Anulare act administrativ. Sentința nr. 2993/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 2993/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 06-11-2014 în dosarul nr. 4462/2/2014
Dosar nr._
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A - C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
SENTINȚA CIVILĂ NR. 2993
ȘEDINȚA PUBLICĂ DE LA 06 noiembrie 2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE - M. D.
GREFIER - A. M. C.
Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta U. P. DIN BUCUREȘTI în contradictoriu cu pârâtul O. I. PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL DEZVOLTAREA RESURSELOR UMANE-MINISTERUL EDUCAȚIEI NATIONALE, având ca obiect anulare act administrativ.
Dezbaterile în cauză au avut loc în ședința publică din 23 octombrie 2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, care face parte integrantă din prezenta, când Curtea, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea pentru data de astăzi, 06 noiembrie 2014, când în aceeași compunere a pronunțat următoarele:
CURTEA,
Deliberând asupra cauzei de contencios administrativ de față, constată .următoarele:.
Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul acestei instanțe la data de 08.07.2014 sub nr._, reclamanta U. Politehnica din București a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Organismului I. Programul Operațional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - Ministerul Educației Naționale, anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiata la data de 11.02.2014, comunicata Universității Politehnica din București cu numărul OI/935/SJCSN/14.02.2014 și a deciziei nr. OI/889/ES/15.04.2014 privind soluționarea contestației depusa împotriva notei de constatare menționata; anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiata la data de 19.02.2014, comunicata Universității Politehnica din București cu numărul OI/1208/SJCSN/28.02.2014 și a deciziei nr. OI/1019/ES/25.04.2014 privind soluționarea contestației depusa de U. Politehnica din București împotriva notei de constatare menționata.
În motivare, reclamanta a invocat excepția tardivității emiterii notelor de constatare emise de parata, precizând că nu au fost respectate dispozițiile art. 21 alin. 23 și 26 din O.U.G nr. 66/2011, fiind depășite termenele maxime de efectuare a verificării și de emitere a actelor de constatare a neregulilor de 90 de zile, respectiv 60 de zile.
Astfel, în anul 2013, în baza deciziei nr. 567 din 04.09.2013 emisa de directorul Direcției OIRPOSDRU-MEN, au fost efectuate verificări documentare exclusiv a cazurilor de suspiciune de neregula privind proiectul POSDRU/86/1.2/S/_ înregistrate la OIRPOSDRU-MEN sub nr. 8394/23.08.2013, ce au avut drept scop verificarea aspectelor menționate la punctul 3.1 în Raportul de audit pe anul 2013 cu nr._/ 2013 emis de Autoritatea de Audit.
În urma acestor verificări parata a emis nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiata la data de 11.02.2014, comunicata Universității Politehnica OI/935/SJCSN/14.02.2014.
De asemenea, în baza Deciziei nr.571 din 04.09.2013 emisa de directorul Direcției OIRPOSDRU-MEN au fost efectuate verificări documentare exclusiv a cazurilor de suspiciune de neregula privind proiectul POSDRU/86/1.2/S/_ înregistrate la OIRPOSDRU-MEN sub nr. 8396/23.08.2013, ce au avut drept scop verificarea aspectelor menționate la punctul 3.5 în Raportul de audit pe anul 2013 cu nr._/ 2013 emis de Autoritatea de Audit.
În urma acestor verificări parata a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiata la data de 19.02.2014, comunicata Universității Politehnica OI/1208/SJCSN/28.02.2014 (anexa 3).
Se poate observa că data comunicării documentelor de constatare emise de autoritatea de audit este 23 august 2013, data la care aceste documente au fost înregistrate la OIRPOSDRU MEN, iar data întocmirii notelor de constatare este 11 februarie 2014, respectiv 19 februarie 2014.
Astfel, termenul de 60 de zile în care urmau a fi întocmite aceste note nu a fost respectat, fiind depășit cu peste 4 luni.
Pe fond, reclamanta a arătat, referitor la nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiata la data de 11.02.2014, că din caietul de sarcini aferent procedurii de achiziție, autoritatea contractantă a definit specificațiile tehnice atât prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, cât și prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificațiile tehnice comune, ca mijloc de prezumție a conformității cu nivelul de performanță și cu cerințele funcționale respective.
