Anulare act administrativ. Sentința nr. 2335/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 2335/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 10-09-2014 în dosarul nr. 8030/2/2013

DOSAR NR._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR. 2335

ȘEDINȚA PUBLICĂ DIN DATA DE 10.09.2014

CURTEA COMPUSĂ DIN:

PREȘEDINTE: A. M.

GREFIER: R. B.

Pe rol fiind soluționarea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamanta L. – P. S.A. în contradictoriu cu pârâta C. Națională de Asigurări de Sănătate, având ca obiect „anulare act administrativ”.

Dezbaterile în fond și susținerile orale ale părților au avut loc în ședința publică din data de 03.09.2014, fiind consemnate în încheierea de ședință de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta, când Curtea, pentru a da posibilitate pârâtei să depună concluzii scrise, a amânat pronunțarea la data de 10.09.2014, când a hotărât următoarele:

CURTEA,

Deliberând asupra cererii de față, constată următoarele :

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București-Secția a VIII a de C. Administrativ și Fiscal la data de 10.12.2013 sub nr._, reclamanta L.-P. SA a solicitat în contradictoriu cu C. Națională de Asigurări de Sănătate anularea notificării MS/FD/3234/01.08.2013 transmisă reclamantei de către CNAS prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului II al anului 2013.

În motivarea cererii, s-au invocat, în esență, următoarele:

1.Actul atacat este manifest nelegal, întrucât, în loc să comunice consumul de medicamente, așa cum impune expres Ordonanța 77/2011, CNAS a comunicat valoarea acestui consum.

2.Actul atacat a determinat valoarea consumului nu prin raportare la vânzările făcute de fiecare plătitor de contribuție, ci prin raportare la valoarea de decontare (prețul final, cu amănuntul); or, pe lângă faptul că este contrară textului expres al Ordonanței 77/2011, această valoare determinată de CNAS include adaosurile distribuitorilor și farmaciilor, astfel încât, acțiunile CNAS produc o discriminare care încalcă atât CEDO cât și Constituția.

3.În mod nelegal, CNAS a inclus în valoarea comunicată pentru fiecare medicament în parte și TVA, deși acest lucru nu era prevăzut în OUG 77/2011 și încălcând astfel principiul justei așezări a sarcinilor fiscale (impozit la impozit). Mai mult, intervenția realizată prin OG nr. 17/2012 în sensul eliminării TVA din valorile indicilor CTt și BAt nu are niciun efect în ce privește valoarea procentului „p", acesta fiind egal cu valoarea ce ar fi rezultat chiar în lipsa aplicării operațiunilor amintite: câtă vreme TVA-ul este scăzut atât din CTt cât și din BAt, această scădere a TVA-ului se regăsește atât în numitorul fracției cât și în numărător, scăderea anulându-se astfel, în consecință, procentul „p" este aceleași cu cel care ar fi fost calculat dacă nu s-ar fi scăzut TVA-ul.

4.De asemenea, impunerea obligației de plată a taxei doar asupra unora dintre agenții economici care contribuie la crearea deficitului pe care taxa trebuie să îl acopere (în speță, doar deținătorii de APP sunt obligați să acopere un deficit la a cărui creare contribuie și profitul - adaosurile comerciale - de pe lanțul de distribuție, inclusiv farmacii și spitale) este discriminatorie și încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția proprietății; aceste elemente de neconstituționalitate și neconvenționalitate (ca, de altfel, și celelalte cauze de neconstituționalitate de care ne plângem în prezenta cerere) se răsfrâng asupra actelor atacate constituind elemente de nelegalitate ce trebuie cenzurate, în ultimă instanță, de instanța de judecat investită cu acțiunea în nulitate.

5.De asemenea, elementele din formula de calcul sunt afectate de numeroase erori ce generează valori ale consumului de medicamente net superior celui real. Astfel, notificarea conține numeroase erori privind includerea în lista a unor medicamente pentru care L. nu a deținut niciodată autorizație de punere pe piață care nu au fost vreodată comercializate în România, care nu aveau cum să fie comercializate în perioada aferentă pentru că aveau data de valabilitate expirată, care nu aveau autorizație de punere pe piață valabilă în perioada de referință sau care nu sunt incluse în lista de medicamente compensate sau pentru care studiile de piață efectuate în perioada de referință indică valori mult inferioare ale consumului.

6.În plus, în lipsa anulării actului vizat de prezenta cerere, situația creată ar încălca Convenția Europeană a Drepturilor Omului (articolele 14 și 1 din Protocolul nr. 1) pentru că este nelegală și lipsită de proporționalitate; lipsa de proporționalitate a ingerinței rezultă din mai multe elemente:

-taxa este calculată nu la prețul de vânzare al medicamentelor de către L., ci la prețul de compensare, incluzând astfel toate adaosurile comerciale din lanțul de distribuție (L. plătește o taxă pentru profitul distribuitorilor și al farmaciilor, dar, după cum vom arăta, și o taxă la TVA);

-în plus, statul își stabilește absolut discreționar, netransparent și imprevizibil limita pe care o suportă în compensare aruncând pre umerii plătitorilor taxei sume nerezonabile și disproporționate;

-în sfârșit, neconcordanțele și erorile CNAS privesc nu doar L., ci și restul jucătorilor din piață, astfel încât suma totală de compensat este greșit determinată, deci însuși procentul „p" este viciat.

7. De aceea, consideră reclamanta că obligația financiară privind plata taxei calculată în baza notificării este de natură să încalce garanția consacrată de art 14 și art. 1 al Protocolului nr. 1 pentru că „(...) impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situației sale financiare".

I. Scurtă prezentare a situației de fapt

În data de 1 august 2013, reclamanta a primit, din partea CNAS, prin e-mail, notificarea nr. MS /FD /3234 /01.08.2013 (Anexa 1) prin care i-au fost comunicate o . date necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback aferente celui de-al doilea trimestru al anului 2013, astfel cum această contribuție este reglementată de dispozițiile OUG nr. 77/2011.

În concret, prin notificarea nr. MS /FD /3234 /01.08.2013, reclamantei i-au fost comunicate următoarele categorii de informații: informații având ca obiect valoarea procentului „p"; deși trebuia să le comunice consumul, CNAS a comunicat valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul II 2013 (determinată de CNAS după criterii nefăcute publice), suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială.

Aceste comunicări pot fi atacate cu contestație la CNAS, iar în ipoteza unui răspuns nefavorabil sau a omisiunii CNAS de a răspunde, contribuabilul poate formula o acțiune în contencios administrativ, potrivit dispozițiilor Legii nr. 554/2004 (art. 6 din OUG nr. 77/2011). În consecință, aceste comunicări transmise de CNAS (inclusiv prin poștă electronică - art. 5 alin. (7) din OUG nr. 77/2011) au natura juridică a unor acte administrative în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, acte prin efectul cărora este îndeplinită o condiție necesară pentru nașterea, în sarcina contribuabililor, a obligației de declarare și de plată a contribuției clawback.

Din modul de stabilire a contribuției clawback, reglementat de Ordonanță la art. 1 și 3, rezultă că în baza de calcul al contribuției pot intra numai sumele suportate în mod efectiv și real din Fondul unic de asigurări sociale de sănătate. Or, notificările transmise reclamantei includ în pretinsul consum suportat din Fond, aferent vânzărilor L., medicamente care, în mod real, nu au fost și nu au putut fi decontate din fonduri publice pentru acoperirea consumului de medicamente compensate în trimestrul I al anului 2013, astfel cum vom arăta în continuare. în plus, în mod nelegal, CNAS a inclus în valoarea comunicată pentru fiecare medicament în parte și TVA precum și marjele distribuitorilor, deși acest lucru nu era prevăzut în OUG 77/2011, încălcând astfel principiul justei așezări a sarcinilor fiscale (impozit la impozit).

Oricum, impunerea obligației de plată a taxei doar asupra unora dintre agenții economici care contribuie la crearea deficitului pe care taxa trebuie să îl acopere (în speță, dar deținătorii de APP sunt obligați să acopere un deficit la a cărui creare contribuie și profitul - adaosurile comerciale - de pe lanțul de distribuție, inclusiv farmacii și spitale) este discriminatorie și încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția proprietății; aceste elemente de neconstituționalitate și neconvenționalitate se răsfrâng asupra actelor atacate constituind elemente de nelegalitate ce trebuie cenzurate, în ultimă instanță, de instanța de judecat investită cu acțiunea în nulitate.

II.Parcurgerea procedurii plângerii prealabile și respectarea art. 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004

Notificarea atacată prin prezenta cerere a fost emisă de către CNAS în data de 1 august 2013. În data de 8 august 2013, în acord cu dispozițiile art. 6, alin. 1 din OUG nr. 77/2011, reclamanta înregistrat la registratura CNAS contestația îndreptată împotriva notificării din 30 aprilie (Anexa 2). Astfel, contestația împotriva notificării CNAS din data de 1 august 2013 a fost formulată în interiorul termenului de 10 zile calendaristice de la data comunicării actului, termen instituit de dispozițiile art. 6, alin. 1 din OUG nr. 77/2011.

