Anulare act administrativ. Sentința nr. 325/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 325/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 04-02-2014 în dosarul nr. 6109/2/2013
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. A. ȘI FISCAL
Dosar nr._
SENTINȚA CIVILĂ NR. 325
Ședința publică din data de 4 februarie 2014
Completul constituit din:
PREȘEDINTE - C.-M. C.
GREFIER - R. O.
Pe rol pronunțarea asupra acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta U. A. – Teritorială Județul C., în contradictoriu cu pârâtul M. Dezvoltării Regionale și Administrației Publice – Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, cerere având drept obiect „anulare act administrativ”.
Dezbaterile pe fond și susținerile părților au avut loc în ședința publică de la 21.01.2014, fiind consemnate în încheierea de dezbateri de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, când CURTEA, din lipsă de timp pentru a delibera, a amânat succesiv pronunțarea hotărârii la data de 28.01.2014 și la 4.02.2014, când a hotărât:
CURTEA,
Prin acțiunea înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 10.09.2013, reclamanta U. A. – Teritorială Județul C. a chemat în judecată pârâtul M. Dezvoltării Regionale și Administrației Publice – Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene solicitând anularea Deciziei nr. 104/26.03.2013 emisă de M. Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și, pe cale de consecință, admiterea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA -_/28.12.2012 (comunicată pe data de 24.01.2013); anularea Notei de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA -_/28.12.2012, emisă de M. Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, cu consecința exonerării de la plata corecțiilor financiare aplicate.
În motivarea acțiunii a arătat că în calitate de autoritate contractantă a organizat în temeiul OUG nr. 34/2006, în cadrul proiectului cod SIMS 3507 "Reabilitarea infrastructurii, modernizarea, dezvoltarea și echiparea ambulatoriului de specialitate TBC din cadrul Spitalului Clinic de Pneumoftiziologie C.", procedurile de achiziție publică pentru atribuirea contractului de elaborare proiect tehnic și detalii de execuție; a contractului de servicii de audit și a contractului de servicii de publicitate și informare.
Astfel, procedura de achiziție a contractului de servicii de audit a fost demarată prin publicarea invitației de participare nr._/17.12.2009.
Ulterior derulării acestei proceduri a fost încheiat cu ofertantul desemnat câștigător contractul de servicii de audit nr._/30.12.2009.
Pe data de 24.01.2013, Consiliul Județean C. a primit Nota de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA_ din 28.12.2012, emisă de M. Dezvoltării Regionale și Administrației Publice Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, prin care i-a fost comunicat faptul că au fost verificate procedurile de achiziție publică a contractelor încheiate în cadrul proiectului înregistrat cu cod SIMS 3507, printre care și procedura cu privire la contractul de servicii de audit nr._/30.12.2009 pentru care se aplică o corecție financiară de 10% din valoarea respectivului contract.
Astfel, potrivit cap. 9 și 11 din Nota de constatare, în cadrul acestei verificări au fost analizate procedurile de achiziție pentru atribuirea: Contractului de elaborare proiecte tehnice și detalii execuție nr._/09.10.2008 pentru care se apreciază că se impune aplicarea unei corecții de 10% din valoarea contractului, respectiv de 10.822,50 lei (9.065,00 lei + 1.757,50 lei TVA); Contractului de servicii de audit financiar nr._/30.12.2009 pentru care se apreciază ca se impune aplicarea unei corecții de 10% din valoarea contractului, respectiv de 10.150,39 lei (8.153,59 lei +1.996,8 lei TVA); Contractului de servicii de publicitate și informare nr._/16.12.2009, pentru care se apreciază că nu se impune aplicarea unei corecții.
La cap. 13 din cadrul Notei de constatare se reține, cu privire la contractul de elaborare proiecte tehnice și detalii execuție nr._/09.10.2008, că respectiva corecție aplicată se recuperează de la bugetul de stat, contractul de servicii de audit financiar nr._/30.12.2009, că respectiva corecție aplicată se recuperează de la UAT Județul C..
Prin urmare, potrivit acestei note de constatare, corecția aplicată reclamantei este cea referitoare la Contractul de servicii de audit financiar nr._/30.12.2009 în valoare de 10% din valoarea contractului, respectiv de 10.150,39 lei (8.153,59 lei +1.996,8 lei TVA).
Reclamanta susține că nota a fost emisă cu nerespectarea dispozițiilor art. 21 pct. 11 din O.U.G. 66/2011, întrucât pe parcursul verificărilor efectuate echipa de control nu i-a solicitat documente cu privire la contractele analizate și nici un punct de vedere referitor la aceste contracte.
