Suspendare executare act administrativ. Sentința nr. 3687/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 3687/2013 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 22-11-2013 în dosarul nr. 5788/2/2013

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._

SENTINȚA CIVILĂ NR.3687

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 22.XI.2013

CURTEA CONSTITUITĂ DIN:

PREȘEDINTE: B. V.

GREFIER: C. D.

Pe rol soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantele F. B. Dinamic și F. B. Expert, în contradictoriu cu pârâta A. de S. Financiară, având ca obiect suspendarea executării atestatului CNVM nr.37/16.04.2013, Ordonanței CNVM nr.103/16.04.2013, Ordonanței CNVM nr.104/16.04.2013, Ordonanței CNVM nr.105/16.04.2013.

La apelul nominal făcut în ședință publică au răspuns reclamantele F. B. Dinamic și F. B. Expert reprezentate de avocat cu împuternicire avocațială la fila 4 dosar, pârâta A. de S. Financiară prin consilier juridic L. F. în baza delegației pe care o depune la dosar.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a expus referatul cauzei de către grefierul de ședință, după care:

Curtea, potrivit dispozițiilor art.238 NCPC, pune în vedere părților să-și exprime punctul de vedere cu privire la termenul optim și previzibil în care se va finaliza faza cercetării procesului.

Reclamantele prin avocat consideră că la acest termen de judecată dosarul se poate soluționa, având în vedere că nu mai are alte acte de depus.

Pârâta A. de S. Financiară prin consilier juridic pune aceleași concluzii.

Curtea apreciază că cercetarea procesului față de precizările părților și față de cererile de probe formulate în cuprinsul cererii de chemare în judecată și a întâmpinării este acest termen de judecată.

Părțile prin reprezentanți având pe rând cuvântul declară că nu mai au alte cereri de formulat sau probe de administrat.

Pârâta prin consilier juridic solicită acordarea cuvântului pe excepția inadmisibilității cererii de suspendare invocată prin întâmpinare.

Curtea acordă cuvântul pe excepția inadmisibilității cererii de suspendare.

Pârâta prin consilier juridic solicită admiterea excepției astfel cum a fost formulată. Față de conținutul actelor administrative a căror suspendare se solicită, se poate observa că numai Ordonanța CNVM nr.105/16.04.2013 impune o conduită în sarcina reclamantelor și a persoanelor împreună cu care acestea acționează în mod concertat, raportat la care reclamantele ar putea justifica un interes personal și direct privind o eventuală suspendare a executării. În ceea ce privește celelalte trei acte administrative, Atestatul CNVM nr.37/16.04.2013 nu are vocație executorie și nu se pune probleme executării acestuia; Ordonanțele nr.103 și 104 din 16.04.2013 conțin dispoziții în sarcina altor entități, dispoziții care au vizat conduita acestora în contextul desfășurării AGOA SIF Oltenia SA din data de 19/20.04.2013, care și-au produs efectul cu această ocazie și raportat la care reclamantele nu pot susține un interes actual, personal și direct. Singura care naște obligații în sarcina reclamantei este Ordonanța CNVM nr.105/16.04.2013.

Solicită admiterea excepției inadmisibilității și pe cale de consecință respingerea cererii de suspendare ca inadmisibilă.

Reclamantele prin apărător solicită respingerea excepției inadmisibilității.

În ceea ce privește Atestatul nr.37/16.04.2013, acesta este un act administrativ deci cu atât mai mult se impune suspendarea sa câtă vreme reclamanta face dovada îndeplinirii condițiilor prevăzute de art.14 și 15 din Legea nr.554/2004.

În ceea ce privește Ordonanțele CNVM nr.103 și 104/16.04.2013, se impune suspendarea celor două acte administrative pentru că s-a făcut dovada vătămării și condițiilor suspendării. Cele două ordonanțe și-au produs efectul ceea ce consideră un argument în sprijinul cererii de suspendare. Prejudiciu a început să se producă și continuă să se producă ceea ce justifică și suspendarea.

Curtea califică excepția inadmisibilității invocată de pârâtă prin întâmpinare ca o apărare de fond și nu o excepție procesuală, considerând că motivele invocate în susținerea excepției, în ipoteza în care vor fi găsite întemeiate de către instanță, duc la respingerea cererii ca neîntemeiată deoarece vizează fondul cauzei și nu ca inadmisibilă.

Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.

Reclamantele F. B. Dinamic și F. B. Expert reprezentate de avocat, solicită amânarea pronunțării pentru a depune concluzii scrise.

Solicită admiterea cererii de suspendare astfel cum a fost formulată, având în vedere că sunt îndeplinite prevederile art.15 alin.(1), alin.(2) din Legea nr.554/2004.

În ceea ce privește cerința urgenței, prin actele administrative atacate se aduce atingere chiar dreptului de proprietate cu privire la un pachet semnificativ de acțiuni. Vânzarea acțiunilor este singura variantă întrucât neconformarea față de decizia CNVM se sancționează cu amendă ce poate ajunge la 10% din cifra de afaceri.

Curtea învederează reclamantei prin avocat că în temeiul de drept indicat la finalul cererii, s-a indicat art.15 alin.(1) și lin.(2) din Legea nr.554/2004.

Reclamanta prin apărător arată că cele două reclamante au promovat și o cerere de suspendare în temeiul art.14 din Legea nr.554/2004, care a fost admisă deja, ceea ce a făcut ca prejudiciul să nu se producă momentan. A fost promovată și o cerere de anulare care este înregistrată pe rolul Curții de Apel București care face obiectul dosarului nr._ care nu a fost încă soluționată. Pârâta prin consilier juridic confirmă cele susținute de reprezentantul reclamantelor cu privire la dosarul nr._ și că a formulat recurs împotriva hotărârii pronunțate în dosar.

Curtea pune în vedere reclamantelor prin avocat să depună o copie de pe acțiunea ce formează obiectul dosarului nr._ pentru a verifica dacă sunt atacate aceleași acte administrative.

Reclamanta prin apărător învederează ca în situația în care va amâna pronunțarea va depune extras de pe portalul instanțelor.

În ce privește cererea de suspendare, arată că măsura dispusă de pârâtă nu poate fi calificată decât ca o vânzare forțată, având în vedere că părțile nu pot să-și exprime consimțământul dacă sunt de acord sau nu cu această măsură, nu pot să aleagă momentul propice pentru a proceda la vânzare, fiind posibil ca prețul vânzării să fie defavorabil.

În cazul de față, dacă se procedează la o vânzare anterior soluționării acțiunii în anulare a actelor administrative, cu certitudine acest prejudiciu fiind iremediabil. Într-o atare situație nu s-ar putea realiza o întoarcere a executării. În situația în care instanța ar anula actele administrative în discuție după ce părțile au procedat deja la vânzare, s-ar ajunge în situația în care părțile ar avea doar posibilitatea să-și refacă pachetul de acțiuni adică să-și cumpere alte acțiuni. Vânzarea ridică riscul unei pagube iminente.

În ce privește aparenta nelegalitate a actelor administrative atacate, pe de o parte invocă nemotivarea acestor acte, motivarea este una exclusivă și formală, autoritatea făcând trimitere la art.2 alin.1 pct.23 și la pct.22 lit. a). Or aceste texte legale instituie o . prezumții, și nu a individualizat pe care din acestea a înțeles să-și întemeieze acuzațiile.

Solicită să se aibă în vedere că potrivit cadrului legal relevant, controlul și afilierea presupun existența unor societăți comerciale. Conform art.2 din legea pieței de capital, ambele reclamante nu au calitatea de societăți comerciale. În consecință este exclusă atât incidența controlului cât și cea a afilierii. Raporturile dintre membrii fondului și terțe persoane nu puteau fi luate în considerare de către ASF câtă vreme acești investitori nu decid politica investițională a fondului.

Solicită admiterea cererii de suspendare astfel cum a fost formulată. Depune practică judiciară într-o speță similară.

Fără cheltuieli de judecată.

Pârâta A. de S. Financiară prin consilier juridic solicită respingerea cererii de suspendare ca neîntemeiată, considerând că în cauză nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art.14 și art.15 din Legea nr.554/2004, respectiv cazul bine justificat și paguba iminentă.

În cazul în speță, cele două reclamante, F. B. Dinamic și F. B. Expert sunt fonduri care sunt administrate de SAI Erste Asset Management S.A. Din informațiile furnizate de SAI Erste Asset Management S.A.,referitor la deținerile persoanelor fizice/juridice. În cadrul celor două fonduri se remarcă pentru F. B. Dinamic cei mai importanți deținători de fond sunt B. Asigurări de Viață-B. Forte, . F. B. Expert cei mai importanți deținători de fond sunt B. Asigurări de Viață-B. Fortissimo, B. Europa Avansat. În aceste condiții s-a apreciat că F. B. Dinamic, F. B. Expert și ERSTE Group Bnk AG acționează în mod concertat față de SIF Oltenia SA, în această speță răsturnându-se prezumția reglementată de Decizia nr.962/18.06.2007 privind inexistența acțiunii concertate între SAI și fondurile sale. S-a avut în vedere și faptul că Societățile de Administrare a Investițiilor decid modalitatea la care fondurile depuse de către investitori în cadrul acestor Organisme de Plasament Colectiv sunt utilizate în vederea efectuării de investiții.

Cu privire la cazul bine justificat, respectiv dovada concertării în cadrul grupului ERSTE, consideră că autoritatea emitentă a actului a făcut dovada prezumției de concertare în cazul acestor persoane reținute în actul administrativ, respectiv Atestatul 37.

În ceea ce privește paguba iminentă, solicită să se constate că reclamantele își motivează paguba doar pe simple supoziții și invocă așa zisa pierderea suferită de acestea ca urmare a fluctuației bursei. Mecanismul bursei este unul speculativ influențat de cerere și oferte în care evoluțiile valorilor acțiunilor se pot modifica în sensul creșterii sau descreșterii. Tranzacționarea acțiunilor unei societăți la bursă implică riscuri pe care reclamantele și l-au asumat.

În ceea ce privește întoarcerea executării acest lucru se poate produce oricând întrucât acțiunile sunt singurele valori care pot fi vândute în orice moment. Reclamanta a avut trei luni la dispoziție în care putea să profite de termenul legal pentru a-și achita obligațiile.

În consecință, solicită respingerea cererii de suspendare întrucât nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art.14 și art.15 din Legea nr.554/2004.

În replică, reprezentantul reclamantelor în ceea ce privește apărările formulate de partea adversă cu privire la aspectul prejudiciului. Chiar dacă mecanismul bursei este speculativ asta nu înseamnă că legea contenciosului exceptează prin vreo dispoziție legală situații precum cea de față în care partea ar fi nevoită să-și înstrăineze o participație constând într-un pachet semnificativ de acțiuni sau că ar fi nevoită să suporte o pierdere financiară. Legea contenciosului stabilește două cerințe care sunt general aplicabile indiferent de materie, neexistând vreo exceptare în situația pieței de capital.

Cu privire posibilitatea repunerii în situația anterioară, acest lucru ar însemna că partea dobândește aceleași acțiuni. Or dacă se produce succesiunea în sensul că partea nu beneficiază de o suspendare, vinde aceste acțiuni iar apoi se produce anularea actelor relevante acea parte va putea să cumpere alte acțiuni.

În ceea ce privește așa numita aparență de legalitate a actelor administrative, ASF nu a explicat cum este posibil ca, deși dispozițiile legale impun clar cerința existenței unor societăți comerciale, iar în cazul de față fondurile de față nu sunt societăți comerciale, să se fi ajuns că este cazul aplicării unei prezumții legale.

Prin decizia CNVM 962/2007 s-a stabilit că un fond nu este prezumat a acționa concertat cu administratorul său.

Curtea, în temeiul art.394 NCPC declară închise dezbaterile și reține cauza spre soluționare.

CURTEA

Prin cererea inregistrata la 21.08.2013, reclamantele F. B. Dinamic si F. B. Expert au chemat in judecata pe parata A. de S. Financiară, solicitand:

a) suspendarea executării atestatului CNVM nr. 37/16.04.2013, precum și a ordonanței CNVM nr. 103/16.04.2013, a ordonanței CNVM nr. 104/16.04.2013, respectiv a ordonanței CNVM nr. 105/16.04.2013 până la soluționarea irevocabilă a acțiunii în anularea respectivelor acte administrative;

b) obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

In motivare, reclamantele au aratat ca:

I. S. ISTORIC

1. Actele a căror suspendare o solicită se referă, în esență, la aspectele prezentate în cele ce urmează:

- prin AtestatCNVM „a luat act” de faptul că: (i) Fondurile de Investiții și alți șase acționari ai SIF Oltenia S.A. (colectiv încadrați în mod eronat de către autoritate „Pretinsul G. de Acționari") ar acționa în mod concertat în relația cu SIF Oltenia S.A. („SIF Oltenia"), și că (ii) Pretinsul G. de Acționari ar intră sub incidența prevederilor art. 2861 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital („Legea nr. 297/2004"), coroborate cu prevederile art. 2 alin. (1) pct. 23 și pct. 22 lit. a) din același act normativ. Conform Atestatului, Pretinsul G. de Acționari este format din B. Investiții Dinamic, B. Investiții Expert, Erste Group Bank AG („EGB"), Banca Comercială Română S.A. („B.") precum și Business Capital for România - Opportunity Cooperatief U.A., Romanian Equity Partners Cooperatief U.A., Fond de Pensii Administrat Privat B., administrat de B. Pensii - Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A., Fondul de Pensii Facultative B. Plus, administrat de B. Pensii - Societate de Administrare a Fondurilor de Pensii Private S.A. subsecvent Atestatului, CNVM a emis următoarele Ordonanțe:

Ordonanța 103, prin intermediul căreia, în esență, a dispus Depozitarului Central să înregistreze în evidențele sale suspendarea exercitării drepturilor de vot pentru acțiunile SIF Oltenia deținute de Pretinsul G. de Acționari ce depășesc 5% din totalul drepturilor de vot;

Ordonanța 104, prin intermediul căreia, în esență, a dispus Consiliului de Administrație al SIF Oltenia să adopte măsurile necesare astfel încât, în cadrul Adunării Generale a Acționarilor SIF Oltenia convocate pentru data de 19/20.04.2013, Pretinsul G. de Acționari să nu își poată exercita dreptul de vot aferent acțiunilor SIF Oltenia ce depășesc 5% din totalul drepturilor de vot;

Ordonanța 105, prin intermediul căreia, în esență, a stabilit că: (i) Pretinsul G. de Acționari are obligația de a vinde acțiunile SIF Oltenia care depășesc limita de deținere în termen de 3 luni de la data emiterii actului individual, precum și că (ii) în caz de nerespectare o obligațiilor menționate, CNVM va dispune măsuri sancționatorii, conform prevederilor Legii nr. 297/2004.

Pentru a justifica emiterea Atestatului (și, subsecvent, a Ordonanțelor), CNVM a invocat o . elemente de fapt (care nu priveau elemente concrete referitoare la situația fiecărui acționar prin raportare la toți ceilalți acționari și nici nu erau încadrate într-una dintre ipotezele legale) care, în opinia sa, ar face incidente prezumțiile legale de acționare în mod concertat reglementate de art. 2 alin (1) pct. 23 coroborat cu pct. 22 lit. a) din Legea nr. 297/_.

Contestația formulată de reclamante împotriva actelor administrative emise de CNVM a fost transmisă la data de 16.05._ și a fost respinsă de către ASF.

Au promovat acțiune în contencios administrativ împotriva soluției menționate și împotriva actelor CNVM a căror suspendare o solicită.

Cererea de suspendare formulată de către reclamante în baza art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ („Legea nr. 554/2004"), a beneficiat de o soluționare favorabilă, prin sentința civilă nr. 2323/26.07.2013, pronunțată de Curtea de Apel București, Secția a Vlll-a C. Administrativ și Fiscal, în dosarul nr._ . Soluții favorabile au fost dispuse și în alte litigii, având același obiect menționat, având ca obiect cereri formulate de ceilalți membri ai Pretinsului G. de Acționari11.