Astfel, autoritatea contractantă nu a solicitat software profesional pentru editare audio ProTools HD pe platformă M. OS X, ci software profesional pentru editare audio pe platformă M. OS X de tip ProTools HD cu placă de I/O PCIe. Prin urmare, nu s-a solicitat prezentarea expresă a programului ProTolls HD, ci a unui software de tip ProTools HD, ale cărui caracterisitici tehnice au fost descrise în detaliu în caietul de sarcini.
De asemenea, autoritatea contractantă nu a solicitat software profesional pentru editare audio Nuendo 5 pe platformă M. OS X, ci software profesional pentru editare audio pe platformă M. OSX de tip Nuendo 5. Prin urmare, nu s-a solicitat prezentarea expresă a programului Nuendo 5, ci a unui software de tip Nuendo 5, ale cărui caracteristici tehnice au fost descrise în detaliu în caietul de sarcini.
Prin urmare, autoritatea contractantă nu era obligata să utilizeze sintagma "sau echivalent" deoarece articolele menționate se referă la "...standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene" și nu la specificațiile tehnice care descriu performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate. În acest caz, autoritatea contractantă nu a solicitat ca produsele și software-ul ce au constituit obiectul contractului să îndeplinească anumite standarde naționale care adoptă standarde europene, omologări tehnice europene, standarde internaționale sau alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene, ci a detaliat performantele și cerințele funcționale ale acestora.
Sintagmele "de tip ProTools HD" sau "de tip Nuendo 5" sunt echivalente cu mențiunea "sau echivalent", deoarece această expresie nu presupune ofertarea produselor la care se face referire, ci a unora care îndeplinesc specificațiile acestora (și care au fost detaliate în caietul de sarcini).
De asemenea, s-a arătat că niciun operator economic nu a depus vreo contestație cu privire la procedura de achiziție și nici nu a fost primită vreo solicitare de clarificări cu privire la documentația de atribuire.
Cu atât mai mult, măsura dispusa de către O. I. este neîntemeiată ținând cont și de faptul că acestea au fost verificate, declarate eligibile și rambursate prin cererea de rambursare 1.
Referitor la nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiata la data de 19.02.2014, reclamanta a arătat că susținerea organului de control menționata în Anexa 2 pct.3.5.1 potrivit căreia U. a încălcat dispozițiile legale în domeniul achizițiilor publice prin neprecizarea în documentația de atribuire a procedurii de achiziție în urma căreia a fost încheiat acordul cadru nr. 1090/21.01.201 cu S.C. Domi Service S.R.L. a informațiilor prevăzute de O.U.G.34/2006 și H.G. nr.925/2006 cu privire la acordul - cadru este neîntemeiata și bazata pe interpretarea greșita a dispozițiilor legale.
Autoritatea contractantă a furnizat potențialilor ofertanți toate cerințele, criteriile și informațiile necesare pentru a asigura acestora o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.
Astfel, se poate observa din documentele aferente procedurii de achiziție că documentația de atribuire cuprinde fișa de date, caietul de sarcini și informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii. Cerințele/criteriile de calificare și/sau selecție care se regăsesc în caietul de sarcini, precum și orice factor de evaluare cuprins în documentația de atribuire care nu sunt preluate în fișa de date/invitația de participare/anunțul de participare sunt considerate clauze nescrise.
Mai mult, din formularul nr. 9 - UPB, care a fost prezentat tuturor participanților la procedură, reiese în mod clar și fără echivoc intenția Universității de a încheia un acord cadru. De asemenea, această intenție rezultă și din modalitatea de întocmire și prezentare a datelor din cuprinsul notei estimative a valorii achiziției, cantitățile solicitate fiind detaliate sub formă de "cantitate minimă" și "cantitate maximă", informații specifice acordului - cadru și nu contractului de furnizare, pentru care cantitățile sunt exacte și fixe.
Totodată, în fisa de date a achiziției, dar și în anunțul de participare, UPB a selectat în mod eronat „încheierea unui contract de achiziție publică", intenția autorității contractante fiind fără echivoc aceea de a încheia un acord cadru, conform documentelor justificative întocmite în cadrul procedurii de achiziție.
Reclamanta a mai menționat că în cadrul procedurii au fost depuse 5 oferte, ceea ce a asigurat un grad de participare și competiție ridicat, fapt ce contrazice concluzia cuprinsă în nota de constatare a echipei de control cu privire la acest aspect. De asemenea, din documentele justificative existente la dosarul procedurii de achiziție rezultă că ofertanții au înțeles că procedura derulată de UPB are în vedere încheierea unui acord - cadru de furnizare, deoarece toți participanții au primit o copie a procesului verbal al ședinței de deschidere a ofertelor, în care s-au trecut valorile ofertelor financiare atât pentru cantitatea minimă, cât și cel pentru cantitatea maximă, detalii ce se regăsesc exclusiv în cazul încheierii unui acord cadru.
