la data emiterii actului individual, precum și că (ii) în caz de nerespectare o obligațiilor menționate, CNVM va dispune măsuri sancționatorii, conform prevederilor Legii nr. 297/2004.
În opinia reclamantelor există un caz bine justificat penstru suspendarea actelor, acestea fiind lovite în mod vădit de vicii de formă și de fond.
În primul rând se invocă faptul că actele CNVM nu sunt motivate corespunzător. Atestatul enumera un șir de date și raporturi bilaterale (inclusiv relații de administrare, dețineri minoritare sau existența unor raporturi comerciale) fără a le încadra, în mod punctual, în vreuna în Prezumțiile de Concertare Invocate; Practic atestatul nu cuprinde o motivare referitoare la faptul că fiecare membru al Grupului de Acționari se prezumă a acționa în mod concertat cu fiecare dintre ceilalți membri ai grupului respectiv - aspect esențial pentru existența unei motivări corespunzătoare din punct de vedere legal. Pe de altă parte, ordonanțele nu conțin o motivare proprie ci fac trimitere la atestat.
În ceea ce privește măsurile din Ordonanța 105, acestea exced sferei cazurilor legale de emitere a ordonanțelor.
Atestatul nu indică calea de atac și termenul de contestare.
Sub aspectul viciilor de fond, reclamantele arată că nu sunt întrunite condițiile pentru a opera prezumțiile de concertare prevăzute de lege. În primul rând se arată că actele atacate nu conțin o motivare corespunzătoare cu privire la incidența prezumțiilor legale de concertare. În măsura în care s-a avut în vedere existența unor raporturi de afiliere sau de control, se arată că în ceea ce privește BOF Olanda, REP Olanda, BCR Fond Pensii, BCR Plus Fond Pensii, BCR Investiții Dinamic, BCR Investiții Expert aceste entități nu sunt societăți comerciale și, în privința lor nu se poate vorbi de raporturi de afiliere în sensul legii 297/2004 și nici de un control al administratorului sau al investitorilor, existând decizii ale CNVM în acest sens.
Cât privește paguba iminentă se arată că în lipsa acordării suspendării, executarea actelor CNVM va aduce o atingere gravă dreptului de proprietate al societăților asupra acțiunilor deținute în SIF OLTENIA iar vânzarea participațiilor ar determina pierderi financiare considerabile pentru societăți.
A. de S. Financiară (A.S.F.), autoritate administrativă autonomă, succesoare în drepturi și obligații a COMISIEI NAȚIONALE A VALORILOR MOBILIARE (C.N.V.M.) a formulat întâmpinare solicitând respingerea cererii ca neîntemeiată.
Prin întâmpinare s-a solicitat conexarea la prezentul dosar a dosarului nr._, aflat pe rolul Curții de Apel București - Secția a VIII - a C. Administrativ și Fiscal, completul nr. 33 fond, în conformitate cu art. 139 NCPC, cerere respinsă de instanța de judecată întrucât prezenta acțiune se afla în stare de judecată.
Față de conținutul actelor administrative individuale a căror suspendare se cere, se afirmă că numai unul dintre acestea, respectiv Ordonanța C.N.V.M. nr. 105/16.04.2013 impune o conduită în sarcina reclamantelor și a persoanelor împreună cu care acestea acționează în mod concertat (înstrăinarea deținerilor care depășesc 5% din capitalul social al emitentului SIF Oltenia S.A.), raportat la care reclamantele ar putea justifica un interes personal și direct, în sensul legii, privind o eventuală suspendare a executării.
În ceea ce privește celelalte trei acte administrative individuale, se arată că pe de o parte, Atestatul C.N.V.M. nr. 37/16.04.2013 nu are vocație executorie și, ca urmare, nu se poate pune problema executării acestuia; din chiar definiția acestui tip de act administrativ rezultă că atestatele sunt acte administrative prin care CNVM confirmă sau recunoaște anumite situații, constatări nesusceptibile de executare; pe de altă parte, Ordonanțele nr. 103 și 104/16.04.2013 conțin dispoziții în sarcina altor entități (Depozitarul Central, respectiv Consiliul de Administrație al SIF Oltenia SA), dispoziții care au vizat conduita acestora în contextul desfășurării AGOA SIF Oltenia S.A. din data de 19/20 aprilie 2013, care și-au produs efectul cu această ocazie și raportat la care reclamantele nu pot susține un interes actual, personal și direct.