II. ÎN SPEȚĂ SUNT ÎNTRUNITE CONDIȚIILE LEGALE PENTRU A SE DISPUNE SUSPENDAREA

A. PRECIZARE PREALABILA

In ceea ce privește condițiile ce trebuie îndeplinite pentru a se dispune suspendarea, art. 15 din Legea nr. 554/2004 face trimitere la dispozițiile art. 14 din același act normativ.

In ceea ce privește prima condiție, potrivit art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004 ,,In înțelesul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații: ș) pagubă iminentă - prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public. " In ceea ce privește cea de a doua condiție indicată mai sus, potrivit art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, reprezintă caz bine justificat „împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoiala serioasă în privința legalității actului administrativ". Literatura de specialitate reține în mod constant faptul că existența unor suspiciuni privind legalitatea actelor administrative echivalează cu demonstrarea „cazului bine justificat”.

B. ACTELE CNVM SE REFERĂ LA O SITUAȚIE CE AR PUTEA ATRAGE 0 ATINGERE GRAVĂ A DREPTULUI DE PROPRIETATE AL RECLAMANTELOR. EXISTENȚA RISCULUI UNOR PIERDERI FINANCIARE CONSIDERABILE

Conținutul noțiunii de „pagubă iminentă" se va determina ținând cont și de Recomandarea nr. R (89) 8 a Comitetului de Miniștri din cadrul Consiliului Europei la 13.09.1989, referitoare la protecția jurisdicțională provizorie în materie administrativă („Recomandarea"). Astfel, potrivit prevederilor Recomandării „executarea imediată, deplină de acte administrative care au fost contestate sau sunt pe cale de a fi atacate, poate, în anumite circumstanțe, aduce atingere intereselor persoanelor într-un mod ireparabil care, pentru motive de echitate, ar trebui să fie evitat pe cât posibil”. Un alt principiu din Recomandare se referă la faptul că: „[măsuri de protecție provizorii pot fi acordate, în special, în cazul în care executarea actului administrativ este susceptibilă de a provoca daune severe, care ar putea fi remediate cu dificultate și dacă există un caz prima-facie împotriva valabilității actului".

Prin Ordonanța 105, emisă în baza Atestatului, CNVM a dispus în sarcina Pretinsului G. de Acționari obligația de a vinde pachetul de acțiuni în legătură cu care se susține că a fi deținut contrar prevederilor art. 2861 din Legea nr. 297/2004.

In consecință, în situația în care entitățile incluse în Pretinsul G. de Acționari nu ar fi beneficiat de suspendarea dispusă în baza art. 14 din Legea nr. 554/2004, acestea ar fi fost obligate să își reducă participațiile deținute în SIF Oltenia, astfel încât participația totală la nivelul Pretinsului G. de Acționari (actualmente de 8,7802%) să ajungă la 5%.

Concret, Fondurile de Investiții ar fi fost forțate, în ipoteza în discuție, să procedeze la vânzarea participațiilor, în condițiile descrise în paragraful precedent. în ipoteza neconformării cu prevederile Ordonanței 105 (în sensul înstrăinării participațiilor în termenul relevant de 3 luni), Fondurile de Investiții s-ar fi expus (dacă nu ar fi beneficiat de suspendarea menționată) unor sancțiuni de o gravitate deosebită. în acest sens, prin art. 2 din Ordonanța 105 CNVM dispune că neconformarea cu obligația de vânzare va atrage „măsuri sancționatorii în conformitate cu prevederile art. 271, 272 alin. (2) lit. f) și art. 273 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare". Potrivit normelor legale invocate de CNVM, nerespectarea obligației de vânzare se sancționează cu amendă contravențională într-un cuantum cuprins între 0,1 și 10% din cifra de afaceri a contravenientului. Raportat la cifra de afaceri a Fondurilor de Investiții, aceasta ar presupune suportarea unei amenzi uriașe.

Vânzarea participației în baza acte administrative în discuție ar fi reprezentat o veritabilă vânzare „forțată". Astfel, dacă nu ar fi beneficiat de suspendarea indicată, Fondurile de Investiții nu ar fi putut decide dacă intenționează să vândă, ci ar fi fost obligate să procedeze la vânzare, conform actelor administrative în discuție. Totodată, Fondurile de Investiții nu ar fi putut decide asupra momentului propice pentru a vinde (fiind notoriu că, prin raportare la piața de profil, momentul vânzării este esențial pentru obținerea unui profit), ci ar fi trebuit să vândă în termenul la care se referă Ordonanța nr. 105. Neputând alege momentul vânzării, reclamantele nu ar fi putut opta nici pentru prețul adecvat al operațiunii. Or, mutatis mutadis, toate aceste riscuri sunt evitate printr-o soluție de suspendare, conform prezentei cereri de chemare în judecată. O atare vânzare (forțată) ar conduce la o atingere gravă a dreptului de proprietate al Fondurilor de Investiții, drept fundamental ocrotit deopotrivă de către Constituția României13 și de Convenția Europeană a Drepturilor Omului14. Situația creată prin vânzarea forțată ar conduce și la o încălcare a Tratatului de la Lisabona din 13.12._, ce consacră inviolabilitatea dreptului de proprietate.

Caracterul ireversibil al unei vătămări de tipul celei menționate rezultă ținând cont de faptul că, în ipoteza unei vânzări în condițiile actelor administrative în discuție, reclamantele nu ar putea beneficia ulterior de o „repunere în situația anterioară". Astfel, o anulare a Actelor CNVM intervenită ulterior momentului înstrăinării participațiilor nu ar repune B. Investiții Dinamic și B. Investiții Expert în situația anterioară. Achiziționarea unor noi acțiuni la SIF Oltenia, ulterior anulării actelor contestate, ar reprezenta o situație juridică distinctă, nouă, (fiind achiziționate noi acțiuni, la un preț diferit decât cel la care au fost dobândite participațiile a căror înstrăinare s-a dispus de către autoritate). De menționat este că achiziționarea unor noi acțiuni s-ar putea oricum produce doar în limitele disponibilului existent la acel moment pe piață.

Totodată, riscul prejudicierii rezulta prin raportare la fluctuații ale prețului și volumului de tranzacționare în ceea ce privește acțiunile SIF Oltenia. în acest sens, este relevant faptul că prețul acțiunilor SIF Oltenia a fluctuat în mod constant, de la începutul anului constatându-se niveluri mai scăzute sau mai ridicate ale prețului per acțiune16. în plus, volumele de acțiuni SIF Oltenia tranzacționate pe B. de Valori București („BVB") au înregistrat același trend fluctuant.

Riscul în discuție este accentuat de împrejurarea că informația relevantă, cu privire la faptul că, în baza Ordonanței 105, un pachet semnificativ de acțiuni SIF Oltenia ar fi trebuit vândut pe piață de către membrii Pretinsului G. de Acționari avea și are caracter public18. Pachetul menționat implică 21.931.424 acțiuni, reprezentând 3,7802% din capitalul social al SIF Oltenia, cu o valoare de aproximativ 7 milioane Euro, conform prețului de referință (mediu) pentru data de 22.05.2013 publicat pe website-ul BVB. în acest context, se poate anticipa în mod rezonabil că tranzacționarea (forțată) a unui pachet atât de important de acțiuni SIF Oltenia (antrenând o creștere semnificativă a ofertei de vânzare de acțiuni SIF Oltenia) ar fi condus la o scădere semnificativă a prețului per acțiune. O atare concluzie este susținută chiar de o analogie cu variația prețului per acțiune anterior/ulterior emiterii Actelor CNVM. Conform informațiilor de pe website-ul BVB, în intervalul 1 ianuarie 2013 - 1 aprilie 2013 (înainte de emiterea Actelor CNVM) prețul minim per acțiune a variat între 1,4200 lei - 1,4380 (adică o variație de 0,018 lei). Ulterior emiterii actelor CNVM, prețul minim a coborât la 1,35 (adică o variație de 0,088). Raportat la întregul pachet ce ar trebui vândut, variația sus-menționată (i.e. 0,088 Lei) s-ar fi tradus într-o pierdere de aprox. 2 milioane Lei (aprox. 500.000 Euro).

Prin raportare la efectul Ordonanței 103, respectiv al Ordonanței 104. emise în baza Atestatului, situația este similară. Prin Ordonanțele 103 și 104 CNVM a dispus Depozitarului Central și, respectiv, conducerii SIF Oltenia operarea în evidențele proprii a suspendării drepturilor de vot aferente participatiei pretins deținute cu încălcarea prevederilor art. 2861 din Legea nr. 297/2004. Practic, prin efectul ordonanțelor sus-menționate, este afectat un atribut esențial conferit de acțiunile aferente participațiilor, anume dreptul de vot19. Sunt deci aplicabile mutatis mutandis aspectele prezentate la pct. 14.

C. EXISTENȚA UNOR SUSPICIUNI ÎNTEMEIATE PRIVIND NELEGALITATEA ACTULUI ADMINISTRATIV ECHIVALEAZĂ CU EXISTENȚA UNUI CAZ BINE JUSTIFICAT

C1. Actele CNVM sunt afectate de vicii de procedură

C1.1. Actele CNVM nu sunt motivate corespunzător

1.Atestatul nu este motivat

O motivare corespunzătoare implica ca CNVM să demonstreze incidența prezumțiilor de concertare invocate în legătură cu și prin aplicare clară la elementele de fapt indicate în Atestat (spre exemplu, din sursa X rezultă că acționarul A a încheiat un contract de cooperare comercială cu acționarul B, fapt care face aplicabilă prezumția legală de acționare în mod concertat prevăzută de norma Y).

Atestatul nu cuprinde astfel de motivări. Actul în discuție enumera un șir de date și raporturi bilaterale (inclusiv relații de administrare, dețineri minoritare sau existența unor raporturi comerciale) fără a le încadra, în mod punctual, în vreuna în prezumțiile de concertare invocate de către CNVM; practic. Atestatul nu cuprinde o motivare referitoare la faptul că fiecare membru al Grupului de Acționari se prezumă a acționa în mod concertat cu fiecare dintre ceilalți membri ai grupului respectiv - aspect esențial pentru existența unei motivări corespunzătoare din punct de vedere legal.

Având în vedere cele de mai sus, rezultă că Atestatul nu este motivat corespunzător.

2.Ordonanțele nu sunt motivate

Întrucât Ordonanțele și Atestatele reprezintă acte individuale distincte, cu funcții și roluri specifice și distincte21, fiecare din aceste acte ar trebui să indice

In mod clar și complet motivele de drept și de fapt care au fundamentat adoptarea acestora și a măsurilor/constatărilor dispuse/realizate în baza acestora.

Ordonanțele se limitează la a menționa în preambul că emiterea lor s-a realizat în considerarea Atestatului. Or, un atare mecanism „de trimitere" la prevederile Atestatului nu echivalează cu o motivare, Ordonanțele fiind astfel lovite de nulitate absolută. De altfel, chiar asumând, ad absurdum, faptul că mecanismul de trimitere la prevederile Atestatului ar fi valid, Ordonanțele tot nu ar fi motivate corespunzător, argumentele menționate la Secțiunea C.1.1 1 de mai sus privind nemotivarea Atestatului aplicându-se mutatis mutandis și în ceea ce privește motivarea Ordonanțelor.

C1.2. Lipsa motivării atrage nulitatea Actelor CNVM

Motivarea este o condiție esențială pentru validitatea actelor administrative; lipsa motivării ar lăsa locul arbitrariului, dând posibilitatea autorității să emită acte abuzive, în regim de putere publică.

În plus, câtă vreme actul administrativ individual nu este motivat, subiectului de drept potențial afectat de măsurile dispuse prin actul administrativ în cauză îi va fi afectată posibilitatea de a contesta respectivul act administrativ. Mai mult, lipsa motivării afectează misiunea judecătorului sesizat cu examinarea legalității actelor administrative individuale întrucât face imposibilă înțelegerea situației de fapt pe care autoritatea a grefat anumite texte legale (neindividualizate, în cazul concret).

C1.3. Măsurile din Ordonanța 105 exced sferei cazurilor legale de emitere a ordonanțelor

Potrivit art. 9 alin. (2) din OUG 25/2002, „Ordonanțele sunt acte prin care C.N.V.M. dă dispoziții privind prezentarea de documente, situații și informații, audieri, impune interdicții sau suspendări de autorizații ori activități, dispune anchete sau alte investigații, măsuri conservatorii, precum ridicarea și depunerea de documente sau titluri, indisponibil/zarea unor bunuri sau fonduri, aplică sancțiuni disciplinare și administrative".

Așadar, legea reglementează de o manieră expresă și limitativă cazurile când pot fi emise ordonanțele, ca acte individuale ale CNVM.

Or, în speță, măsurile dispuse prin intermediul Ordonanței nu sunt circumscrise sferei situațiilor prevăzute de lege pentru emiterea unor ordonanțe.

Prin urmare, Ordonanța nr. 105 a fost emisă de CNVM în mod eronat, ceea ce atrage incidența unui caz de nulitate absolută.

C14. Atestatul nu indică calea de atac și termenul de contestare

Deși are natura juridică a unui act administrativ individual24, Atestatul nu indică anumite elemente esențiale în ceea ce privește categoria de acte în discuție, anume calea de atac și termenul de contestare.

Or, ca o garanție a dreptului subiectului vizat de actul administrativ, de a contesta respectivul act, acesta ar trebui să indice în mod expres calea de atac și termenul de contestare.

Prin urmare, lipsa menționării căii de atac și a termenului de contestare va atrage nulitatea absolută a Atestatului.

C.2. Prezumțiile de concertare invocate de CNVM nu sunt aplicabile în speță

C2.1. Precizări prealabile

B. Investiții Expert și B. Investiții Dinamic sunt fonduri de investiții reglementate de Legea nr. 297/2004 și de Regulamentul CNVM nr. 15/2004 privind autorizarea și funcționarea societăților de administrare a investițiilor, a organismelor de plasament colectiv și a depozitarilor („Regulamentul CNVM nr. 15/2004"). Conform prevederilor acestor acte normative, fondurile de investiții sunt entități fără personalitate juridică, având natura unor societăți civile.

În cele ce urmează, pornind de la aspectele menționate mai sus, va prezenta argumentele din care rezultă că prezumțiile de concertare invocate de CNVM nu sunt aplicabile Fondurilor de investiții.

C2.2. B. Investiții Expert și B. Investiții Dinamic nu sunt filiale sau entități controlate de EGB

Conform reglementarilor relevante, deținerea de personalitate juridică (și, în plus, calificarea drept „societate comercială") sunt cerințe impuse de legiuitor pentru ca o entitate să poată avea statut de filială sau să se pună problema unei relații de „control".

La pct. 34 am argumentat că Fondurile de Investiții sunt entități fără personalitate juridică, având natura unor societăți civile28. în consecință, acestea nu pot face obiectul unei relații de „control", în sensul legislației pieței de capital, și nu pot avea statut de „filiale" ae Erste/B..

C2.3. Fondurile de Investiții nu pot face obiectul unei prezumții de acționare în mod concertat cu investitorii lor bazate exclusiv pe existența unei relații de tipul „ investitor - fond de investitii”.

Investitorii unui fond de investiții nu pot exercita nicio influență, directă sau indirectă în activitatea de gestiune a patrimoniului fondului; aceștia aderă la prospectul fondului de investiții, iar activitatea de administrare este realizată de societatea de administrare, în limitele prospectului29 și ale prevederilor legale specifice. Nu se poate reține, deci, incidența vreunei prezumții de acționare concertată între oricare dintre investitorii unui fond de investiții (inclusiv cei majoritari) și fondul de investiții fundamentată exclusiv pe existența unei relații de tipul investitor - fond de investiții. De altfel, nu există nicio prezumție de acționare în mod concertat stabilită de Legea nr. 297/2004 sau de Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare care să aibă exclusiv premisa existenței unei relații de acest tip.