De asemenea, contestația împotriva notificării CNAS nr. MS/FD/3234/01.08.2013 are valoarea unei proceduri prealabile, în sensul art. 7 din Legea nr. 554/2004. Or, în condițiile în care reclamanta a sesizat deja, în condițiile art. 7 din Legea nr. 554/2004, autoritatea emitentă a notificării, rezultă că L. a îndeplinit condiția procedurală prealabilă introducerii prezentei cereri de anulare, astfel cum această condiție este reglementată de art. 7 din Legea nr. 554/2004. Până la prezentul moment, CNAS nu a răspuns plângerii prealabile formulate de reclamanta.

Potrivit art. 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, cererea în anularea unui act administrativ cu caracter individual trebuie să fie formulată în termen de 6 luni de la data data expirării termenului de soluționare a plângerii prealabile, respectiv data expirării termenului legal de soluționare a cererii. În prezenta cauză, împlinirea termenului de soluționare a plângerii prealabile s-a realizat în data de 10.09.2013. În consecință, în raport cu data înregistrării prezentei cereri, anularea notificării emise de CNAS este solicitată cu respectarea termenului de prescripție extinctivă prevăzut de lege.

III.Notificarea transmisă reclamantei este nelegală, impunându-se anularea acesteia

Astfel cum rezultă din ansamblul dispozițiilor OUG nr. 77/2011 citate anterior, în algoritmul de calcul a contribuției clawback pot intra numai medicamentele suportate în mod efectiv și real din FNUASS și din bugetul MS. Cu titlu prealabil, precizează că includerea, de către CNAS, a unor sume care, în mod real, nu au fost și nu au putut fi decontate din fonduri publice pentru acoperirea consumului de medicamente compensate în trimestrul II al anului 2013, viciază - sub aspectul legalității - atât informațiile care permit stabilirea procentului „p", cât și valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuție.

A. Procentul „p"

Potrivit formulei de calcul prevăzută de art. 3 din OUG nr. 77/2011, dar coroborat cu art. 7 din OG nr. 17/2012, valoarea contribuției datorată de fiecare deținător de APP-uri se va calcula prin aplicarea procentului „p" asupra valorii consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuție - bineînțeles, pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează taxa clawback. În concret, potrivit prevederilor amintite, procentul „p" ar trebui să se calculeze după formula din lege, unde CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății; BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat.

De asemenea, BAt este de 1.515 milioane lei, iar - potrivit OG nr. 17/2012 - CTt si BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată.

Cu toate acestea, din cuprinsul notificării contestate, nu rezultă în niciun fel aplicarea prevederilor de mai sus. Astfel, nu rezultă în vreun fel aplicarea de către CNAS a dispozițiilor amintite, respectiv atribuirea valorii fixate indicelui BAt precum și excluderea taxei pe valoare adăugată din valorile indicilor BAt și CTt.

De altfel, notificarea nu cuprinde nicio mențiune referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS. Ca atare, reclamanta este în imposibilitatea de a verifica realitatea și corectitudinea valorii rezultat a calcului, respectiv valoarea procentului „p", element indispensabil în calculul contribuției clawback.

Motivarea reprezintă o obligație generală, aplicabilă oricărui act administrativ. Ea este o condiție de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia și contextul adoptării sale. Obiectivul său este prezentarea într-un mod clar și neechivoc a raționamentului instituției emitente a actului. Respectarea obligației de motivare asigură transparența în activitatea administrației publice, ceea ce reprezintă un principiu esențial într-un stat de drept.

Motivarea actului constituie un beneficiu pentru cei supuși administrației întrucât le conferă posibilitatea să analizeze raționamentele autorității emitente și să aprecieze dacă actul este sau nu legal, cu alte cuvinte, să exercite un control eficient asupra puterii discreționare a administrației. De asemenea, motivarea formală a actelor administrative oferă și judecătorului o bază solidă pentru realizarea controlului de legalitate a actului administrativ.

Având în vedere cele expuse mai sus din care rezultă nemotivarea aplicării multiplelor dispoziții normative în materia contribuției clawback, rezultă că reclamanta nu este în putere să verifice raționamentul CNAS la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ.

În afara celor arătate mai sus, intervenția realizată prin OG nr. 17/2012 în sensul eliminării TVA din valorile CTt si BAt nu are nici un efect asupra procentului „p", valoarea acestuia rămânând aceeași. Excluderea TVA-ului este așadar numai aparentă, în realitate situația rezultată din modul de calcul al procentului ,,p" precum si din includerea TVA-ului în valoarea de compensare pentru fiecare medicament conducând la încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale si a protecției proprietății (art. 44 din Constituție, art. 1 din protocolul nr. 1 din CEDO).

B. Valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul II 2013 suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială

1.Determinarea nelegală de către CNAS a valorii consumului de medicamente

a) OUG 77/2011 obligă CNAS să comunice consumul de medicamente si nu valoarea consumului

Modul de stabilire a contribuției - comunicarea de către CNAS a datelor privind consumul de medicamente: consumul de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, necesare pentru stabilirea contribuției se comunică fiecărui contribuabil de către CNAS, în conformitate cu art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (4), (6) și (7) din OUG nr. 77/2011.

Pe baza datelor privind consumul, deținătorii de APP au obligația să stabilească, să declare și să plătească această contribuție - art. 5 alin 3) prevede că „Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de C. Națională de Asigurări de Sănătate. Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8)".

Din toate aceste texte legale rezultă cu claritate faptul că legiuitorul deosebește între consumul de medicamente, exprimat in număr de cutii, bucăți, pastile, etc, și valoarea acestui consum însemnând o exprimare valorica in bani a consumului. Acest lucru rezultă din:

- interpretarea literală a textelor legale: art. 3 alin. 3 vorbește despre „valoarea consumului" și despre „consum aferent vânzărilor";

- interpretarea sistematica a textelor:

- art. 5 în alin. 3, 4, 6 și 7 vorbește întotdeauna despre „consum", în sensul că farmaciile și spitalele raportează acest consum caselor județene care, la rândul lor, îl raportează case naționale, care, la rândul ei îl trimite deținătorilor de APP; remarcăm faptul că nu se folosește sintagma de „valoare a consumului";

- de asemenea, art. 3 alin. 3 spune tot că se comunică „consumul trimestrial"; asta în condițiile în care alineatele 1 și 4 dale aceluiași articol 3 vorbesc despre „valoarea consumului" atunci când stabilesc modul de calcul al taxei; distincția legiuitorului este clară - CNAS comunică consumul, dar contribuția clawback se stabilește la valoarea consumului de către contributori;

- atât art. 3 alin. 4 cât și art. 5 alin. 7 indică foarte clar faptul că CNAS comunică deținătorilor de APP consumul (și nu valoarea acestuia). - interpretarea teleologică a textelor: conform art. 5 alin. 3, deținătorii de APP au obligația să își stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulțire a procentului „p" cu o valoare comunicată de CNAS - este vorba despre o operațiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, „stabilirea" de care vorbește legiuitorul este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare (vom detalia această chestiune în secțiunea următoare).

În plus, legea 24/2000 privind tehnica legislativă prevede la art. 37 alin (1) că: „în limbajul normativ aceleași noțiuni se exprimă numai prin aceiași termeni."; rezultă că nu se pot folosi doi termeni diferiți („valoarea consumului" și „consum") pentru a desemna aceeași noțiune (cea de „valoare a consumului") așa cum procedează CNAS.

În sfârșit, chiar CNAS admite că există o diferență între consum și „valoare a consumului": în notificarea atacată, se menționează că se comunică „consumul", pentru ca în tabel, capul de tabel privind așa-zisul consum să se intituleze „valoare" dat fiind faptul că se indică sume de bani și nu se folosește sintagma „consum" așa cum ar fi trebuit conform dispozițiilor legale.

Din cele de mai sus rezultă că, în mod nelegal, CNAS nu a comunicat consumul de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, ci o „valoare" a acestui consum, valoare pe care nu știm sigur cum a determinat-o.

b) Valoarea consumului determinată de CNAS este nelegală

Pe baza notificărilor precedente și a apărărilor făcute de CNAS în legătură cu notificările precedente, presupunem că CNAS a determinat valoarea consumului de medicamente plecând de la compensarea prețului final al acestor medicamente.

Valoarea de compensare în funcție de care CNAS a stabilit în trecut și presupunem că a stabilit și în prezenta notificare valoarea consumului este egală cu valoarea compensată din prețul de referință al medicamentelor ori cu valoarea decontată, în funcție de categoria din care face parte medicamentul. Atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată.