Nu se poate vorbi nici de o nemotivare a actelor atacate și, în ceea ce privește neindicarea căii de atac se afirmă că această omisiune nu este sancționată de lege, mai ales în condițiile în care calea de atac este cea prevăzută de legea 554/2004, fiind, deci, reglementată în mod expres în legislație. De altfel reclamantele nu au făcut dovada unei vătămări decurgând din neindicarea căii de atac.
Cât privește prezumțiile de concertare pârâta arată că, contrar celor susținute de reclamante, constatarea relației de concertare de către CNVM în cuprinsul actelor administrative contestate nu este făcută în mod arbitrar, ci bazându-se pe documente și informații publice, unele dintre acestea emanând chiar de la persoanele juridice vizate.
Astfel, la baza analizei ce a permis constatarea încadrării în ipoteza prezumției legale privind acțiunea concertată a reclamantelor, după cum reiese și din Anexele la întâmpinare, au stat informațiile din Raportul anual 2012 al E. G. (informații publice care se regăsesc pe site-ul www.erstegroup.. acționariatul BCR SA, BCR Pensii, SAI E. Asset Management furnizate de către Registrul Comerțului, informații publicate pe web-site, relații furnizate de persoanele din grup în urma solicitărilor CNVM, raportările deținerilor care depășesc 5% la emitenții de pe piața de capital ale persoanelor din grup care demonstrează politica investițională comună, informațiile transmise de S.C. DEPOZITARUL CENTRAL SA. cu privire la situația deținerilor la emitentul SIF OLTENIA SA.
În opinia pârâtei, ne aflăm în prezența unor prezumții legale, astfel încât beneficiarul acestora nu trebuie să "demonstreze" decât faptul că situația de fapt se încadrează în ipoteza prezumției avută în vedere de legiuitor.
O eventuală probă contrară (deoarece este vorba de o prezumție relativă) trebuie făcută de partea interesantă printr-unul dintre mijloacele de probă admise de lege, iar nu prin declarații și/sau afirmații în sens contrar celor cuprinse în prezumție.
Astfel, Decizia CNVM nr.962/18.06.2007 stipulează la art.1 că, în ceea ce privește relația unei societăți de administrare a investițiilor (S.A.I.) cu organismele de plasament colectiv și cu deținătorii de portofolii individuale de investiții pe care le administrează, se prezumă că acestea nu acționează în mod concertat, doar până la proba contrară. Or, prezumția relativă instituită de Decizia CNVM nr. 962/18.06.2007 poate fi răsturnată prin orice mijloc de probă.
Prezumția relativă instituită de Decizia CNVM nr. 962/18.06.2007 a fost răsturnată prin probe contrarii, dovedindu-se, în primul rând că fondurile menționate în Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013 sunt entități asociate Grupului E., fiind persoane care în derularea unor operațiuni economice utilizează resurse financiare având aceeași sursă, iar în al doilea rând, faptul că aceste fonduri sunt administrate de către BCR PENSII - SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE SA și, respectiv de SAI E. ASSET MANAGEMENT S.A - societăți controlate de E. G. BANK AG și prezumate a acționa în mod concertat cu acest grup.