În lipsa unor elemente concrete care să dovedească existența unei acțiuni concertate între fondurile de investiții și oricare dintre investitorii acestora, este lipsit de relevantă orice detaliu cu privire la identitatea/calitatea investitorului în ceea ce privește aplicabilitatea unei prezumții de acționare în mod concertat. Astfel, în speță, în măsura în care CNVM nu dovedește existența între anumiți investitori și fondurile de investiții aferente a unor legături/raporturi juridice suplimentare și relevante care să justifice aplicabilitatea unei alte prezumții de acționare în mod concertat decât cea bazată pe simpla deținere de titluri de participare de către investitori în fonduri, este lipsit de relevanță faptul că anumiți investitori ar putea fi entități controlate de EGB sau entități parte a unui grup cu care EGB are relații de colaborare: investitorii unui fond de investiții nu pot influenta investițiile realizate de fond.

C 2.4. Fondurile de investiții nu pot face obiectul unei prezumții de acționare în mod concertat cu acționarul majoritar al administratorului lor, bazate exclusiv pe relația de administrare

CNVM a emis Decizia CNVM nr. 962/2007 care stabilește că, în lipsa unor dovezi care să fundamenteze existența unui acord de implementare a unei politici comune cu privire la un emitent, nu pot fi aplicate prezumții de acționare în mod concertat în ceea ce privește relația dintre fonduri de investiții și administratorul lor, precum și relația dintre fondurile care au un administrator comun.

Ca atare, dacă fondurile de investiții nu pot face obiectul unei prezumții de acționare în mod concertat cu administratorul lor, a fortiori acestea nu pot face obiectul unei astfel de prezumții în legătură cu acționarul majoritar al administratorului lor sau entitatea care îl controlează pe acesta (entitate cu care „legătura" fondurilor este mult mai îndepărtată, iar „veriga" de conexiune dintre fond și acționarul majoritar al administratorului, anume existența unei acționări concertate cu administratorul, a fost eliminată prin Decizia CNVM nr. 962/2007). Prin urmare, EGB (ca entitate ce controlează SAI EAM) nu poate fi prezumat a acționa concertat cu fondurile de investiții administrate de SAI EAM exclusiv prin raportare la relația de administrare existentă.

C2.5. Concluzie

Având în vedere:

- pe de o parte, inaplicabilitatea vreunei prezumții de acționare în mod concertat în ceea ce privește reclamantele, și

- pe de altă parte, faptul că CNVM nu a invocat și existența altor elemente de fapt care să fundamenteze existența unui acord de implementare a unei politici comune cu privire la SIF Oltenia între EGB/B. și Fondurile de investiții, este lipsită de orice suport susținerea potrivit căreia aceste entități ar acționa concertat între ele sau cu oricare din membrii Pretinsului G. de Acționari.

În drept, art. 194 NCPC, art. 15 alin. (1) alin. (2) din Legea nr. 554/2004, precum și pe celelalte dispoziții legale la care a făcut referire.

La 25.09.2013, parata a depus intampinare, solicitand pe cale de excepție respingerea cererii de chemare în judecată ca inadmisibilă (în ceea ce privește suspendarea Atestatului nr. 37/16.04.2013, Ordonanței nr. 103/16.04.2013 și Ordonanței nr. 104/16.04.2013) și, în subsidiar, pe fondul cauzei, ca neîntemeiată, respectiv ca neîntemeiată (în ceea ce privește Ordonanța nr. 105/16.04.2013).

I. Inadmisibilitatea cererii de chemare în judecată în ceea ce privește suspendarea Atestatului nr. 37/16.04.2013. Ordonanței nr. 103/16.04.2013 si Ordonanței nr. 104/16.04.2013)

În ceea ce privește îndeplinirea condițiilor de admisibilitate a cererii de suspendare a executării actelor administrative individuale, menționeaza următoarele:

Art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ prevede că "(1) In cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond."

Din textul legal citat rezultă că pentru a se putea dispune suspendarea unui act administrativ unilateral, este necesar în primul rând ca actul atacat să fie susceptibil de executare, iar mai apoi reclamantul să dovedească existența și incidența următoarelor două motive:

- existența unui caz bine justificat avându-se în vedere prevederile art. 2 alin. (1) lit. t) din legea nr. 554/2004;

- măsura suspendării să fie justificată de prevenirea unei pagube iminente.

Prin acțiunea introductivă, reclamantele solicită suspendarea următoarelor acte administrative individuale emise de CNVM:

-Atestatul nr. 37/16.04.2013 - prin care CNVM a luat act de faptul că grupul de acționari format din ERSTE GROUP BANK AG, BUSINESS CAPITAL FOR R. IA-OPPORTUNITY COOPERATIEF U.A., ROMANIAN EQUITY PARTNERS COOPERATIEF U.A., BANCA COMERCIALA ROMÂNĂ S.A., FOND DE PENSII ADMINISTRAT PRIVAT B. administrat de B. PENSII -SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE S.A., F. B. DINAMIC administrat de SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT SA,F. B. EXPERT administrat de SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT SA, FONDUL DE PENSII FACULTATIVE B. PLUS administrat de B. PENSII - SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE SA acționează în mod concertat, intrând sub incidența prevederilor art. 2861 din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare coroborate cu art. 2 alin.(1) pct. 22 lit. a) și pct. 23 din aceeași lege și având obligațiile prevăzute de dispozițiile art. 2861 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

-Ordonanța nr. 103/16.04.2013 - prin care CNVM a dispus în sarcina . obligația de a dispune măsurile necesare pentru a înregistra în evidențele sale suspendarea exercitării drepturilor de vot pentru acțiunile emise de SIF OLTENIA SA ce depășesc 5% din drepturile de vot și care sunt deținute de grupul de acționari astfel cum este menționat în Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013.

-Ordonanța nr. 104/16.04.2013 - prin care CNVM a dispus în sarcina Consiliului de Administrație al SIF OLTENIA SA obligația de a adopta măsurile necesare în cadrul adunării generale a acționarilor convocată pentru data de 19/20.04.2013, astfel încât grupul format din acționarii menționați în Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013, prezumat că acționează în mod concertat în legătură cu emitentul SIF OLTENIA SA, să nu poată exercita drepturile de vot aferente poziției deținute cu nerespectarea art. 2861 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

-Ordonanța nr. 105/16.04.2013 - prin care CNVM a dispus în sarcina grupului format din acționarii menționați în Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013, prezumat că acționează în mod concertat în legătură cu emitentul SIF OLTENIA SA, obligația de a se încadra în prevederile art. 2861 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, precum și ale Instrucțiunii CNVM nr. 6/2012, în termen de 3 luni de la data emiterii actului individual.

La art. 2 al Ordonanței CNVM nr. 105/16.04.2013 s-a prevăzut faptul că, în situația în care obligația dispusă la art. 1 nu este îndeplinită, CNVM va dispune măsuri sancționatorii în conformitate cu prevederile art. 271, 272 alin. 2 lit. f) și art. 273 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

Față de conținutul actelor administrative individuale a căror suspendare se cere, se poate observa că numai unul dintre acestea, respectiv Ordonanța C.N.V.M. nr. 105/16.04.2013 impune o conduită în sarcina reclamantelor și a persoanelor împreună cu care acestea acționează în mod concertat (înstrăinarea deținerilor care depășesc 5% din capitalul social al emitentului SIF Oltenia S.A.). raportat la care reclamantele ar putea justifica un interes personal și direct, în sensul legii, privind o eventuală suspendare a executării.

În ceea ce privește celelalte 3 acte administrative individuale:

- pe de o parte, Atestatul C.N.V.M. nr. 37/16.04.2013 nu are vocație executorie și, ca urmare, nu se poate pune problema executării acestuia; din chiar definiția acestui tip de act administrativ rezultă că atestatele sunt acte administrative prin care CNVM confirmă sau recunoaște anumite situații, constatări nesusceptibile de executare;

- pe de altă parte, Ordonanțele nr. 103 și 104/16.04.2013 conțin dispoziții în sarcina altor entități (Depozitarul Central, respectiv Consiliul de Administrație al SIF Oltenia SA), dispoziții care au vizat conduita acestora în contextul desfășurării AGOA SIF Oltenia S.A. din data de 19/20 aprilie 2013, care și-au produs efectul cu această ocazie și raportat la care reclamantele nu pot susține un interes actual, personal și direct.

În acest context, este inadmisibilă cererea de suspendare a executării Atestatului nr. 37/16.04.2013, Ordonanței nr. 103/16.04.2013 și Ordonanței nr. 104/16.04.2013, întrucât, pe de o parte, Atestatul nr. 37/2013 nu poate fi suspendat, iar, pe de altă parte, Ordonanțele nr. 103 și 104/2013 nu conțin dispoziții în sarcina reclamantelor și și-au produs deja efectele la data desfășurării AGOA din 19/20.04.2013.

II. În ceea ce privește temeinicia cererii de suspendare, apreciaza că nu sunt întrunite condițiile prevăzute de legea contenciosului administrativ:

În fapt, SIF OLTENIA SA este o societate admisă la tranzacționare pe B.V.B., categoria I, piața principală REGS începând cu data de 01.11.1999, căreia îi sunt incidente, în consecință, prevederile Legii nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare, precum și ale actelor administrative cu caracter normativ emise de C.N.V.M. în aplicarea acesteia.

În data de 05.03.2013, în conformitate cu prevederile art. 226 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 coroborate cu prevederile art. 113 A alin. (1) lit. a) și b) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, raportul curent aferent hotărârii CA SIF OLTENIA SA din data de 05.03.2013 privind convocarea AGOA pentru data de 19/20.04.2013 și convocării adunării generale menționate a fost transmis la operatorul de piață și la C.N.V.M. Convocatorul a fost publicat în Monitorul Oficial nr. 1263 din data de 07.03.2013.

Potrivit informațiilor menționate în convocator se rețin următoarele:

- acționarii îndreptățiți să participe și să voteze la AGOA convocată pentru data de 19/20.04.2013 sunt acționarii înregistrați în registrul acționarilor la sfârșitul zilei de 22 martie 2013 stabilită ca dată de referință,

- fiecare acțiune dă dreptul la un vot în cadrul adunărilor generale ale acționarilor, cu excepția acțiunilor al căror drept de vot este suspendat conform prevederilor art. 2861 alin. (1) și (2) din Legea nr. 297/2004, modificata prin Legea nr.11/2012.

În urma investigațiilor realizate în acest context de către C.N.V.M., anterior desfășurării AGOA SIF Oltenia S.A., au fost emise actele administrative individuale a căror suspendare se solicită în prezenta cauză, în considerarea cadrului legal incident detaliat în continuare:

1. Prevederi legale referitoare la limitele de dețineri la Societățile de Investiții Financiare (SIF)

Art. 286¹ din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare

(1)Orice persoană poate dobândi cu orice titlu sau poate deține, singură ori împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, acțiuni emise de către societățile de investiții financiare rezultate din transformarea fondurilor proprietății private, dar nu mai mult de 5% din capitalul social al societăților de investiții financiare.

(2)Exercițiul dreptului de vot este suspendat pentru acțiunile deținute de acționarii care depășesc limitele prevăzute la alin. (1).

(3)Persoanele menționate la alin. (1) au obligația ca la atingerea pragului de 5% să informeze în maximum 3 zile lucrătoare societatea de investiții financiare, C.N.V.M. și piața reglementată pe care sunt tranzacționate respectivele acțiuni.

(4)În termen de 3 luni de la data depășirii limitei de 5% din capitalul social al societăților de investiții financiare, acționarii aflați în această situație sunt obligați să vândă acțiunile care depășesc limita de deținere.

(5)C.N.V.M. va emite reglementări pentru aplicarea prezentului articol.

Instrucțiunea C.N.V.M. nr. 6/2012 emisă în aplicarea prevederilor art. 286¹ din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital

Art. 2 alin. (1) Prevederile art.2861 alin.(2) din Legea nr.297/2004 referitoare la suspendarea exercițiului dreptului de vot sunt aplicabile în situația în care o persoană, singură sau împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, deține direct ori indirect mai mult de 5% din capitalul social al unei societăți de investiții financiare, denumită în continuare S.I.F.

(2) Persoana care, singură sau împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, atinge, depășește ori scade direct sau indirect, sub pragul de 5% din capitalul social al S.I.F. va transmite către S.I.F., Comisia Națională a Valorilor Mobiliare, depozitarul central și operatorul de piață o declarație autentificată la notariat sau certificată de către un avocat, întocmită conform anexei la prezenta instrucțiune.

Art. 3 (6) Suspendarea drepturilor de vot pentru acționarii care acționează în mod concertat se realizează utilizând metoda „pro-rata".

Art. 4. - (1) Conducerea S.I.F. sau a S.A.I. care administrează o S.I.F. are obligația să identifice și să notifice C.N.V.M. deținerile care depășesc, în sensul prevederilor art.2861 din Legea nr. 297/2004 si ale prezentei instrucțiuni, pragul de 5% din capitalul social al S.I.F.

Odată cu notificarea, conducerea S.I.F. sau a S.A.I. care administrează o S.I.F. are obligația să transmită C.N.V.M. orice documente și informații care au stat la baza identificării respectivelor dețineri, inclusiv argumentele luate în considerare pentru stabilirea persoanelor care acționează în mod concertat.

(2)Conducerea S.I.F sau a S.A.I. care administrează S.I.F. are obligația să realizeze notificările prevăzute la alin.(1), cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile lucrătoare de la data la care:

a)primește declarația prevăzută la art. 2 alin. (2) ori (5); sau

b)a luat la cunoștință din documentele aflate la dispoziția sa despre situația prevăzută la art. 2 alin.(1); sau

c)primește din partea depozitarului central notificarea prevăzută la art.2 alin. (6).

(3)în situația în care, în urma verificărilor realizate în baza documentelor primite în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (2), (5) sau (6), ale alin.(1) ori (2) al prezentului articol sau ale art.5 alin.(1), precum și a altor documente aflate la dispoziția sa, C.N.V.M. constată că sunt incidente prevederile art.2861 alin.(2) din Legea nr.297/2004 și ale prezentei instrucțiuni, dispune depozitarului central să opereze în evidențele acestuia suspendarea exercitării drepturilor de vot, iar conducerii S.I.F. sau a S.A.I. care administrează o S.I.F. să ia măsurile necesare în conformitate cu art.5 alin.(2).

(4)Prevederile alin. (3) se aplică și în situația în care, din oficiu sau ca urmare a unor sesizări, C.N.V.M. constată că sunt incidente prevederile art.2861 alin.(2) din Legea nr.297/2004 și ale prezentei instrucțiuni.

Art. 5. - (1) Anterior adunărilor generale ale acționarilor, conducerea S.I.F sau a S.A.I care administrează o S.I.F. are următoarele obligații:

a)să verifice, pentru acționarii înregistrați la data de referință, deținerile care depășesc, în sensul prevederilor art.2861 din Legea nr.297/2004 și ale prezentei instrucțiuni, pragul de 5% din capitalul social al S.I.F., identificate și notificate C.N.V.M. conform art.4 alin.(1) și (2), precum și orice alte situații nou-apărute; și

b)să transmită C.N.V.M., cu 10 zile anterioare adunării generale a acționarilor, lista acționarilor și a deținerilor aferente, identificate potrivit lit. a), precum și orice documente și informații care au stat la baza identificării respectivelor dețineri, inclusiv argumentele luate în considerare pentru stabilirea persoanelor care acționează în mod concertat.

(2) Conducerea S.I.F. sau a S.A.I. care administrează o S.I.F. are obligația îndeplinirii în cadrul adunării generale a acționarilor a tuturor formalităților necesare, astfel încât acționarii în legătură cu care C.N.V.M. a constatat că au drepturile de vot suspendate în conformitate cu prevederile art.2861 din Legea nr.297/2004 și ale prezentei instrucțiuni să nu poată exercita în adunarea generală a acționarilor poziția deținută cu nerespectarea art.2861 alin.(1).