Pârâtul i-a solicitat doar un punct de vedere cu privire la proiectul notei de constatare, în temeiul art. 21 pct. 14 din O.U.G. 66/2011, membrii comisiei de soluționare a contestației făcând confuzie între dispozițiile art. 21 pct. 11 și art. 21 pct. 14 din O.U.G. 66/2011, deși cele două puncte de vedere la care se referă aceste dispoziții privesc momente diferite în cadrul procesului de verificare, respectiv momentul verificărilor efective (pct. 11) și momentul finalizării verificărilor (pct. 14).
S-a mai invocat emiterea notei cu nerespectarea dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. a din O.U.G. 66/2011, în sensul că nu îndeplinește cumulativ cele două cerințe expres prevăzute de aceste dispoziții, în mod greșit situațiile de fapt descrise în nota de constatare fiind încadrate ca nereguli.
Astfel, în cuprinsul Deciziei nr. 104/26.03.2013, comisia reține faptul că autoritatea contractantă a solicitat ca și cerințe minime "în fișa de date a achiziției, la pct. 5.4.2- experiența similară ( .. ) cel puțin trei contracte similare cu obiectul achiziției, încheiate și finalizate în ultimii trei ani. De asemenea, la pct. 5.4.3. - Informații privind personalul calificat de specialitate, ( .. .) un auditor financiar autorizat trebuie să facă dovada auditării operațiunilor financiare aferente a cel puțin 3 proiecte cu finanțare din fonduri europene", cerințe care din punctul său de vedere nu respectă dispozițiile art. 188 alin.2 din OUG nr. 34/2006, coroborat cu art. 9 din HG nr. 925/2006 și, respectiv, art. 178 alin.2 și art. 179 din OUG nr. 34/2006, coroborat cu art. 8 din HG nr. 925/2006. Astfel, a aplicat în temeiul pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecția financiară de 10 % din valoarea contractului de audit nr._/30.12.2009.
Prin raportare la descrierea abaterii prev. la pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. 66/2011, reclamanta apreciază că prin cerintele respective nu s-au impus restrictii de natură să împiedice anumiti ofertanti să participe la procedura de atribuire.
Dimpotrivă, demonstrarea experientei similare în sustinerea si derularea unui contract de servicii de audit finantat din fonduri europene este relevantă având în vedere că natura sursei de finantare - constând în fonduri europene- impune exigente suplimentare privind implementarea proiectului, procedurile de raportare si documentatie specifică întocmită de către auditori.
Publicarea invitației de participare nr._, în vederea atribuirii contractului având ca obiect "Servicii de audit financiar", a avut loc în decembrie 2009, în condițiile în care, în România, se putea vorbi deja despre o experiență semnificativă în materie de derulare de contracte de servicii de audit finanțate din "fonduri europene".
Este evident faptul că noțiunea de "finanțat din fonduri europene" este una extrem de largă, care nu a restricționat în niciun fel participarea ofertanților la procedura de atribuire, aceasta acoperind atât fondurile de preaderare europene (I., PHARE, etc.), finanțări prin împrumuturi BERD, B., FMI, etc, cât si fonduri structurale de diverse categorii, acordate României după aderarea sa la Uniunea Europeană în anul 2007.
În aceste condiții, sub nicio formă nu se poate vorbi, în speță, despre o restricționare a participării la procedura de atribuire întrucât, la sfârșitul anului 2009 exista deja cristalizată o piață a serviciilor de audit prestate potrivit contractelor încheiate din fonduri europene.
Mai mult decât atât, în ceea ce privește specificul (natura) acestei categorii de finanțare - respectiv din „fonduri europene", care este în deplină concordantă cu specificul contractului atribuit, se impun a fi subliniate următoarele:
Este de notorietate faptul că, în cazul contractelor finanțate din fonduri europene (spre deosebire de contractele finanțate exclusiv de la bugetul intern al statului, central sau local) există exigente specifice privind implementarea acestora, procedurile de raportare, precum și documentația întocmită de către auditori având un specific impus de însăși natura finanțării. Având în vedere acest specific deosebit este evident că experiența în derularea unor contracte de acest tip finanțate din astfel de fonduri este foarte importantă, existând o diferență majoră între contractele de servicii de audit ce au sursa de finanțare privată sau de la bugetul național si cele ce au ca sursă de finanțate "fonduri europene",
Prin urmare, nu se poate susține că sursa de finanțare a contractelor prezentate ca și experiență similară "nu este relevantă" în ceea ce privește demonstrarea capacității tehnice și profesionale a unui ofertant, si mai mult decât atât, este evident că acesta are o strânsă legătură cu contractul ce urmează a fi încheiat.
În consecință, în mod greșit autoritatea de control a reținut faptul că prin introducerea cerinței privind experiența similară, reclamanta a încălcat prevederile art. 178 alin. 2 și ale art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.
Totodată, demonstrarea cerintei privind personalul de specialitate, respectiv un auditor financiar autorizat trebuie să facă dovada auditării operatiunilor financiare aferente a cel putin 3 proiecte cu finantare din fonduri europene este relevantă având în vedere următoarele aspecte:
Sub un prim aspect, se arată de către reclamantă că echipa de control face confuzie între cerința privind experiența similară solicitată ofertanților în temeiul art. 188 alin. 2 lit. a din O.U.G. 34/2006 și cerința privind personalul de specialitate solicitată în temeiul art. 188 alin. 2 lit. d din același act normativ.
În cadrul cerințelor privind personalul de specialitate reclamanta a solicitat pentru demonstrarea pregătirii profesionale a auditorului financiar autorizat ca acesta să facă dovada auditării operațiunilor financiare aferente a cel puțin 3 proiecte cu finanțare din fonduri europene" si nu să prezinte un anumit număr de contracte derulate în ultimii trei anii, cum gresit sustine echipa de control.
Această cerință a fost solicitată având în vedere scopul acestei auditări, prevăzut la pct. C - Cerințele generale din Caietului de sarcini, dat fiind faptul că auditarea unui astfel de contract are un scop special, principalele aspecte pe care trebuie să le aibă în vedere raportul de audit sunt realitatea, regularitatea si eligibilitatea cheltuielilor raportate, respectiv: dacă cheltuielile solicitate de către Consiliul Județean Constanta prin cererile de rambursare:
oau fost plătite, respectiv efectuate efectiv (realitatea cheltuielilor);
osunt corecte și procedural solicitate (regularitatea cheltuielilor);
osunt eligibile (au fost efectuate în conformitate cu prevederile și termenii contractului de finanțare, legislației naționale și comunitare în vigoare și sunt însoțite de documente justificative), precum și dacă sumele primite ca avans au fost folosite în conformitate cu prevederile și termenii contractului de finanțare; informațiile privind localizarea precisă a sediului unde se află originalele documentelor justificative în eventualitatea verificării acestora de către Comisia Europeană sau Curtea de Conturi.
În același sens, pct. D - Cerințe specifice din Caietul de sarcini stabilește că "Obiectivul verificării cheltuielilor este ca Auditorul să verifice dacă cheltuielile mentionate de Consiliul Judetean Constanta în cererile de rambursare pentru activitătile finantate prin Contractul de finantare au fost plătite (realitatea"), sunt corecte și procedural solicitate ("regularitatea cheltuielilor") și eligibile (au fost efectuate în conformitate cu prevederile contractului de finantare, legislatiei nationale si comunitare în vigoare si sunt însotite de documente justificative) și să depună la Consiliul Județean Constanta, Raportul de audit conform modelului prezentat în capitolul D.II".
Or, în condițiile reglementării limitative a cheltuielilor eligibile efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, astfel cum sunt acestea definite prin H.G. nr. 759/2007, cu modificările și completările ulterioare, precum și a sancțiunilor aplicate beneficiarilor în cazul în care cheltuielile sunt declarate neeligibile, participarea în cadrul procedurilor de genul celei supuse analizei, a unor potențiali operatori economici care nu sunt familiarizați cu legislația în domeniu și care nu au cunoștințe în ceea ce privește cheltuielile eligibile, ar putea supune autoritățile contractante la corecții financiare mult mai aspre care, ulterior, vor avea impact asupra bugetului statului.
În acest sens, s-a considerat necesară introducerea în fișa de date a cerinței în discuție, întrucât nu toți operatorii economici de profil au cunoștințe privind legislația în domeniul fondurilor europene și capacitatea de a implementa cu succes un contract de prestări servicii de audit în cadrul unui proiect semnat în
cadrul Programului Operațional Regional.
În fapt, art. 188 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 are drept scop enumerarea unor categorii de informații pe care autoritatea contractantă, în functie de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, are dreptul de a le solicita, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii. Așadar, solicitarea acestor informatii nu are un caracter obligatoriu, enumerarea cerintelor nefiind exhaustivă, ci adaptabilă la specificul contractului ce urmează a fi atribuit.
Reclamanta a invocat dispozițiile art. 187 alin. 1 din O.U.G. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție de servicii, susținând că dreptul autorității contractante de a solicita potențialilor operatori economici să facă dovada capacității lor tehnice și/sau profesionale pentru ca, ulterior, să poată face o apreciere corectă a acesteia, în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea lor, îi dă posibilitatea de a impune în cadrul documentației cerințele minime necesare care să garanteze beneficiarului serviciilor achiziționate că prestatorul are toate calitățile necesare în vederea finalizării contractului la care s-a angajat, sens în care a invocat și dispozițiile art. 7, art. 8 alin. 1, art. 9 din H.G. 925/2006, în vigoare în perioada de referință.
În ceea ce privește prejudiciul, reclamanta apreciază că nu sunt îndeplinite condițiile angajării răspunderii patrimoniale în sensul dispozițiilor art. 2 alin. 1 lit. a din O.U.G. 66/2011 deoarece prejudiciul nu este efectiv real și nu este cauzat bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale aferente, întrucât sumele plătite pentru executarea contractului au fost plătite legal.
În fapt, nu orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene constituie neregulă, ci doar cele care au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.
Potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. u din O.U.G. nr. 66/2011, prin "sumă plătită necuvenit" se înțelege o "plată nedatorată, așa cum este aceasta prevăzută în dreptul civil, acordată unui beneficiar sau realizată în numele unui beneficiar, care provine din fonduri europene și/sau fonduri publice aferente acestora" .
Așadar, corecția financiară are la bază conceptul de sumă plătită necuvenit, așa cum este aceasta prevăzută în dreptul civil.
În fapt, contractul de finanțare nr. 506/06.08.2009, încheiat între autoritatea cu competență în gestionarea fondurilor europene și UAT Județul C. este un contract valabil, pentru care nu a intervenit niciuna din cauzele de ineficacitate ale actului juridic.
Așadar, corecția financiară vizează restituirea unei părți din prestația efectuată în baza unui contract valabil încheiat (contractul de finanțare nr.506/06.08.2009), pentru care nu s-a solicitat desființarea.
Conform principiilor dreptului civil, în contractul sinalagmatic, partea care susține că și-a îndeplinit obligația asumată poate pretinde co-contractantului său fie executarea obligațiilor care îi incumbă în temeiul contractului, fie rezoluțiunea/rezilierea acestuia, cu eventuale despăgubiri.
În consecință, este cel puțin discutabilă corecția financiară aplicată de autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene pe temeiul plății nedatorate, în condițiile în care între autoritatea menționată și beneficiarul sancționat există un contract sinalagmatic valabil încheiat și care nu a fost desființat pentru una dintre cauzele de ineficacitate aplicabile contractelor.
Faptul juridic al plății nedatorate exclude orice izvor convențional al obligațiilor părților. Plata nedatorată presupune executarea de către o persoană a unei obligații de care nu era ținută și pe care a făcut-o fără intenția de a plăti datoria cuiva. Nașterea raportului juridic în temeiul căruia accipiens poate fi obligat la restituirea către solvens a ceea ce a primit presupune întrunirea mai multor condiții, anume:
(i) prestația efectuată de către solvens să aibă semnificația juridică a unei plăți;
(ii) datoria În vederea căreia a fost efectuată plata să nu existe;
(iii) plata să fi fost făcută din eroare.
Or, aceste condiții nu sunt îndeplinite în cauză, plata fiind realizată în derularea unui contract.
În prezenta cauză, autoritatea de control, fără să rețină în sarcina reclamantei producerea vreunui prejudiciu Uniunii Europene/bugetelor donatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente, prin includerea respectivelor cerințe în fișa de date a achiziției, i-a aplicat în mod nelegal corecția financiară de 10 % din valoarea contractului de audit nr._/30.12.2009 pentru fapte care nu îndeplinesc cerințele prevăzute de O.U.G. nr.66/2011 pentru a fi socotite neregulă.
Valoarea estimată a contractului prevăzută în documentația de atribuire este de 84.745 lei fără TVA, iar contractul a fost semnat pentru valoarea de 83.200 lei fără TVA, ceea ce conduce la concluzia că nu a fost creat niciun prejudiciu prin semnarea respectivului contract. Din contră, a fost respectat principiul utilizării eficiente a fondurilor publice, fiind realizate economii din bugetul alocat.
În mod greșit comisia de soluționare a contestațiilor a reținut că presupusele nereguli constatate sunt în măsură să conducă la aplicarea unor corecții, fapt pentru care a respins această critică din contestația formulată de reclamantă.
Autoritatea de control a aplicat corecția financiară pentru o faptă care nu îndeplinește cerințele prevăzute de OUG nr. 66/2011, pentru a fi socotită neregulă.
În mod eronat comisia de soluționare a contestațiilor a respins critica referitoare la cuantumul corecției aplicate, reținând că în cadrul notei de constatare se prevede "ca factor agravant faptul că a fost depusă o singură ofertă, fapt determinat de impunerea cerinței obligatorii cu privire la auditorul financiar în legătură cu sursa de finanțare a proiectelor auditate, care a condus la restricționarea ofertanților."