În acest sens, se arată că:
-BUSINESS CAPITAL FOR ROMANIA-OPPORTUNITY FUND COOPERATIEF U.A. este deținută în procent de 77,73% de E. G. BANK AG;
-ROMANIAN EQUITY PARTNERS COOPERATIEF U.A. este deținută în procent de 66,67% de E. G. BANK AG;
-BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ S.A. are ca acționar majoritar EGP CEPS HOLDING GMBH (93,57%) - societate care este deținută în procent de 100% de către E. G. BANK AG, deci conform art. 2 alin. I pct. 22 lit. a) din Legea 297/2004 cele două societăți se prezumă că acționează concertat și nu intră sub incidența prevederilor Deciziei CNVM nr. 962/18.06.2007;
-FONDUL DE PENSII ADMINISTRAT PRIVAT BCR și FONDUL DE PENSII FACULTATIVE BCR PLUS sunt administrate de BCR PENSII - SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE SA - societate care este deținută în procent de 93,3% de către E. G. BANK AG;
-FONDUL DE PENSII BCR DINAMIC și FONDUL DE PENSII BCR EXPERT sunt administrate de SAI E. ASSET MANAGEMENT S.A. - societate care este deținută în procent de 100% de E. G. BANK AG.
Astfel cum rezultă din informațiile existente în raportul anual aferent anului 2012 al E. G. publicat pe website-ul www.erstegroup.. CAPITAL FOR ROMANIA-OPPORTUNITY COOPERATIEF U.A., ROMANIAN EQUITY PARTNERS COOPERATIEF U.A., BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ SA, FOND DE PENSII ADMINISTRAT PRIVAT BCR administrat de BCR PENSII -SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE SA, FDI BCR DINAMIC administrat de SAI E. ASSET MANAGEMENT SA,FDI BCR EXPERT administrat de SAI E. ASSET MANAGEMENT SA, FONDUL DE PENSII FACULTATIVE BCR PLUS administrat de BCR PENSII - SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE SA sunt deținute, direct sau indirect, în procent de 100% sau procent majoritar de către E. G. BANK AG;
-BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ S.A. este deținută în proporție de 93,57% de EGP CEPS HOLDING GMBH - societate deținută în proporție de 100% de E. G. BANK AG;
-FONDUL DE PENSII ADMINISTRAT PRIVAT BCR si FONDUL DE PENSII FACULTATIVE BCR PLUS sunt administrate de BCR PENSII - SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE SA - societate care este deținută în procent de 99% de S.C. BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ SA.;
-FONDUL DE PENSII BCR DINAMIC și FONDUL DE PENSII BCR EXPERT sunt administrate de SAI E. ASSET MANAGEMENT S.A. al cărei acționar majoritar este E. ASSET MANAGEMENT GmbH (99,_% - potrivit informațiilor furnizate de ORC);
-Potrivit informațiilor furnizate de SAI E. ASSET MANAGEMENT SA, printre cei mai importanți deținători de unități de fond ai FDI BCR DINAMIC sunt BCR ASIGURĂRI DE VIAȚĂ - BCR FORTE 53,34%; .,04%;
-Potrivit informațiilor furnizate de SAI E. ASSET MANAGEMENT SA, printre cei mai importanți deținători de unități de fond ai FDI BCR EXPERT sunt BCR ASIGURĂRI DE VIAȚĂ - BCR FORTISSIMO 29,91% și BCR EUROPA AVANSAT - 4,44%;
-Structura acționariatului BCR ASIGURĂRI DE VIAȚĂ, principalul investitor al FDI BCR DINAMIC FDI BCR EXPERT este VIENA INSURANCE G. AG WIVERSICHERUNG GRUPPE - 92,3621% și BCR - 5,4072%;
-conform Raportului Anual aferent anului 2012 al E. G. "E. G. Bank AG and Vienna Insurance G. AG Wiener Versicherung Gruppe ("V.") are parties to a General Distribution Agreement concerning the framework of the cooperation of E. G. and V. in Austria and CEE with respect to bank and insurance products."
În aceste condiții s-a apreciat că FDI BCR DINAMIC, FDI BCR EXPERT și E. G. BANK AG acționează în mod concertat față de SIF OLTENIA SA, în această speță nefiind aplicabile prevederile Deciziei nr. 962/18.06.2007 privind inexistența acțiunii concertate între un SAI si fondurile sale.