2. Prevederi legale incidente acțiunii concertate Legea nr. 297/2004

Art. 2, alin. (1), oct. 22 si 23

22.persoane implicate:

a)persoane care controlează sau sunt controlate de către un emitent sau care se găsesc sub un control comun,

b)persoane care participă direct sau indirect la încheierea unor acorduri în vederea obținerii sau exercitării în comun a drepturilor de vot, dacă acțiunile, obiect al acordului, pot conferi o poziție de control,

c)persoane fizice din cadrul societății emitente care au atribuții de conducere sau control,

d)soții, rudele și afinii până la gradul al doilea ale persoanelor fizice menționate la lit. a) -

e)persoane care pot numi majoritatea membrilor consiliului de administrație în cadrul unui emitent.

23.persoane care acționează în mod concertat - două sau mai multe persoane, legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent. Până la proba contrară, următoarele persoane sunt prezumate că acționează în mod concertat:

a)persoanele implicate,

b)societatea-mamă împreună cu filialele sale, precum și oricare dintre filialele aceleiași societăți-mamă între ele,

c)o societate comercială cu membrii consiliului său de administrație și cu persoanele implicate, precum și aceste persoane între ele,

d)o societate comercială cu fondurile ei de pensii și cu societatea de administrare a acestor fonduri.

Regulamentul CNVM nr. 1/2006

Art. 2 alin. (3) In aplicarea art.2 alin.(1) pct.23 din Legea nr.297/2004, se prezumă a acționa în mod concertat, până la proba contrarie, următoarele persoane, fără a se limita la acestea:

a)persoane care în derularea unor operațiuni economice utilizează resurse financiare având aceeași sursă sau care provin de la entități diferite care sunt persoane implicate;

b)persoane care în derularea unor operațiuni economice direcționează beneficiile astfel obținute către același destinatar sau către destinatari care sunt persoane implicate;

c)persoane juridice ale căror structuri de proprietate, conducere sau administrare au preponderent aceeași componență;

d)persoane care au adoptat sau adoptă o politică investițională similară, prin achiziția de instrumente financiare emise de același emitent sau de persoane implicate cu același emitent și/sau prin înstrăinarea de instrumente financiare emise de același emitent sau de persoane implicate cu același emitent;

e)persoane care au încheiat între ele tranzacții cu instrumente financiare negociate în prealabil, în nume propriu sau prin persoanele implicate cu acestea sau care derulează în mod curent tranzacții prin entități controlate direct sau indirect de una dintre ele;

f)persoane care au exercitat sau exercită în mod identic drepturile de vot conferite de valorile mobiliare emise de același emitent;

g)persoane care pentru derularea unor operațiuni economice, de reprezentare a intereselor sau pentru exercitarea drepturilor de vot conferite de instrumentele financiare deținute, au desemnat sau desemnează ca mandatar, respectiv mandatari aceeași persoană, respectiv persoane care sunt persoane implicate;

h)persoane care s-au asociat în orice formă juridică recunoscută de lege, iar scopul sau obiectivul asocierii constă în operațiuni aflate în legătură cu unul sau mai mulți emitenți;

i)persoane care au deținut sau dețin în același timp acțiuni la una sau mai multe

persoane juridice exercitând controlul asupra acestora și desfășurând o politica comună,

cu sau fără legătură cu piața de capital;

j) persoane care au derulat sau derulează operațiuni economice împreună, cu sau fără legătura cu piața de capital.

Decizia CNVM nr. 962/18.06.2007

Art. 1 "In ceea ce privește relația unei societăți de administrare a investițiilor (S.A.I.) cu organismele de plasament colectiv și cu deținătorii de portofolii individuale de investiții pe care le administrează, până la proba contrară, se prezumă că acestea nu acționează în mod concertat."

In conformitate cu prevederile Statutului C.N.V.M., aprobat prin OUG nr. 25/2002, cu modificările și completările ulterioare (art. 7 - Prerogativele și actele C.N.V.M.):

"(1) în vederea îndeplinirii obiectivelor sale stabilite la art. 2 C.N.V.M. își exercită prerogativele legale privind reglementarea prin adoptarea de norme, emiterea de acte individuale și dispunerea de măsuri, după deliberare în ședințe ținute conform prevederilor art. 3. (...)

(3¹) C.N.V.M. este competentă să ia măsuri pentru impunerea respectării legislației pieței de capital și să aplice sancțiunile legale în cazurile de nerespectare a acestora.

(3²) C.N.V.M. autorizează, controlează și verifică, pe baza raportărilor primite și prin inspecții la fața locului, registrele, conturile de numerar și de instrumente financiare și orice alte documente ale entităților reglementate, autorizate și/sau supravegheate, dacă apreciază că este necesar.

(3³) C.N.V.M. are dreptul să solicite orice informații și să aibă acces la orice document, sub orice formă ar fi, de la și cu privire la orice persoană sau entitate supusă supravegherii sale, în exercitarea atribuțiilor sale de autorizare, supraveghere și control, pentru îndeplinirea obiectivelor fundamentale prevăzute la art. 2.

(4)Actele individuale emise de către C.N.V.M. sunt deciziile, ordonanțele, atestatele și avizele.

(5)Actele individuale ale C.N.V.M. sunt înscrisuri oficiale și beneficiază de forța probantă a înscrisurilor autentice, conținutul lor putând fi contrazis numai prin procedura înscrierii în fals. (...)

(7) C.N.V.M. este singura autoritate în măsură să se pronunțe asupra considerentelor de oportunitate, evaluărilor și analizelor calitative care stau la baza emiterii actelor sale, prevăzute la alin. (1) și (2). în caz de litigiu actele individuale emise de către C.N. V.M. cu privire la interpretările prevăzute la alin. (6) pot fi atacate cu recurs în fața Curții Supreme de Justiție - Secția de contencios administrativ. Până la pronunțarea unei hotărâri definitive și irevocabile de către instanța judecătorească executarea actelor C.N.V.M. nu se suspendă."

Totodată, potrivit art. 9 - Actele individuale emise de C.N.V.M., alin. (2), (3) și (5) din același Statut:

"(2) Ordonanțele sunt acte prin care C.N.V.M. dă dispoziții privind prezentarea de documente, situații și informații, audieri, impune interdicții sau suspendări de autorizații ori activități, dispune anchete sau alte investigații, măsuri conservatorii, precum ridicarea și depunerea de documente sau titluri, indisponibilizarea unor bunuri sau fonduri, aplică sancțiuni disciplinare și administrative.

(3) Atestatele sunt acte prin care C.N.V.M. confirmă ori recunoaște situații sau calități, raportări ori comunicări de date și informații.(...)

(5) Deciziile și ordonanțele emise de către C.N.V.M. trebuie să conțină motivațiile de drept care au condus la luarea măsurilor respective."

Astfel, cu privire la grupul reținut a acționa în mod concertat în legătură cu emitentul SIF Oltenia S.A. în cuprinsul Atestatului C.N.V.M. nr. 37/16.04.2013 și care a depășit pragul maxim permis de lege de 5% dețineri din capitalul social al acestuia, s-au reținut următoarele aspecte care au fundamentat emiterea actelor administrative individuale:

Potrivit informațiilor transmise de . fost identificate 106 persoane fizice/juridice rezidente și nerezidente care dețin în mod individual cel puțin 0,1% din capital social al SIF OLTENIA la data de referință a adunărilor generale. Aceste persoane cumulează un număr de_ acțiuni reprezentând 52,6954% din capitalul social.

Din cei 106 de acționari ce depășesc 0,1% din capitalul social al SIF OLTENIA SA a fost identificat următorul grup, care îndeplinește condițiile legale pentru a fi calificat în sensul prevederilor art. 2861 din Legea nr.297/2004 și ale Instrucțiunii nr. 6/2012 (Grupul ERSTE):

Nr. acțiuni% %

1.BUSINESS CAPITAL FOR ROMANIA-DPPORTUNITY 29.000.500 4,9987

2.ROMANIAN EQUITY PARTNERS 300PERATIEF U.A 9.609.500 1,6563

3.BANCACA COMERCIALA R. S.A.

5.299.900 0,9135

4. ERSTE GROUP BANK AG

3.712.336 0,6399

5.FOND DE PENSII ADMINISTRAT PRIVAT B. administrat de B. Pensii)

1.544.1000,2661

6.Fondul Deschis de Investiții B. DINAMIC (administrat de SAI ERSTE Asset Management)

854.3000,1473

7.Fondul Deschis de Investiții B. EXPERT(administrat de SAI ERSTE Asset Management)

647.0000,1115

8. FONDUL DE PENSII FACULTATIVE B. PLUS administrat de B. Pensii) 272.000 0,0469

TOTAL50.939.6368,7802

Potrivit informațiilor existente în raportul anual aferent anului 2012 al Erste Group publicat pe website-ul www.erstegroup.. menționate mai jos, sunt deținute în procent de 100 % sau procent majoritar de către acest grup, după cum urmează:

NumesocietateDețineri Erste Group directe /indirecte %

BUSINESS CAPITAL FOR ROMANIA-OPPORTUNITY FUND77,73%

ROMANIANEQUITY PARTNERS COOPERATIEF U.A66,67%

BANCA COMERCIALA R. S.A. 93,3%

ERSTE ASSET MANAGEMENT GmbH 100%

B. PENSII, SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE S.A. 93,3%

EGB CEPS HOLDING GMBH 100 %

.,9 %

SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT SA (SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE INVESTIȚII) 100%

Pe de altă parte, din analiza documentelor obținute în urma activității de investigație, au rezultat următoarele cu privire la relațiile de concertare existente între ERSTE GROUP BANK AG si ceilalți membri ai grupului aflați sub controlul acesteia:

•BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ este deținută în proporție de 93,5708 % de EGB CEPS HOLDING GMBH (potrivit informațiilor furnizate de ORC - pagina 60 din certificatul de furnizare informații) care la rândul său este deținută în proporție de 100 % de ERSTE GROUP BANK AG (potrivit informațiilor publicate pe site-ul B., precum și în raportul anual al Grupului Erste aferent anului 2012, la pagina 198);

•FOND DE PENSII ADMINISTRAT PRIVAT B. și FONDUL DE PENSII FACULTATIVE B. PLUS(RECLAMANTELE) sunt administrate de B. PENSII în proporție de 93,3% (pagina 200 din raport), SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE S.A. este deținută la rândul său în proporție de 99 % de . SA (conform Registru CSSPPși prospectelor fondurilor de pensii)

•In ceea ce privește F. B. DINAMIC si F. B. EXPERT(RECLAMANTELE) facem următoarele precizări:

-aceste fonduri sunt administrate de SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT SA al cărei acționar majoritar este ERSTE ASSET MANAGEMENT GmbH (99,_%)(pofr/wr informațiilor din raportul anual Erste Group pentru anul 2012, pagina 199);

-din informațiile furnizate de SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT SA, referitor la deținerile persoanelor fizice/juridice în cadrul celor doua fonduri se remarcă:

>pentru F. B. DINAMIC cei mai importanți deținători de unități de fond sunt B. ASIGURĂRI DE VIAȚĂ - B. FORTE 53, 34 %; . din Grupul Erste) - 13,04 %;

>pentru F. B. EXPERT cei mai importanți deținători de unități de fond sunt B. ASIGURĂRI DE VIATĂ - B. FORTISSIMO 29,91 %; B. EUROPA AVANSAT - 4,44 %.

>în ceea ce privește societatea B. ASIGURĂRI DE VIAȚĂ, principalul investitor al acestor două fonduri, facem următoarele precizări:

•structura acționariatului este formată din VIENNA INSURANCE GROUP AG WIVERSICHERUNG GRUPPE -92,3621 % și B.C.R. -5,4072 %;

•conform Raportului Anual aferent anului 2012 al ERSTE GROUP "Erste Group Bank AG and Vienna Insurance Group AG Wiener Versicherung Gruppe ("V.") are parties to a General Distribution Agreement concerning the framework of the cooperation of Erste Group and V. in Austria and CEE with respect to bank and insurance producís."

În aceste condiții s-a apreciat că F. B. DINAMIC, F. B. EXPERT și ERSTE GROUP BANK AG acționează în mod concertat față de SIF OLTENIA SA, în această speță răsturnându-se prezumția reglementată de Decizia nr. 962/18.06.2007 privind inexistența acțiunii concertate între un SAI si fondurile sale.

S-a avut în vedere și faptul că Societățile de Administrare a Investițiilor decid modalitatea în care fondurile depuse de către investitori în cadrul acestor Organisme de Plasament Colectiv sunt utilizate în vederea efectuării de investiții.

Astfel, în fapt:

-cele două fonduri de investiții - reclamante în prezenta cauză - sunt administrate de SAI Erste Asset Management S.A. (societate de administrare a investițiilor);

-din rapoartele grupului Erste, rezultă că SAI Erste Asset Management S.A. este controlată în procent de 100% de grupul Erste;

-cei mai importanți deținători de unități de fond la cele două fonduri de investiții sunt persoane din grupul Erste;

Iar în drept:

-conform art. art. 2 alin. 1 pct. 22 lit. a) din Legea 297/2004, cele două fonduri de investiții sunt administrate de SAI Erste Asset Management S.A., care reprezintă o societate controlată de grupul Erste;

-conform art. 2 alin. 3 lit. a) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 - cele două fonduri de investiții, societatea de administrare a investițiilor și acționarul acesteia din urmă sunt persoane care în derularea unor operațiuni economice utilizează resurse financiare având aceeași sursă sau care provin de la entități diferite care sunt persoane implicate

Rezultă că a fost răsturnată prezumția relativă prevăzută de Decizia CNVM nr. 962/18.06.2007 și, în mod temeinic și legal, cele două reclamante au fost apreciate ca făcând parte din grupul Erste, care acționează în mod concertat în legătură cu SIF Oltenia și a depășit pragul maxim de deținere de 5% impus de legea pieței de capital.

• In ceea ce privește pe BUSINESS CAPITAL FOR ROMANIA-OPPORTUNITY FUND si ROMANIAN EQUITY PARTNERS COOPERATIEF U.A potrivit informațiilor existente în raportul anual aferent anului 2012 al Erste Group publicat pe website-ul www.erstegroup.. ROMANIA-OPPORTUNITY FUND COOPERATIEF U.A. este deținută în procent de 77,73% de ERSTE GROUP BANK AG, prin B. S.A. (pagina 205 din raport);

- ROMANIAN EQUITY PARTNERS COOPERATIEF U.A. este deținută în procent de 66,67% de ERSTE GROUP BANK AG, prin B. S.A.( pagina 203 din raport)

Din analiza Actului Constitutiv al BUSINESS CAPITAL FOR ROMANIA-OPPORTUNITY FUND a rezultat că Banca Comercială Română, în calitate de principal deținător de titluri emise de această entitate, are suficiente pârghii în privința numirii administratorilor/membrilor Consiliului de S., suspendării sau demiterii acestora. De asemenea B. poate să convoace Adunarea Generală a Membrilor, în cadrul căreia se vor discuta puncte, care trebuie indicate în mod expres (art. 12 pct. 3, pct.6, art.20, pct.3, art. 27 si art.29).

În ceea ce privește afirmația potrivit căreia B. nu controlează aceste entități și având în vedere modalitatea de adoptare a deciziilor, considerăm că această apreciere nu este fundamentată deoarece este evident faptul că fără voința B. SA Adunarea Generală a Membrilor nu poate adopta nici un fel de decizie, dat fiind că B. SA deține majoritatea voturilor în cadrul AGM. Situația este identică si în cazul ROMANIAN EQUITY PARTNERS COOPERATIEF U.A.