Aceste susțineri sunt nefondate, având în vedere că nu poate fi imputat autorității contractante numărul participanților la procedura de achiziție publică, în condițiile în care acesta a respectat principiul publicității și a postat pe SEAP respectiva documentație.
În ceea ce privește presupusul caracter restrictiv al acestei cerințe se invocă aspectele prezentate la momentul analizei respectivei cerințe, din care reiese că acesta a fost solicitată respectând dispozițiile art. 188 alin.2 lit. d), art. 178, 179 din OUG nr. 34/2006, coroborat cu art. 7. 8 și 9 din HG nr. 925/2006. Această cerință nu a fost contestată de niciun operator economic.
Pârâtul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii arătând că pct. 11 și 14 ale art. 21 din O.U.G. 66/2011 se coroborează, unitatea verificată având dreptul să-și exprime un punct de vedere care se analizează de echipa de verificare, acest drept fiind valorificat la momentul la care i se transmite proiectul actului administrativ de control asupra căruia poate să-și exprime un punct de vedere.
Cu privire la contractul de servicii de audit financiar nr._/30.12.2009 pârâtul a prezentat constatările din nota nr. CA –_/28.12.2012 invocând, referitor la lipsa prejudiciului, dispozițiile art. 2 din O.G. 79/2003, art. 65 din O.U.G. 66/2011 conform cărora se păstrează sancționarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază/a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele comunităților europene finanțatoare, printr-o sumă plătită necuvenit, aceasta fiind suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice.
S-a făcut referire la dispozițiile art. 27 alin. 1 din O.U.G. 66/2011, art. 27 alin. 1 din H.G. 875/2011 precizându-se că scopul legiuitorului a fost de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspunderea contractuală și legală care nu impune autorității care a acordat aceste fonduri alte cerințe pentru a constata caracterul neeligibil al acestora, cu excepția constatării unor nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existența legăturii de cauzalitate între acțiunea neconformă și posibilitatea producerii unui astfel de prejudiciu.
În acest sens au fost invocate dispozițiile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E., care definesc noțiunea de neregularitate, art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18.12.1995 din care rezultă că existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E., făcându-se trimitere și la jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție – Secția C. A. și Fiscal (decizia civilă nr. 3764/27.09.2012).
În raport de acestea, dar și de Regulamentul CE nr. 182/2006 al Consiliului UE și Decizia Comisiei C/2011/476, se reține că este neîntemeiată interpretarea dată dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei produceri de achiziție publică.
În caz contrar ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice.
Au fost depuse la dosar actele administrative contestate și documentația care a stat la baza emiterii acestora.
Analizând înscrisurile depuse la dosar, Curtea reține în fapt că M. Dezvoltării Regionale și Administrației Publice – Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene – Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli – P. a încheiat Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA –_/28.12.2012 cu privire la contractul de finanțare nr. 506/6.08.2009 cod SMIS 3507 „Reabilitarea infrastructurii, modernizarea, dezvoltarea și echiparea ambulatoriului de specialitate T.B.C din cadrul Spitalului Clinic de Pneumoftiziologie C. beneficiar U. administrativ teritorială județul C., proiect finanțat prin P. 2007 – 2013, AXA prioritară 3.1 Reabilitarea/modernizarea/echiparea infrastructurii serviciilor de sănătate.
Nota a fost încheiată în urma verificărilor efectuate cu privire la aspectele sesizate de către Serviciul Verificare Programe și Gestionare Nereguli, după cum urmează:
1) Sesizarea VT –_/17.09.2012 referitoare la contractul de elaborare proiect tehnic și detalii execuție nr._/9.10.2008 a cărei analizare a dus la concluzia că solicitarea autorității contractante de la cap. 5.4 din Fișa de date a achiziției – Capacitatea tehnică și /sau profesională, respectiv experiența profesională specifică în domeniu, luată în considerare ca factor de evaluare în cadrul punctajului tehnic, încalcă dispozițiile art. 15 din H.G. 925/2006, criteriile de calificare neputând fi utilizate ca și factori de evaluare.
Pentru această abatere se impune aplicarea unei corecții financiare de 10 % din valoarea contractului potrivit pct. 2, subpct. 2.3 din Anexa la O.U.G. 66/2011, dar urmare a aplicabilității dispozițiilor art. 27 ind. 4 din H.G. 87/2011, sumele datorate vor fi recuperate de la bugetul de stat.
2) Sesizarea VT –_/18.09.2012 referitoare la contractul de servicii de audit financiar nr._/30.12.2009, care vizează solicitarea de la cap. 5.4.2 din Fișa de date a achiziției – Capacitatea tehnică și/sau profesională. Experiența similară, ca și cerință obligatorie, prezentarea a 3 contracte similare cu obiectul achiziției, cerință considerată nerelevantă pentru desfășurarea procedurii de achiziție publică, putând conduce la restricționarea participării la procedură.
S-a apreciat că nu este relevantă solicitarea unui anumit număr de contracte, cu atât mai mult cu cât numărul solicitat nu este argumentat într-o notă justificativă în care să se explice în ce măsură acest număr poate influența decizia de acordare a contractului.
Autoritatea contractantă poate solicita, așa cum prevede și legislația specifică, o listă a serviciilor prestate în ultimii 3 ani, care poate să conțină și valorile acestor servicii prestate de către ofertant.
Echipa de verificare a considerat, de asemenea, că demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității de implementare a proiectului pentru ofertant nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare ci, mai degrabă, de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate și, nu în ultimul rând, de experiența desfășurată în acel domeniu.
S-a reținut incidența dispozițiilor art. 178 alin. 2, art. 179, art. 188 alin. 2 lit. a din O.U.G. 34/2006, art. 8, art. 9, art. 15 alin. 1, 2 din H.G. 925/2006 aplicându-se pentru această abatere o corecție financiară de 10 % din valoarea contractului, potrivit pct. 2, subpct. 2.3 din Anexa la O.U.G. 66/2011, valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea acestei corecții financiare fiind de 10.150,39 lei.
3) Sesizarea VT –_/18.02.2012 referitoare la contractul de servicii de publicitate și informare nr._/16.12.2009 în privința căreia s-a reținut că valoarea estimată a contractului era sub pragul de 15.000 euro, autoritatea contractantă fiind îndreptățită la aplicarea procedurii de achiziție directă, nefiind incidentă O.U.G. 34/2006.
În consecință, s-a constatat că nu sunt întrunite elementele caracteristice neregulii, astfel cum este definită de art. 2 alin. 1 lit. a din O.U.G. 66/2011.
Contestația formulată de reclamantă împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare a fost respinsă ca nefondată prin Decizia nr. 104/26.03.2013 emisă de pârât.
Curtea apreciază că acțiunea este întemeiată în parte, față de următoarele considerente:
Prima critică formulată de reclamantă cu privire la legalitatea notei contestate vizează încălcarea art. 21 pct. 11 din O.U.G. 66/2011 potrivit cărora pe parcursul activităților de constatare, structura verificată are dreptul să își exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare.
Reclamanta susține că nu i s-a solicitat exprimarea unui punct de vedere conform acestor prevederi, ci doar punctul de vedere care se exprimă în temeiul pct. 14 al aceluiași articol, care stabilește că înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-i-se acesteia posibilitatea de a-și exprima punctul de vedere, în opinia reclamantei, comisia de soluționare a contestațiilor făcând confuzie între dispozițiile art. 21 pct. 11 și art. 21 pct. 14 din O.U.G. 66/2011.
Această critică nu poate fi reținută, având în vedere că art. 21 alin. 11 nu reglementează obligația autorității care efectuează verificarea, de a solicita entității verificate un punct de vedere, spre deosebire de art. 21 alin. 14 care impune prezentarea proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare structurii verificate, în scopul prezentării punctului de vedere la momentul finalizării verificărilor.
În consecință, nu se poate vorbi despre încălcarea de către echipa de control a unei obligații prevăzute în mod expres în sarcina sa de dispozițiile O.U.G. 66/2011 (art. 21 alin. 11), astfel că acest motiv de nelegalitate este neîntemeiat.
Referitor la contractul de servicii de audit financiar nr._/30.12.2009, Curtea reține că în Fișa de date a achiziției, la cap. 5 – Criterii de calificare, pct. 5.4 – Capacitatea tehnică și/sau profesională subpct. 5.4.2 – Experiența similară s-a prevăzut ca și cerință obligatorie prezentarea a cel puțin 3 contracte similare cu obiectul achiziției, încheiate și finalizate în ultimii 3 ani, pentru proiecte finanțate din fonduri europene.
La subpct. 5.4.3 – Informații privind personalul calificat de specialitate s-a prevăzut, ca cerință minimă obligatorie referitoare la personalul minim solicitat, un auditor financiar autorizat care trebuie să îndeplinească mai multe cerințe, printre care să facă dovada auditării operațiunilor financiare aferente a cel puțin 3 proiecte cu finanțare din fonduri europene.
Pârâtul a apreciat că cerința menționată la subpct. 5.4.2 referitoare la experiența similară încalcă dispozițiile art. 178 alin. 2, art. 179 din O.U.G. 34/2006, precum și art. 8 din H.G. 925/2006, întrucât, în ceea ce privește capacitatea tehnică și/sau profesională a unui ofertant, sursa de finanțare a contratelor derulate este nerelevantă.
Potrivit art. 178 alin. 2 din O.U.G. 34.2006: „(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.”
Articolul 179 din același act normativ prevede că: „(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.
(2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.
(3) Criteriile de calificare și selecție precizate în cadrul invitației/anunțului de participare trebuie să fie aceleași cu cele precizate în cadrul documentației de atribuire.”
Conform art. 8 din H.G. 925/2006: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:
a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;
b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.
(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.
Curtea apreciază că cerința sus amintită nu încalcă aceste prevederi legale, demonstrarea experienței similare în susținerea și derularea unui contract de servicii de audit financiar finanțat din fonduri europene fiind relevante prin prisma sursei de finanțare în cazul contractului în litigiu, care constă în fonduri europene și care presupune exigențe suplimentare privind implementarea proiectului, procedurile de raportare și documentația specifică întocmită de auditori.
Se reține, de asemenea, că finanțarea din fonduri europene vizează fondurile de preaderare europene (Phare, I., etc.), finanțări prin împrumuturi BERD, B., FMI, etc., dar și fonduri structurale de diverse categorii, acordate României după aderarea la Uniunea Europeană.
Nu se poate considera că acest criteriu de calificare nu are o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, din moment ce experiența deținută în derularea unor contracte finanțate din această sursă (fonduri europene) este foarte importantă pentru îndeplinirea contractului care are aceeași sursă de finanțare, iar prin stabilirea acestui criteriu de calificare nu a fost restricționată participarea la procedura de atribuire.
În privința cerinței menționate la subpct. 5.4.3 pârâtul a apreciat că încalcă art. 188 alin. 2 din O.U.G. 34/2006 și art. 9 din H.G. 925/2006, întrucât autoritatea contractantă poate solicita o listă a proiectelor derulate în ultimii 3 ani, dar nu poate stabili un anumit număr de contracte derulate în ultimii 3 ani.
Potrivit art. 188 alin. 2 din O.U.G. 34/2006: „(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:
a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;
b) o declarație referitoare la echipamentele tehnice și la măsurile aplicate în vederea asigurării calității, precum și, dacă este cazul, la resursele de studiu și cercetare;
c) informații referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calității;
d) informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului de conducere, precum și ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii;
e) o declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani;
f) dacă este cazul, informații privind măsurile de protecție a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii;
g) informații referitoare la utilajele, instalațiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii;”
Articolul 9 din H.G. 925/2006 prevede că: „În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi:
a) suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;
b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2;
c) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar "lichiditate generală" în cazul atribuirii unui contract cu durata de îndeplinire mai mică de 3 luni sau în cazul atribuirii unui contract cu executare succesivă, având o durată mai mare de 3 luni, dar pentru care plățile aferente prestațiilor urmează să se efectueze la intervale mai mici de 60 de zile de la data efectuării acestora;
d) nivelul indicatorului financiar "lichiditate generală" să depășească cota de 100%, în cazul atribuirii unui contract care nu se încadrează în categoria celor prevăzute la lit. c);
e) demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar "solvabilitate" în cazul în care operatorul economic a prezentat documente din care să rezulte că nu se află în niciuna dintre situațiile prevăzute la art. 181 lit. a) sau b) din ordonanța de urgență.
Referitor la această cerință, Curtea reține că a fost solicitată, în considerarea scopului auditării prevăzut în Caietul de sarcini – pct. C – Cerințe generale, în care se menționează că, dat fiind faptul că auditarea unui astfel de contract are un scop special, principalele aspecte pe care trebuie să le aibă în vedere raportul de audit sunt realitatea, regularitatea și eligibilitatea cheltuielilor raportate, respectiv: dacă cheltuielile solicitate de către Consiliul județean C. prin cererile de rambursare au fost plătite, respectiv efectuate efectiv (realitatea cheltuielilor); sunt eligibile (au fost efectuate în conformitate cu prevederile și termenii contractului de finanțare, legislației naționale și comunitare în vigoare și sunt însoțite de documente justificative); dacă sumele primite ca avans au fost folosite în conformitate cu prevederile și termenii contractului de finanțare; informațiile privind localizarea precisă a sediului unde se află originalele documentelor justificative în eventualitatea verificării acestora de către Comisia Europeană sau Curtea de Conturi.
Pct. D – Cerințe specifice din Caietul de sarcini prevede că obiectivul verificării cheltuielilor este ca auditorul să verifice dacă cheltuielile menționate de Consiliul județean C. în cererile de rambursare pentru activitățile finanțate prin Contractul de finanțare au fost plătite, sunt corecte și procedural solicitate și eligibile și să depună la Consiliul Județean C. Raportul de audit – conform modelului prezentat în cap. D II.
În raport de aceste prevederi, reclamanta a solicitat prin Fișa de date a achiziției, pentru demonstrarea pregătirii profesionale a auditorului financiar autorizat, ca acesta să facă dovada auditării operațiunilor financiare aferente a cel puțin 3 proiecte cu finanțare din fonduri europene.
Autoritatea contractantă nu a solicitat la subpct. 5.4.3 prezentarea unui anumit număr de contracte derulate în ultimii 3 ani de către auditorul financiar, astfel că susținerea pârâtului conform căreia reclamanta putea solicita o listă a proiectelor derulate în ultimii 3 ani nu poate fi reținută.
Conform art. 7 din H.G. 925/2006: „criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câștigătoare.”
Având în vedere aceste prevederi, introducerea în Fișa de date a achiziției a cerinței privind auditorul financiar autorizat este justificată, având ca scop demonstrarea potențialului de a îndeplini contractul, în condițiile în care sunt necesare cunoștințe în domeniul derulării contractelor în cadrul unui proiect semnat în cadrul Programului Operațional Regional.
Curtea apreciază că cele două cerințe în discuție nu încalcă prevederile legale invocate de către pârât, stabilirea acestora fiind de natură să garanteze autorității contractante faptul că operatorul economic a cărui ofertă va fi declarată câștigătoare are un potențial real de a îndeplini contractul cu natura și complexitatea contractului.
În consecință, instanța reține că nu a fost săvârșită abaterea pentru care a fost aplicată corecția financiară și anume, abaterea prev. la pct. 2.3 în anexa la O.U.G. 66/2011, constând în aplicarea unor criterii de calificare și selecție nelegale, care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire, din cauza restricțiilor stabilite în documentația de atribuire.
Reclamanta susține că nu sunt îndeplinite condițiile angajării răspunderii patrimoniale în sensul art. 2 alin. 1. lit. a din O.U.G. 66/2011, deoarece prejudiciul nu este efectiv, real și nu este cauzat bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale aferente, întrucât sumele plătite pentru executarea contractului au fost plătite legal.
În opinia reclamantei, nu orice abatere constituie neregulă, ci doar cele care au prejudiciat sau pot prejudicia bugetele sus menționate.
Sub acest aspect, Curtea reține că potrivit art. 2 alin. 1 lit. a din O.U.G. 66/2011: „) În sensul prezentei ordonanțe de urgență, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:
a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;”
Articolul 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E. prevede că neregularitatea este orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.
De asemenea, conform art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18.12.1995, constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate.
Se constată, așadar, că existența unei abateri/nereguli/cheltuieli nejustificate presupune, implicit, potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E., fiind relevantă în acest sens și jurisprudența CJUE care a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii - C – 465/2010, pct. 47 și C – 199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C -271 pct. 48, C – 465/10, pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos.
Obligația de recuperare a fondurilor U.E. există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu.
În consecință, din moment ce beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia sunt prejudiciate.
Astfel, nu poate fi reținută susținerea reclamantei că în lipsa unui prejudiciu, abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene nu poate fi socotită neregulă, întrucât existența unei abateri presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E. și a celui național aferent.
Față de toate aceste considerente, constatând că în privința contractului de servicii de audit financiar nr._/30.12.2009, reclamanta nu a săvârșit abaterea prevăzută la pct. 2.3 din anexa la O.U.G. 66/2011, Curtea în temeiul art. 18 alin. 1 din Legea 554/2004, va admite în parte acțiunea, va anula Decizia nr. 104/26.03.2013 emisă de pârât, va anula în parte Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA –_/28.12.2012 emisă de pârât, cu privire la aplicarea corecției financiare pentru contractul de servicii de audit financiar nr._/30.12.2009, menținând celelalte dispoziții ale notei de constatare.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Admite în parte acțiunea formulată de reclamanta U. A. – Teritorială Județul C., cu sediul ales la SCPA C. și I., cu sediul în București, ., nr. 10, sector 5, în contradictoriu cu pârâtul M. Dezvoltării Regionale și Administrației Publice – Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, cu sediul în București, sector 5, ., nr. 17.
Anulează Decizia nr. 104/26.03.2013 emisă de pârât.
Anulează în parte Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. CA –_/28.12.2012 emisă de pârât, cu privire la aplicarea corecției financiare pentru contractul de servicii de audit financiar nr._/30.12.2009.
Menține celelalte dispoziții ale Notei de constatare.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare.
Pronunțată în ședință publică, azi, 4.02.2013.
PREȘEDINTE,GREFIER,
C.-M. C. R. O.
Red. C.M.C.
Tehnored. R.O./4 ex./16.04.2014
| ← Litigiu privind achiziţiile publice. Decizia nr. 1974/2014.... | Pretentii. Decizia nr. 5044/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI → |
|---|