Selectarea în mod eronat în cuprinsul anunțului de participare a încheierii unui contract de furnizare și nu a unui acord cadru, nu a afectat cu nimic modul de desfășurare a achiziției, acordul cadru fiind atribuit conform criteriului de atribuire menționat în anunțul de participare, respectiv „prețul cel mai scăzut", aplicat ofertelor admisibile și nu are niciun impact financiar asupra proiectului, această eroare cu privire la denumire neputând modifica natura juridică a respectivului act, care rămâne un acord cadru.
Nu în ultimul rând, reclamanta a invocat faptul că pârâtul a făcut o aplicare retroactivă a prevederilor OUG nr. 66/2011.
În drept, au fost invocate dispozițiile Legii nr. 554/2004, art. 51 alin. 2, art. 21 alin. 3, 25 și 26 din O.U.G. 66/2001, ale contractului de finanțare nr. 7366/13.09.2010, solicitându-se judecarea cauzei și în lipsă.
În dovedire, reclamanta a depus la dosar un set de înscrisuri, în copie.
Pârâtul, legal citat, nu a formulat întâmpinare, dar a depus la dosar documentația administrativă ce a stat la baza emiterii actelor administrative contestate.
Instanța a încuviințat și administrat pentru părți proba cu înscrisuri, apreciind-o ca fiind concludentă, pertinentă și utilă soluționării cauzei.
Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de obiectul cererii și de dispozițiile legale incidente, Curtea constată următoarele:
În fapt, prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 11.02.2014, înregistrată sub nr. OI/934/CJCSN/14.02.2014, pârâtul a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de achiziție publică nr. 6185/614/04.04.2011 încheiat cu . SA, reținând că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile art. 35, 36, 38 și 178 din OUG nr. 34/2006 întrucât prin documentația de atribuire pentru achiziția de „Echipamente Multimedia”, anexată la anunțul de participare, a prevăzut în secțiunea II – Caietul de sarcini, specificații tehnice care indică o anumită marcă/tehnologie, fără utilizarea sintagmei „sau echivalent”, fiind exemplificate cerințele „software profesional pentru editare audio pe platformă M. OS X de tip ProTools HD cu plată de I/O PCIe” și „software profesional pentru editare audio pe platformă M. OS X de tip Nuendo 5” (f. 15-25).
Reclamanta a formulat contestație împotriva acestei note de constatare, care a fost respinsă ca neîntemeiată prin decizia nr. OI/889/ES/15.04.2014 (f. 27-31).
Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 19.02.2014, înregistrată sub nr. OI/1206/SJCSN/28.02.2014 (f. 33-63), pârâtul a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea acordului-cadru nr. 1090/21.01.2011 încheiat cu . SRL, reținând că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat dispozițiile legale cu privire la achizițiile publice în cazul procedurii de atribuire în urma căreia a fost încheiat acordul-cadru nr. 1090/21.01.2011 întrucât anunțul de participare și documentația de atribuire nu conțin informațiile prevăzute de OUG nr. 34/2006 și de HG nr. 925/2006 cu privire la acordul cadru, având în vedere că acesta reprezintă o modalitate specială de atribuire a contactului de achiziție publică, respectiv în anunțul de participare, la pct. II.1.2, se specifică faptul că procedura se finalizează cu încheierea unui contract de achiziții publice, în realitate procedura s-a finalizat cu încheierea unui acord cadru, iar la pct. II.1.4 autoritatea contractantă nu a oferit informații potențialilor operatori economici în acest sens, respectiv nu a specificat un nr. maxim de operatori economici cu care se va încheia acordul cadru și durata acordului cadru; s-a reținut că proiectul de contract de furnizare de produse, aferent procedurii, se regăsește modelul unui contract de furnizare de produse, iar nu acela de acord cadru.