Astfel, în contextul stabilirii relațiilor de concertare între membrii grupului Erste trebuie avut în vedere și art. 2 alin. (1) pct. 27 din Legea nr. 297/2004, potrivit căruia:

societate-mamă - persoană juridică, acționar sau asociat al unei societăți comerciale care se află în una din următoarele situații:

a)deține direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot la aceasta;

b)poate să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori alte persoane cu putere de decizie în societatea respectivă;

c)poate exercita o influență semnificativă asupra entității la care este acționar sau asociat, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte încheiate cu entitatea respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al acestei entități;

d) este acționar sau asociat al unei entități și:

1.a numit singur, ca rezultat al exercitării drepturilor sale de vot, majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori majoritatea conducătorilor filialei în ultimele două exerciții financiare, sau

2.controlează singur, în baza unui acord încheiat cu ceilalți acționari sau asociați, majoritatea drepturilor de vot".

Documentele care au fundamentat actele administrative atacate, respectiv încadrarea în ipoteza prezumției legale privind acțiunea concertată a reclamantelor, astfel după cum reiese si din Anexele depuse de subscrisa odată cu întâmpinarea, sunt reprezentate de:

- informațiile din Raportul anual 2012 al ERSTE GROUP (informații publice care se regăsesc pe site-ul wvvw.erstegroup.. referitoare la acționariatul B. SA, B. Pensii, SAI Erste Asset

Management furnizate de către Registrul Comerțului,

-informații publicate pe web-site, relații furnizate de persoanele din grup în urma solicitărilor CNVM,

-raportările deținerilor care depășesc 5% la emitenții de pe piața de capital ale persoanelor din grup care demonstrează politica investițională comună,

-informațiile transmise de S.C. DEPOZITARUL CENTRAL S.A. cu privire la situația deținerilor la emitentul SIF OLTENIA SA.

Având în vedere aspectele menționate, în conformitate cu prevederile art. 286¹ din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare coroborate cu art. 2 alin.(1) pct. 22 lit. a), b) din aceeași lege, entitățile menționate mai sus sunt prezumate că acționează în mod concertat în ceea ce privește emitentul SIF OLTENIA SA deținând 8,7802 % din capitalul social, context în care au fost emise de către C.N.V.M. actele administrative individuale contestate prin prezenta cerere, respectiv: Atestatul nr. 37/16.04.2013, Ordonanța nr. 103/16.04.2013, Ordonanța nr. 104/16.04.2013 și Ordonanța nr. 105/16.04.2013.

Inexistența unui caz bine justificat (punctul O, pagina 9 din cererea de chemare în judecată):

Este cunoscut că unul dintre fundamentele caracterului executoriu al actelor administrative îl constituie prezumția acestora de legalitate. Atâta timp cât această prezumție se păstrează și nu sunt indicate împrejurări din care ar rezulta o îndoială evidentă cu privire la legalitatea actului administrativ, actul administrativ trebuie să-și păstreze puterea executorie, adică el trebuie executat întocmai, în condițiile și termenele prevăzute în cuprinsul său sau în lege.

Practica judiciară a reținut că această condiție a "existenței unui caz bine justificat este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu. Altfel spus, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate."

Ca atare, pentru a se dispune măsura suspendării, nu este suficient ca reclamantul să critice pentru nelegalitate actul administrativ, ci este necesar ca instanța de contencios administrativ să constate ea însăși că există o situație în care prezumția de nelegalitate a actului administrativ este serios pusă sub semnul întrebării.

Este evident că instanța de contencios administrativ nu va putea, în cadrul cererii de suspendare, să se pronunțe cu privire la legalitatea actului administrativ, adică să antameze fondul litigiului, ea va putea cel mult să facă un examen sumar al legalității actului a cărui suspendare se solicită, doar o aparență justificată de nelegalitate a actului administrativ putând determina suspendarea efectelor acestuia.

Referitor la prezumțiile de concertare reținute de pârâtă CNVM în sarcina reclamantelor, și care sunt apreciate ca fiind vicii de procedură ale actelor a căror suspendare se solicităfpunctul C, pagina 9 din acțiune), supunem atenției instanței de judecată următoarele aspecte:

In speță, actele a căror suspendare se solicită conțin descrierea faptelor constatate de CNVM, precum și motivele de fapt și de drept care au condus la emiterea acestora și au fost emise de către CNVM ca urmare a unei activități de analiză a faptelor constatate, în conformitate cu prevederile art. 2861 din Legea nr. 297/2004, raportat la art. 7 din Statut.

Analizând actele administrative cu luarea în considerare a aspectelor mai sus prezentate, vă rugăm să constatați că întrunesc toate condițiile cerute de lege pentru încheierea lor valabilă (ad validitatem), respectiv:

-sunt emise de către o autoritate publică, în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ;

-sunt emise în vederea executării legii ori a organizării legii, în speță în temeiul Legii nr.297/2004 privind piața de capital și a Statutului C.N.V.M. adoptat prin O.U.G. nr.25/2002, aprobată și modificată prin Legea nr.514/2002;

-sunt emise în temeiul competențelor de supraveghere cu care CNVM a fost învestită, în conformitate cu prerogativele acestei autorități, confirmate prin Statutul său, aprobat prin OUG nr. 25/2002 cu modificările și completările ulterioare și prin Legea nr. 297/2004 privind piața de capital;

-sunt motivate atât în fapt - în cuprinsul lor sunt menționate elementele care au fost reținute de către CNVM în fundamentarea acțiunii concertate, cât și în drept - textele legale în baza cărora au fost emise;

-au fost comunicate persoanelor vizate.

Dincolo de încercarea reclamantelor de a argumenta contrariul, chiar Legea organică nr. 297/2004 a pieței de capital, cu modificările si completările ulterioare, interzice deținerea individuală sau în mod concertat de acțiuni peste pragul de 5% și prevede că drepturile de vot aferente deținerilor care depășesc acest prag sunt suspendate ope leqis, la fel cum tot legea prevede obligația de vânzare a acțiunilor care depășesc acest prag de deținere.

Mai mult, aceeași lege definește conceptele și stabilește o . prezumții legale care au incidență în cazul de față.

Astfel, pentru a facilita sarcina probei în situația în care două sau mai multe persoane acționează în mod concertat în legătură cu un emitent, legiuitorul a instituit la art. 2 alin. (1), pct. 23 din Legea nr. 297/2004 o . prezumții în această materie, detaliate în cuprinsul art. 2 alin. 3 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006.

PREZUMȚIILE sunt reglementate de Codul civil, care, la art. 1199, le definește ca fiind „consecințele ce legea sau magistratul le trage dintr-un fapt cunoscut la un fapt necunoscut". Astfel, după cum s-a reținut în doctrina de specialitate (loan L. - „Codul de procedură civilă - Comentariu pe articole"), prezumțiile nu se bazează pe declarațiile părților sau ale unor terțe persoane ci pe unele procedee logice, cum sunt inducția și deducția. Rațiunea prezumțiilor rezidă tocmai în necesitatea de a descoperi adevărul și în acele cazuri în care judecătorul sau altă persoană care aplică legea nu are la dispoziție probe directe. Codul civil tratează prezumțiile ca mijloace de probă în cadrul procesului civil.

Din economia dispozițiilor art. 1199 C.civ., rezultă faptul că legea face distincție între două categorii de prezumții: prezumțiile legale și prezumțiile simple. Conform art. 1200 C.civ., prezumțiile legale sunt cele determinate de lege, în această categorie încadrându-se și prezumțiile prevăzute la art. 2 alin. (1) pct. 23 - cu trimitere la pct. 22 din Legea nr. 297/2004.

Intrucât în cazul prevăzut de textul de lege de mai sus este permisă proba contrarie, rezultă că ne aflăm în prezența unor prezumții legale relative, care pot fi combătute prin orice mijloc de probă admis de lege. Codul civil și codul de procedură civilă nu reglementează declarația pe propria răspundere ca mijloc de probă prin care se poate dovedi un fapt (cum este cazul pentru înscrisuri, martori, prezumții, mărturisirea uneia dintre părți, expertiza, cercetarea la fața locului).

Prin urmare, declarațiile persoanelor participante la adunarea generală a acționarilor sunt simple declarații pe proprie răspundere și nu constituie mijloace de probă admise de lege. Cu totul altfel ar fi stat lucrurile în situația în care acționarii ar fi declarat că acționează în mod concertat (fapt pozitiv), caz în care declarația acestora ar fi avut natura juridică a unei mărturisiri extrajudiciare, mijloc de probă prevăzut la art. 1170 din Codul civil.

Pe de altă parte, deoarece obiectul prezumției îl constituie faptul că persoanele care acționează în mod concertat astfel cum sunt acestea definite de pct. 23 al art. 2 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, sunt legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent, considerăm că proba contrară nu poate consta într-o simplă declarație în sens contrar textului de lege care stabilește prezumția legală, ci, aceasta ar trebui să fie coroborată cu o conduită care să dovedească faptul că acționarii respectivi nu înfăptuiesc o politică comună.

Astfel, s-a reținut în doctrina de specialitate că, în principiu, faptele negative (cum este în cazul de față faptul că persoanele implicate nu sunt legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent), pot forma obiect al probațiunii, iar într-o atare împrejurare „dovada faptului negativ se face printr-un fapt pozitiv contrar sau printr-un fapt vecin și conex". în speță, dovada că două persoane nu acționează în mod concertat poate fi demonstrată prin faptul că acestea au votat în mod diferit în adunarea generală cu privire la problema/le aflate pe ordinea de zi, față de care urmează a se aprecia existența sau inexistența concertării.

Or, reclamantele nu au înțeles să producă nici o probă care să răstoarne, eventual, prezumția legală.

În cazul celor două fonduri reclamante, acceptând declarația în sens contrar drept probă în măsură să înlăture ipso facto o prezumție legală, s-ar ajunge la situația în care sarcina probei ar fi răsturnată, cel interesat aflându-se în ipostaza de a fi obligat să demonstreze chiar prezumția legală, lipsind astfel de efecte însuși textul de lege care stabilește prezumția. Or, prezumțiile reflectă tocmai această situație particulară, în care sarcina probei este deplasată de la persoana în favoarea căreia au fost create la partea adversă, în considerarea generalizării de către legiuitor a unor situații frecvente din viața practică.

În concluzie, declarațiile date de reclamante în sensul că nu acționează în mod concertat în legătură cu S.I.F. OLTENIA S.A. nu reprezintă mijloace de probă de natură a răsturna prezumțiile în cauză, ci constituie însăși negarea acestor prezumții instituite de legiuitor.

De altfel, în condițiile în care reclamantele înțeleg să își clameze "independența" raportat la modul în care acționează cu privire la emitentul SIF Oltenia S.A., apare cu atât mai surprinzător faptul că înțeleg să-și formuleze în mod similar inclusiv prezenta cerere de chemare în judecată, dar și alte acțiuni în instanță având ca obiect litigii cu privire la același emitent SIF OLTENIA S.A.

Deși aceste precizări antamează fondul cauzei, le-a considerat totuși necesare întrucât reclamantele înțeleg să își fundamenteze cererea de chemare în judecată și sub aceste aspecte.

Contrar celor susținute de reclamante, constatarea relației de concertare de către CNVM în cuprinsul actelor administrative contestate nu este făcută în mod arbitrar, ci bazându-se pe documente și informații publice, unele dintre acestea emanând chiar de la persoanele juridice vizate.

Astfel, la baza analizei ce a permis constatarea încadrării în ipoteza prezumției legale privind acțiunea concertată a reclamantelor, după cum reiese și din Anexele depuse de parata odată cu întâmpinarea, au stat informațiile din Raportul anual 2012 al ERSTE GROUP (informații publice care se regăsesc pe site-ul www.erstegroup.. acționariatul B. S.A., B. Pensii, SAI Erste Asset Management furnizate de către Registrul Comerțului, informații publicate pe web-site, relații furnizate de persoanele din grup în urma solicitărilor CNVM, raportările deținerilor care depășesc 5% la emitenții de pe piața de capital ale persoanelor din grup care demonstrează politica investițională comună, informațiile transmise de S.C. DEPOZITARUL CENTRAL S.A. cu privire la situația deținerilor la emitentul SIF OLTENIA SA.

Ne aflăm în prezența unor prezumții legale, astfel încât beneficiarul acestora nu trebuie să "demonstreze" decât faptul că situația de fapt se încadrează în ipoteza prezumției avută în vedere de legiuitor.

O eventuală probă contrară (deoarece este vorba de o prezumție relativă) trebuie făcută de partea interesantă printr-unul dintre mijloacele de probă admise de lege, iar nu prin declarații și/sau afirmații în sens contrar celor cuprinse în prezumție.

Astfel, cu privire la situația particulară a reclamantelor (fonduri de investiții) Decizia CNVM nr.962/18.06.2007 stipulează la art. 1 că, în ceea ce privește relația unei societăți de administrare a investițiilor (S.A.I.) cu organismele de plasament colectiv și cu deținătorii de portofolii individuale de investiții pe care le administrează, se prezumă că acestea nu acționează în mod concertat, doar până la proba contrară. Menționăm că, prezumția relativă instituită de Decizia CNVM nr. 962/18.06.2007 poate fi răsturnată prin orice mijloc de probă(după cum am arătat anterior - pag. 10-11 din prezenta întâmpinare).

Astfel, prezumția relativă instituită de Decizia CNVM nr. 962/18.06.2007 a fost răsturnată prin probe contrarii, dovedindu-se.

-în primul rând că fondurile de investiții menționate în Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013 (F. B. DINAMIC si F. B. EXPERT) sunt entități asociate Grupului Erste, fiind persoane care în derularea unor operațiuni economice utilizează resurse financiare având aceeași sursă (unitățile de fond la cele două fonduri de investiții aparțin majoritar unor entități componente ale Grupului Erste),

-în al doilea rând, faptul că aceste fonduri sunt administrate de către SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT S.A - societate controlată de ERSTE GROUP BANK AG și prezumată a acționa în mod concertat cu acest grup.

în ceea ce privește Fondurile de pensii administrate de B. Pensii acestea sunt persoane care sunt prezumate de lege că acționează în mod concertat conform art. 2 alin. (1), pct. 23, lit. d) din Legea nr. 297/2004:

-FONDUL DE PENSII ADMINISTRAT PRIVAT B. si FONDUL DE PENSII FACULTATIVE B. PLUS sunt administrate de B. PENSII - SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE SA - societate care este deținută în procent de 93,3% de către ERSTE GROUP BANK AG..

Totodată, vă rugăm să observați că:

-BUSINESS CAPITAL FOR ROMANIA-OPPORTUNITY FUND COOPERATIEF U.A. este deținută în procent de 77,73% de ERSTE GROUP BANK AG, prin B. SA;

-ROMANIAN EQUITY PARTNERS COOPERATIEF U.A. este deținută în procent de 66,67% de ERSTE GROUP BANK AG, prin B. SA;

-BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ S.A. are ca acționar majoritar EGP CEPS HOLDING GMBH (93,57%) - societate care este deținută în procent de 100% de către ERSTE GROUP BANK AG, deci conform art. 2 alin. I pct. 22 lit. a) din Legea 297/2004 cele două societăți se prezumă că acționează concertat și nu intră sub incidența prevederilor Deciziei CNVM nr. 962/18.06.2007;

În concluzie,

-Astfel cum rezultă din informațiile existente în raportul anual aferent anului 2012 al Erste Group publicat pe website-ul www.erstegroup.corn rezultă că: BUSINESS CAPITAL FOR ROMANIA-OPPORTUNITY COOPERATIEF U.A., ROMANIAN EQUITY PARTNERS COOPERATIEF U.A., BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ S.A., FOND DE PENSII ADMINISTRAT PRIVAT B. administrat de B. PENSII -SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE S.A., F. B. DINAMIC administrat de SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT SA.F. B. EXPERT administrat de SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT SA, FONDUL DE PENSII FACULTATIVE B. PLUS administrat de B. PENSII - SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE SA sunt deținute, direct sau indirect, în procent de 100% sau procent majoritar de către ERSTE GROUP BANK AG;

-BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ S.A. este deținută în proporție de 93,57% de EGP CEPS HOLDING GMBH - societate deținută în proporție de 100% de ERSTE GROUP BANK AG;

-Din analiza Actului Constitutiv al BUSINESS CAPITAL FOR ROMANIA-OPPORTUNITY FUND a rezultat că Banca Comercială Română are suficiente pârghii în privința numirii administratorilor/membrilor Consiliului de S., suspendării sau demiterii acestora. De asemenea B. poate să convoace Adunarea Generală a Membrilor, în cadrul căreia se vor discuta puncte, care trebuie indicate în mod expres ( art. 12 pct. 3, pct.6, art.20, pct.3, art. 27 si art.29). în ceea ce privește afirmația potrivit căreia B. nu controlează aceste entități și având în vedere modalitatea de adoptare a deciziilor, considerăm că această apreciere nu este fundamentată deoarece este evident faptul că fără voința B. Adunarea Generală a Membrilor nu poate adopta niciun fel de decizie, dat fiind că B. deține majoritatea voturilor în cadrul AGM.