Că așa stau lucrurile rezultă chiar din art, 16 din Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman (anexă la Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75/2009), conform căruia modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală, conform formulei din text. Or, acest mod de determinare a valorii consumului nu respectă OUG 77/2011 (i), încalcă principiul justei așezări a sarcinilor fiscale (ii) și reprezintă o discriminare care încalcă CEDO; această ultimă problemă o vom trata separat, în ultima chestiune, deoarece consideră reclamanta că reprezintă în sine un motiv de nulitate al notificării.

i) Determinarea valorii consumului de către CNAS nu respectă OUG 77/2011

Art. 3 alin 1 din Ordonanța 77/2011 prevede următoarele „Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. (...)".

În primul rând, nu există niciun temei legal pentru a decide, așa cum a făcut-o CNAS, că prin „valoarea consumului" ar trebui înțeles „valoarea compensărilor" acordate de către CNAS pentru medicamentele suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Nu există vreun text al ordonanței care să permită o asemenea interpretare.

În al doilea rând, reglementarea actuală este foarte diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I- III din 2012 când articolul 3¹ definea „valoarea vânzărilor" în funcție de care se calcula atunci taxa prin referire la valoarea de compensare.

Așa cum rezultă cu claritate din textul redat anterior, în trimestrele I - III din 2012, contribuția clawback se calcula în funcție de valoarea medicamentelor suportate din FNUASS care includea și TVA. Rezultă că, în reglementarea anterioară, legea prevedea expres că pentru stabilirea contribuției se are în vedere valoarea efectiv suportată (compensată) de CNAS din FNUASS.â

În urma modificării legislative din august 2012, această soluție nu a mai fost aplicată, legiuitorul preferând să revină la formula în care contribuția se stabilește în funcție de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.

Într-o interpretare literală a textului, valoarea consumului aferent „vânzărilor fiecărui plătitor" înseamnă valoarea vânzărilor pe care fiecare plătitor (deținător de APP) le face, adică vânzările pe care le face, în imensa majoritate a cazurilor, distribuitorilor angrosiști.

O altă interpretare a textului ar lăsa fără efecte utilizarea cuvântului „vânzări": astfel, dacă legiuitorul ar fi dorit să indice că deținătorii de APP trebuie să plătească taxa doar pentru medicamentele pentru care au APP, fie ar fi spus expres acest lucru, fie ar fi spus „consum aferent fiecărui plătitor de contribuție" fără a mai utiliza cuvântul „vânzări". Or, nici un text de lege nu poate fi interpretat într-un mod care l-ar lăsa fără efecte.

De altfel, acest înțeles al sintagmei rezultă, de altfel, și din interpretarea sistematică si teleologică a textului ordonanței: legiuitorul impune CNAS să comunice doar consumul (și nu valoarea consumului) pentru că CNAS, la fel ca și casele județene, nu au cum să aibă cunoștință de valorile vânzărilor inițiale - ele nu cunosc decât valoarea finală, de compensare. Tocmai de aceea CNAS nu are cum să calculeze, în mod legal, valoarea vânzărilor aferente fiecărui plătitor de contribuție.

ii)Valoarea consumului de medicamente include TVA, ceea ce se traduce într-o dublă impozitare

În ceea ce privește valoarea vânzărilor individuale, din conținutul notificării nu rezultă că CNAS a scăzut valoarea TVA-ului din valorile compensate aferente fiecărui contribuabil; aceasta cu atât mai mult cu cât OG 17/2012 prevede că doar CTt și Bat nu includ TVA, nu și valorile vânzărilor individuale pentru fiecare medicament. Dimpotrivă, CNAS recunoaște în mod explicit că valorile consumului de medicamente conțin și TVA.

Acest lucru înseamnă că taxa clawback este calculată în funcție de valoarea unei alte taxe, ajungându-se la o dublă impozitare ceea ce încalcă principiul constituțional (a se vedea argumentele prezentate pe larg în secțiunea VI) al justei așezări a sarcinilor fiscale și protecția constituțională și convențională (CEDO) a proprietății (ar. 44 și 56 din Constituție și art. 1 din Protocolul nr. al CEDO) (a se vedea argumentele prezentate pe larg în secțiunea VI).

Altfel spus, procentul „p" indicat mai sus a fost aplicat asupra unei valori - consumul de medicamente aferent fiecărui plătitor de contribuție - ce includea deja taxa pe valoare adăugată corespunzătoare acestor medicamente.

Explicația dată de CNAS în cuprinsul notificării, conform căreia consumul de medicamente „conține TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP" nu este de natură să înlăture elementul de nelegalitate expus în prezenta secțiune, întrucât obligația legală a reclamantei este de a calcula, declara și achita contribuția clawback în conformitate cu datele comunicate în notificare, respectiv procentul „p" și valoarea consumul de medicamente aferent L.. (art. 5 alin. 3 teza I din OUG nr. 77/2011: „Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de C. Națională de Asigurări de Sănătate.

Reclamanta este legată în a efectua calculul contribuției potrivit formulei din art. 3 strict pe baza valorilor comunicate de CNAS, orice altă operațiune prealabilă urmând a duce la un rezultat diferit și un cuantum al taxei ce nu este conform cu datele comunicate, L. putând suferi o . de sancțiuni (fals în declarații, urmărirea întregii sumei de către organele fiscale) atât timp cât administrarea și implicit încasarea contribuției nu sunt în sarcina CNAS ci a organelor fiscale, acestea din urmă nefiind obligate să aplice raționamentul propus de CNAS.

În consecință, soluția legală și temeinică nu este aceea ca reclamanta să facă operațiuni și deduceri pe baza datelor comunicate, ci ca CNAS să comunice ab initio valori ale consumul de medicamente care să nu includă TVA, în conformitate cu Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013.

În plus față de cele arătate anterior, întrucât notificarea transmisă reclamantei în data de 1 august 2013 include în vânzările individuale realizate de către reclamanta pe parcursul trimestrului II 2013 sume nereale, acest act administrativ este contrar art. 1 și 3 din Ordonanță, fiind, în consecință, nelegal.

Astfel, în primul rând. în lista cuprinsă în această notificare se regăsesc medicamente pentru care reclamanta L. nu a este deținător de APP sau reprezentant legal al acestuia (Anexa 3). Pentru toate aceste medicamente, în mod nelegal, CNAS a considerat reclamanta drept deținător de APP, plasând în sarcina sa obligația de declarare și plată a contribuției clawback.

Potrivit Ordonanței, contribuabilii clawback urmează să fie deținătorii de APP sau reprezentanții acestora, în cazul în care deținătorul nu este o persoană juridică română. Conform art. 2 din OUG nr. 77/2011: „în înțelesul prezentei ordonanțe de urgență, reprezentant legal este persoana juridică română împuternicită de către deținătorul autorizației de punere pe piață care nu este persoană juridică română pentru raportarea și plata contribuției trimestriale.

Cu titlu de exemplu, prezintă o enumerare a medicamentelor aflate în această situație și care sunt cuprinse în notificarea emisă de CNAS.

A anexat în probațiune extrase de pe site-ul ANMDM din care rezultă inexistența alocării anumitor coduri ce se regăsesc în notificarea vizată; pe site-ul ANMDM există posibilitatea căutării unor medicamente după mai multe criterii (codul CIM, denumirea comercială, etc); după cum rezultă din probele anexate, o căutare pe site-ul ANMDM a medicamentelor vizate (atât după codul CIM cât și după denumirea comercială) în anexă nu returnează rezultate; altfel spus, medicamente care figurează pe lista CNAS ca fiind compensate în perioada de referință nu figurează pe site-ul ANMDM ca având autorizație de punere pe piață în perioada de referință (aceasta fiind retrasă cu mult timp înainte așa cum rezultă din punctul anterior).

De asemenea, aceste medicamente nu se regăsesc nici în declarația depusă de reclamanta în data de 16,07.2013 cu privire la medicamentele pentru care L. deține autorizație valabilă de punere pe piață în perioada de referință - trimestrul II 2013 (Anexa 4).

În al doilea rând, în lista care se regăsește în notificare sunt indicate medicamente care, deși au fost comercializate de reclamanta în trecut, nu au mai fost puse pe piața din România de către L. în anul 2013, iar față de data punerii pe piață a ultimelor loturi, aceste produse aveau valabilitatea expirată, neputând fi, așadar, vândute prin farmacii în această perioadă.

Astfel, de exemplu, în lista comunicată reclamantei prin notificarea primită în 1 august2013 se regăsește medicamentul SIMVASTATIN LPH 80mg (cod W52432001) însă ultimele loturi ale acestui produs, puse pe piață de reclamanta, și-au încetat valabilitatea încă din anul 2011.

Numeroase alte produse incluse în lista comunicată reclamantei au avut termenul de valabilitate expirat la începutul perioadei de referință și nu puteau face obiectul consumului în această perioadă (menționează, cu titlul de exemplu: produsul NICERGOLINA LPH 5mg x 30 - cod W42839001 cu termenul de valabilitate până în 2009, produsul produsul METFORMIN LPH(R) 850mg x 30 - cod W14042001 sau produsul Aquiril 10 Mg - cod W41895001, pentru care valabilitatea ultimelor loturi puse pe piață de reclamanta a expirat încă din 2011, produsele GLICLAZID MR LPH 30mg -cod W42385001, GLIMEPIRID LPH 2mg - cod W42242001 și GLIMEPIRID LPH 3mg - cod W42243001, de asemenea au expirat din 2011). Precizează că enumerarea este exemplificativă, reclamanta rezervându-ne dreptul de a-i aduce completări.