Având în vedere aspectele menționate, în conformitate cu prevederile art. 2861 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare coroborate cu art. 2 alin.(1) pct. 22 lit. a), b) din aceeași lege, entitățile menționate mai sus sunt prezumate că acționează în mod concertat în ceea ce privește emitentul SIF OLTENIA SA deținând 8,7802 % din capitalul social, context în care au fost emise de către C.N.V.M. actele administrative individuale contestate prin prezenta cerere, respectiv: Atestatul nr. 37/16.04.2013, Ordonanța nr. 103/16.04.2013, Ordonanța nr. 104/16.04.2013 si Ordonanța nr. 105/16.04.2013.
Cât privește paguba iminentă pârâta arată următoarele:
Suspendarea drepturilor de vot (Ordonanțele nr. 103 și 104/2013) nu constituie o pagubă materială iminentă în sensul legii contenciosului administrativ și, în orice caz, nu își are izvorul în actele administrative contestate ci în temeiul legii, ea operând ope legis (art. 2861 alin. 2 din Legea nr. 297/2004);
Același este cazul reiterării în actul administrativ a obligației reclamantelor la înstrăinarea participațiilor care depășesc limita prevăzută de lege, obligație care își regăsește izvorul tot în lege, fiind o sancțiune care are în vedere tocmai revenirea la legalitate și a cărei respectare C.N.V.M./A.S.F. are obligația de a o urmări, potrivit prerogativelor sale legale;
Nu se poate pune problema imposibilității întoarcerii executării, întrucât reclamantele pot oricând vinde sau cumpăra acțiuni SIF Oltenia S.A. de pe piața de capital, acestea fiind printre titlurile cele mai lichide aflate la tranzacționare;
Prejudiciul reclamat de reclamante nu este previzibil, pentru că nimeni nu poate prevedea care va fi prețul viitor al acțiunilor și în felul acesta nu se poate determina dacă o vânzare urmată de o cumpărare ar fi profitabilă sau generatoare de pierdere;
În fond, reclamantele se plâng de o problemă imaginară și nu reală, atâta timp cât nu s-a făcut vreo dovadă că vreuna dintre reclamante ar fi încercat să pună în executare dispozițiile actelor administrative criticate și nu ar fi reușit să facă acest lucru din cauza condițiilor pieței; în lipsa unei asemenea dovezi, alegațiile reclamantelor rămân la stadiul de simple afirmații, nefiind prin ele însele capabile să demonstreze vreun prejudiciu care s-ar putea produce;
De asemenea, se poate prezuma că, în stabilirea termenului de 90 de zile stipulat de Legea nr. 297/2004 privind piața de capital și preluat în cadrul Ordonanței CNVM nr. 105/2013, legiuitorul a luat în considerare și eliminarea unor potențiale impedimente de tipul celor invocate de reclamante, ce ar influența negativ evoluția prețului aferent acțiunilor emise de SIF Oltenia S.A.
Curtea, analizând probele administrate în cauză constată următoarele:
La data de 16.04.2013, a fost emis Atestatul nr. 37 de Comisia Națională a Valorilor Mobiliare (CNVM), prin care CNVM ia act de faptul că grupul de acționari format din E. G. Bank AG, Business Capital For Romania – Opportunity Cooperatief U.A., Romanian Equity Partners Cooperatief U.A., B. C. Română S.A., Fond de Pensii Administrat Privat BCR administrat de BCR Pensii – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A., FDI BCR Dinamic administrat de SAI E. Asset Management SA, FDI BCR Expert administrat de SAI E. Asset Management SA, Fondul de Pensii Facultative BCR Plus administrat de BCR Pensii – Societate de administrare a fondurilor de pensii private S.A. acționează în mod concertat, intrând sub incidența prev. art. 2861 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare, coroborate cu art. 2 alin. 1) pct. 22 lit. a) și pct. 23 din aceeași lege și având obligațiile prevăzute de dispozițiile art. 2861 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.