De asemenea, s-a reținut că pe parcursul implementării acordului-cadru încheiat au fost suplimentate cantitățile achiziționate, fapt ce a condus la depășirea cu mai mult de 10% a valorii estimate a contractului de furnizare ce ar fi trebuit încheiat ca urmare a aplicării procedurii de atribuire inițiată prin anunțul de participare nr._/10.11.2010. suplimentarea cantităților a fost efectuată în condițiile în care în anunțul de participare autoritatea contractantă a completat cu „nu” în câmpul destinat Opțiunii de achiziționare a cantităților suplimentare. Condițiile existente la momentul organizării procedurii de atribuire au fost modificate, pentru achiziționarea de cantități suplimentare fiind necesară organizarea unei noi proceduri la care să aibă posibilitatea să depună ofertă și alți operatori care nu au depus ofertă la atribuirea contractului inițial. Totodată, s-a precizat că autoritatea contractantă nu a justificat modul în care a estimat cantitățile de produse ce urmau a fi achiziționate și nu a fost întocmită o notă justificativă a necesității achiziționării cantităților de produse ce urmau a fi achiziționate.
Reclamanta a formulat contestație împotriva acestei note de constatare, care a fost respinsă ca neîntemeiată prin decizia nr. OI/1019/ES/25.04.2014 (f. 65-68).
În drept, Curtea reține că reclamanta a invocat ca și motiv de nelegalitate a actelor administrative contestate nerespectarea termenelor instituite de art. 21 alin. 23 și 26 din OUG nr. 66/2011.
Curtea reține că potrivit art. 21 alin. 23 și 26 din OUG nr. 66/2011 „(23) Termenul maxim de efectuare a verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activității de organizare a verificării, cu excepțiile prevăzute la alin. (25) și (26). (…) (26) Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, conform regulamentului prevăzut la art. 24.”
Din modalitatea de redactare a acestor prevederi legale, Curtea constată că nerespectarea termenelor astfel instituite nu este sancționată cu sancțiunea nulității, exprese sau virtuale, rezultând că, pentru a obține anularea actelor administrative emise cu nerespectarea lor, reclamanta era ținută să invoce și să dovedească existența unei vătămări care nu poate fi înlăturată altfel decât prin anularea actelor contestate. Or, în cauza de față, reclamanta nu a invocat și nici dovedit existența unei astfel de vătămări, rezultând că nerespectarea termenelor prevăzute de art. 21 alin. 23 și 26 din OUG nr. 66/2011 nu poate fi sancționată cu sancțiunea nulității.
În ceea ce privește inaplicabilitatea prevederilor OUG nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora invocată de reclamantă, Curtea observă că reclamanta a arătat că prin aplicarea dispozițiilor OUG nr. 66/2011 s-ar fi nesocotit principiul neretroactivității legii, considerând că nu se poate aplica o sancțiune stabilită printr-un act normativ pentru acte și pentru fapte petrecute anterior adoptării acestuia, întrucât activitatea de prevenire, constatare și sancționare a neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene trebuie să vizeze doar fapte și acte juridice care au intervenit/au fost săvârșite după data intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011.
Această susținere privind inaplicabilitatea în cauză a prevederilor OUG nr. 66/2011 este apreciată ca neîntemeiată, Curtea constatând, contrar afirmațiilor reclamantei, că nu a fost încălcat principiul neretroactivității legii, prevăzut de art. 15 alin. 2 din Constituția României, prin aplicarea în cauză a procedurii de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare prevăzută de OUG nr. 66/2011.
Pentru a se ajunge la această concluzie este esențial a se face distincția, sub aspectul reglementării legale aplicabile, între calificarea drept nereguli a unor acte sau fapte juridice (abateri), pe de o parte, și procedura de constatare a acestor nereguli și de stabilire a creanțelor bugetare, pe de altă parte.
În ceea ce privește actele/faptele juridice ce constituie abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, este evident că încadrarea acestora ca nereguli se face în funcție de reglementarea legală existentă la data săvârșirii lor, în baza principiului general tempus regit actum. Reclamantul a susținut pe bună dreptate că actele sau faptele juridice calificate drept nereguli au fost săvârșite înainte de . OUG nr. 66/2011, Curtea reținând, în consecință, că prevederile OG nr. 79/2003 sunt aplicabile cu privire la operațiunea juridică de calificare a abaterilor respective drept nereguli, nu însă și cu privire la procedura de constatare a neregulilor și de sancționare a acestora.
În ceea ce privește calificarea abaterilor drept nereguli, Curtea constată că definiția legală a noțiunii de „neregulă” în cele două acte normative este, în esență, aceeași, legiuitorul optând în ambele ordonanțe pentru o formulare generală și cuprinzătoare.
Astfel, potrivit art. 2 lit. a) din OG nr. 79/2003, neregula reprezintă „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită”.
O definiție similară se regăsește și la art. 2 lit. a din OUG nr. 66/2011, neregula reprezentând „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.
Prin urmare, Curtea constată că, în ambele acte normative (OG nr. 79/2003 și OUG nr. 66/2011), noțiunea de „neregulă” a fost definită de legiuitor prin raportare la aceleași elemente caracteristice, diferențele dintre cele două reglementări succesive fiind vizibile, însă în ceea ce privește constatarea și sancționarea neregulilor, respectiv procedura propriu-zisă aplicabilă după calificarea unei abateri ca neregulă și sancțiunea aplicabilă.
Potrivit art. 2 lit. f) din OG nr. 79/2003, activitatea de constatare a creanțelor bugetare rezultate din nereguli este activitatea prin care se verifică, se stabilește și se individualizează obligația de plată sub forma unui titlu de creanță.
Prin OUG nr. 66/2011, la art. 2 lit. h) și i) au fost definite atât activitatea de constatare a neregulilor, cât și cea de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli. Astfel, activitatea de constatare a neregulilor reprezintă activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, în vederea stabilirii existenței unei nereguli, iar activitatea de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli presupune activitatea prin care se stabilește și se individualizează obligația de plată rezultată din neregula constatată, prin emiterea unui titlu de creanță.
Stabilind că încadrarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate ca nereguli se face în funcție de reglementarea legală existentă la data săvârșirii lor (în speță, art. 2 lit. a din OG nr. 79/2003, care nu diferă, însă, de art. 2 lit. a din OUG nr. 66/2011), Curtea reține că, în ceea ce privește procedura propriu-zisă, art. 66 din OUG nr. 66/2011 prevede în mod expres că "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanței Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare". Din interpretarea per a contrario a acestui text legal rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestei ordonanțe.
Din reglementarea cuprinsă în art. 66 mai este de observat că legiuitorul face vorbire de „activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare”, iar nu de calificarea abaterilor drept nereguli. O atare reglementare este, de altfel, firească, întrucât OUG nr. 66/2011 reglementează activitățile de prevenire, constatare și sancționare a neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, aplicabilitatea sau nu a acestui act normativ depinzând de data declanșării procedurii de constatare a neregulilor.
Împrejurarea că abaterile calificate drept nereguli au fost săvârșite înainte de . OUG nr. 66/2011 nu are relevanță în stabilirea actului normativ aplicabil procedurii de constatare a neregulii și de stabilire a creanțelor bugetare, întrucât, astfel cum s-a arătat mai sus, încadrarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate ca nereguli se face în funcție de reglementarea legală existentă la data săvârșirii lor, în timp ce activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestei ordonanțe.
În atare condiții, nu se poate susține retroactivitatea prevederilor OUG nr. 66/2011, întrucât abaterile ce au condus la aplicarea reducerii procentuale de 5%, chiar dacă au fost săvârșite anterior intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011, au fost constatate de către pârât, în mod firesc, după data înregistrării cererilor de rambursare, moment la care OUG nr. 66/2011 era deja în vigoare și se aplica procedura reglementată de aceasta în ceea ce privește constatarea neregulilor și stabilirea creanțelor bugetare.
În această ordine de idei, este corectă susținerea pârâtului potrivit căreia calificarea abaterii se realizează prin raportare la dispozițiile legale incidente la momentul la care faptele și actele juridice s-au produs, iar abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare sunt sancționate în baza legii aplicabile la data efectuării controlului, care se desfășoară ulterior.
În altă ordine de idei, Curtea reține că, dacă s-ar accepta teza reclamantei, respectiv aplicarea dispozițiilor OG nr. 79/2003, iar nu cele ale OUG nr. 66/2011, înseamnă că pârâtul ar fi îndreptățit să aplice o corecție de 100%, întrucât sancțiunea din OG nr. 79/2003, în cazul constatării unei abateri de la legalitate, era declararea ca neeligibile a tuturor cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului. Or, tocmai constatându-se că aplicarea în timp a OG nr. 79/2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, OUG nr. 66/2011 a consacrat, prin art. 2 lit. n), principiul proporționalității, care și-a găsit exprimarea concretă în prevederile anexei 1, în care sunt stabilite procentual corecțiile fiscale pentru fiecare abatere constatată. Aplicarea unor corecții fiscale mai favorabile reglementate de OUG nr. 66/2011 unor nereguli săvârșite sub imperiul OG nr. 79/2003 și calificate ca atare în baza acestui act normativ nu încalcă principiul constituțional al neretroactivității legii.
În ceea ce privește aspectele de netemeinicie invocate de reclamantă cu privire la nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 11.02.2014, înregistrată sub nr. OI/934/CJCSN/14.02.2014, Curtea reține că potrivit art. 35 din OUG nr. 34/2006 „(1) Caietul de sarcini conține, în mod obligatoriu, specificații tehnice. (2) Specificațiile tehnice reprezintă cerințe, prescripții, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesității autorității contractante. (3) Specificațiile tehnice definesc, după caz și fără a se limita la cele ce urmează, caracteristici referitoare la nivelul calitativ, tehnic și de performanță, cerințe privind impactul asupra mediului înconjurător, siguranța în exploatare, dimensiuni, terminologie, simboluri, teste și metode de testare, ambalare, etichetare, marcare și instrucțiuni de utilizare a produsului, tehnologii și metode de producție, precum și sisteme de asigurare a calității și condiții pentru certificarea conformității cu standarde relevante sau altele asemenea. În cazul contractelor pentru lucrări, specificațiile tehnice pot face referire, de asemenea, și la prescripții de proiectare și de calcul al costurilor, la verificarea, inspecția și condițiile de recepție a lucrărilor sau a tehnicilor, procedeelor și metodelor de execuție, ca și la orice alte condiții cu caracter tehnic pe care autoritatea contractantă este capabilă să le descrie, în funcție și de diverse acte normative și reglementări generale sau specifice, în legătură cu lucrările finalizate și cu materialele sau alte elemente componente ale acestor lucrări. (4) Specificațiile tehnice se definesc astfel încât să corespundă, atunci când este posibil, necesităților/exigențelor oricărui utilizator, inclusiv ale persoanelor cu dizabilități. (5) Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. (6) Fără a aduce atingere reglementărilor tehnice naționale obligatorii, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, autoritatea contractantă are obligația de a defini specificațiile tehnice: a) fie prin referire, de regulă în următoarea ordine de prioritate, la standarde naționale care adoptă standarde europene, la omologări tehnice europene, la standarde internaționale sau la alte referințe de natură tehnică elaborate de organisme de standardizare europene; în cazul în care acestea nu există, atunci specificațiile tehnice se definesc prin referire la alte standarde, omologări sau reglementări tehnice naționale privind utilizarea produselor sau proiectarea, calculul și execuția lucrărilor. Orice astfel de referire trebuie să fie însoțită de mențiunea sau echivalent; b) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, care trebuie să fie suficient de precis descrise încât să permită ofertanților să determine obiectul contractului de achiziție publică, iar autorității contractante să atribuie contractul respectiv; c) fie atât prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), cât și prin referirea la standardele, omologările tehnice, specificațiile tehnice comune, prevăzute la lit. a), ca mijloc de prezumție a conformității cu nivelul de performanță și cu cerințele funcționale respective; d) fie prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, astfel cum sunt acestea prevăzute la lit. b), pentru anumite caracteristici, și prin referirea la standardele sau omologările tehnice, prevăzute la lit. a), pentru alte caracteristici.”, iar art. 38 prevede că „(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent.”
Observând că art. 38 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 are caracter de normă derogatorie de la norma generală, reprezentată de interzicerea definirii, în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, Curtea constată că acest text de lege este de strictă interpretare și aplicare. Așadar, mențiunea „sau echivalent” prevăzută de acest articol reprezintă o veritabilă formulă sacramentală, ce trebuie utilizată ca atare ori de câte ori o autoritate contractantă înțelege să definească specificațiile tehnice prin indicarea unuia sau mai multora din elementele enumerate de art. 38 alin. 1 din OUG nr. 34/2006, nefiind îndeplinită condiția legală în situația în care sintagma „sau echivalent” ar fi înlocuită de o altă sintagmă, chiar și cu înțeles similar.
În cauza de față, Curtea reține că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a menționat în documentația de atribuire pentru achiziția de „Echipamente Multimedia”, specificații tehnice care indică o anumită marcă/tehnologie, fără utilizarea sintagmei „sau echivalent”, fiind exemplificate cerințele „software profesional pentru editare audio pe platformă M. OS X de tip ProTools HD cu plată de I/O PCIe” și „software profesional pentru editare audio pe platformă M. OS X de tip Nuendo 5”.