În al treilea rând, pe lângă posibila încadrare în argumentele de mai sus, în lista comunicată reclamantei se află o . medicamente (Anexa 5), spre exemplu, W53828005, W55050007, W55052007, W55170002, W55174001, W55176001, W55177001, W55733001, W55741001, W55744001, W55745001, W58860001, W00311003, W04759001, W07821001, W13138001, W13138003, W13569001, W5_, care nu se regăsesc pe lista cuprinzând denumirile comerciale corespunzătoare medicamentelor de care beneficiază asigurații în tratamentul ambulatoriu, cu sau fară contribuție personală, pe baza de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, valabilă în perioada de referință http://www.cnas.ro/medicamente/lista-medicamentelor-2013).

Pentru evitarea oricărei confuzii legată de comercializarea și compensare medicamentelor, precizează că obținerea autorizației de punere pe piață este doar un prim pas în vederea comercializării unui medicament.

În concret, pentru ca un medicament să poată fi compensat de către CNAS, este necesar a fi parcurse trei proceduri distincte: obținerea autorizației de punere pe piață; avizarea prețului; stabilirea prețului de compensare și includerea în lista medicamentelor compensate.

De asemenea, majoritatea covârșitoare a acestora nu se regăsesc nici în Catalogul Național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață -ediția Aprilie 2013 (http://www.msf-dgf.ro/msf-dgf33/CanaApr.pdf) (Anexa 5).

Neavând nici măcar preț avizat, este imposibil ca medicamentele respective să fi fost vândute de reclamanta și apoi compensate de către CNAS.

În fine, precizează că sumele indicate în lista transmisă reclamantei de către CNAS ca fiind suportate din fondurile publice corespund unor cantități de produse mai mari decât cele comercializate prin farmacii sau consumate în unități sanitare cu paturi ori în centrele de dializă, în aceeași perioadă de referință (trimestrul II2013), raportate prin studiile de piață efectuate de societatea CEGEDIM România (Anexa 6). în mod firesc, din Fondul național unic de asigurări de sănătate nu pot fi compensate sume corespunzătoare unor cantități de medicamente mai mari decât cele consumate în mod real, astfel încât împrejurarea menționată relevă cu claritate existența unor erori în lista transmisă reclamantei. Or, prin aceste erori, reclamantei i se impută o contribuție mai mare decât cea care ar rezulta din aplicarea corectă a dispozițiilor Ordonanței.

IV. În lipsa anulării notificării atacate se încalcă CEDO A. încălcarea art. 14 din Convenție

În jurisprudența sa, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a analizat pe fond dacă diferențele de tratament între persoane juridice constituiau sau nu discriminări în privința intereselor patrimoniale (art. 14 combinat cu art. 1 al Protocolului nr. 1 al CEDO), a procesului echitabil (art. 14 combinat cu articolul 6 al CEDO), etc. Spre exemplu, într-una din hotărârile fundamentale ale CEDO (PINE VALLEY DEVELOPMENTS LTD v. IRELAND), care a dat naștere noțiunii arhicunoscute de „speranță legitimă" ca formă de protecție convențională a intereselor patrimoniale, o lege care instituia o diferență de tratament între societatea comercială Healy Holdings Ltd. și alte persoane juridice aflate în poziții similare a constituit o discriminare, nefiind justificată în circumstanțele cauzei, încălcând astfel articolul 14 al Convenției.

Astfel cum a fost stabilit deja cu valoare de principiu în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului și în aceea a Curții Constituționale a României, există o discriminare sancționabilă juridic în ipoteza în care situații similare sau comparabile primesc un tratament diferit, fără ca această diferență de tratament să fie justificată obiectiv șirezonabil (adică să existe un scop legitim pentru diferența de tratament și un raport de proporționalitate între acest scop și măsurile luate).

Cu toate acestea, jurisprudența recentă a stabilit că există o discriminare și în ipoteza în care ,fără o justificare obiectivă și rezonabilă. Statele nu aplică un tratament diferit persoanelor a căror situație este diferită în mod sensibil. O astfel de orientare a Curții acreditează ideea că statele au obligația de a adopta măsuri de discriminare pozitivă, care să permită titularilor drepturilor subiective să poată beneficia în mod nestingherit de exercițiul acestora (a se vedea în acest sens și F. Sudre, Droit européen . de l"homme, 8e édition revue ., 2006, p. 270). în lumina acestor orientări jurisprudence, rezultă că adoptarea și aplicarea unui act normativ care instituie un tratament identic pentru toți destinatarii săi, în pofida faptului că aceștia se află în situații sensibil diferite reprezintă o formă de discriminare, contrară atât art. 16, alin. 1 al Constituției României, cât și art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Reclamanta arată că nu susține că distribuitorii farmaciile si spitalele ar trebui obligați la plata vreunei contribuții (cu atât mai puțin printr~o decizie a Curții Constituționale); nici că legiuitorul nu ar avea dreptul exclusiv de a fixa obligații parafiscale. Acest drept nu este însă unul absolut - legiuitorul trebuie să respecte principiile constituționale privind justa așezare a sarcinilor fiscale si interzicerii discriminării fasa cum a decis deja Curtea Constituțională prin decizia 39/2013); nici că nu ar trebui să existe o contribuție trimestrială fixată în sarcina deținătorilor de APP. Susținem că deținătorii de APP trebuie să plătească doar partea de deficit cauzata de acțiunile lor (introducerea medicamentelor în lanțul obligatoriu legal de comercializare), nu si partea de deficit cauzată de marjele distribuitorilor, farmaciilor sau spitalelor private a căror existență în lanțul de distribuție este impusă prin lege.

În esență, consideră că dispozițiile atacate sunt neconstituționale în măsura în care deținătorii de APP sunt obligați să acopere partea de deficit cauzată nu de acțiunile lor (introducerea medicamentelor în lanțul legal de comercializare) ci de marjele distribuitorilor, farmaciilor si spitalelor private iar intervenția distribuitorilor si farmaciilor este obligatorie prin lege.

Obligarea sau nu a distribuitorilor de a plăti vreo contribuție nu face obiectul prezentelor critici de neconstituționalitate și este, pe bună dreptate, dreptul exclusiv al legiuitorului de a decide asupra acestei chestiuni.

Discriminarea verticală a făcut obiectul unei analize a Curții Constituționale în deciziile 249/2013 și 263/2013.

Se prezintă Deciziile Curții Constituționale nr. 249/2013 și 263/2013 și contraargumente.

Prin Decizia nr. 29/2011 pronunțată de înalta Curte de Casație și Justiție într-un recurs în interesul legii ce viza aplicabilitatea dispozițiilor unui act normativ național raportat la art. 20 alin. (2) din Constituție, art. 1 din Protocolul nr. 1 adițional la Convenția europeană a drepturilor omului și art. 14 din Convenție, aceasta în condițiile în care, precum în prezenta speță, Curtea Constituțională a respins excepția de neconstituționalitate ridicată, instanța supremă a reținut următoarele:

„Având în vedere faptul că, prin deciziile sus-menționate prin care Curtea Constituțională a soluționat obiecția de neconstituționalitate a dispozițiilor Legii nr. 119/2010, instanța de contencios constituțional a realizat o verificare a dispozițiilor respective atât din punctul de vedere al compatibilității cu Legea fundamentală (în raport cu criticile formulate), cât și sub aspectul compatibilității cu Convenția europeană a drepturilor omului, înalta Curte, raportat la limitele sesizării Curții Constituționale, consideră că instanța constituțională statuează asupra aptitudinii normei juridice de a respecta in abstracto dispozițiile Convenției pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omuluu fără a putea stabili efectele acelei norme pentru fiecare individ sau subiect de drept în parte, atât timp cât acesta este atributul exclusiv al instanțelor judecătorești ce soluționează litisii între destinatari precis determinați ai normei respective, instanțele fiind singurele în măsură să cuantifice in concreto efectele aplicării normei la situația de fapt a speței ".

Concluzia la care ajunge instanța supremă este una limpede: Curtea Constituțională are posibilitatea deplină de a asigura aplicarea eficientă a regulilor Convenționale, însă această operațiune nu înlătură instanțelor de drept comun obligația de a evalua ele însele efectele concrete ale unui act normativ asupra părților cauzelor pe care le soluționează, părți care invocă încălcări ale drepturilor lor fundamentale prevăzute și garantate de Convenția europeană a drepturilor omului.