În motivarea Atestatului nr. 37/2013, CNVM a invocat disp. art. 2, art. 7 alin. 4 și 10, art. 9 alin. 3 din Statutul CNVM adoptat prin OUG nr. 25/2002, aprobată și modificată prin Legea nr. 514/2002, modificat și completat prin Legea nr. 297/2004, Hotărârile Parlamentului nr. 2/2010, nr. 18/2011 și nr. 10/2012.
A mai reținut CNVM că în conformitate cu prev. art. 2861 din Legea nr. 297/2004, art. 2 alin. 1 pct. 22 lit. a), pct. 23 din aceeași lege, acționarii E. G. Bank AG, Business Capital For Romania – Opportunity Cooperatief U.A., Romanian Equity Partners Cooperatief U.A., B. C. Română S.A., Fond de Pensii Administrat Privat BCR administrat de BCR Pensii – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A., FDI BCR Dinamic administrat de SAI E. Asset Management SA, FDI BCR Expert administrat de SAI E. Asset Management SA, Fondul de Pensii Facultative BCR Plus administrat de BCR Pensii – Societate de administrare a fondurilor de pensii private S.A. sunt prezumați că acționează în mod concertat în ceea ce privește emitentul SIF Oltenia deținând 8,7802% din capitalul social al SIF Oltenia la data de 22.03.2013 a AGOA acestei societăți convocată pentru 19/20.04.2013, în considerarea următoarelor aspecte: potrivit informațiilor existente în raportul anual aferent anului 2012 al E. G. publicat pe website-ul www.erstegroup.. menționate sunt deținute, direct sau indirect, în procent de 100 % sau procent majoritar de către E. G. Bank AG, după cum urmează: 1) BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ este deținută în proporție de 93,5708 % de EGB CEPS HOLDING GMBH, societate deținută în proporție de 100 % de E. G. BANK AG; 2) FOND DE PENSII ADMINISTRAT PRIVAT BCR și FONDUL DE PENSII FACULTATIVE BCR PLUS sunt administrate de BCR PENSII, SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE S.A. care este deținută în proporție de 99 % de . SA; 3) FDI BCR DINAMIC și FDI BCR EXPERT sunt administrate de SAI E. ASSET MANAGEMENT SA al cărei acționar majoritar este E. ASSET MANAGEMENT GmbH (99,_%); din informațiilor furnizate de SAI E. ASSET MANAGEMENT SA, cei mai importanți deținători de unități de fond ai FDI BCR Dinamic sunt BCR ASIGURĂRI DE VIAȚĂ - BCR FORTE - 53, 34 % și .,04 %, iar pentru FDI BCR EXPERT cei mai importanți deținători de unități de fond sunt BCR ASIGURĂRI DE VIAȚĂ - BCR FORTISSIMO - 29,91 % și BCR EUROPA AVANSAT - 4,44 %; structura acționariatului BCR ASIGURĂRI DE VIATA, principalul investitor al acestor două fonduri, este formată din VIENNA INSURANCE G. AG WIVERSICHERUNG GRUPPE - 92,3621 % și B.C.R. - 5,4072 %; conform Raportului Anual aferent anului 2012 al E. G. "E. G. Bank AG and Vienna Insurance G. AG Wiener Versicherung Gruppe ("V.") are parties to a General Distribution Agreement concerning the framework of the cooperation of E. G. and V. in Austria and CEE with respect to bank and insurance products.", „E. G. Bank AG and V. are furthermore parties to an Asset Management Agreement, pursuant to which E. G. undertakes to manage certain parts of V.´s and its group companies´ securities assets”. (filele 31 – 33 din dosar nr._, vol.2).
La aceeași dată – 16.04.2013, CNVM a emis și Ordonanțele nr. 103, nr. 104 și nr. 105.
Prin Ordonanța nr. 103/16.04.2013, CNVM a dispus ca . are obligația să dispună măsurile necesare pentru a înregistra în evidențele sale suspendarea exercitării drepturilor de vot pentru acțiunile emise de SIF Oltenia SA ce depășesc 5% din drepturile de vot și care sunt deținute de E. G. Bank AG, Business Capital For Romania – Opportunity Cooperatief U.A., Romanian Equity Partners Cooperatief U.A., B. C. Română S.A., Fond de Pensii Administrat Privat BCR administrat de BCR Pensii – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A., FDI BCR Dinamic administrat de SAI E. Asset Management SA, FDI BCR Expert administrat de SAI E. Asset Management SA, Fondul de Pensii Facultative BCR Plus administrat de BCR Pensii – Societate de administrare a fondurilor de pensii private S.A. (filele 34 – 35 din dosar nr._, vol. 2)
Prin Ordonanța nr. 104/16.04.2013, CNVM a dispus în sarcina Consiliului de Administrație al SIF Oltenia SA obligația de a adopta măsurile necesare în cadrul adunării generale a acționarilor convocată pentru data de 19/20.04.2013, astfel încât grupul format din acționarii E. G. Bank AG, Business Capital For Romania – Opportunity Cooperatief U.A., Romanian Equity Partners Cooperatief U.A., B. C. Română S.A., Fond de Pensii Administrat Privat BCR administrat de BCR Pensii – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A., FDI BCR Dinamic administrat de SAI E. Asset Management SA, FDI BCR Expert administrat de SAI E. Asset Management SA, Fondul de Pensii Facultative BCR Plus administrat de BCR Pensii – Societate de administrare a fondurilor de pensii private S.A., prezumat că acționează în mod concertat în legătură cu emitentul SIF Oltenia SA să nu poată exercita drepturile de vot aferent poziției deținute cu nerespectarea art. 2861 alin. 1) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare. (filele 36 – 37 din dosar nr._, vol. 2)
Prin Ordonanța nr. 105/16.04.2013, CNVM a dispus în sarcina grupului format din acționarii E. G. Bank AG, Business Capital For Romania – Opportunity Cooperatief U.A., Romanian Equity Partners Cooperatief U.A., B. C. Română S.A., Fond de Pensii Administrat Privat BCR administrat de BCR Pensii – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A., FDI BCR Dinamic administrat de SAI E. Asset Management SA, FDI BCR Expert administrat de SAI E. Asset Management SA, Fondul de Pensii Facultative BCR Plus administrat de BCR Pensii – Societate de administrare a fondurilor de pensii private S.A., prezumat că acționează în mod concertat în legătură cu emitentul SIF Oltenia SA, obligația de a se încadra în prevederile art. 2861 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare, precum și ale Instrucțiunii CNVM nr. 6/2012, în termen de 3 luni de la data emiterii actului individual. (filele 38 - 39 din dosar nr._, vol. 2)
În motivarea fiecăreia dintre cele 3 Ordonanțe indicate mai sus, de o manieră similară, CNVM a invocat disp. art. 2, art. 7 și art. 9 alin. 2 din Statutul CNVM adoptat prin OUG nr. 25/2002, aprobată și modificată prin Legea nr. 514/2002, modificat și completat prin Legea nr. 297/2004, Hotărârile Parlamentului nr. 2/2010, nr. 18/2011 și nr. 10/2012, disp. art. 2861 din Legea nr. 297/2004, precum și Instrucțiunile CNVM nr. 6/2012; s-a făcut totodată trimitere la Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013, precum și la celelalte două Ordonanțe emise la 16.04.2013, arătându-se totodată că E. G. Bank AG, Business Capital For Romania – Opportunity Cooperatief U.A., Romanian Equity Partners Cooperatief U.A., B. C. Română S.A., Fond de Pensii Administrat Privat BCR administrat de BCR Pensii – Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A., FDI BCR Dinamic administrat de SAI E. Asset Management SA, FDI BCR Expert administrat de SAI E. Asset Management SA, Fondul de Pensii Facultative BCR Plus administrat de BCR Pensii – Societate de administrare a fondurilor de pensii private S.A., acționând în mod concertat în ceea ce privește emitentul SIF Oltenia, dețin 8,7802% din capitalul social al SIF Oltenia SA.