Prin raportare la considerațiile de ordin teoretic expuse anterior, precum și la situația concretă din cauză, Curtea observă că reclamanta nu a respectat prevederile art. 38 alin. 2 din OUG nr. 34/2006 la întocmirea documentației de atribuire în condițiile în care nu a înțeles să utilizeze sintagma „sau echivalent”, astfel încât indicarea specificațiilor tehnice prin efectuarea de trimiteri exprese către anumite tipuri de produse, definire ce se încadrează în ipoteza prevăzută de art. 38 alin. 1 din același act normativ, a avut ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.
Mai mult, Curtea observă că, pentru a putea apela la prevederile art. 38 alin. 1 în vederea definirii specificațiilor tehnice, reclamanta trebuia să facă dovada că nu era posibilă o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36, condiție ce nu este îndeplinită în cauză, aceasta neindicând și nedovedind nicio împrejurare care ar fi făcut imposibilă definirea specificațiilor tehnice prin precizarea performanțelor și/sau cerințelor funcționale solicitate, fără a fi indicat și un anumit tip de produs care îndeplinește aceste performanțe și/sau cerințe funcționale.
Nu în ultimul rând, Curtea reține că neformularea de contestații sau de solicitări de clarificări, precum și faptul rambursării cheltuielilor de către pârâtă, nu reprezintă elemente care să determine nelegalitatea sau netemeinicia notei de constatare contestate.
În ceea ce privește nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare încheiată la data de 19.02.2014, înregistrată sub nr. OI/1206/SJCSN/28.02.2014, Curtea reține că reclamanta a invocat faptul că s-ar fi produs o eroare în selectarea, atât în fișa de date a achiziției, cât și în anunțul de participare, a mențiunii „încheierea unui contract de achiziție publică”, intenția autorității fiind aceea de a încheia un acord cadru, aspect ce rezultă din formularul nr. 9 și din indicarea în cuprinsul notei estimative a valorii achiziției, cantitățile solicitate fiind detaliate sub forma de „cantitate minimă” și „cantitate maximă”
Din analiza înscrisurilor depuse la dosarul cauzei prin raportare la prevederile legale incidente, respectiv Anexa nr. 3A din OUG nr. 34/2006 și art. 66 din HG nr. 925/2006, Curtea apreciază că mențiunea încheierii unui contract de achiziție publică în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare nu reprezintă rezultatul unei erori materiale săvârșite de autoritatea contractantă întrucât din modalitatea de desfășurare a întregii proceduri nu transpare în mod inechivoc intenția autorității de a încheia un acord-cadru. De altfel, prin raportare la prevederile legale incidente, Curtea constată că intenția autorității de a încheia un acord cadru trebuie să fie menționată expres și explicit, neputând fi dedusă din interpretarea altor informații cuprinse în documentația de atribuire și anunțul de participare.
Mai mult, dintre toate mențiunile speciale ce trebuie incluse în documentația de atribuire în cazul procedurii urmate în vederea încheierii unui acord cadru, reclamanta a indicat doar pe cele privind cantitatea minimă și cantitatea maximă, însă aceste informații nu sunt de natură a suplini lipsa tuturor celorlalte informații.
Având în vedere aceste considerente, Curtea apreciază că cererea de chemare în judecată este neîntemeiată, urmând a o respinge ca atare.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
HOTĂRĂȘTE:
Respinge acțiunea formulată de reclamanta U. P. DIN BUCUREȘTI, cu sediul în București, .. 313, sector 6, în contradictoriu cu pârâtul O. I. PROGRAMUL OPERAȚIONAL SECTORIAL DEZVOLTAREA RESURSELOR UMANE-MINISTERUL EDUCAȚIEI NATIONALE cu sediile în București, .. 12, sector 1, și în București, .. 39, sector 1, ca neîntemeiată.
Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare, cererea pentru exercitarea căii de atac urmând a fi depusă la Curtea de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal.
Pronunțată în ședință publică azi, 06 noiembrie 2014.
PREȘEDINTE GREFIER
M. D. A. M. C.
Red./thred. MD
4 ex./09.02._
| ← Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 8541/2014.... | Constatare calitate lucrător/colaborator securitate. OUG... → |
|---|