Ceea ce trebuie reținut este că înalta Curte a confirmat raționamentul conform căruia, aprecierea in abstracto făcută de Curtea Constituțională cu privire la constituționalitatea sau convenționalitatea unui act normativ nu poate și nu trebuie să excludă controlul de convenționalitate realizat in concreto în funcție de circumstanțele concrete ale speței și de modul în care normele atacate afectează înmod real persoana interesată, control care nu poate fi realizat decât de instanța judecătorească de drept comun.

De altfel, astfel cum a fost reținut prin aceeași hotărâre, instanța europeană însăși, în aplicarea testului de proporționalitate, analizează situația reclamantului din fiecare cauză și se raportează în mod necesar la situația de fapt pe care ea însăși a reținut-o în legătură cu respectiva plângere astfel încât, numai pe baza acestui ansamblu de constatări, conchide asupra raportului de proporționalitate, fără a stabili vreodată o concluzie cu caracter general. în acest sens apreciem că și în prezenta cauză, instanța urmează să cerceteze efectul particular al actului administrativ în discuție prin raportare la prevederile convenționale și constituționale invocate, fără a fi legată în această cercetare de o așa-zisă apreciere generală și abstractă făcută de Curtea Constituțională în raport cu OUG nr. 77/2011, apreciere care practic nu există, întrucât Curtea a respins excepția de neconstituționalitate ca inadmisibilă.

Discriminarea pe verticală - situații identice și tratament diferențiat nejustificat

a) Toți actorii de pe lanțul de distribuție al medicamentelor conduc la crearea deficitului acoperit prin taxa clawback, nu doar deținătorii de APP

Astfel cum rezultă chiar din denumirea actului normativ a cărui neconstituționalitate o invocă, acesta instituie „o contribuție pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății. Din preambulul Ordonanței rezultă că „consumul ridicat de medicamente care a condus la depășirea plafonului alocat"", altfel spus, consumul de medicamente compensate a depășit bugetul alocat, dând naștere unui deficit. Acest deficit este acoperit prin taxa clawback.

Conform art. 1 din Ordonanță, sunt obligați să plătească taxa clawback doar deținătorii autorizațiilor de punere pe piață (APP) a medicamentelor compensate.

Ca urmare, plătitorii taxei sunt doar producătorii și importatorii de medicamente (deținătorii autorizațiilor de punere pe piață), nu și farmaciile sau lanțurile de distribuție, deși aceștia obțin, la rândul lor, profit din vânzarea medicamentelor respective, iar acest profit este „imputat", prin modul de calcul al taxei, doar destinatorilor de APP-uri. Prin actuala reglementare se realizează astfel o diferență nejustificată de tratament între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor, aspecte pe care îl vom detalia și în secțiunile următoare.

În ce privește modul de calcul al contribuției acesta este prevăzut în cadrul art 3, norma ce instituie o formulă de calcul bazată pe „(...) valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii, din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție."

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, adică a medicamentelor suportate (compensate), este valoarea finală la care medicamentele ajung la bolnav fie prin farmacii fie prin spitale. Acest lucru rezultă, întrealtele, din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din Ordonanță conform căruia farmaciile și spitalele raportează la casele județene consumul lor de medicamente, casele județene raportează mai departe CNAS consumurile astfel centralizate iar CNAS centralizează toate consumurile la nivelul întregii țări și le comunică deținătorilor de APP.

În plus față de consumurile individuale, CNAS determină și consumul total trimestrial (CTt), conform art. 3 din OUG 77/2011 - determină, de asemenea și valoarea acestuia -pentru a putea determina valoarea procentului „p".

Valoarea consumului de medicamente se determină nu în funcție de prețul de vânzare de către deținătorului de APP, ci în funcție de valoarea de compensare de către casele de asigurări; or, este important de indicat faptul că medicamentele nu ajung la bolnav direct de la deținătorul de APP ci trec întâi prin lanțul de distribuție farmaceutică. Existenta intermediarilor în lanțul de distribuție este impusă prin lege si ea influențează valoarea de compensare si, implicit valoarea consumului în sensul că aceasta va include automat marjele distribuitorilor si farmaciilor.

Astfel, conform art. 2 alin. 4 din Legea farmaciei nr. 266/2008, „Distribuția cu amănuntul a medicamentelor se face numai prin farmacii, oficine locale de distribuție și drogherii." Similar, Legea privind reforma sănătății 95/2006 stabilește că activitatea de distribuție (en-gros) poate fi făcută doar de distribuitori autorizați (art. 788 alin. 1 și 3 din legea 95/2006). în consecință, farmaciile și distribuitorii sunt un intermediar în circuitul medicamentului de la deținătorul de APP la bolnav. în acest fel, prin interpunerea farmaciilor și distribuitorilor, valoarea de compensare suportată de stat ajunge să includă nu doar prețul cu care producătorul vinde medicamentul respectiv, ci și adaosul comercial al farmaciei.

De altfel, este un fapt notoriu că lanțul de distribuție al medicamentelor este mai lung, în realitate, în imensa majoritate a cazurilor, incluzând în afara deținătorilor de APP și distribuitori angro (naționali, regionali, locali) sau en détail. Aceștia din urmă nu sunt deținători de APP ci dețin autorizații de distribuție. Semnificativ în privința diferenței dintre deținătorii de APP și distribuitori este art. 787 alin. 3 și 4 din legea nr. 95/2006: distribuția angro și depozitarea medicamentelor, precum și distribuția en détail se efectuează numai pentru medicamente care au autorizații de punere pe piață (...) (4) Orice distribuitor care nu este deținătorul autorizației de punere pe piață și care introduce un medicament dintr-un alt stat membru trebuie să notifice intenția sa deținătorului autorizației de punere pe piață și Agenției Naționale a Medicamentului și a Dispozitivelor Médicale".

Un element important este faptul că, în stabilirea prețului maximal la care poate fi comercializat un medicament, statul ține seama realitatea economică, de lanțurile de distribuție.

În concluzie, prețul final cu care medicamentul ajunge la pacienți, fie prin farmacii, fie prin unitățile spitalicești cu paturi, include toate adaosurile comerciale de pe lanțul de distribuție. în funcție de acest preț se stabilește valoarea totală a compensației. Deținătorii de AFP nu sunt singurii agenți economici care contribuie la realizarea deficitului a cărui compensare se asigură prin impunea taxei clawback; farmaciile și ceilalți actori de pe lanțul de distribuție contribuie și ei prin propriile adaosuri comerciale.

Pe scurt, valoarea de compensare în funcție de care se stabilește cuantumul taxei este egală cu valoarea compensată din prețul de referință al medicamentelor ori cu valoarea decontată, în funcție de categoria din care face parte medicamentul. Atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată.

Că așa stau lucrurile rezultă chiar din art. 16 din Normele privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman (anexă la Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75/2009), conform căruia modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală, conform formulei din acest act normativ. Este limpede astfel că deținătorii de APP-uri nu pot opera modificări ale preturilor de producător astfel încât să încerce să acopere povara contribuției clawback.

b)Discriminarea deținătorilor de APP față de ceilalți actori ai lanțului de distribuție

Diferența de tratament devine discriminare, în sensul art. 14 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului sau al articolului 1 din Protocolul nr. 12, numai atunci când autoritățile statale introduc distincții între situații analoage și comparabile, fără ca acestea să se bazeze pe „o justificare rezonabilă și obiectivă".

După cum a decis în mod constant instanța europeană, pentru ca o încălcare a articolului 14, respectiv a articolului 1 al Protocolului nr. 12 să se producă, „trebuie stabilit că persoane plasate în situații analoage sau comparabile, în materie, beneficiază de un tratament preferențial si că această distincție nu-și găsește nici o justificare obiectivă sau rezonabilă".

Motivul de discriminare

Trebuie precizat, încă de la început, că nu există o listă exhaustivă a motivelor pe care se poate crea o discriminare (rasă, sex, vârstă, etc); de altfel, CEDO arată că nu este obligată să identifice motivul pentru care se realizează discriminarea. Cererea de față vizează diferența rezultată din modul în care este suportată taxa clawback: o parte din agenții economici, aflați la începutul lanțului de distribuție suportă întregul cuantum al deficitului prin plata taxei, în timp ce restul agenților economici aflați pe lanțul de distribuție, nu suportă nimic. Diferența de reglementare este dată de poziția pe care un agent economic o are pe lanțul de distribuție.

Pentru verifica îndeplinirea condiției situațiilor egale sau comparabile, Curtea privește situația în ansamblu și analizează dacă, fără a lua în considerare factorul care determină diferența de tratament, situațiile prezintă analogii, adică sunt comparabile. Aplicând aceste principii la cauza de față rezultă că, îndepărtând factorul care determină diferența (locul pe lanțul de distribuție), situațiile sunt comparabile: atât producătorul/importatorul (deținătorul autorizației de punere pe piață) cât și distribuitorii (naționali, regionali, locali) contribuie, prin adaosurile proprii, la crearea deficitului care trebuie acoperit prin taxa de clawback.

Lipsa unei justificări rezonabile și obiective a diferenței de tratament

Având în vedere situația comparabilă, diferența de tratament în sensul că doar deținătorii de APP-uri, nu și ceilalți agenți economici care au produs deficitul sunt chemați să îl acopere nu are o justificare rezonabilă și obiectivă a diferenței de tratament.