-FONDUL DE ADMINISTRAT PRIVAT B. și FONDUL DE PENSII FACULTATIVE B. PLUS sunt administrate de B. PENSIÍ - SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE SA - societate care este deținută în procent de 99% de S.C. BANCA COMERCIALĂ ROMÂNĂ S.A.;

-FONDUL DE INVESTIȚII B. DINAMIC și FONDUL DE INVESTIȚII B. EXPERT sunt administrate de SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT S.A. al cărei acționar majoritar este ERSTE ASSET MANAGEMENT GmbH (99,_% -potrivit informațiilor furnizate de ORC);

-Potrivit informațiilor furnizate de SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT SA, printre cei mai importanți deținători de unități de fond ai F. B. DINAMIC sunt B. ASIGURĂRI DE VIAȚA - B. FORTE"53,34%; .,04%;

-Societățile de Administrare a Investițiilor decid modalitatea în care fondurile depuse de către investitori în cadrul acestor Organisme de Plasament Colectiv sunt utilizate în vederea efectuării de investiții.

-Potrivit informațiilor furnizate de SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT SA, printre cei mai importanți deținători de unități de fond ai F. B. EXPERT sunt B. ASIGURĂRI DE VIAȚĂ - B. FORTISSIMO 29,91% și B. EUROPA AVANSAT -4,44%;

-Structura actionariatului B. ASIGURĂRI DE VIAȚĂ, principalul investitor al F. B. DINAMIC F. B. EXPERT este VIENÁ INSURANCE GROUP AG WIVERSICHERUNG GRUPPE - 92,3621% și B. - 5,4072%;

-conform Raportului Anual aferent anului 2012 al ERSTE GROUP "Erste Group Bank AG and Vienna Insurance Group AG Wiener Versicherung Gruppe ("V.") are parties to a General Distribution Agreement concerning the framework of the cooperation of Erste Group and V. in Austria and CEE with respect to bank and insuranee producís."

În aceste condiții s-a apreciat că F. B. DINAMIC, F. B. EXPERT(RECLAMAÑTELE) și ERSTE GROUP BANK AG acționează în mod concertat față de SIF OLTENIA SA, în această speță nefiind aplicabile prevederile Deciziei nr. 962/18.06.2007 privind inexistența acțiunii concertate între un SAI si fondurile sale.

Având în vedere aspectele menționate, în conformitate cu prevederile art. 286¹ din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare coroborate cu art. 2 alin.(1) pct. 22 lit. a), b) din aceeași lege, entitățile menționate mai sus sunt prezumate că acționează în mod concertat în ceea ce privește emitentul SIF OLTENIA SA deținând 8,7802 % din capitalul social, context în care au fost emise de către C.N.V.M. actele administrative individuale contestate prin prezenta cerere, respectiv: Atestatul nr. 37/16.04.2013, Ordonanța nr. 103/16.04.2013, Ordonanța nr. 104/16.04.2013 și Ordonanța nr. 105/16.04.2013.

Față de cele de mai sus, este evident că nu se poate reține de către instanță nici unul dintre argumentele invocate de reclamante în susținerea „aparenței de nelegalitate" a actelor administrative a căror suspendare se solicită; astfel, în mod subsecvent, nu este întrunită în speță condiția cazului bine justificat, conform art. 14 din Legea nr. 554/2004, întrucât situația juridică invocată de către reclamante nu este de natură a conduce la admiterea cererii de suspendare.

Referitor la viciile de procedură invocate de reclamante în dovedirea cazului bine justificat (punctul C1, paginile 9, 10, din acțiune), le considerăm ca fiind nedovedite pentru următoarele aspecte:

Un viciu de procedură apreciat de reclamante ca fiind de natură a genera o indoială serioasă în privința legalității actelor administrative litigioase are în vedere faptul că atestatul nu este motivat (punctul C1.1. pagina 9), respectiv acesta nu reține aspecte care să demonstreze incidența prezumțiilor de concertare invocate în legătură cu persoanele cărora li se adresează.

Contrar susținerilor reclamantelor Atestatului nr. 37/16.04.2013 este motivat în fapt și în drept, în conținutul acestuia fiind reținute aspectele relevante în dovedirea nerespectării, de către persoanele juridice identificate în act, a prevederilor specifice piețe de capital incidente în speță.

Mai mult decât atât, este de reținut faptul că Statutul CNVM prevede exclusiv obligativitatea motivării în drept.

Prin Atestat sunt indicate motivele de prezumție legală de concertare în ceea ce privește le privește pe reclamante, fiind arătată modalitatea în care autoritatea a apreciat că sunt deținute, direct sau indirect, în procent de 100% sau procent majoritar de către Erste Group Bank AG, astfel cum am precizat la filele anterioare din prezenta.

Motivarea Atestatului CNVM nr. 37/16.04.2013, s-a realizat în preambulul acestui act, unde se precizează explicit faptul că aceste persoane fac parte din grup întrucât sunt deținute, direct sau indirect, în procent majoritar de către ERSTE GROPU BANK AG.

Referitor la susținerile reclamantelor în sensul că ordonanțele CNVM nr. 103, 104, și 105 nu sunt motivate apreciem ca total nefondate aceste susțineri întrucât aceste motive nu au determinat vreo îndoială serioasă asupra legalității actelor atacate.

Mai mult decât atât, în ceea ce privește situația de fapt, motivarea Ordonanțelor prin trimitere la un alt act administrativ (fila 10 din acțiune), nu poate fi exclusă motivarea prin trimitere la un alt act administrativ, mai ales că acesta este cunoscut părții respective. în cazul în speță, Atestatul nr. 37/16.04.2013 la care face trimitere Ordonanța CNVM nr. 105/16.04.2013, este cunoscut părților reclamante.

Un alt viciu de procedură indicat de reclamante, care ar fi genera o îndoială serioasă în privința legalității actelor administrative litigioase se referă la faptul că atestatul nu indică calea de atac și termenul de contestarea (C 1.4 - pagina 10, 11 din acțiune). Reclamantele nu au arătat textul legal din care să rezulte faptul că menționarea căii de atac și a termenului de exercitare reprezintă condiții de validitate a atestatului emis de CNVM sub sancțiunea nulității exprese. Reclamantele nu indică o aparență de nelegalitate a atestatului, de natură a justifica existența unui caz bine justificat, cu atât mai mult cu cât reclamantele nu au indicat nicio o vătămare suferită suferită în contextul pretinsei omisiuni. Mai mult decât atât, acest așa-zis viciu de procedură nu este fundamentat nici din perspectiva faptului că reclamantele au recurs la procedura de drept comun în materie, promovând plângere prealabilă în cadrul procedurii administrative prealabile cu scopul de a obține revocarea Atestatului, context în care autoritatea pârâtă nu a invocat tardivitatea ca motiv de respingere a contestației.

Ordonanța CNVM 105/16.04.2013 a fost emisă în conformitate cu prevederile Statutare coroborate cu dispozițiile art. 2861 alin.4) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, respectiv că acționarii aflați în situația vizată de acest articol au obligația, ca în termen de 3 luni de la data depășirii limitei de 5% din capitalul social al societăților de investiții financiare, să vândă acțiunile ce depășesc limita de deținere.

De asemenea, la baza emiterii actelor individuale menționate au fost avute în vedere prevederile art. 2 alin.1) pct. 22 lit. a) și pct. 23 din Legea nr. 297/2004, urmând ca fiecăreia dintre persoanele menționate în grup să-i fie incidente punctele corespunzătoare(societate mamă - filială, persoane care controlează sau sunt controlate de către un emitent sau care se găsesc sub controlul comun. etc).

C 1.3) - pagina 11 din acțiune

Referitor la afirmația reclamantelor potrivit căreia "CNVM a emis Ordonanța nr. 105/16.04.2013 care excede sferei cazurilor legale de emitere a ordonanțelor", precizeaza că măsura dispusă se circumscrie cazurilor expres prevăzute în cadrul definiției legale, mai sus citată.

Ordonanța CNVM 105/16.04.2013 a fost emisă în conformitate cu prevederile Statutare coroborate cu dispozițiile art. 2861 alin.4) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, respectiv că acționarii aflați în situația vizată de acest articol au obligația, ca în termen de 3 luni de la data depășirii limitei de 5% din capitalul social al societăților de investiții financiare, să vândă acțiunile ce depășesc limita de deținere.

In conformitate cu dispozițiile art. 1 alin. 3 din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare, CNVM este autoritatea competentă care aplică prevederile prezentei legi, prin exercitarea prerogativelor stabilite în statutul său.

Astfel, potrivit art. 254 alin. 2, C.N.V.M. exercită atribuțiile sale de supraveghere, investigare și control:

a)direct, pentru atribuțiile prevăzute la art. 255 lit. a), c), d) și h);

b)în colaborare cu alte entități ale pieței, pentru atribuțiile prevăzute la art.255 lit. f);

c)în colaborare cu alte organisme abilitate, cum ar fi: P. de pe lângă înalta Curte de Casație și Justiție, oficiul registrului comerțului, Poliția, pentru atribuțiile prevăzute la art.255 lit. b), e) și g).

Dispozițiile art. 255 din Legea nr. 297/2004 conțin drepturi exprese, minimale, în ceea ce privește exercitarea atribuțiilor CNVM și constau în:

a)acces la orice document, sub orice formă ar fi, și primirea unei copii;

b)solicitarea de informații, de la orice persoană, incluzându-se aici și acele persoane care sunt implicate succesiv în transmiterea de ordine sau desfășoară operațiuni pe piață, precum și superiorii acestora. în această situație, C.N.V.M are dreptul de a audia o asemenea persoană;

c)efectuarea de inspecții la fața locului;

d)solicitarea înregistrărilor telefonice privind transmiterea de ordine sau a altor date existente;

e)solicitarea încetării oricărei activități care este contrară prevederilor prezentei legi;

f)suspendarea tranzacțiilor cu instrumentele financiare respective;

g)solicitarea autorităților judiciare competente de a institui măsuri asigurătorii asupra activelor persoanelor care se fac vinovate de încălcarea prezentei legi;

h)interzicerea exercitării temporare a activității profesionale.

În concluzie, atât atestatul emis de CNVM, cât și ordonanțele contestate, îndeplinesc condițiile pe care trebuie să le îndeplinească manifestarea de voință a autorității publice pentru a putea deveni act administrativ, respectiv forma cerută ad validitatem pe care trebuie să o îmbrace actul juridic civil pentru a fi valabil în materia contenciosului administrativ, se referă la îndeplinirea anumitor condiții, cum ar fi:

-actul să fie adoptat sau emis de organul competent cu luarea în considerare atât a competenței teritoriale, cât și a celei materiale;

-actul trebuie adoptat și emis pe baza și în vederea executării legii;

-actul trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept care au condus la emiterea acestuia;

-actul să fie adoptat sau emis pentru a produce efecte juridice pentru viitor;

-actul să fie emis în formă scrisă;

-actul să cuprindă elementele de formă care să probeze că actul a fost adoptat sau emis de organul competent (semnat, ștampilat);

-actul să fie adus la cunoștința celor interesați.

Analizând actele administrative a căror anulare se solicită cu luarea în considerare a aspectelor mai sus prezentate, vă rugăm să observați faptul că actele administrative individuale emise de CNVM întrunesc toate condițiile pentru încheierea valabilă a acestora.

Astfel, actele individuale în discuție:

-sunt emise de către o autoritate publică, în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ;

-sunt emise în vederea executării legii ori a organizării legii, în speță în temeiul Legii nr.297/2004 privind piața de capital și a Statutului C.N.V.M. adoptat prin O.U.G. nr.25/2002, aprobată și modificată prin Legea nr.514/2002;

-sunt emise în temeiul competențelor de supraveghere și investigare cu care CNVM este învestită,

-sunt motivate atât în fapt - în cuprinsul acestora sunt menționate faptele care au fost reținute, cât și în drept - actele cuprind textele legale în baza cărora au fost emise;

-au fost comunicate părților vizate

Dincolo de încercarea reclamantei de a argumenta contrariul, chiar Legea organică nr. 297/2004 a pieței de capital, cu modificările si completările ulterioare, interzice deținerea individuală sau în mod concertat de acțiuni peste pragul de 5% și prevede că drepturile de vot aferente deținerilor care depășesc acest prag sunt suspendate ope leqis la fel cum tot legea prevede obligația de vânzare a acțiunilor care depășesc acest prag de deținere.

Mai mult, aceeași lege definește conceptele și stabilește o . prezumții legale care au incidență în cazul de față.

Astfel, pentru a facilita sarcina probei în situația în care două sau mai multe persoane acționează în mod concertat în legătură cu un emitent, legiuitorul a instituit la art. 2 alin. (1), pct. 23 din Legea nr. 297/2004 o . prezumții în această materie, detaliate în cuprinsul art. 2 alin. 3 din Regulamentul CNVM nr. 1/2006.

Prezumțiile (situațiile excepționale în care este prezumată existența concertării) indicate ca relative de către reclamantă, nu sunt "reglementate de o manieră expresă și limitativă" prin art. 2 alin. (1) pct. 23 (coroborat cu pct. 22) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital cu modificările și completările ulterioare.

Insăși referința legiuitorului în prima teză a pct. 23 la existența unui "acord tacit" (care ar putea lua naștere într-o multitudine de situații), ca și condiție alternativă la existența unui "acord expres" (materializat deci prin înscrisuri), poate fi interpretată în sensul că nu a fost avută în vedere o abordare exhaustivă, ținând cont de următoarele aspecte:

•așa cum arată chiar reclamantele, există o dificultate obiectivă în procurarea de dovezi cu privire la acordurile privind acțiunea în mod concertat (aspect reflectat și în Decizia C.N.V.M. nr. A/152/27.06.2013 prin care a fost respinsă contestația formulată de reclamanți) .

•însăși formularea utilizată la art. 2 alin. (3) din Regulamentul nr. 1/2006, respectiv "fără a se limita la acestea", atestă faptul că respectivele prevederi nu au avut ca obiect acoperirea tuturor situațiilor de fapt (posibile sau întâlnite în practică), ci prezumarea acelor situații care indicau o evidență a concertării până la proba contrarie.

• situațiile respective nu ar fi neapărat singurele etern valabile, în contextul în care evoluția și inovația în domeniul pieței financiare în general și al pieței de capital, în special, sunt extrem de accelerate și se materializează prin apariția continuă de noi tipuri de instrumente financiare sau de vehicule investiționale (reglementate nu întotdeauna armonizat la nivelul UE și cu atât mai puțin la nivel internațional) care pot fi utilizate în vederea obținerii sau majorării influenței supra unui emitent, situații care necesită actualizarea concomitentă și continuă a legislației aplicabile.

În situația de față, acest deziderat s-a realizat prin clarificările aduse la nivelul legislației secundare (art. 2 alin. (3) din Regulamentul nr. 1/2006), având în vedere prerogativele de reglementare C.N.V.M. stabilite prin OUG nr. 25/2002 privind aprobarea Statutului C.N.V.M. cu modificările și completările ulterioare.

N.B. noțiunea de "acțiune concertată" este reglementată la nivelul Uniunii Europene prin Directivele 25/EC/2004 privind ofertele de preluare și nr. 109/EC/204 privind transparența, prevederi transpuse în legislația națională prin Legea nr. 297/2004, respectiv Regulamentul nr. 1/2006, care reprezintă o aplicare a dispozițiilor legale, realizată de C.N.V.M. în spiritul celor două directive și al practicii europene și internaționale în domeniu, în vederea soluționării cazurilor practice cu care autoritatea pieței de capital. Trebuie avut în vedere faptul că dinamica pieței de capital impune adoptarea permanentă a reglementărilor aferente.

C.2 - paginile 11,12,13,14 din acțiune

Referitor la susținerile reclamantelor în sensul că Fondurile de Investiții nu intră în sfera prezumțiilor de concertare invocate de CNVM în ceea de privește relația cu restul membrilor pretinsului grup de acționari, consideră că acestea sunt total nefondate și în acest sens aduce următoarele argumente:

La analizarea acestui punct trebuie avute în vedere toate argumentele detaliate în ISTORICUL deținerilor SIF OLTENIA redate la punctul II) din prezenta întâmpinare. Suplimentar celor învederate, subliniaza următoarele motive pentru care apreciaza odată în plus că argumentele aduse de reclamante nu sunt întemeiate:

In ceea ce privește susținerea reclamantelor (pag. 13 din acțiune) în sensul că fondurilor de investiții le sunt aplicabile prevederile Deciziei CNVM nr. 962/18.06.2007, o apreciaza total neîntemeiată.

Prezumția relativă instituită de Decizia CNVM nr. 962/18.06.2007 a fost răsturnată prin probe contrarii, dovedindu-se, în primul rând că fondurile de investiții menționate în Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013 sunt entități asociate Grupului Erste, fiind persoane care în derularea unor operațiuni economice utilizează resurse financiare având aceeași sursă, iar în al doilea rând, faptul că aceste fonduri sunt administrate de către SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT S.A - societăți controlate de ERSTE GROUP BANK AG și prezumate a acționa în mod concertat cu acest grup.

De asemenea, la baza emiterii actelor individuale menționate au fost avute în vedere prevederile art. 2 alin.1)pct. 22 lit. a) și pct. 23 din Legea nr. 297/2004, urmând ca fiecăreia dintre persoanele menționate în grup să-i fie incidente punctele corespunzătoare(societate mamă - filială, persoane care controlează sau sunt controlate de către un emitent sau care se găsesc sub controlul comun. etc). Prin urmare:

-în primul rând că fondurile de investiții menționate în Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013 (F. B. DINAMIC și F. B. EXPERT) sunt entități asociate Grupului Erste, fiind persoane care în derularea unor operațiuni economice utilizează resurse financiare având aceeași sursă (unitățile de fond la cele două fonduri de investiții aparțin majoritar unor entități componente ale Grupului Erste),

-în al doilea rând, faptul că aceste fonduri sunt administrate de către SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT S.A - societate controlată de ERSTE GROUP BANK AG și prezumată a acționa în mod concertat cu acest grup.

Potrivit art. 2 alin. (1), pct. 23, lit. d) din Legea nr. 297/2004:

,, persoanele care acționează în mod concertat sunt - două sau mai multe persoane, legate printr-un acord expres sau tacit, pentru a înfăptui o politică comună în legătură cu un emitent. Până la proba contrară, următoarele persoane sunt prezumate că acționează în mod concertat:

a)persoanele implicate;

b)societatea-mamă împreună cu filialele sale, precum și oricare dintre filialele aceleiași societăți-mamă între ele;

c)o societate comercială cu membrii consiliului său de administrație și cu persoanele implicate, precum și aceste persoane între ele;

d)o societate comercială cu fondurile ei de pensii și cu societatea de administrare a acestor fonduri;

Inexistența unei pagube iminente

Cea de-a doua condiție necesar a fi întrunită pentru a se putea dispune suspendarea unui act administrativ este aceea a unei pagube iminente ("prejudiciul material viitor și previzibil") a cărei prevenire este dorită și urmărită prin suspendarea actului administrativ.

Referitor la Ordonanța CNVM nr. 103/16.04.2013 și Ordonanța 104/16.04.2013 apreciem că reclamantele nu au dovedit îndeplinirea cumulativă a cazului bine justificat și a pagubei iminente. Reclamantele nu au justificat condiția necesității prevenirii pagubei iminente acestea limitându-se la a invoca in mod generic atributele dreptului de proprietate asupra acestor acțiuni, arătând că unul dintre acele atribute îl constituie dreptul de vot, fără însă a justifica în mod concret în ce ar consta paguba iminentă în caz de nesuspendare a Ordonanței CNVM nr. 103/16.04.2013 și Ordonanței 104/16.04.2013. Astfel după cum rezultă din definiția legală a art. 2 alin.1 lit. ș) din Legea nr.554/2004, paguba iminentă implică prejudiciul material și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării autorității publice sau a unui serviciu public. Vă rugăm să observați că reclamantele nu au indicat în ce constă nici respectivul prejudiciu material și nici perturbarea previzibilă gravă a funcționării societății. Mai mult decât atât, vă rugăm să observați că din susținerile reclamantelor de motivare și dovedire a condițiilor prevăzute de art. 14 alin.1) din Legea nr. 554/2004, nu a rezultat că interesele acestora ar putea fi afectate semnificativ de ceilalți acționari, prin imposibilitatea de exercitare a drepturilor de vot pentru acțiunile ce depășesc plafonul de deținere legal, iar prezența lor în adunările generale ale SIF OLTENIA SA este permisă în considerarea celorlalte acțiuni, a căror însumare se înscrie sub limita de 5%, astfel încât pot asista în mod direct la chestiunile dezbătute si votate.

Deși reclamantele se raportează global la cele 4 acte administrative în susținerea cererii de suspendare, numai unul singur dintre acestea, respectiv Ordonanța CNVM nr. 105/2013 este susceptibilă, prin conținutul său, să producă eventuale pagube în patrimoniul acestora.

Astfel, prin Ordonanța CNVM nr. 105/2013 se dispune grupului Erste obligația de a se încadra în prevederile art. 2861 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, în ceea ce privește emitentul SIF Oltenia S.A., sens în care, potrivit acestui text legal, are obligația de a vinde acțiunile care depășesc limita de deținere în termen de 3 luni de la data emiterii actului individual.

Pentru ipoteza neîndeplinirii în termen legal a acestei obligații, se reiterează incidența normelor sancționatorii cuprinse în același act normativ.

Pretinsul prejudiciu material este justificat de către reclamante printr-o . argumente greșite, de natură a induce în eroare, argumente pe care le vom combate în cele ce urmează:

-Suspendarea drepturilor de vot (Ordonanțele nr. 103 și 104/2013) nu constituie o pagubă materială iminentă în sensul legii contenciosului administrativ și, în orice caz, nu își are izvorul în actele administrative contestate ci în temeiul legii, ea operând ope leais (art. 2861 alin. 2 din Legea nr. 297/2004);

-Același este cazul reiterării în actul administrativ a obligației reclamantelor la înstrăinarea participațiilor (cu dobândirea contravalorii acestora) care depășesc limita prevăzută de lege, obligație care își regăsește izvorul tot în lege, fiind o sancțiune care are în vedere tocmai revenirea la legalitate și a cărei respectare C.N.V.M./A.S.F. are obligația de a o urmări, potrivit prerogativelor sale legale;

Nu se poate pune problema imposibilității întoarcerii executării, întrucât reclamantele pot oricând vinde sau cumpăra acțiuni SIF Oltenia S.A. de pe piața de capital, acestea fiind printre titlurile cele mai lichide aflate la tranzacționare;

-Prejudiciul apreciat de reclamante nu este previzibil, pentru că nimeni nu poate prevedea care va fi prețul viitor al acțiunilor și în felul acesta nu se poate determina dacă o vânzare urmată de o cumpărare ar fi profitabilă sau generatoare de pierdere;

-în fond, reclamantele se plâng de o problemă imaginară și nu reală, atâta timp cât nu s-a făcut vreo dovadă că vreuna dintre reclamante ar fi încercat să pună în executare dispozițiile actelor administrative criticate și nu ar fi reușit să facă acest lucru din cauza condițiilor pieței; în lipsa unei asemenea dovezi, alegațiile reclamantelor rămân la stadiul de simple afirmații, nefiind prin ele însele capabile să demonstreze vreun prejudiciu care s-ar putea produce; - De asemenea, putem prezuma că, în stabilirea termenului de 90 de zile stipulat de Legea nr. 297/2004 privind piața de capital și preluat în cadrul Ordonanței CNVM nr. 105/2013, legiuitorul a luat în considerare și eliminarea unor potențiale impedimente de tipul celor invocate de reclamante, ce ar influența negativ evoluția prețului aferent acțiunilor emise de SIF Oltenia SA.

In ceea ce privește paguba iminentă, reclamantele au adus drept argument de admitere a cererii, faptul ,,ca fiind previzibil ca vânzarea în termen scurt de către părțile reclamante, în executarea Atestatului nr. 37/16.04.2013 și a Ordonanței nr.105/16.04.2013, în raport de tranzacțiile obișnuite ale acestora pe piață, să determine o scădere a prețului și o pierdere patrimonială suferită acționarii vizați de CNVM". Apreciem că instanța nu poate reține astfel de argumente în dovedirea pagubei iminente, și în acest context precizeaza următoarele:

Vânzarea acțiunilor în termen de 3 luni de la data depășirii limitei de 5% din capitalul social al societăților de investiții financiare, este o obligația legală prevăzută la art. 2861 alin.4) din Legea nr. 297/2004. Vă rugăm să observați că legiuitorul nu a lăsat la aprecierea acționarilor vizați de aceste dispoziții legale, posibilitatea vânzării pachetului de acțiuni ce depășește procentul de 5%, ci a stabilit în sarcina acestora obligația vinderii acțiunilor. Legiuitorul nu a condiționat în nici un fel ca vinderea acțiunilor să se facă de către acționar doar dacă are și un câștig. Tocmai de aceea a avut în vedere ca această vânzare de acțiuni să se poată realiza în termen de 3 luni de la depășirea pragului de deținere, acționarul respectiv putând aprecia în cele 3 luni dacă vânzarea acțiunilor este oportună sau nu într-o anumită ședință de tranzacționare.

Acționarii aflați într-o astfel de situație pot vinde tot pachetul de acțiuni la o singură ședință de tranzacționare, sau o pot face în mai multe etape în decursul celor 90 de zile.

Prin urmare, aprecierile reclamantelor sunt total nefondate, întrucât prin astfel de argumente consideră că în speță, obligația acestora de a respecta prevederile legale (de vânzarea a pachetului de acțiuni de 5% în termen de 3 luni) nu poate fi adusă la îndeplinire de persoanele vizate, întrucât există posibilitatea înregistrării de pierderi pecuniare la vânzarea acțiunilor.

Nu cunoaște vreo prevedere legală care să confirme că nu trebuie să respecți o normă legală sau nu trebuie să îndeplinești o obligație legală stabilită în sarcina ta ca acționar (jucător activ pe piața de capital) cum este cazul reclamantelor, întrucât există probabilitatea/posibilitate să înregistrezi pierderi la vânzarea acțiunilor atunci când execuți obligația legală.

Reclamantele invocă în dovedirea pagubei iminente așa-zisa pierdere suferită de acestea ca urmare a fluctuațiilor bursei. Mmecanismul bursei este unul speculativ, influențat de cerere și ofertă, în care evoluțiile valorilor acțiunilor se pot modifica, fie în sensul creșterii, fie în cel al reducerii acestora.

Tranzacționarea acțiunilor unei societăți la bursă implică riscuri pe care reclamantele și le-au asumat ca atare. Speculațiile la bursa reprezintă esența acestui fenomen de tranzacționare.

Obligația stabilită de CNVM în actele atacate este statuată de legiuitor la art. 2861 alin.4) din Legea 297/2004. Executarea acestei obligații este o obligație în sarcina acționarilor, și executarea acesteia nu este condiționată de înregistrarea vreunui câștig pecuniar în conturile acționarilor cărora le sunt incidente aceste obligații legale. Aceste condiții de vânzare a acțiunilor ca urmare a atingerii unui prag de deținere astfel cum este prevăzut la art. 286¹ alin.4 din Legea 297/2004 este de esența menținerii unei piețe de capital reglementate si ordonate.

Suplimentar aspectelor pe care le-am prezentat, supunem atenției instanței de judecată prevederile și art. 8 alin. 1) din Legea nr.554/2004, cu referire la obiectul unei acțiuni în contencios administrativ. Astfel:

Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, în art. 1 consacra principiul ca ,, orice persoană care se consideră vătămată . sau ori ., de către o autoritate publica, printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea in termenul legal a unei cereri, se poate adresa instanței de contencios administrativ competente,pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim si repararea pagubei ce i-a fost cauzata."

De asemenea, art. 8 alin. 1 din același act normativ precizează ca "persoana vătămată . de lege sau ., printr-un act administrativ unilateral, nemulțumită de răspunsul primit la plângerea prealabila adresata autorității publice emitente sau daca nu a primit nici un răspuns in termenul prevăzut la art. 7 alin. 4, poate sesiza instanța de contencios administrativ competenta, pentru a solicita anularea, in tot sau in parte, a actului, repararea pagubei cauzate si, eventual, reparații pentru daune morale. ".

Având în vedere toate aceste aspecte, reclamantele invocă o problemă imaginară și nu reală, atâta timp cât nu s-a făcut vreo dovadă că vreuna dintre reclamante ar fi încercat să pună în executare dispozițiile actelor administrative criticate și nu ar fi reușit să facă acest lucru din cauza condițiilor pieței; în lipsa unei asemenea dovezi, alegațiile reclamantelor rămân la stadiul de simple afirmații, nefiind prin ele însele capabile să demonstreze vreun prejudiciu care s-ar putea produce.

Se refera în cele ce urmează la extrasul de cont de pe pagina web a BVB privind evoluția în ultimele 12 luni a acțiunilor SIF OLTENIA SA și exprimă surprinderea că pentru reclamante acest extras de cont exprimă și dovedește în același timp prejudiciul material viitor și previzibil.

Mecanismul bursei este unul speculativ, influențat de cerere și ofertă, în care evoluțiile valorilor acțiunilor se pot modifica, fie în sensul creșterii, fie în cel al reducerii acestora. Reclamantele nu pot dovedi prin astfel de extrase faptul că există o legătură directă între fluctuațiile acțiunilor SIF OLTENIA la bursă și emiterea actelor de către CNVM(cu obligațiilor de rigoare născute în sarcina acestora).

B. reacționează în sensul creșterii sau descreșterii valorii acțiunilor la orice eveniment din exterior. Niciunde, nici un text de lege, nicio Directivă a Uniunii Europene nu garantează jucătorilor la bursă că vor obține, odată cu introducerea acțiunilor la un sistem de tranzacționare, numai câștiguri.

Obligațiile stabilite de CNVM prin actele administrative individuale a căror suspendare se solicită sunt obligații legale, imperative stabilite la art. 2861 alin.4) din Legea 297/2004. Este o obligație în sarcina acționarilor, obligație care nu este condiționată de înregistrarea vreunui câștig pecuniar în sarcina acționarilor cărora le sunt incidente aceste obligații legale. Aceste condiții de vânzare a acțiunilor ca urmare a atingerii unui prag de deținere astfel cum este prevăzut la art. 2861 alin.4 din Legea 297/2004 este de esența menținerii unei piețe de capital reglementate și ordonate.

În concluzie, reclamantele nu au probat îndeplinirea cumulativă a condițiilor cerute de Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 pentru admiterea cererii de suspendare a executării actelor administrative supuse judecății, fapt pentru care solicităm respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

În drept, dispozițiile Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, OUG nr. 25/2002 pentru aprobarea Statutului CNVM, cu modificările și completările ulterioare, Legii nr. 297/2004 privind piața de capital, cu modificările și completările ulterioare, Noului Cod de procedură civilă și celorlalte acte normative incidente în cauză.

Curtea a incuviintat partilor proba cu inscrisuri.

Din probele administrate, Curtea retine ca art. 14 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ prevede că ,,(1) In cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond."

Din textul legal citat rezultă că pentru a se putea dispune suspendarea unui act administrativ unilateral, este necesar în primul rând ca actul atacat să fie susceptibil de executare, iar mai apoi reclamantul să dovedească existența și incidența următoarelor două motive:

- existența unui caz bine justificat avându-se în vedere prevederile art. 2 alin. (1) lit. t) din legea nr. 554/2004;

- măsura suspendării să fie justificată de prevenirea unei pagube iminente.

Reclamantele solicită suspendarea următoarelor acte administrative individuale emise de CNVM:

- Atestatul nr. 37/16.04.2013 - prin care CNVM a luat act de faptul că grupul de acționari format din ERSTE GROUP BANK AG, BUSINESS CAPITAL FOR R. IA-OPPORTUNITY COOPERATIEF U.A., ROMANIAN EQUITY PARTNERS COOPERATIEF U.A., BANCA COMERCIALA ROMÂNĂ S.A., FOND DE PENSII ADMINISTRAT PRIVAT B. administrat de B. PENSII -SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE S.A., F. B. DINAMIC administrat de SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT SA,F. B. EXPERT administrat de SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT SA, FONDUL DE PENSII FACULTATIVE B. PLUS administrat de B. PENSII - SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE SA acționează în mod concertat, intrând sub incidența prevederilor art. 286¹ din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare coroborate cu art. 2 alin.(1) pct. 22 lit. a) și pct. 23 din aceeași lege și având obligațiile prevăzute de dispozițiile art. 286¹ din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

- Ordonanța nr. 103/16.04.2013 - prin care CNVM a dispus în sarcina . obligația de a dispune măsurile necesare pentru a înregistra în evidențele sale suspendarea exercitării drepturilor de vot pentru acțiunile emise de SIF OLTENIA SA ce depășesc 5% din drepturile de vot și care sunt deținute de grupul de acționari astfel cum este menționat în Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013.

- Ordonanța nr. 104/16.04.2013 - prin care CNVM a dispus în sarcina Consiliului de Administrație al SIF OLTENIA SA obligația de a adopta măsurile necesare în cadrul adunării generale a acționarilor convocată pentru data de 19/20.04.2013, astfel încât grupul format din acționarii menționați în Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013, prezumat că acționează în mod concertat în legătură cu emitentul SIF OLTENIA SA, să nu poată exercita drepturile de vot aferente poziției deținute cu nerespectarea art. 286¹ din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

- Ordonanța nr. 105/16.04.2013 - prin care CNVM a dispus în sarcina grupului format din acționarii menționați în Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013, prezumat că acționează în mod concertat în legătură cu emitentul SIF OLTENIA SA, obligația de a se încadra în prevederile art. 2861 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, precum și ale Instrucțiunii CNVM nr. 6/2012, în termen de 3 luni de la data emiterii actului individual.

La art. 2 al Ordonanței CNVM nr. 105/16.04.2013 s-a prevăzut faptul că, în situația în care obligația dispusă la art. 1 nu este îndeplinită, CNVM va dispune măsuri sancționatorii în conformitate cu prevederile art. 271, 272 alin. 2 lit. f) și art. 273 alin. 1 lit. b) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

Chiar daca nu toate actele atacate impun o conduita in sarcina reclamantelor ele sunt susceptibile de executare. Suspendarea executarii actelor administrative semnifica inlaturarea temporara a efectelor produse de acestea pe durata suspendarii. Ori, prin Atestatul nr. 37/16.04.2013, CNVM a luat act de faptul că grupul de acționari format din ERSTE GROUP BANK AG, BUSINESS CAPITAL FOR R. IA-OPPORTUNITY COOPERATIEF U.A., ROMANIAN EQUITY PARTNERS COOPERATIEF U.A., BANCA COMERCIALA ROMÂNĂ S.A., FOND DE PENSII ADMINISTRAT PRIVAT B. administrat de B. PENSII -SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE S.A., F. B. DINAMIC administrat de SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT SA,F. B. EXPERT administrat de SAI ERSTE ASSET MANAGEMENT SA, FONDUL DE PENSII FACULTATIVE B. PLUS administrat de B. PENSII - SOCIETATE DE ADMINISTRARE A FONDURILOR DE PENSII PRIVATE SA acționează în mod concertat. Acest act este susceptibil de suspendarea executarii, de vreme ce in cazul admiterii cererii de suspendare efectele acesuia nu se vor mai produce, efecte in baza carora au fost emise Ordonantele atacate in prezenta cauza. De asemenea, prin Ordonanța nr. 103/16.04.2013, CNVM a dispus în sarcina . obligația de a dispune măsurile necesare pentru a înregistra în evidențele sale suspendarea exercitării drepturilor de vot pentru acțiunile emise de SIF OLTENIA SA ce depășesc 5% din drepturile de vot și care sunt deținute de grupul de acționari astfel cum este menționat în Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013, iar prin Ordonanța nr. 105/16.04.2013, CNVM a dispus în sarcina grupului format din acționarii menționați în Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013, prezumat că acționează în mod concertat în legătură cu emitentul SIF OLTENIA SA, obligația de a se încadra în prevederile art. 2861 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, precum și ale Instrucțiunii CNVM nr. 6/2012, în termen de 3 luni de la data emiterii actului individual. Ambele Ordonante mentionate sunt susceptibile de executare chiar daca nu ambele impun obligatii in sarcina reclamantelor. Si executarea Ordonanței nr. 103/16.04.2013, prin care CNVM a dispus în sarcina . obligația de a dispune măsurile necesare pentru a înregistra în evidențele sale suspendarea exercitării drepturilor de vot pentru acțiunile emise de SIF OLTENIA SA ce depășesc 5% din drepturile de vot și care sunt deținute de grupul de acționari astfel cum este menționat în Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013, poate fi suspendata, caz in care . nu va mai dispune, pe durata suspendarii executarii Ordonantei, măsurile necesare pentru a înregistra în evidențele sale suspendarea exercitării drepturilor de vot.

De aceea, Curtea considera ca este indeplinita conditia existentei unor acte susceptibile de a fi suspendata executarea lor in privinta Atestatul nr. 37/16.04.2013, Ordonanei nr. 103/16.04.2013 si Ordonanței nr. 105/16.04.2013.

Cu privire la Ordonanța nr. 104/16.04.2013, prin care CNVM a dispus în sarcina Consiliului de Administrație al SIF OLTENIA SA obligația de a adopta măsurile necesare în cadrul adunării generale a acționarilor convocată pentru data de 19/20.04.2013, astfel încât grupul format din acționarii menționați în Atestatul CNVM nr. 37/16.04.2013, prezumat că acționează în mod concertat în legătură cu emitentul SIF OLTENIA SA, să nu poată exercita drepturile de vot aferente poziției deținute cu nerespectarea art. 286¹ din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, Curtea retine ca aceasta nu mai este susceptibila de a fi executata de vreme aceasta si-a produs efectele pana la 20.04.2013 (avand in vedere ca obligația de a adopta măsurile necesare trebuia executata în cadrul adunării generale a acționarilor convocată pentru data de 19/20.04.2013).

Din acest motiv, Curtea va respinge cererea de suspendarea executarii Ordonanței nr. 104/16.04.2013 ca neintemeiata.

Cu privire la conditia exestentei cazului bine justificat, Curtea observa ca potrivit art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, reprezintă caz bine justificat „împrejurări legate de starea de fapt și de drept, care sunt de natură să creeze o îndoiala serioasă în privința legalității actului administrativ".

Aceste imprejurari demonstreaza o vadita nelegalitate a actului ce poate fi observata fara a analiza fondul cauzei (anularea actelor administrative), apta sa rastoarne prezumtia de legalitate de care se bucura actul administrativ.

Curtea apreciaza ca exista indoieli serioase asupra legalității Atestatului CNVM nr.37/16.04.2013, Ordonanței CNVM nr.103/16.04.2013 și Ordonanței CNVM nr.105/16.04.2013 cu privire la aplicarea prezumtiei legale de concertare.

B. Investiții Expert și B. Investiții Dinamic sunt fonduri de investiții reglementate de Legea nr. 297/2004 și de Regulamentul CNVM nr. 15/2004 privind autorizarea și funcționarea societăților de administrare a investițiilor, a organismelor de plasament colectiv și a depozitarilor. Conform prevederilor acestor acte normative, fondurile de investiții sunt entități fără personalitate juridică, având natura unor societăți civile.

B. Investiții Expert și B. Investiții Dinamic nu sunt filiale sau entități controlate de EGB.

Deținerea de personalitate juridică si calitatea de societate comercială sunt cerințe impuse de legiuitor pentru ca o entitate să poată avea statut de filială sau să se pună problema unei relații de control.

Fondurile de Investiții sunt entități fără personalitate juridică, având natura unor societăți civile. In consecință, acestea nu pot face obiectul unei relații de control, în sensul legislației pieței de capital și nu pot avea statut de filiale ale Erste/B..

Fondurile de Investiții nu pot face obiectul unei prezumții de acționare în mod concertat cu investitorii lor bazate exclusiv pe existența unei relații de tipul „ investitor - fond de investitii”.

Investitorii unui fond de investiții nu pot exercita nicio influență, directă sau indirectă în activitatea de gestiune a patrimoniului fondului. Aceștia aderă la prospectul fondului de investiții, iar activitatea de administrare este realizată de societatea de administrare, în limitele prospectului și ale prevederilor legale specifice. Nu se poate reține, deci, incidența vreunei prezumții de acționare concertată între oricare dintre investitorii unui fond de investiții (inclusiv cei majoritari) și fondul de investiții fundamentată exclusiv pe existența unei relații de tipul investitor - fond de investiții. De altfel, nu există nicio prezumție de acționare în mod concertat stabilită de Legea nr. 297/2004 sau de Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenții și operațiunile cu valori mobiliare care să aibă exclusiv premisa existenței unei relații de acest tip.

În lipsa unor elemente concrete care să dovedească existența unei acțiuni concertate între fondurile de investiții și oricare dintre investitorii acestora, este lipsit de relevantă orice detaliu cu privire la identitatea/calitatea investitorului în ceea ce privește aplicabilitatea unei prezumții de acționare în mod concertat. Astfel, în speță, în măsura în care CNVM nu dovedește existența între anumiți investitori și fondurile de investiții aferente a unor legături/raporturi juridice suplimentare și relevante care să justifice aplicabilitatea unei alte prezumții de acționare în mod concertat decât cea bazată pe simpla deținere de titluri de participare de către investitori în fonduri, este lipsit de relevanță faptul că anumiți investitori ar putea fi entități controlate de EGB sau entități parte a unui grup cu care EGB are relații de colaborare: investitorii unui fond de investiții nu pot influenta investițiile realizate de fond.

CNVM a emis Decizia CNVM nr. 962/2007 care stabilește că, în lipsa unor dovezi care să fundamenteze existența unui acord de implementare a unei politici comune cu privire la un emitent, nu pot fi aplicate prezumții de acționare în mod concertat în ceea ce privește relația dintre fonduri de investiții și administratorul lor, precum și relația dintre fondurile care au un administrator comun.

Ca atare, dacă fondurile de investiții nu pot face obiectul unei prezumții de acționare în mod concertat cu administratorul lor, a fortiori acestea nu pot face obiectul unei astfel de prezumții în legătură cu acționarul majoritar al administratorului lor sau entitatea care îl controlează pe acesta. Prin urmare, EGB nu poate fi prezumat a acționa concertat cu fondurile de investiții administrate de SAI EAM exclusiv prin raportare la relația de administrare existentă.

De aceea, Curtea considera ca este indeplinita conditia existentei unui caz bine justificat.

Celelalte motive invocate de reclamante in sustinerea indeplinirii conditiei cazului bine justificat sunt neintemeiate.

Astfel, Curtea considera ca Atestatul CNVM nr.37/16.04.2013, Ordonanța CNVM nr.103/16.04.2013 și Ordonanța CNVM nr.105/16.04.2013 sunt motivate in drept, asa cum impune art. 9 alin. 5 din OUG nr. 25/2002, fiind indicate temeiurile care au determinat luarea masurilor.

Pe de alta parte, lipsa mentiunii cu privire la calea de atac și termenul de contestare nu atrage nulitatea Atestatului, de vreme ce acestea izvorasc din lege, a carei necunoastere nu poate fi invocata de reclamante, iar reclamantele au exercitat calea de atac in termenul legal.

Cu privire la conditia pagubei iminente, Curtea observa ca potrivit art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, paguba iminentă este prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.

Prin Ordonanța 105/2013, emisă în baza Atestatului, CNVM a dispus în sarcina Pretinsului G. de Acționari obligația de a vinde pachetul de acțiuni în legătură cu care se susține că a fi deținut contrar prevederilor art. 286¹ din Legea nr. 297/2004.

Prejudiciul este previzibil si iminent deoarece determina o pierdere financiara ce nu mai poate fi recuperata, ca urmare a inexistentei certitudinii evitarii unor cheltuieli suplimentare ca efect al repunerii in situatia anterioara in cazul eventualei anulari a actelor administrative. Achizitionarea aceluiasi numar de actiuni, in cazul intoarcerii executarii, depinde nu doar de pretul lor, ci si de masura in care se tranzactioneaza in numar suficient pe piata.

Masura dispusa prin Ordonanta nr. 103/2013 cauzeaza reclamantelor un prejudiciu previzibil si iminent prin restrictionarea dreptului de vot, ca atribut al dreptului de proprietate, putand duce la pierderi financiare.

De asemenea, Atestatul nr. 37/16.04.2013, in baza acestuia au fost emise Ordonantele nr. 103/2013 si nr. 105/2013, cauzeaza reclamantelor un prejudiciu previzibil si iminent prin motivele indicate mai sus.

Din aceste motive, in baza art. 15 din Legea nr. 554/2004, Curtea va admite cererea în parte, va dispune suspendarea executării Atestatului CNVM nr.37/16.04.2013, Ordonanței CNVM nr.103/16.04.2013 și Ordonanței CNVM nr.105/16.04.2013 si va respinge cererea de suspendare a Ordonanței CNVM nr.104/16.04.2013, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE

Admite cererea formulată de reclamantele F. B. Dinamic și F. B. Expert, ambele cu sediul ales în București, ..4-8, Clădirea America House, Aripa de Vest, în contradictoriu cu pârâta A. de S. Financiară, cu sediul în București, ., sector 3, în parte.

Dispune suspendarea executării Atestatului CNVM nr.37/16.04.2013, Ordonanței CNVM nr.103/16.04.2013 și Ordonanței CNVM nr.105/16.04.2013.

Respinge cererea de suspendare a Ordonanței CNVM nr.104/16.04.2013, ca neîntemeiată.

Cu recurs în 5 zile de la comunicare.

Pronunțată în ședință publică, azi, 22.XI.2013.

PREȘEDINTE GREFIER

B. V. C. D.

Red./tehn. jud. V.B./5 ex./2.12.2013

← Anulare act administrativ. Sentința nr. 1971/2013. Curtea de...		Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 5641/2013.... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Anulare act administrativ. Încheierea nr. 9/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Comunicare informaţii de interes public. Legea Nr.544/2001. Decizia nr. 4468/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Despăgubire. Decizia nr. 5642/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Sentința nr. 1971/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 5641/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 2113/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Despăgubire. Sentința nr. 2077/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Sentința nr. 2281/2013. Curtea de Apel BUCUREŞTI