Legat de admisibilitatea cererii de suspendare Curtea constată că atestatul atacat a stat la baza ordonanțelor producătoare de efecte juridice, fiind, în aceste condiții, nerelevant faptul că atestatul are rolul de a constata o anumită situație, cât timp de această situație reținută prin atestat depind o . consecințe juridice concrete. Acesta este, de altfel, motivul pentru care legea 247/2004 prevede în mod expres posibilitatea contestării atestatului.
Cât privește faptul că Ordonanțele 103 și 104 nu conțin măsuri privitoare la reclamante, Curtea reține că acest aspect prezintă relevanță în ceea ce privește aprecierea existenței unei pagube iminente, ca condiție de fond pentru admiterea cererii de suspendare.
În consecință cererea este admisibilă în ceea ce privește toate cele patru acte atacate de reclamante.
Pe fondul cererii Curtea constată că potrivit art. 14 alin. 1 din legea 554/2004 „În cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond. În cazul în care persoana vătămată nu introduce acțiunea în anularea actului în termen de 60 de zile, suspendarea încetează de drept și fără nicio formalitate.”
Din acest text de lege rezultă că pentru suspendarea executării unui act administrativ trebuie îndeplinite, în mod cumulativ, două condiții, respectiv existența unor cazuri bine justificate și a unei pagube iminente.
Cazurile bine justificate sunt definite de art. 2 lit. t) din același act normativ ca fiind „împrejurările legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ;”
Paguba iminentă este definită de art. 2 lit.) din lege ca fiind „prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public;”
În ceea ce privește cazul bine justificat Curtea urmează să înlăture afirmațiile reclamantelor referitoare la nemotivarea ordonanțelor atacate, reținând că în ceea ce privește ordonanțele nr. 103, 104 și 105 din 2013, acestea au ca temei situația reținută prin atestatul 37/2013 astfel încât trimiterea pe care o face emitentul acestor acte la atestatul 37/2013 nu are doar semnificația unei trimiteri la motivarea respectivului atestat ci are semnificația întemeierii ordonanțelor pe situația reținută prin atestatul respectiv.
De asemenea, neindicarea căii de atac nu constituie un viciu care să atragă, în mod necesar nulitatea actului, revenind instanței de fond sarcina de a aprecia dacă a existat o vătămare care să justifice o astfel de sancțiune. La nivel de aparență nu se poate reține existența unei astfel de vătămări în condițiile în care reclamanta a beneficiat de o asistență juridică ce i-a permis să identifice calea de atac, aceasta fiind, de altfel, prevăzute în acte normative ce reglementează la nivel general materia.
Cât privește motivarea atestatului 37/16.04.2013, Curtea constată că din cuprinsul acestui act nu se rețin cu claritate motivele care au condus autoritatea publică la concluzia existenței unor acțiuni concertate între entitățile menționate în act.
În actul atacat se face vorbire de anumite raporturi între aceste entități care ar consta în participarea unora la capitalul celorlalte sau în raporturi de administrare. Nu se arată, însă, în mod clar, care ar fi argumentele pentru care s-a apreciat că acest tip de raporturi ar face aplicabile dispozițiile legale referitoare la prezumțiile de concertare, în condițiile în care legea nu vorbește în mod expres de astfel de raporturi ci de raporturi de afiliere sau de control iar Decizia CNVM nr.962/18.06.2007 arată în mod expres că administratorul nu este prezumat a acționa în mod concertat cu un fond de investiții.
În aparență, Decizia CNVM nr.962/18.06.2007 stabilește o prezumție care operează în defavoarea autorității situație în care sarcina probei contrare revenea autorității publice. Pârâta susține în întâmpinare că a făcut dovada contrară însă argumentele sale fac trimitere în mod exclusiv la cotele de participare a societăților din grupul E. la fondurile de investiții și la societățile care administrează aceste fonduri. Aceste argumente apar ca îndoielnice în condițiile în care, așa cum am arătat, nu rezultă în mod clar care ar fi legătura necesară între investitor sau administrator și fondul de investiții dincolo de simpla participare la capital sau de actele de administrare (care, așa cum se reține în Decizia CNVM nr.962/18.06.2007, nu conduc la nașterea unei prezumții de concertare).
Având în vedere caracterul sumar al motivării atestatului 37/16.04.2013 Curtea apreciază că există o îndoială serioasă cu privire la legalitatea acestui act.
Pe de altă parte, în condițiile în care emiterea ordonanțelor 103, 104 și 105 a fost determinată de constatarea, făcută prin atestatul 37/2013, a faptului că entități care dețin mai mult de 5% din capitalul social al SIF Oltenia SA acționează în mod concertat Curtea constată că eventuala nelegalitate a atestatului atrage și nelegalitatea actelor subsecvente, existând, așadar, o îndoială serioasă și cu privire la legalitatea acestor acte.
Cât privește paguba iminentă, Curtea constată că punerea în executare a ordonanțelor atacate este de natură să producă a pagubă iminentă reclamantelor.
Astfel,în ceea ce privește suspendarea dreptului de vot în adunările generale ale SIF Oltenia SA, Curtea constată că măsurile care se iau în cadrul acestor adunări se repercutează, în principiu, asupra activității societății fapt care are, cel mai probabil, repercusiuni asupra drepturilor pecuniare ale acționarilor. Măsurile care se pot lua într-o adunare generală sunt extrem de variate și există riscul ca acestea să influențeze valoarea acțiunilor deținute de reclamante.
Faptul că măsurile nu sunt impuse în sarcina reclamatelor nu prezintă nici o relevanță, fiind suficient faptul că executarea măsurilor se repercutează asupra drepturilor acestora, fiind susceptibilă să conducă la producerea unei pagube în patrimoniul celor două societăți.
În ceea ce privește obligația de vânzare a unei părți de acțiuni, este evident riscul ca, în condițiile în care vânzare se face în mod forțat, prețul de vânzare să fie inferior prețului de piață (vânzătorul nemaifiind liber să vândă sau să nu vândă, cum se întâmplă în cazul formării prețului de piață) fapt care are semnificația unui prejudiciu material.
Întoarcerea executării nu poate asigura certitudinea reparării acestui prejudiciu, fiind probabil ca redobândirea acțiunilor vândute, în cazul admiterii acțiunii în anulare, să nu se mai facă la același preț or chiar să nu mai fie posibilă, în situația în care deținătorii de la acel moment ai acțiunilor nu înțeleg să le înstrăineze.
Pe de altă parte, se constată că toate aceste posibile prejudicii materiale au ca premisă emiterea atestatului 37/16.04.2013 astfel încât se poate considera că inclusiv atestatul este susceptibil de producerea unor pagube iminente.
În concluzie, Curtea constată că există un caz bine justificat pentru suspendarea actelor atacate și că punerea lor în executarea ar fi de natură să producă o pagubă iminentă, fiind, deci, întrunite condițiile necesare pentru admiterea cererii de suspendare.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Admite cererea formulată de reclamantele E. G. BANK AG cu sediul în Graben 21, 1010 Viena, Austria și BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ S.A. cu sediul în București, sector 3, ..5, ambele cu domiciliu procesual ales la „SCA T. Z. și Asociații” din București, sector 1, ..4-8, Clădirea America House, Aripa de Vest în contradictoriu cu pârâtaA. DE S. FINANCIARĂ cu sediul în București, sector 3, ..
Dispune suspendarea atestatului CNVM 37/16.04.2013, a ordonanței CNVM 103/16.04.2013, a ordonanței CNVM 104/16.04.2013 și a ordonanței CNVM 105/16.04.2013, până la soluționarea pe fond a contestației împotriva aceste acte.
Cu recurs în 5 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică azi 09.07.2013.
Președinte, Grefier,
S. D. G. T. M.
Red. Jud. SDG
Tehnored. TM/ .ex./2013
.
| ← Anulare act administrativ. Sentința nr. 1259/2013. Curtea de... | Pretentii. Decizia nr. 1175/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