Plătitorii taxei sunt doar deținătorii autorizațiilor de punere pe piață, nu și farmaciile sau lanțurile de distribuție, adică deținătorii de simple autorizații de distribuție sau fabricație, deși aceștia obțin, la rândul lor, profit din vânzarea medicamentelor respective, iar acest profit este „imputat", prin modul de calcul al taxei, doar deținătorilor de APP-uri. Prin actuala reglementare se realizează astfel o diferență nejustificată de tratament între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor.

Dintre toți agenții economici de pe lanțul de distribuție care contribuie la crearea deficitului - deținător de APP (adică importator/producător), distribuitor național, distribuitor regional, distribuitor local, farmacie/spital (inclusiv spital privat) - doar primul este obligat să plătească o taxă din care să se acopere deficitul provocat inclusiv de adaosurile celorlalți.

În plus, contribuția clawback are în vedere prețul de referință al medicamentelor, preț ce include toate adaosurile comerciale ale celorlalte verigi ale lanțului de distribuție, verigi care obțin profit din comercializarea medicamentelor compensate și care beneficiază de pe urma unui consum cât mai mare de medicamente chiar dacă acesta depășește prevederile bugetare.

Această situație este cu atât mai greu de justificat cu cât, așa cum am arătat anterior: existența intermediarilor (distribuitori și farmacii) este pe lanțul de comercializare a medicamentelor este impusă de legislația națională; prețul de producător/importator (cel care pune medicamentul pe piața din România) este reglementat ca fiind cel mai mic dintr-o . 12 țări europenedeterminate prin reglementarea respectivă, astfel încât deținătorii de APP-uri nu își pot modifica prețurile pentru a se adapta în funcție de contribuția clawback (nu pot crește prețul pentru a acoperi această contribuție); c. Oricum, dincolo de imposibilitatea modificării prețurilor de către producători, adaosurile distribuitorilor și farmaciilor sunt, de asemenea, limitate prin lege, astfel încât nu este posibilă nici aruncarea pe umerii acestora a contribuției.

Subliniază că, din perspectiva care interesează prezenta cauză - acoperirea deficitului în materia compensării medicamentelor - toți agenții economici sunt în aceeași situație, toți contribuind la producerea deficitului prin adaosurile pe care le pun (și care sunt toate prinse în valoarea de compensare). Tratamentul la care sunt supuși este diferit în funcție de locul pe care îl ocupă în lanțul de distribuție - primul loc, în calitate de producător/importator sau unul din locurile următoare (distribuitori en-gros sau en-detail). Or, această diferențiere nu este justificată de vreun motiv rezonabil și/sau proporțională astfel încât se încalcă articolul 14 din CEDO și articolul 16 din Constituție. Spre exemplu, în cauza Yukos c. Rusiei, un procent de taxare de 11% din profit sau 25% din cifra de afaceri după scăderea TVA-ului nu a fost considerat, ca atare, unul suficient de mare pentru a atrage, singur, încălcarea articolului 1 al Protocolului nr. 1. în același sens, potrivit unei hotărâri recente, Curtea a arătat că măsura impozitării unei indemnizații de șomaj cu 52% nu poate fi considerată ca fiind proporțională cu scopul urmărit. Or, în speță, pe lângă taxa clawback care reprezintă o pondere semnificativă din totalul venitorilor reclamantei, aceasta are numeroase alte obligații de natură fiscală care duc la depășirea evidentă a pragurilor considerate conforme de către Curte.

În concluzie, consideră că, dispozițiile atacate sunt neconstitutionale în măsura în care deținătorii de APP sunt obligați să acopere partea de deficit cauzată nu de acțiunile lor (introducerea medicamentelor în lanțul legal de comercializare) ci de marjele distribuitorilor, farmaciilor si spitalelor private iar intervenția distribuitorilor si farmaciilor este obligatorie prin lege.

B. Încălcarea art. 1 din protocolul 1 la Convenție

Este dincolo de orice îndoială că stabilirea și încasarea unei taxe reprezintă o ingerință în dreptul la respectarea bunurilor protejat de articolul 1 al Protocolului nr. 1 al Convenției Europene pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților fundamentale (CEDO). Textul clar al alineatului 2 al articolului din Protocolul nr. I este aplicat în acest de o jurisprudență constantă.

Orice ingerință în dreptul la respectarea bunurilor trebuie să fie prevăzută de lege, să urmărească un scop legitim și să respecte un raport de proporționalitate cu scopul urmărit, în cazul de față, așa cum am demonstrat anterior, ingerința nu este prevăzută de lege, actul administrativ vizat fiind nelegal. Dincolo de aceste aspecte, ingerința nu este nici proporțională cu scopul urmărit pentru mai multe motive.

În primul rând, trebuie subliniat faptul că sumele ce reprezintă baza de calcul a taxei clawback includ: toate adaosurile lanțului de distribuție de la producător până la vânzarea propriu-zisă către pacient în farmacii sau spitale; (în industrie pot exista lanțuri lungi - distribuitori naționali - regionali - zonali - locali - farmacii); TVA (aceasta se aplică valorii consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, fiind vorba deci de o taxă la taxă).

Medicamentele compensate nu sunt comercializate direct de către producători nici către publicul larg care se aprovizionează di n farmacii, nici către pacienții unităților spitalicești. Sistemul de distribuție, include obligatoriu farmaciile și unitățile spitalicești însele; în realitate, așa cum arătam în concluziile scrise lanțurile de distribuție sunt mult mai lungi, incluzând distribuitori naționali, distribuitori regionali, distribuitori zonali sau locali, farmacii și unități spitalicești.

Fiecare asemenea intermediar în lanțul de distribuție acționează în scop lucrativ și, în consecință, își adaugă propriul adaos comercial. De asemenea, potrivit legislației fiscale, pentru această comercializare se calculează și se plătește TVA.

În consecință, prețul final cu care medicamentul ajunge la pacienți, fie prin farmacii, fie prin unitățile spitalicești cu paturi, include toate adaosurile comerciale de pe lanțul de distribuție precum și TVA-ul. în funcție de acest preț se stabilește valoarea totală compensației (a se vedea în acest sens secțiunea precedentă).

În consecință, în cazul medicamentelor care se comercializează pe bază de prescripție medicală, contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecință a beneficiilor pe care ei înșiși le obțin din comercializarea de medicamente compensate, ci și o consecință a beneficiilor obținute de distribuitorii și de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate.

În plus, taxa de clawback se constituie într-o taxă aplicabilă, între altele, asupra unei alte taxe (TVA). Prin intermediul taxei instituite de OUG nr. 77/2011, se ajunge așadar la suprataxarea unei valori care are deja statutul de sumă colectată cu titlul de taxă pe valoare adăugată - mai exact la suprataxare acelei părți a nivelului consumului avut în vedere de art. 1 din OUG nr. 77/2011 care este reprezentată de sumele înregistrate cu titlu de taxă pe valoare adăugată.

În felul acesta, cuantumul taxei ce trebuie achitată de reclamanta ca urmare a datelor comunicate prin notificările atacate este extrem de ridicat. Se ajunge la o astfel de sumă pentru că stabilirea sa se face în funcție de cifra de afaceri, fără să se țină seama de costul de producție, alte impozite și taxe, etc, adică de activitatea propriu-zisă a întreprinderii.

În strânsă legătură cu cele indicate la punctul precedent, subliniează faptul că, în conformitate cu o jurisprudență constantă a Curții Europene, „(...) obligația financiară născută din prelevarea impozitelor sau a contribuțiilor poate să încalce garanția consacrată de această dispoziție (n.n. - ort 1 al Protocolului nr. 1) dacă ea impune persoanei în cauză o sarcină excesivă sau aduce atingere în mod fundamental situației sale financiare".

În plus, erorile subliniate în secțiunea anterioară privesc medicamentele pe care CNAS le-a trecut (eronat sau nu) pe lista L.; este însă de presupus că nu doar lista L. conține erori și neconcordanțe, ci și listele celorlalți titulari de autorizații (plătitori ai taxei). Or, valorile consemnate în aceste liste se însumează pentru a determina contribuția totală Statului în mecanismul de compensare. Altfel spus, toate aceste erori se însumează în aceste condiții, lipsa oricărui mecanism care să permită verificarea datelor aflate în posesia CNAS, inclusiv cele privind suma totală compensată, lipsește titularul autorizației de punere pe piață de o posibilitate reală de a contesta cuantumul taxei care îi este imputat.

Mai mult decât atât, formula de calcul a taxei dă naștere unei puteri discreționare a statului de a transfera în sarcina deținătorilor de APP sarcina susținerii unei părți foarte însemnate a compensării medicamentelor. Astfel, un element cheie în ecuație îl reprezintă BAt, respectiv bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății. Această valoare a fost fixată prin chiar textul OG 17/2012 la suma de 1.515 milioane lei. Altfel spus, suma afectată de Stat pentru a suporta compensarea este de 1.515 milioane de lei. Pentru a acoperi ceea ce se suportă peste această sumă a fost instituită taxa clawback.

Există așadar o putere discreționară totală prin care statul aruncă obligația de a suporta compensare de pe umerii săi pe umerii titularilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Spre exemplu, dacă Statul decide că nu va mai suporta decât 1.000 milioane de lei, diferența până la consumul real de aprox. 1.800 milioane va trebui automat să fie suportată de plătitorii clawback.

În sfârșit, trebuie subliniat că executarea obligației de plata ar bloca efectiv activitatea întreprinderii prejudiciind nu doar agentul economic dar și comunitatea prin pierderea locurilor de muncă, altor taxe și impozite, etc. Acest aspect este, la rândul său, un factor foarte important care subliniază caracterul disproporționat al ingerinței și impune anularea actului administrativ vizat în prezenta cerere.

În drept, au fost invocate Legea nr. 554/2004; OUG nr. 77/2011; orice altă dispoziție normativă incidență în prezenta cauză.

Pârâta C. Națională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea ca neîntemeiată a cererii de chemare în judecată.

La termenul din 3.09.2014, la cererea ambelor părți, Curtea a încuviințat proba cu înscrisurile deja administrate și aflate la dosarul cauzei.

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de susținerile părților și de ansamblul probelor administrate în cauză, Curtea reține următoarele :

În fapt, în data de 1 august 2013, reclamanta a primit, din partea CNAS, prin e-mail, notificarea nr. MS /FD /3234 /01.08.2013 (Anexa 1) prin care i-au fost comunicate o . date necesare în vederea stabilirii și achitării contribuției clawback aferente celui de-al doilea trimestru al anului 2013, astfel cum această contribuție este reglementată de dispozițiile OUG nr. 77/2011. În concret, prin notificarea nr. MS /FD /3234 /01.08.2013, reclamantei i-au fost comunicate următoarele categorii de informații: informații având ca obiect valoarea procentului „p"; deși trebuia să le comunice consumul, CNAS a comunicat valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul II 2013 (determinată de CNAS după criterii nefăcute publice), suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială.

Notificarea atacată prin prezenta cerere a fost emisă de către CNAS în data de 1 august 2013. În data de 8 august 2013, în acord cu dispozițiile art. 6, alin. 1 din OUG nr. 77/2011, reclamanta înregistrat la registratura CNAS contestația îndreptată împotriva notificării din 30 aprilie (Anexa 2). Astfel, contestația împotriva notificării CNAS din data de 1 august 2013 a fost formulată în interiorul termenului de 10 zile calendaristice de la data comunicării actului, termen instituit de dispozițiile art. 6, alin. 1 din OUG nr. 77/2011. De asemenea, contestația împotriva notificării CNAS nr. MS /FD /3234 /01.08.2013 are valoarea unei proceduri prealabile, în sensul art. 7 din Legea nr. 554/2004.

Până la prezentul moment, CNAS nu a răspuns plângerii prealabile formulate de reclamanta.

Potrivit art. 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, cererea în anularea unui act administrativ cu caracter individual trebuie să fie formulată în termen de 6 luni de la data data expirării termenului de soluționare a plângerii prealabile, respectiv data expirării termenului legal de soluționare a cererii. În prezenta cauză, împlinirea termenului de soluționare a plângerii prealabile s-a realizat în data de 10.09.2013

Prin prezenta acțiune, se solicită anularea notificării MS/FD/3234/01.08.2013 transmisă reclamantei de către CNAS prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului II al anului 2013.

Motivele cererii și analiza Curții

Într-o primă critică, reclamanta a invocat faptul că potrivit OG nr. 17/ 2012, indicii CTt si BAt nu trebuie să includă taxa pe valoarea adăugată, dar din cuprinsul notificării contestate, nu rezultă în niciun fel aplicarea prevederilor de mai sus. Astfel, nu rezultă în vreun fel aplicarea de către CNAS a dispozițiilor amintite, respectiv atribuirea valorii fixate indicelui BAt precum și excluderea taxei pe valoare adăugată din valorile indicilor BAt și CTt. De altfel, notificarea nu cuprinde nicio mențiune referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS. Ca atare, reclamanta este în imposibilitatea de a verifica realitatea și corectitudinea valorii rezultat a calculului, respectiv valoarea procentului „p", element indispensabil în calculul contribuției clawback. Au fost aduse și critici legate de nemotivarea actului administrativ reprezentat de notificare, din acest punct de vedere. Având în vedere cele expuse mai sus din care rezultă nemotivarea aplicării multiplelor dispoziții normative în materia contribuției clawback, rezultă că reclamanta nu este în putere să verifice raționamentul CNAS la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ.

Potrivit prev. art. 7 din OG nr. 17/ 2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal bugetare, „începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane lei.”

Prin CTt se înțelege consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, iar prin BAt se înțelege bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat, conform art. 3 din Ordonanța de Urgență Nr. 77 din 21 septembrie 2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății.

Reclamanta a invocat faptul că notificarea nu cuprinde nicio mențiune referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul MS. Această critică a fost dezvoltată de reclamantă prin motivele din cererea introductivă, în sensul că pârâta nu a comunicat consumul, ci valoarea consumului. Acesta reprezintă un argument nou adus prin concluziile orale, dar nu un motiv nou de acțiune, ci o dezvoltare a motivului de la punctul 1 din aceste considerente; astfel, Curtea va analiza acest argument, constatând că este învestită cu acesta..

Astfel, în analiza acestui argument, se constată că este corectă susținerea reclamantului, în sensul că Ordonanța de Urgență nr. 77/ 2011 obligă pârâta CNAS să comunice consumul de medicamente, iar nu valoarea acestui consum.

Astfel, conform art. 3 alin. 1, 3 și 4 „Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.(…) (3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către C. Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7). (4) Contribuția trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează și se datorează pentru valoareaconsumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011.”

Așa cum arată reclamanta, consumul de medicamente este diferit de valoarea consumului.

Consumul de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor plătitorului de contribuție, necesare pentru stabilirea contribuției, se comunică fiecărui contribuabil de către pârâta CNAS conform art. 5 alin. 4, 6 și 7:

„(4) Farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1 raportează consumul de medicamente care se suportă din bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, după cum urmează:

a) farmaciile cu circuit deschis raportează lunar consumul, în condițiile Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate;

b) unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamentele prevăzute la art. 1 raportează lunar, până la data de 15 a lunii curente pentru luna anterioară, la casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în termen de 30 de zile.

(…)(6) Casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat către C. Națională de Asigurări de Sănătate până la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuția, pe baza unei machete de raportare aprobate prin ordin al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate.

(7) C. Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.”

Astfel, legiuitorul a făcut distincție între consumul de medicamente, exprimat cantitativ și valoarea consumului de medicamente, exprimat valoric în bani. Curtea reține, pe lângă interpretarea literală și sistematică a textelor ca argumente în acest sens, interpretarea teleologică a textelor: conform art. 5 alin. 3, deținătorii de APP (autorizații de punere pe piață) au obligația de a își stabili taxa; stabilirea nu ar putea fi înțeleasă ca o simplă operație de înmulțire a procentului „p” cu o valoare comunicată de CNAS, ci este o operațiune mai complexă pe care doar deținătorii de APP o pot face, pentru că CNAS nu are datele necesare.

Astfel, Curtea constată că în mod nelegal, pârâta CNAS a comunicat valoarea consumului, iar nu consumul de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății.

În continuare, Curtea reține că această valoare a consumului comunicată de pârâtă este raportată la valoarea de compensare a medicamentelor.

Conform susținerilor pârâtei din întâmpinare (fila 137 ultimele doua paragrafe), consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate este calculat în baza prețului de referință suportate de FNUASS care include și TVA, iar în această situație consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS include și TVA. Mai susține pârâta că CNAS avea obligația de a comunica reclamantei consumul propriu centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate (care include și TVA), neexistând obligația legală a CNAS de a deduce TVA-ul din consumul de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății comunicat DAPP –urilor. Obligația legală de stabilire a sumei la care se plătește contribuția, precum și calculul și declararea contribuției cădea în sarcina reclamantei (în conformitate cu prevederile art. 5 alin. 3 din Ordonanța de Urgență nr. 77/ 2011).

Or, atât prețul de referință, cât și prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător, ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și taxa pe valoare adăugată.

Acest aspect se confirmă din prev. art. 16 din Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75 din 30 ianuarie 2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al prețurilor la medicamentele de uz uman, conform căruia modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripție medicală.

Conform prev. art. 3 alin. 1 din Ordonanța de Urgență nr. 77/ 2011, „contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție.”

Acest articol a fost interpretat de Curtea Constituțională, în decizia nr. 344/ 2013, precum și în deciziile nr. 245/ 2013, 249/ 2013 și 263/ 2013, în sensul că taxa clawback, respectiv contribuția rezultată în urma aplicării procentului „p” depinde de valoarea propriilor vânzări ale fiecărui plătitor de contribuție; aceasta este datorată trimestrial și se raportează la consumul de medicamente comercializate aferent vânzărilor fiecărui plătitor prin aplicarea unui procent „p” asupra acestora.

În consecință, notificarea atacată este nelegală, deoarece comunică drept valoare a consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor valoarea de compensare a medicamentelor, mod de determinare care nu rezultă din lege și contravine considerentelor deciziilor Curții Constituționale.

Cum în mod corect susține reclamanta, câtă vreme deținătorii de APP plătesc taxa clawback doar pentru propriile lor vânzări (adică în funcție de prețul de vânzare, iar nu în funcție de valoarea de compensare), nu există discriminare în faptul că distribuitorii și farmaciile nu plătesc contribuție; deținătorii de APP nu sunt chemați să acopere și partea de deficit realizată de distribuitori și de farmacii, ci doar cea cauzată de propriile lor vânzări.

În al treilea rând, Curtea constată că sunt reale și susținerile reclamantei, legate de nemotivarea actului administrativ reprezentat de notificare, din cauza căreia reclamanta nu este în putere să verifice raționamentul CNAS la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ.

Curtea mai reține că este încălcat și principiul certitudinii fiscale, cât timp reclamanta nu are o modalitate concretă, la îndemână, de a verifica corectitudinea datelor culese de pârâtă și trasnformate în datele necesare pentru calculul contribuției.

În concluzie, Curtea constată următoarele: în mod nelegal, pârâta CNAS a comunicat valoarea consumului, iar nu consumul de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății; în mod nelegal, pârâta CNAS a comunicat drept valoare a consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor valoarea de compensare a medicamentelor, mod de determinare care nu rezultă din lege și contravine considerentelor deciziilor Curții Constituționale; actul administrativ atacat (notificarea) este nemotivat sub aspectul stabilirii indicilor CTt și Bat, și implicit a procentului „p”.

În ceea ce privește valoarea vânzărilor individuale, din conținutul notificării nu rezultă că CNAS a scăzut valoarea TVA-ului din valorile compensate aferente fiecărui contribuabil; dimpotrivă, CNAS recunoaște în mod explicit că valorile consumului de medicamente conțin și TVA. Explicația dată de CNAS în cuprinsul notificării, conform căreia consumul de medicamente „conține TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP" nu este de natură să înlăture elementul de nelegalitate, întrucât obligația legală a reclamantei este de a calcula, declara și achita contribuția clawback în conformitate cu datele comunicate în notificare, respectiv procentul „p" și valoarea consumul de medicamente aferent reclamantei (art. 5 alin. 3 teza I din OUG nr. 77/2011: „Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informațiilor furnizate de C. Națională de Asigurări de Sănătate ").

Reclamanta este legată în a efectua calculul contribuției potrivit formulei din art. 3 strict pe baza valorilor comunicate de CNAS, orice altă operațiune prealabilă urmând a duce la un rezultat diferit și un cuantum al taxei ce nu este conform cu datele comunicate, Reclamanta putând suferi o . de sancțiuni (fals în declarații, urmărirea întregii sumei de către organele fiscale) atât timp cât administrarea și implicit încasarea contribuției nu sunt în sarcina CNAS ci a organelor fiscale, acestea din urmă nefiind obligate să aplice raționamentul propus de CNAS. In consecință, soluția legală și temeinică nu este aceea ca reclamanta să facă operațiuni și deduceri pe baza datelor comunicate, ci ca CNAS să comunice ab initio valori ale consumul de medicamente care să nu includă TVA, în conformitate cu Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013.

Referitor la critica reclamantei, în sensul că sumele indicate în notificările emise de CNAS includ TVA, fapt ce se traduce într-o dublă impozitare, se impune precizarea că, prin Decizia nr. 39 /2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 100 din 20.02.2013, Curtea Constituțională a constatat ca fiind neconstituțională sintagma „care include și taxa pe valoare adăugată" din cuprinsul art. 3 alin. 5 al OUG nr. 77/2011.

În considerentele Deciziei nr. 1007 /2012, având ca obiect excepția de neconstituționalitate a OUG nr. 77 /2011, în forma aplicabilă în cauza de față, Curtea Constituțională a reținut că, după modificarea adusă prin OUG nr. 110 /2011, actul normativ a fost modificat din nou prin OG nr. 17 /2012 care prevede expres că formula de calcul nu include și TVA, revenind la soluția legislativă anterioară modificării aduse prin OUG nr. 110 /2011.

Prin urmare, în opinia Curții Constituționale, interpretarea corectă a prevederilor art. 3 OUG nr. 77 /2011, este aceea că formula de calcul nu trebuie să includă TVA, această interpretare asigurând respectarea principiului constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale.

Prin urmare, în raport de raționamentul avut în vedere de Curtea Constituțională la pronunțarea Deciziilor nr. 1007 /2012 și 39 /2013, indiferent de forma diferită a legislației clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuției prin raportare la o bază de calcul conținând și TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Curtea constată că, în fapt, în cazul notificării ce formează obiectul prezentei cauze, calculul contribuției comunicate reclamantei s-a realizat asupra valorii incluzând TVA, acest aspect fiind recunoscut de pârâtă prin întâmpinare, prin aceea că aceasta a solicitat reclamantei să facă deducerea TVA din consumul de medicamente; în plus, dincolo de recunoaștere, acest fapt rezultă din interpretarea prevederilor art. 16 din Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75 /2009 care reglementează modul de calcul al prețului medicamentelor de uz uman. Potrivit acestor reglementări, atât prețul de referință al medicamentelor, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura acestuia fiind incluse prețul de producător, adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și taxa pe valoarea adăugată.

Rezultă așadar că, în cazul reclamantei, contribuția clawback aferentă trimestrului II al anului 2013 s-a calculat prin raportare la prețul medicamentelor incluzând TVA, ceea ce, în raport de argumentele prezentate, echivalează cu impozitul la impozit, interpretarea dată de pârâtă prevederilor art. 3 OUG nr. 77 /2011, în forma aplicabilă în cauza de față, după modificarea adusă prin OUG nr. 110 /2011, fiind în dezacord cu interpretarea acelorași prevederi de către Curtea Constituțională, astfel cum rezultă din considerentele Deciziei nr. 1007 /2012, în sensul că formula de calcul nu trebuia să includă TVA.

În aceste condiții, calcularea contribuției comunicate reclamantei nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra TVA, echivalează cu un impozit la impozit, constituind o încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56 alin. 2 din Constituție cât și a principiului general valabil în materie fiscală conform căruia impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu și asupra celorlalte impozite

Curtea nu va mai intra în analiza motivelor reclamantei legate de discrepanțele majore între pretinsa valoare a consumului centralizat al unor medicamente și valorile comercializate/consumate de către spitale, centre de dializă și farmacii în perioada relevantă și nelegala includere a contravalorii medicamentelor vândute anterior datei de 01.10.2011 în valoarea consumului trimestrial de medicamente atribuit Sandoz pentru Trimestrul II 2013, cât timp a fost găsit fondat motivul de nulitate legat de includerea TVA în calculul datelor necesare stabilirii contribuției clawback.

Față de constatarea caracterului fondat al acestui motiv, Curtea nu va mai analiza celelalte motive invocate de reclamantă.

Pentru toate aceste considerente, Curtea, în temeiul art. 18 din Legea nr. 554/ 2004, va admite acțiunea; va anula notificarea nr. MS/FD/3234/1.08.2013 transmisă reclamantei de către CNAS, prin care au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului II al anului 2013.

În temeiul art. 453 din Noul Cod de Procedură Civilă, Curtea va lua act că reclamanta nu a solicitat cheltuieli de judecată în cadrul prezentei cereri.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Admite cererea formulată de reclamanta L. – P. S.A., cu sediul în sector 3, București, .. 44B București, reprezentată prin SCA S. & Asociații, cu sediul în . nr. 2, Opera Center II, ., în contradictoriu cu pârâta C. Națională de Asigurări de Sănătate, cu sediul în sector 3, București, .. 248, .> Anulează notificarea nr. MS/FD/3234/1.08.2013 transmisă reclamantei de către CNAS, prin care au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului II al anului 2013.

Ia act că reclamanta a arătat că nu solicită cheltuieli de judecată în cadrul prezentei cereri.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare, recurs ce se va depune la prezenta instanță.

Pronunțată în ședința publică, azi, 10 septembrie 2014.

Președinte Grefier

A. M. R. B.

Red./Tehnored. A.M. /4 ex./

Data red. 06.10.2014

l. 2 .

← Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 4259/2014....		Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 4194/2014.... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 6865/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Custodie publică - prelungire. Sentința nr. 24/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 3757/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 4259/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 4194/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligaţia de a face. Decizia nr. 6075/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligaţia de a face. Decizia nr. 6614/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 9194/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI