Anulare act administrativ. Sentința nr. 3520/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 3520/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 18-12-2014 în dosarul nr. 11557/299/2013
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL
DOSAR NR. 11.557/299/C./2013
SENTINȚA CIVILĂ NR. 3520
Ședința publică din data de 18.12.2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE – judecător B. C.
GREFIER - C. M.
Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulate de reclamanta I. M. A. în contradictoriu cu pârâții C. NAȚIONAL PENTRU COMBATEREA DISCRIMINĂRII și C. A., având ca obiect „anulare act administrativ”.
Dezbaterile orale și susținerile părților au avut loc în ședința publică din data de 11.12.2014, fiind consemnate în încheierea de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea la data de 18.12.2014.
CURTEA
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal, la 07.07.2014 sub dosar nr. 11._, urmarea admiterii excepției necompetenței materiale a Judecătoriei Sectorului 1 București prin sentința civilă nr. 9992/05.06.2014, reclamanta I. M. A. a chemat în judecată pârâții C. Național pentru Combaterea Discriminării și C. A., solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună anularea hotărârii nr. 19 din 23.01.2013 emisă de C. N. pentru Combaterea Discriminării; cu cheltuieli de judecată.
În motivare, a arătat reclamanta că la data de 04.09.2012 pârâta A. C., mama minorului S. C-tin. Davis Nicolas, a formulat o cerere către paratul C. N. pentru Combaterea Discriminării prin care făcea cunoscut acestui organism ca reclamanta I. M. A., in calitate de director al Grădiniței „Happy Children Academy”, s-ar face vinovata de o fapta de discriminare pentru ca l-ar fi exclus pe minorul menționat mai sus de la cursurile grădiniței pe motive de handicap. Minorul suferă de Sindromul Dravet, o forma rara de epilepsie. Așadar, parata a invocat in susținerile sale prevederile art. 2 alin. 1 si art. 11 alin. 1 din OG nr. 137/2000.
La data de 23.01.2013, Colegiul Director al paratei CNCD adopta Hotărârea nr. 19 prin care hotărăște: 1. respingerea excepției obiectului vădit nefondat invocata de partea reclamata; 2. aspectele sesizate intra sub incidența prevederilor art. 2 alin. 5 din OG 137/2000, privind prevenirea si sancționarea tutror formelor de discriminare, republicata; 3.sancționarea părții cu avertisment; 4. clasarea dosarului; 5. o copie a hotărârii se va transmite părților.
Consideră partea reclamantă că hotărârea menționată este nelegală și netemeinică.
A invocat reclamanta sancționarea sa pentru o fapta pentru care CNCD nu a fost sesizat, pârâta C. A. neformulând o cerere pentru o fapta de hărțuire, iar motivele de netemeinicie privesc reținerea greșita a aspectelor de fapt, întrucât în realitate fapta sesizată de pârâtă nu există.
În primul rând, a invocat partea reclamantă faptul că a fost sancționată pentru o faptă de hărțuire, deși dna. C. A. a sesizat CNCD pentru o faptă de discriminare.
În acest sens, a făcut partea reclamantă referire la conținutul sesizării, unde pârâta C., prin mandatarul Centrul European pentru Drepturile Copiilor cu Dezabilități (CEDCD), a arătat că „... doamna director (n.r. reclamanta I. A.) i-a explicat . faptul ca nu ii mai poate primi fiul la cursurile grădiniței pe care o conduce din cauza dizabilității pe care o are.”, poziția fiind reiterată în cadrul concluziilor scrise.
Dna. C. A. nu a sesizat vreodată CNCD pentru vreo fapta de hărțuire (reglementata la alt text de lege decât cel dedicat unei fapte de discriminare), ci numai pentru o fapta de discriminare prevăzuta in OG nr. 137/2000 la art. 2 alin. 1.
In aceste condiții CNCD depășește limitele învestirii sale și constată nelegal că reclamanta se face vinovată de fapta de hărțuire ce se regăsește în cadrul OG nr. 137/2000 la un alt alineat al art. 2, niciodată invocat de dna. C. A..
Hotărârea CNCD, astfel pronunțată, ar fi putut fi legală numai în condițiile în care s-ar fi sesizat din oficiu conform art. 13 din Ordinul nr. 144/2008. De asemenea, CNCD a încălcat și prevederile art. 13 lit. „a” și „c” din Ordinul nr. 144/2008, nerespectându-se principiile transparenței procedurii și al contradictorialității, existând astfel o încălcare a dreptului la o dreaptă judecata, pentru că reclamanta nu a putut să-și exprime un punct de vedere, fiindu-i încălcat dreptul la apărare reglementat de art. 6 din CEDO.
A mai susținut partea reclamantă că hotărârea CNCD este și netemeinică.
Pornind de la împrejurarea că reclamanta i-a solicitat pârâtei prezența unui psiholog care să-l sprijine pe minorul acesteia în procesul de adaptare în cadrul grădiniței, CNCD a reținut în Hotărârea adoptată, la pct. 5.17, că „în speță se remarcă faptul că partea reclamata a manifestat față de petentă un comportament ce a lăsat sa se înțeleagă că fără un ajutor specializat fiul acesteia nu mai poate fi primit în grădinița pe care o conduce din cauza dizabilitatii pe care acesta o are.”. La pct. 5.18, CNCD reține faptul că reclamanta nu a avut intenție in comiterea faptei, dar sub aspectul efectului creat a generat un cadru definit ca ostil si intimidant. Se mai arata că „partea reclamata nu a exclus in mod direct pe fiul petentei din grădinița pe care o conduce, dar prin modalitatea in care a legat, condiționat rămânerea acestuia in grădinița de prezenta unui psiholog a adus atingere sub aspect emoțional petentei care s-a văzut obligata sa isi mute fiul la o alta grădiniță.”.
Susține partea reclamantă că interesul de a-l ajuta pe minor a fost unul extrem de mare și din acest motiv i s-a solicitat mamei prezența unui psiholog, cel puțin pentru prima perioada de acomodare. Acest handicap al minorului, Sindrom Dravet - o forma rara de epilepsie, este un handicap grav care presupune prezenta unui însoțitor timp de 24 de ore, minorul neputând fi lăsat nesupravegheat, in acest sens mama minorului prezentând in timpul audierilor la CNCD și certificatul de încadrare in grad de handicap grav al minorului, eliberat la 19.09.2012, deci după ce mama a retras copilul de la grădinița.
Conform declarației verbale pe care pârâta a făcut-o reclamantei, la o săptămâna după primirea minorului in grădinița, ea însăși era însoțitor al minorului, or acest aspect extrem de important nu a fost adus la cunoștință cu ocazia înregistrării minorului la grădiniță.
Îngrijorarea reclamantei, la rândul ei mamă a doi copii minori, a apărut treptat când a văzut comportamentul minorului și când prin diverse canale de informare a aflat că pacienții diagnosticați cu un astfel de handicap pot face oricând o criza, persoanele fara specialitate medicala neputând realiza existenta acelei stări critice (neexistând semne clare) și care în final se poate termina cu decesul minorului.
In atare condiții, reclamanta a avut de ales între a risca, primind minorul în grădiniță fără supraveghere de specialitate, și a lua masuri de precauție necesare, poate chiar pentru a salva viata acestuia și a evita o tragedie de neimaginat, solicitând de bună credință mamei (însoțitorul de fapt si de drept) prezenta unui psiholog.
Pe lângă faptul că pârâta și-a încălcat obligațiile sale legale, pe care le are în calitatea de însoțitor al copilului, aceasta a încălcat și prevederile art. 16 alin. 4 din Legea nr. 448/2006, în momentul în care a înscris copilul la grădinița reclamantei. Or, pârâta niciodată nu a prezentat o astfel de hotărâre a comisiei pentru protecția copilului și nici certificatul de orientare școlară.
Mai mult, pârâta - mama minorului - a încălcat grav și prevederile Acordului de școlarizare semnat cu grădinița, sub aspectul obligațiilor părinților.
Pârâta a refuzat să prezinte dosarul medical al copilului, chiar și după 24.08.2012, dată la care a recunoscut că acesta este încadrat în grad de handicap cu însoțitor, însoțitorul fiind chiar petenta.
Atitudinea reclamantei de a atrage atenția pârâtei, însoțitorul minorului (conform propriei declarații), asupra riscurilor la care este expus minorul neînsoțit a fost încadrată total neîntemeiat de CNCD ca fiind o fapta de hărțuire și nu una de ocrotire a minorului.
Starea de sănătate a minorului, care a generat aceasta situație conflictuală, se probează prin: 1. expertiza judiciara in specialitatea medicina; 2. dosarul de handicap; 3. înscrisurile din dosarul existent la CNCD; 4. proba cu martori; 5. interogatoriu. Practic, în ipoteza în care se probează printr-o expertiza medicala de specialitate ca minorul putea fi lăsat nesupravegheat, proba refuzata cu obstinație de către CNCD, atunci lucrurile se clarifica atât pentru părțile angrenate, cât si pentru instanță.
A mai susținut reclamanta că poziția reținută de CNCD este contradictorie dat fiind că, pe de o parte, fapta reclamantei nu a fost săvârșită cu intenție, iar pe de altă parte, că se face vinovata de o fapta de hărțuire.
Așadar, „constituie contravenție fapta săvârșita cu vinovăție, stabilita si sancționată prin lege, ordonanța, prin hotărârea a Guvernului sau ...” - art. 1 teza a II a din OG nr. 2/2001 privind regimul contravențiilor.
Este cunoscut faptul ca vinovăția cunoaște doua forme: intenția si culpa.
Apreciază reclamanta că fapta de hărțuire nu ar putea fi săvârșită din culpă, chiar definiția dată de art. 2 alin. 5 din OG nr. 137/2000 excluzând posibilitatea ca această faptă să se poată săvârși fără intenție, deci din culpă. Or, nimeni nu poate crea prin comportamentul său un cadru intimidant, ostil, degradant ori ofensiv, decât cu intenție. CNCD reține însă că nu exista intenție.
Se mai arata neîntemeiat de CNCD că reclamanta i-ar fi adus o atingere sub aspect emoțional pârâtei „prin modalitatea în care a legat, condiționat rămânerea acestuia în grădinița de prezența unui psiholog”, aceasta văzându-se obligată să-și mute fiul la o altă grădinița.
Reclamanta a susținut că sunt incidente două aspecte care demonstrează clar că nu se poate reține impactul emoțional produs pârâtei și nici obligarea acesteia de a-si retrage minorul de la cursurile grădiniței: 1. pârâta, mama minorului, avea cunoștință de problemele grave de sănătate ale minorului, fiind avizată; 2. pârâta, mama minorului, a fost cea care a solicitat in mod explicit - în scris - retragerea minorului de la cursuri și returnarea sumei de bani. Mai mult, dintr-un acces de furie nejustificata, folosindu-se de impactul emoțional generat de situația medicala a propriului fiu, a apelat la serviciile unei televiziuni pentru a da o anumită greutate acestei situații.
Astfel, nu poate fi reținut ca fiind real așa-zisul impact emoțional negativ creat de reclamantă pârâtei, mama minorului având cunoștință de problemele medicale grave ale acestuia, ascunzându-le la momentul înregistrării fiului său la cursurile grădiniței.
CNCD a nesocotit înscrisul (email-ul) paratei C. A., prin care solicita retragerea minorului de la grădinița și returnarea sumei de bani; CNCD nu a analizat consecințele juridice ale unei astfel de cereri.
Reclamanta a luat act de faptul ca petenta - mama minorului - și-a retras copilul de la cursurile grădiniței, returnând suma de 1.350 ron la data de 07.09.2012.
Deși pârâta nu avea dreptul contractual de a solicita încetarea contractului de școlarizare, dna A. I. a dat dovada de înțelegere si a acceptat încetarea actelor juridice și rambursarea sumei de bani.
Dna. C. A. a formulat petiția, având în vedere perioada de acomodare a copilului ce s-a situat în intervalul 20.08-29.08.2012, și nicidecum perioada de școlarizare.
Astfel, demersul de a-și retrage minorul de la cursurile grădiniței reclamantei i-a aparținut in totalitate pârâtei.
În cadrul ultimei discuții purtate între reclamantă și pârâtă s-a stabilit de comun acord că este necesara prezența unui psiholog.
Un alt aspect important este că nici hotărârea CNCD și nici petiția nu au avut în vedere prevederile art. 11 alin. 1 din O.G. nr. 137/2000. Or, reclamanta nu numai că nu a refuzat accesul minorului în grădiniță, dar a și căutat să identifice soluții, împreună cu pârâta (mama acestuia), astfel încât acesta să se poată adapta în colectivitate, în ciuda gravei sale probleme de sănătate, pe care mama o tratează ca și când nu ar exista.
În concluzie, s-a solicitat admiterea cererii de chemare în judecată.
În drept, au fost invocate disp. art. 148 si urm. NCPC, Legea nr 554/2004.
În dovedire, au fost propuse spre administrare probele cu înscrisuri, interogatoriul pârâtei, expertiza medico-legală, martori.
În condițiile prevăzute de art. 201 alin.1 NCPC, instanța a dispus comunicarea cererii de chemare în judecată către pârâtă.
Pârâtul C. NAȚIONAL PENTRU COMBATEREA DISCRIMINĂRII a depus întâmpinare la data de 06.12.2013, prin care a invocat excepția necompetenței materiale a judecătoriei.
Reclamanta a formulat răspuns la întâmpinare, înregistrat la dosar la 10.04.2014.
Prin notele scrise înregistrate la Curtea de Apel București – Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la 17.09.2014, pârâtul C. Național pentru Combaterea Discriminării a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată.
A arătat pârâtul că reclamanta produce o disociere conceptual-juridică vădit eronată între noțiunea de discriminare și cea privind hărțuirea reglementată de art. 2 alin. 5 din O.G. nr. 137/2000R.
Așa cum rezultă din economia dispozițiilor art. 2 din O.G. nr. 137/2000R, concordant dispozițiilor art. 2, Cap. „Conceptul de discriminare”, din Directiva Consiliului 2000/43/CE, respectiv Directiva Consiliului 2000/78/CE (acte normative comunitare pe care O.G. nr. 137/2000 le transpune direct și expres, hărțuirea reglementată legislativ în materia nediscriminării reprezintă per se o formă a discriminării.
Atât art. 2 din O.G. nr. 137/2000R, cât și art. 2 din Directivele Consiliului 2000/43/CE, respectiv 2000/78/CE, definesc hărțuirea ca formă de discriminare, ca fiind acel comportament nedorit, bazat pe un criteriu de discriminare, care duce la violarea demnității personale sau crează un cadru intimidant, ostil, degradant sau ofensiv.
Prin petiția cu a cărei soluționare fusese învestit CNCD, se sesiza o posibilă faptă de discriminare. Este adevărat că petenta indica prin sesizare textele art. 2 din O.G. nr. 137/2000 care definesc discriminarea directă și indirectă (alin. 1 și 4), însă acest aspect, contextualizat obiectului lato sensu al petiției - reclamarea unui tratament discriminatoriu, nu constrângea C. la a analiza petiția dedusă soluționării stricto sensu în raport cu ipotezele juridice indicate de către petentă, cu atât mai mult având în vedere rolul și misiunea instituțională a CNCD - agent constatator în materia nediscriminării, respectiv garant al respectării și aplicării principiului nediscriminării, sub toate formele și în toate domeniile vieții sociale, în conformitate cu legislația internă în vigoare și cu documentele internaționale la care România este parte (art. 16, 19, 20, coroborat cu art. 25, alin. 5 din O.G. nr. 137/2000).
Indicarea într-o fază incipientă a unor ipoteze normative are, de principiu, o valoare orientativă atât pentru organul administrativ-jurisdicțional (CNCD), cât și pentru părți, C. fiind abilitat să cerceteze fapta prin raportare la întreaga reglementare a O.G. nr. 137/2000, având posibilitatea să aplice dispoziția legală corespunzătoare faptei reținute, dispoziție legală care se află într-o permanentă căutare până la data finalizării procedurii de soluționare, respectiv a constatării faptei.
Reclamanta nu a fost sancționată pentru o altă „faptă", întrucât încadrarea ca hărțuire-formă de discriminare s-a făcut în raport cu efectele ostile, degradante și lezatorii generate de către același comportament discriminatoriu reclamat pe criteriul handicapului de către petentă, constând în (generic): „constrângerea accesului unui minor cu handicap într-o formă de educație preșcolară de un însoțitor de specialitate (psiholog)”.
Un asemenea tratament poate prezuma atât restricționarea accesului la educație a persoanei cu handicap, cât și, simultan, o lezare a dreptului la demnitate sau crearea unei atmosfere ostile, degradante sau umilitoare la adresa minorului cu handicap și a părinților acestuia.
Cum în speță nu s-a considerat că se pot întruni toate condițiilor juridice pentru a reține că un asemenea tratament a restricționat direct accesul în grădiniță, s-a reținut efectul indirect al unui asemenea comportament, constând în lezarea dreptului la demnitate sau crearea unei atmosfere ostile, degradante sau umilitoare, faptă încadrabilă pe dispozițiile art. 2 alin. 5 din O.G. nr. 137/2000R.
De altfel, apărările formulate în fața CNCD de către actuala reclamantă sunt analoage, pe fond, celor regăsite în acțiunea judecătorească, sub aspectul justificării condiționării împricinate.
In acest context, apare ca vădit nefondată reclamația care sugerează încadrarea faptei pe un alt text de lege, sub consecința privării de dreptul de a se apăra, întrucât, fie și dacă i se indica anterior în mod expres textul art. 2 alin. 5 din O.G. nr. 137/2000R, reclamanta ar fi administrat aceleași argumente, având în vedere că în fața instanței nu aduce substanțial argumente diferite, în raport cu încadrarea pe textul de lege criticat.
În contextul dat, din prisma îndatoririi litiganților, deci și a actualei reclamante, cu privire la cunoașterea incidenței de ansamblu a legislației specifice domeniului nediscriminării, întrucât nemo censitur ignorare legem, actul administrativ-jurisdicțional adoptat nu suportă critici sub aspect procedural (pe considerente de nelegalitate), în relație cu garantarea dreptului la apărare. CNCD, ca autoritate administrativ-jurisdicțională, respectă dreptul la apărare și contradictorialitate al litiganților, însă aceste drepturi se circumscriu mai degrabă aspectelor care compun exhaustiv obiectul litigiului, ci nu indicării în mod particular a unui anumit text normativ care ar urma să încadreze ulterior soluția.
Toate părțile litigante au fost citate în faza administrativ-jurisdicțională, în condițiile art. 20 alin. 4 din O.G. nr. 137/2000, întru acordarea dreptului la apărare și contradictorialitate în raport cu toate dispozițiile legale naționale prezumate a căpăta incidență în speță.
Instituția pârâtă a analizat declarația din sesizare prin raportare la întreaga reglementare a O.G. nr. 137/2000, având posibilitatea să aplice dispoziția legală corespunzătoare faptei reținute, neexistând nicio dispoziție legală care să prevadă obligativitatea Colegiului de a pune în discuția părților un anumit temei de drept, nefiind aplicabile dispozițiile din procedurile judiciare.
Dreptul la un proces echitabil, respectiv dreptul la apărare se consideră a fi garantat/satisfăcut dacă cei interesați au posibilitatea de a se adresa justiției pentru apărarea drepturilor și a intereselor lor legitime, drept consacrat expres la art. 20 alin. 9 din O.G. nr. 137/2000.
Urmărind să critice Hotărârea CNCD nr. 19/2013, sub aspectul temeiniciei sale, reclamanta invocă, într-o primă fază, justețea condiționării rămânerii minorului cu handicap în cauză de însoțirea permanentă/prezența unui psiholog.
Reclamanta precizează a fi necesară pentru un minor cu handicap - sindrom Dravet prezența unui însoțitor de specialitate permanent (timp de 24 de ore) în cadrul unei anumite forme de educație.
Poziția procesuală a reclamantei, care în esență concretizează comportamentul factual față de care a fost angajată răspunderea contravențională în speță, este apreciată de CNCD ca fiind una excesivă și, prin urmare, nejustificată.
Așa cum rezultă din probele dosarului (în special din înregistrarea audio realizată de către petentă), actuala reclamantă a fost informată încă din faza înscrierii minorului S. C-tin Davis Nicolas în cadrul Grădiniței „Happy Children Academy” în legătură cu handicapul pe care-1 poartă, anume sindromul Dravet. Așadar, deși reclamanta cunoștea handicapul minorului în cauză, aceasta nu a invocat ab initio condiționarea accesului minorului în grădiniță de prezența unui psiholog.
Este important de precizat faptul că dezlegarea prezentei pricini impune raportarea la „condiția însoțirii minorului de către un psiholog”, condiție necontestată de către reclamantă, dimpotrivă, susținută asumat prin toate apărările administrate în faza administrativ-jurisdicțională și reluate și în faza controlului judiciar.
Astfel, așa cum rezultă din proba audio, deși inițial actuala reclamantă a acceptat necondiționat accesul minorului în cadrul grădiniței, cunoscând in concreto handicapul acestuia, ulterior, recurgând la diverse forme de informare, însă cu caracter general (în special din mediul online), în legătură cu acest sindrom, a luat decizia condiționării rămânerii minorului în respectiva formă de educație preșcolară de prezența unui psiholog, urmând ca ulterior minorul să fie supus unor verificări suplimentare din partea unui anumit medic pediatru (propus de către reclamantă).
Prin urmare, se observă faptul că actuala reclamantă a impus condiția împricinată fără a avea la bază o dispoziție sau, măcar, o îndrumare de specialitate, venită de la un cadru medical de specialitate ori de la o autoritate avizată. Dimpotrivă, aceasta și-a format în mod subiectiv convingerea necesității unei asemenea prezențe, întemeiată pe diverse informații generale și surse online, convingere materializată prin impunerea condiției împricinate chiar și anterior rezultatului controlului ce ar fi urmat să fie aplicat minorului de către cadrul medical (medic pediatru) propus pentru o dată ulterioară tocmai de către reclamantă.
De facto, așa cum limpede rezultă din înregistrarea audio, convingerea subiectivă a actualei reclamante s-a consolidat pe intenția neasumării responsabilității menținerii minorului în cadrul grădiniței, din cauza handicapului avut, și pe fondul unei percepții excesive și arbitrare cu privire la suferindul în cauză, ca urmare a unei documentări defectuoase în legătură cu sindromul in genere și fără a ține seama de starea medicală și comportamentul faptic in concreto ale minorului.
Altminteri, dacă informarea ar fi fost una obiectivă, concretă și aplicată la cazul clinic particular (implicit sub aspectul comportamentului factual) al minorului, actuala reclamantă nu ar fi putut ajunge la o atare concluzie vădit excesivă, nesusținută defel, anume cu privire la parcurgerea cursurilor de către minor în prezența unui psiholog, ci, dimpotrivă, ar fi înțeles că trebuie să-și asume responsabilitatea legală de a permite accesul la educație și de a crea un cadru educațional incluziv, propice concretizării unei speranțe legitime (din partea părinților) la integrarea socială, individuală și, în limite rezonabile, independentă, a minorului cu un handicap, fie el și grav.
Acest fapt ar fi presupus asigurarea accesului liber și nediscriminatoriu la o formă educațională preșcolară „de masă” (generală, distinctă de forma specială de învățământ) a minorului cu handicap, în raport cu gradul de handicap și nevoile educaționale ale acestuia.
Or, prin afișarea unei deresponsabilizări fățișe, expusă expressis verbis în cadrul înregistrării audio, reclamanta, tăgăduind drepturile legale ale minorului cu handicap (handicap care nu împieta în capacitatea minorului în cauză de a frecventa grădinița, așa cum rezulta din evaluările psihologice ale acestuia) de a accede și a parcurge în mod individual și independent (de asistența unui psiholog) o formă de educație preșcolară, a dus la crearea unui cadru degradant, ostil și intimidant față de minor și mama acestuia, constrângând-o emoțional și psihologic pe aceasta din urmă să caute alternative.
Mai mult, așa cum rezultă din aceeași înregistrare audio, actuala reclamantă confirmă, direct sau indirect, varianta căutării unei alternative, în măsura în care mama nu s-ar conforma cerinței însoțirii minorului de către un psiholog.
Prin urmare, dincolo de restricționarea accesului la educație, față de care nu s-a reținut o intenție directă (și nici nu s-a angajat răspunderea juridică, cu atât mai mult având în vedere decizia petentei de a-și retrage minorul), este indubitabilă încadrarea faptei în ipotezele juridice ale art. 2 alin. 5 din O.G. nr. 137/2000, comportamentul actualei reclamante fiind de natură a genera, fie și din culpă, un cadru degradant, intimidant și ostil la adresa minorului cu handicap, respectiv a mamei acestuia.
Susținerea reclamantei în sensul unei griji excesive față de situația minorului, pe lângă faptul că este una neveridică (din proba audio rezultă neechivoc faptul că aceasta urmărea să se deresponsabilizeze, să înlăture orice asumare cu privire la educația unui minor cu un astfel de handicap), nu poate fi primită decât sub aspect negativ, în înțelesul unei informării inadecvate în legătură cu sindromul în cauză și, simultan, prin neglijarea dreptului legal la educație al persoanei cu handicap, sub toate beneficiile de drept aferente.
In opinia CNCD, dincolo de evidenta deresponsabilizare a reclamantei în raport cu obligațiile ce-i reveneau, corelativ dreptului minorului cu handicap la educație, comportamentul reclamantei dăunează recuperării și dezvoltării minorului, respectiv incluziunii sale sociale. In speță, nu se neagă necesitatea, în genere, a unui însoțitor pentru copilul cu handicap, ci stricto sensu justețea însoțirii permanente a acestuia de către un psiholog în mediul educațional (sarcină cu care a fost încărcată petenta).
In atare situație, dacă s-ar accepta poziția reclamantei, ar trebui asumată înfrânarea politicilor sociale și civile de integrare socială a persoanelor cu handicap. Practic, s-ar gira un comportament care reflectă deresponsabilizare și, prin prisma naturii acestui comportament, aceea de încărcare a părintelui cu o sarcină costisitoare, complementară celor deja izvorâte din condiția generală a minorului cu handicap (atât de ordin material, cât și emoțional și psihologic), sarcină venită oricum în legătură cu o măsură excesivă, ergo nejustificată.
Injustețea și inutilitatea unei asemenea condiționări se confirmă prin faptul că minorul în cauză a fost acceptat, ulterior, în cadrul unei alte grădinițe, fără a i se impune părintelui o condiție de genul însoțirii permanente și cu atât mai puțin din partea unui psiholog. Mai mult decât atât, așa cum rezultă din caracterizarea oferită de către Grădinița „Alphabet House”, cea accesată ulterior de petentă, cât și din informațiile culese de la fața locului de către echipa de investigație a CNCD, educația minorului în cauză nu necesită prezența unui însoțitor permanent, cu atât mai puțin a unui psiholog.
Cât privește referirea la dispozițiile art. 16 alin. 4 din Legea nr. 448/2006, grădinița al cărei reprezentant este reclamanta a permis accesul minorului în forma educațională deservită și, mai mult decât atât, aceasta nici ulterior nu a condiționat menținerea în grădiniță de îndeplinirea cerințelor acestui text de lege, ci doar de îndeplinirea cerinței privind prezența unui psiholog. Or, reclamanta ea însăși se înfățișează ca fiind întâia care s-a neconformat, din perspectiva destinatarului dreptului de a decide accesul în forma educațională. Pe de altă parte, textul de lege în cauză este irelevant în raport cu obiectul comportamentului discriminatoriu constatat, anume efectele degradante, umilitoare și ostile ale constrângerii rămânerii minorului cu handicap deja acceptat în forma educațională preșcolară, de îndeplinirea condiției privind însoțirea de către un psiholog.
Cât privește motivul de netemeinicie reprezentat de lipsa intenției contravenientei, fapt ce ar fi condus, în opinia reclamantei, la imposibilitatea reținerii unei hărțuiri, CNCD susține grava eroare în care se află reclamanta.
CNCD a constat o contravenție săvârșită fără intenție, așadar din culpă, fiind deci îndeplinită condiția vinovăției în cauză.
Reclamanta face o confuzie între hărțuirea generică și hărțuirea ca formă de discriminare. Or, art. 2 alin. 5 din O.G. nr. 137/2000R reglementează hărțuirea ca formă de discriminare, concordant normelor imperative ale Directivelor comunitare pe care le transpune (Directiva Consiliului 2000/43/CE, respectiv Directiva Consiliului 2000/78/CE).
Construcția literală și gramaticală a acestui text de lege nu lasă loc de dubii în sensul includerii lipsei de intenție în crearea cadrului intimidant, ostil, degradant (lezarea demnității și imaginii persoanei), sintagma - „care duce la crearea” - fiind elocventă în această direcție.
De facto, prin acest text de lege, legiuitorul urmărește să sancționeze orice comportament bazat pe orice criteriu de discriminare care, prin prisma efectelor generate, creează, intenționat sau nu, un cadru intimidant, ostil, degradant ori ofensiv.
În speță se impune o interpretare teleologică și, totodată, mens legis, interpretare adecvat căreia, hărțuirea ca formă de discriminare vizează, sub aspectul elementelor subiective: intelectiv și volitiv, vinovăția în oricare dintre formele sale: intenție, directă sau indirectă, culpă, fie și în forma sa simplă.
Această interpretare a hărțuirii ca formă de discriminare, care subsumează vinovăția sub toate formele sale, este sprijinită inclusiv pe normele imperative și, deci prioritare ale art. 2, Cap. „Conceptul de discriminare”, din Directiva Consiliului 2000/43/CE, respectiv Directiva Consiliului 2000/78/CE.
De asemenea, sunt apreciate ca nefondate argumentele prin care se urmărește înlăturarea „impactului emoțional”. Astfel, împrejurarea că mama cunoștea handicapul fiului său nu este de natură a înlătura sau a nega impactul emoțional la care a fost supusă, nu cu privire la aflarea handicapului, pe care în mod evident că-1 cunoștea, ci cu privire la tratamentul la care era supus, anume acela constând în condiționarea rămânerii fiului său cu handicap în grădinița respectivă, de prezența/însoțirea de către un psiholog.
În speță, există o constrângere de natură psihologică, cu impact emoțional, manifestată prin impunerea unei condiții subiective și excesive, subordonat intenției reclamantei de a se deresponsabiliza în raport cu dreptul minorului cu handicap de a accede și a parcurge în mod individual și independent o formă de educație preșcolară, comportament care a dus la crearea unui cadru degradant, intimidant și ostil față de minor și mama acestuia.
Relativ la teza potrivit căreia mama a solicitat în mod explicit retragerea minorului de la cursuri, nici acest argument nu poate infirma impactul emoțional la care a fost supusă mama, nu generat de situația medicală a propriului fiu, cum încearcă reclamanta să inducă, ci din cauza situației factuale create de către reclamantă.
În concluzie, a solicitat pârâta ca instanța să respingă acțiunea.
În drept, nu au fost invocate expres alte dispoziții legale; a fost solicitată judecata în lipsă.
Pârâta C. A. nu a formulat întâmpinare.
La termenul din data de 11.12.2014, reclamanta a învederat prin cerere verbală că nu mai solicită cheltuieli de judecată.
Curtea, față de dispozițiile art.255 și 258 NCPC, a încuviințat administrarea probei cu înscrisurile atașate la dosar, cu mijlocul material de probă reprezentat de înregistrarea audio existentă pe CD-ul atașat la dosar și proba testimonială cu doi martori, fiind audiate dna. C. D. și dna. Hegbeli S., apreciind probele a fi admisibile potrivit legii și de natură a duce la soluționarea cauzei; Curtea a luat act că reclamanta a renunțat la administrarea probei cu interogatoriul părții pârâte și a probei cu expertiză medico – legală, și, totodată, a respins administrarea probei cu dosarul medical al minorului.
Analizând probele administrate în cauză, Curtea reține următoarele:
Prin hotărârea nr. 19/23.01.2013, în ceea ce privește petiția doamnei C. A. prin mandatar Centrul European pentru Drepturile Copiilor cu Dizabilități împotriva reclamatei A. I., director al Grădiniței Happy Children Academy, s-a dispus de C. Național pentru Combaterea Discriminării (CNCD) următoarele: 1. respingerea excepției obiectului vădit nefondat invocată de partea reclamată; 2. aspectele sesizate intră sub incidența prevederilor art. 2 alin. 5 din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, republicată; 3. sancționarea părții reclamate cu avertisment; 4. clasarea dosarului; 5. o copie a hotărârii se va transmite părților. (filele 220 – 229 dosar)
În motivarea hotărârii pronunțate, a reținut CNDC, între altele, că:
«5.1 Prin petiția formulată și trimisă spre soluționare C. Național pentru Combaterea Discriminării acesta este sesizat cu privire la săvârșirea unei potențiale fapte de discriminare în sensul că fiul petentei nu mai este primit la grădiniță de către doamna director din cauza dizabilității pe care acesta o are. Doamna director și-a manifestat temerea cu privire la faptul că odată cu venirea toamnei, când mulți copii se vor înscrie la cursuri, nu vor accepta prezența fiului cu dizabilități al petentei alături de ei, iar doamna director nu dorește să aibă probleme cu părinții acestora. La dosar există avizul prihologic de integrare în colectivitate a minorului, precum și planul de recuperare a copilului cu dizabilități al minorului și punctul de vedere exprimat de grădinița Alphabet House pe care minorul o frecventează în prezent. La noua grădiniță copilul este înscris în grupa mijlocie, pentru programul de 9 ore zilnic, integrarea s-a făcut treptat, a manifestat încă din primele zile după înscriere în unitatea de învățământ nevoia de socializare specifică vârstei, iar din punct de vedere al comportamentului de învățare s-a remarcat un deficit de atenție în timpul activităților instructiv – educative și o ușoară dificultate de vorbire.
(…)
5.15 Colegiul director reține aspectele semnalate de părți în sensul că obiectul sesizării este reprezentat de posibilitatea ca un copil cu sindrom Dravet, o formă rară de epilepsie, să continue freventarea unei grădinițe doar în prezența unui psiholog, la solicitarea părții reclamate. Colegiul director ia act și de probele depuse de părți la dosar și de raportul încheiat ca urmare a deplasării echipei de investigație a Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării la grădinița pe care fiul petentei o frecventează în prezent.
5.16 Potrivit raportului de investigație, reprezentanții Consiliului au purtat discuții cu conducerea grădiniței, cu asistenta medicală și cu educatoarea care se ocupă de fiul petentei în prezent, mai exact începând cu data de 06.09.2012. Potrivit celor susținute de aceștia, minorul a fost integrat treptat în cadrul grădiniței, nu a fost singurul copil care s-a integrat mai greu, iar în raport cu momentul sosirii sale la grădiniță acesta a făcut progrese considerabile, participând la activități împreună cu colegii săi, stabilind relații socio – afective cu aceștia, cât și cu personalul grădiniței. Comportamentul minorului a fost atent urmărit și de psihologul unității care a concluzionat că acesta se înscrie în parametrii optimi de dezvoltare a unui copil de vârstă preșcolară din punct de vedere al socializării și al adaptibilității. De câteva ori a asistat la orele de curs și psihologul copilului. Asistenta medicală a precizat faptul că minorul nu a avut nicio criză de epilepsie în toată perioada care s-a scurs de la înscrierea sa în grădiniță. Educatoarea sa l-a caracterizat pe minor ca fiind un copil la fel ca ceilalți, sociabil, dar care are o ușoară dificultate de vorbire, nu leagă propoziții, posesiv când vine vorba de jucării și care își dorește mai multă atenție. La început fiul petentei a avut un comportament mai reticent față de cadrele didcatice și copii, caracterizat de încăpățânare și țipete, dar în prezent acesta este integrat (a învățat cântece, poezii și se joacă cu ceilalți copii), în toată perioada de la înscrierea sa minorul nu a lovit niciun coleg sau cadru didactic.
5.17 Colegiul director reține că, în speță, se remarcă faptul că partea reclamată a manifestat față de petentă un comportament ce a lăsat să se înțeleagă că fără un ajutor specializat fiul acesteia nu mai poate fi primit în grădinița pe care conduce din cauza dizabilității pe care acesta o are.
5.18 Colegiul director analizează fapta sub aspectul efectului creat, chiar dacă nu se poate reține o intenție în comiterea acesteia, efectul generat fiind acela de creare a unui cadru definit ca ostil și intimidant. Partea reclamată nu a exclus în mod direct pe fiul petentei din grădinița pe care o conduce, dar prin modalitatea în care a legat, condiționat rămânerea acestuia în gărdiniță de prezența unui psiholog a adus atingere sub aspect emoțional petentei care s-a văzut obligată să își mute fiul la o altă grădiniță.
5.19 Prin coroborarea probelor de la dosar, Colegiul director reține faptul că în prezent fiul petentei este bine integrat în cadrul noii grădinițe pe care o frecventează și are în vedere și măsurile luate de această instituție de învățământ pentru integrarea copilului. Colegiul director observă și faptul că partea reclamată nu a întreprins măsuri și nu a dat posibilitatea ca pe o perioadă mai îndelungată de timp să se realizeze integrarea copilului în grădiniță.
52.0 Având în vedere aspectele semnalate, probele de la dosar și prevederile legale incidente, Colegiul director constată că fapta sesizată constituie discriminare potrivit art. 2 alin. 5 din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare, republicată și dispune sancționarea cu avertisment a părții reclamate.» (filele 228 – 229 dosar)
În ce privește primul motiv de nelegalitate a hotărârii menționate, invocat de partea reclamantă I. M. A. cu referire la o pretinsă depășire de către CNCD a limitelor învestirii sale, Curtea îl apreciază ca fiind lipsit de temei.
Astfel, prin petiția (filele 203 și urm. dosar) înregistată la data de 04.09.2012 la C. Național pentru Combaterea Discriniminării, dna. A. C. prin mandatar Centrul European pentru Drepturile Copiilor cu Dizabilități a solicitat constatarea existenței unei situați de discriminare și înlăturarea consecințelor faptelor discriminatorii, arătând între altele că «la data de 31 august 2012, doamna C. s-a deplasat personal la Grădinița Happy Children Academy pentru a avea o discuție cu doamna director A. I., care o anunțase în prealabil de eliminarea copilului domniei sale de la cursuri. În urma unei discuții îndelungate, doamna director i-a explicat într-o manieră relaxată faptul că nu îi mai poate primi fiul la cursurile grădiniței pe care o conduce din cauza dizabilității pe care o are. De asemenea, și-a manifestat temerea cu privire la faptul că odată cu venirea toamnei, când mulți copii se vor înscrie la cursuri, nu vor accepta prezența fiului cu dizabilități al doamnei C. alături de ei, iar domnia sa nu dorește să aibă probleme cu părinții acestora. (…) În drept, ne întemeiem cererea pe prevedrile art. 2 și art. 11 alin. 1 din O.G. nr. 137/2000 (…)».
Într-adevăr, ulterior, la data de 29.11.2012 prin concluziile scrise formulate de partea petentă, aceasta a detaliat în drept disp. art. 2 alin. 1 și 4 din O.G. nr. 137/2000 rep., respectiv art. 1 alin. 1 și alin. 2 lit. v) din același act normativ. (fila 32 dosar).
Art. 19 alin. 1 lit. c) și art. 20 alin. 1 din O.G. nr. 137/2000 prevăd că „În vederea combaterii faptelor de discriminare, C. își exercită atribuțiile în următoarele domenii: (…) c) investigarea, constatarea și sancționarea faptelor de discriminare;” (art.19), respectiv „Persoana care se consideră discriminată poate sesiza C. în termen de un an de la data săvârșirii faptei sau de la data la care putea să ia cunoștință de săvârșirea ei.” (art. 20).
Potrivit Procedurii interne de soluționare a petițiilor și sesizărilor aprobată prin Ordinul Președintelui CNCD nr. 144 din 11 aprilie 2008, „Prin petiție se înțelege cererea, reclamația, sesizarea ori propunerea formulată în scris și transmisă Consiliului printr-un mijloc legal (poștă, fax, e-mail) sau oral, prin notă de audiență.” (art. 9 alin. 1), „Petiția privind acte sau fapte de discriminare va cuprinde: (…) c) obiectul petiției; d) arătarea motivelor de fapt și de drept pe care se întemeiază petiția; e) arătarea dovezilor pe care se sprijină fiecare capăt de cerere; (…).” (art. 11 alin. 1), respectiv „Autosesizarea cu privire la orice situație, anunț sau eveniment, în privința cărora există indicii cu privire la existența unor fapte care presupun săvârșirea unei fapte de discriminare, poate fi inițiată de oricare membru al Colegiului director, prin întocmirea unei note de autosesizare, motivată.” (art.13).
În raport de acest din urmă text, reține Curtea că sesizarea din oficiu a CNCD intervine în legătură cu „orice situație, anunț sau eveniment, în privința cărora există indicii cu privire la existența unor fapte”, deci în legătură cu o situație de fapt, deducându-se că aceasta nu face deja obiectul unei petiții formulate de o persoană care se consideră discriminată. În acest din urmă caz, Curtea apreciază că nu este necesar să intervină o „autosesizare” din partea Consiliului, deoarece acesta este deja sesizat de către cel pretins vătămat, astfel că analiza autorității publice specializate, în cond. art. 19 alin. 1 lit. c) din O.G. nr. 137/200 rep., în scopul investigării, constatării și sancționării faptelor de discriminare se face în baza acelei învestiri, sub toate aspectele, adică stabilirea situației de fapt, încadrarea în drept și, după caz, aplicarea sancțiunii corespunzătoare.
Faptul că persoana pretins vătămată indică și o încadrare în drept a respectivelor fapte apreciază Curtea că nu constituie o limită a învestirii Consiliului, deoarece acesta își va îndeplini competențele prin prisma motivelor ce îi sunt aduse la cunoștință prin petiție.
Or, față de reglementarea existentă în art. 2 din O.G. nr. 137/2000, faptele de discriminare pot îmbrăca următoarele forme: discriminarea directă, discriminarea indirectă, hărțuirea și victimizarea.
Astfel, arată Curtea că art. 2 alin. 5 din OG nr. 137/2000 (forma în vigoare la data faptei în discuție) prevede: „Constituie hărțuire și se sancționează contravențional orice comportamentpe criteriu de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, gen, orientare sexuală, apartenență la o categorie defavorizată, vârstă, handicap, statut de refugiat ori azilant sau orice alt criteriu care duce la crearea unui cadru intimidant, ostil, degradant ori ofensiv”. Mai reține Curtea că alin. 1, 3, 4 și 7 din art. 2 al aceluiași act normativ prevăd că: „(1) (…) prin discriminare se înțelege orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare ., apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice. (…) (3) Sunt discriminatorii, potrivit prezentei ordonanțe, prevederile, criteriile sau practicile aparent neutre care dezavantajează anumite persoane, pe baza criteriilor prevăzute la alin. (1), față de alte persoane, în afara cazului în care aceste prevederi, criterii sau practici sunt justificate obiectiv de un scop legitim, iar metodele de atingere a acelui scop sunt adecvate și necesare. (4) Orice comportament activ ori pasiv care, prin efectele pe care le generează, favorizează sau defavorizează nejustificat ori supune unui tratament injust sau degradant o persoană, un grup de persoane sau o comunitate față de alte persoane, grupuri de persoane sau comunități atrage răspunderea contravențională conform prezentei ordonanțe, dacă nu intră sub incidența legii penale. (…) (7) Constituie victimizare și se sancționează contravențional conform prezentei ordonanțe orice tratament advers, venit ca reacție la o plângere sau acțiune în justiție cu privire la încălcarea principiului tratamentului egal și al nediscriminării.”.
Simplul fapt că petiționarul face o referire generică în petiția formulată la discriminare ori indică doar anumite alineate ale art. 2 din O.G. nr. 137/2000 rep. nu exclude incidența oricăreia dintre cele patru forme de discriminare existentă, revenind CNCD competența de încadrare juridică în drept a situației de fapt rezultate în urma administrării probelor și a dezbaterilor contradictorii purtate.
Câtă vreme situația de fapt pretinsă de către petiționar este adusă la cunoștința părții reclamate nu se poate afirma că nu ar fi respectat dreptul la apărare sau principiul transparenței procedurii, întrucât aceasta are cunoștință asupra a ceea ce este vizat de activitatea CNCD de investigare, constatare și sancționare.
Pentru aceste considerente, Curtea nu poate primi ca fiind întemeiat acest motiv de anulare a actului litigios.
În schimb, apreciază Curtea că fapta reținută de CNCD nu se califică drept una de hărțuire.
În drept, după cum s-a arătat și în precedent, art. 2 alin. 5 din OG nr. 137/2000 (forma în vigoare la data faptei în discuție) prevede: „Constituie hărțuire și se sancționează contravențional orice comportamentpe criteriu de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, gen, orientare sexuală, apartenență la o categorie defavorizată, vârstă, handicap, statut de refugiat ori azilant sau orice alt criteriu care duce la crearea unui cadru intimidant, ostil, degradant ori ofensiv”.
Art. 2 alin. 1 al aceluiași act normativ prevede că: „(…) prin discriminare se înțelege orice deosebire, excludere, restricție sau preferință, pe bază de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, sex, orientare sexuală, vârstă, handicap, boală cronică necontagioasă, infectare ., apartenență la o categorie defavorizată, precum și orice alt criteriu care are ca scop sau efect restrângerea, înlăturarea recunoașterii, folosinței sau exercitării, în condiții de egalitate, a drepturilor omului și a libertăților fundamentale sau a drepturilor recunoscute de lege, în domeniul politic, economic, social și cultural sau în orice alte domenii ale vieții publice.
Totodată, art. 1 alin. 2 lit. e) pct. (v) prevede că „Principiul egalității între cetățeni, al excluderii privilegiilor și discriminării sunt garantate în special în exercitarea următoarelor drepturi: (…) d) e) drepturile economice, sociale și culturale, în special: (…) (v) dreptul la educație și la pregătire profesională; (…)”.
În sfârșit, la art. 11 alin. 1 din O.G. nr. 137/2000 se prevede: „Constituie contravenție, conform prezentei ordonanțe, refuzarea accesului unei persoane sau unui grup de persoane la sistemul de educație de stat sau privat, la orice formă, grad și nivel, din cauza apartenenței acestora la o anumită rasă, naționalitate, etnie, religie, categorie socială sau la o categorie defavorizată, respectiv din cauza convingerilor, vârstei, sexului sau orientării sexuale a persoanelor în cauză.”.
Din analiza art. 2 alin. 5 din O.G. nr. 137/2000, Curtea constată că va fi întrunit conținutul constitutiv al faptei de hărțuire în prezența oricărui comportament pe criteriu de rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, gen, orientare sexuală, apartenență la o categorie defavorizată, vârstă, handicap, statut de refugiat ori azilant sau al oricărui alt criteriu care duce la crearea unui cadru intimidant, ostil, degradant ori ofensiv. Legiuitorul folosește în reglementare o metodă dublă, astfel că mai întâi enumeră exemplificativ anumite criterii în prezența cărora comportamentul va fi calificat ca hărțuire, pentru ca mai apoi să generalizeze prin indicarea sintagmei „orice alt criteriu”, calificându-l ca fiind unul de natură a duce la crearea unui cadru intimidant, ostil, degradant ori ofensiv, spre a se reține fapta în discuție.
Apreciază Curtea că textul art. 2 alin. 5 din O.G. nr. 137/2000 rep. se impune a fi interpretat de o manieră restrictivă, deoarece în caz contrar, față de generalitatea definiției, o varietate de conduite ilicite ar fi susceptibile de a fi calificate ca potențial hărțuitoare, deși textul legal urmărește doar sancționarea acelora având ca și premisă discriminarea.
Altfel spus, premisele esențiale de natură a atrage incidența textului nu vor fi crearea cadrului intimidant, ostil, degradat sau ofensiv, acestea constituind efecte, și nici existența oricărui comportament în legătură cu care să se identifice la un moment dat ca fiind incident unul dintre criteriile identificate de text, ci important este ca respectivele criterii (rasă, naționalitate, etnie, limbă, religie, categorie socială, convingeri, gen, orientare sexuală, apartenență la o categorie defavorizată, vârstă, handicap etc.) să fie de esența conduitei acuzate, să reprezinte factorul determinant în lanțul cauzal al comportamentului și al efectului acestuia.
Arată CNCD că reglementarea hărțurii, ca formă a discriminării, a reprezentat efectul transpunerii în legislația națională a Directivelor Consiliului 2000/43/CE de punere în aplicare a principiului egalității de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau origine etnică și 2000/78/CE de creare a unui cadru general în favoarea egalității de tratament în ceea ce privește încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă. După cum se poate observa însă, incidența celor două directive este limitată, pe de o parte, la combaterea discriminării pe criterii de rasă și origine etnică, iar, pe de altă parte, în legătură cu încadrarea în muncă și ocuparea forței de muncă, ceea ce nu constituie cazul de speță, astfel încât acele acte de drept al Uniunii Europene nu sunt relevante pentru cauza de față. În schimb, faptul că în procesul de reglementare intervenția legiuitorul a fost determinată de nevoia transpunerii unor acte de drept al Uniunii Europene având un domeniu de aplicare limitat prin prisma criteriilor vizate, dar, cu toate acestea, s-a instituit un text național incident pentru orice formă de discriminare indiferent de criteriu, constituie un argument suplimentar spre a susține teza interpretării restrictive a textului art. 2 alin. 5 din O.G. nr. 137/2000.
Mai apreciază Curtea că art. 2 din O.G. nr. 137/2000 constituie dreptul comun în materie de discriminare, astfel că incidența textului va fi înlăturată ori de câte ori se identifică o normă specială prin care este calificată expres o anumită conduită ca reprezentând discriminare.
Lecturând hotărârea litigioasă a CNCD, Curtea constată că autoritatea pârâtă nu a reținut incidența art. 11 din O.G. nr. 137/2000 rep. sub forma refuzării accesului persoanei la sistemul de educație privat pe motiv de apartenență la o categorie defavorizată a copilului dnei. C. A., ci ceea ce s-a reținut a fost, în sență, o faptă de hărțuire sub motiv că partea reclamantă nu a exclus în mod direct pe fiul petentei din grădiniță, dar prin modalitatea în care a legat, condiționat rămânerea acestuia în grădiniță de prezența unui psiholog a adus atingere sub aspect emoțional petentei care s-a văzut obligată să își mute fiul la o altă grădiniță. (fila 229 dosar)
Analizând însă materialul probator administat în cauză, Curtea nu poate concluziona că fapta reținută în sarcina părții reclamante constituie hărțuire în sensul art. 2 alin. 5 din O.G. nr. 137/2000, deoarece de esența faptei, asfel cum a fost imputată și în limita a ceea ce a fost imputat efectiv de CNCD, nu este un comportament pe criteriu de handicap de natură a determina un cadru intimidant, ostil, degradant ori ofensiv la adresa părții pârâte C. A..
Este cert că la data de 14 august 2012, cu ocazia înscrierii minorului S. C-tin. Davis Nicolas la Grădinița Happy Children Academy, pârâta C. A. a menționat în fișa completată starea de sănătate a minorului, apărând consemnat „sindrom Dravet – epilepsie” (filele 160 – 161 dosar). Pe cale de consecință, partea reclamantă I. M. A., în calitate de director al respectivei grădinițe, putea și trebuia să ia cunoștință de starea de sănătate a minorului prin lectura respectivului înscris în cadrul îndeplinirii atribuțiilor de serviciu. În ciuda potențialei inaccesibilități a noțiunii medicale „Sidrom Dravet”, totuși mențiunea „epilepsie”, asfel cum era consemnată în fișa de înscriere, ar fi trebuit să fie de natură a atrage atenția părții reclamantă, o asemenea boală atenționând în general majoritatea persoanelor asupra stării de sănătate a celui vizat, cu atât mai mult trebuind să intervină atenționarea unei persoane căreia îi revine sarcina de a se ocupa de conducerea unei grădinițe de copii preșcolari. De altfel, însăși partea reclamantă I. recunoaște în cadrul discuției înregistrate audio (min. 2 sec. 45 și următoarele) că i s-a adus la cunoștință starea de sănătate a minorului, fără însă a conștientiza întru totul implicațiile acesteia. Într-un astfel de context, apărările expuse de partea reclamantă, cum că nu i-ar fi fost adusă la cunoștință starea de sănătate a minorului, nu sunt unele care să profite poziției sale procesuale, căci fișa de înscriere se completa la cererea grădiniței, iar personalului de conducere îi incumba în mod cert sarcina de a analiza mențiunile existente în aceste fișe de înscriere, pentru ca activitatea grădiniței să fie adaptată în mod corespunzător nevoilor copiilor îngrijiți, în contextul în care scopul unor asemenea așezăminte este unul orientat către crearea unui mediu de dezvoltare a personalității copiilor respectivi.
Față de proba materială reprezentată de înregistrarea audio efectuată de dna. C. A. cu ocazia discuției dintre aceasta și partea reclamantă în preziua retragerii minorului de la grădiniță, față de proba testimonială și de proba cu înscrisurile administrate în cauză, Curtea constată că trebuie efectuată o delimitare între aspectele ținând de situația medicală a minorului și comportamentul acestuia în colectivitatea copiilor din cadrul grădiniței, cu mențiunea că sunt avute în vedere acele aspecte comportamentale în legătură cu care nu s-a dovedit că reprezintă o consecință a stării medicale. De altfel, potrivit adeverinței emise la 16.07.2012 de medic psiholog D. A. (fila 409 dosar) «diagnosticul de Sindrom Dravet (…) nu are repercusiuni negative în plan comportamenal și nu afectează activitatea în colectivitate».
Se impune o asemenea delimitare, întrucât interesele în discuție protejate în fiecare dintre cele două ipoteze sunt distincte, în primul caz fiind vorba despre interesul individual al minorului, imperativul fiind al înlăturării oricărei forme de discriminare, inclusiv referitor la asigurarea accesului la educație, prin prisma handicapului pe care acesta îl are, în timp ce în al doilea caz, raportarea trebuie să aibă în vedere inclusiv starea de bine și siguranța celorlalți copii, adică drepturile și interesele unor terți.
Or, sub acest din urmă aspect, Curtea constată că la nivelul lunii august 2012 în cadrul grădiniței au fost înregistrate de diverși părinți (R. M., C. D., D. Carbunescu M.) și de una dintre educatoare (S. D.) o . sesizări (filele 178 și urm. dosar), aceștia indicând faptul că s-ar fi adus atingere sănătății unora dintre copii prin comportamentul minorului S. Davis Nicolas, făcând vorbire despre mușcături și lovituri.
Fiind audiată în fața instanței, martora C. D. N. a confirmat cele consemnate în scris, declarând că fiul său i-a povestit că fusese mușcat și bătut de copilul minor al părții pârâte C. A. (fila 449 dosar).
Totodată, martora Hegbeli S. a declarat că l-a văzut pe respectivul minor trăgând colegele fetițe de păr și având reacții imprevizibile de genul țipetelor, aruncarea de jucării către ceilalți copii, tragerea feței de masă cu consecința răsturnării castroanelor cu mâncare în cantină (fila 450 dosar). Din declarația aceleiași martore, Curtea reține că aceasta, în calitate de asistentă medicală, fusese desemnată să îl asiste pe minor în grupa acestuia de la gădiniță, martorul explicând faptul că acesta avea o conduită imprevizibilă, neinteracționând și neparticipând la activitățile desfășurate.
De altfel, chestiunea concretă a comportamentului minorului raportat la ceilalți copii din cadrul grădiniței este discutată de dna. I. și dna. C. la finalul înregistrării audio, după min. 31, expunându-se situații concrete de partea reclamantă și căutându-se explicații de către partea pârâtă, pe fondul surprinderii ce îi fusese generată anterior de manifestările învederate, explicate prin referirea la o posibilă stare de „revoltă” a copilului.
Inclusiv în conținutul hotărârii CNCD (pct. 5.16, fila 228 dosar) se reține că integrarea minorului în noua sa gădiniță, frecventată ulterior, începând cu data de 06.09.2012, s-a realizat mai greu, deși nu a fost o situația izolată, existând și la alți copii.
Într-un astfel de context factual, solicitarea părții reclamante ca minorul S. C-tin. Davis Nicholas să fie asistat de un psiholog nu apare a fi lipsită de fundamentare obiectivă, căci în discuție nu rezultă a fi ca factor determinant sub acest aspect starea de sănătate a minorului prin prisma Sindromului Dravet.
În plus, în urma audierii înregistrării audio, Curtea reține că în momentul în care pârâta C. o întreabă pe partea reclamantă despre asistarea minorului de către un psiholog, dna. I. afirmă «asta este pentru partea de integrare și partea de acomodare a lui» (min 2 sec. 0 până la min. 2 sec. 11), chestiune asupra căreia partea pârâtă C. declară expres că și-a manifestat acordul. De asemenea, o altă delimitare evidentă între problema asistenței oferite de psiholog și chestiunea medicală este operată de partea reclamantă în exprimare la min. 30 sec. 10 – min. 30 sec. 30.
Din audierea cu atenție a respectivei înregistrări audio, Curtea nu a determinat existența unui cadru intimidant, ostil, degradant ori ofensiv în ceea ce o privește pe dna. C. A. ca efect al condiționării primirii minorului în grădiniță de prezența unui psiholog, câtă vreme această condiționare nu rezultă a fi fost determinată de situația sa medicală, ci de evenimentele în care s-a probat că fusese implicat minorul în relaționarea cu ceilalți copii.
Curtea subliniază că hotărârea de față nu are ca scop calificarea în vreun fel a comportamentului minorului în comunitatea reprezentată de respectiva grădiniță, ci doar să analizeze dacă, în contextul informațional disponibil personalului de conducere al respectivului așezământ, solicitarea asistării minorului de un psiholog avea o fundamentare rezonabil obiectivă raportat la legislația în materia combaterii discriminării. Or, din această perspectivă, contextul informațional disponibil părții reclamante îi impunea adoptarea unei măsuri în legătură cu asigurarea stării de bine și a siguranței celorlalți copii chiar și în fața unui risc potențial, astfel că intervenția nu poate fi apreciată ca fiind una disproporționată.
Totodată, simpla solicitare a asistării minorului de un psiholog, în scopul facilitării și asigurării integrării acestuia în colectivitatea grădiniței și în lipsa oricărei dovezi în sensul determinării acestei solicitări de situația medicală ținând de Sindromul Dravet, nu determină existența unei fapte de discrimnare sub forma hărțuirii.
Mai apreciază Curtea că formularea unei asemenea solicitări de către partea reclamantă poate prezenta eventual relevanță într-un proces de drept privat punând în discuție îndeplinirea de către grădiniță a obligațiilor contractuale specifice, adică a măsurii în care acestea implicau din partea prestatorului strict posibilitatea oferirii unui loc unde copilul să își petreacă un anumit timp din zi ori crearea unui cadru adecvat și favorabil dezvoltării personalității copilului prin susținerea etapizată de către grădiniță a socializării. În ce privește reușita în procesul de integrare a minorului de către o altă grădiniță, frecventată ulterior, aceasta poate fi influențată de factori obiectivi și subiectivi, ținând de copii cu care se interacționează, dar și de pregătirea personalului angajat sau nivelul disponibilității acestuia ori a așezământului de a contribui la un astfel de rezultat.
În schimb, în legătură cu starea medicală a minorului, din audierea înregistrării Curtea reține că discuția a fost purtată de partea reclamantă în sensul informării sale de un medic pediatru, anume ales și față de care ar fi manifestat încredere, cât privește formele de manifestare a Sindromului Dravet, ceea ce însă nu s-a imputat de către CNCD părții reclamante. În fapt, audiindu-se ansamblul înregistrării audio (deosebit de relevante fiind afirmațiile existente la min. 11 sec. 50 – min. 12 sec. 10) rezultă comunicarea atât explicită, cât și implicită de către partea reclamantă I. M. A. a ideii că restricționarea accesului minorului în cadrul grădiniției, pe fondul stării sale de handicap, intervine până în momentul în care un medic îi lămurește implicațiile respectivei boli și riscul asociat prezenței minorului în cadrul grădiniței. Or, sub acest aspect CNCD nu a concluzionat că ar fi existat vreo faptă de discriminare, raportat la disp. art. 2 și art. 11 din O.G. nr. 137/2000, deși analiza s-ar fi impus a fi fost din partea autorității specializate mult mai aprofundată atât raportat la afirmațiile făcute de partea reclamantă, cât și la efectul acestora. În lipsa constatării însă de Consiliu a unei fapte de discriminare raportat la condiționarea impusă prin prisma stării de sănătate a minorului și, în mod corespunzător, a unei contravenții, Curtea nu are competența de a se substitui în atribuțiile CNDC, cu atât mai mult cu cât acțiunea de față este exercitată de cel căruia i s-a imputat conduita ilicită, soluția pronunțată în urma judecății neputând conduce la o agravare a situației dnei. I. prin reținerea unei alte fapte de discriminare, nesancționate de Consiliu în precedent.
Altfel spus, Curtea subliniază că nelegalitatea hotărârii litigioase a CNCD este determinată de neîncadrarea în dispozițiile art. 2 alin. 5 din O.G. nr. 137/2000 a ceea ce s-a imputat părții reclamante de către autoritatea pârâtă prin prisma condiționării rămânerii minorului în grădiniță de prezența unui psiholog, în timp ce chestiunea restricționării determinate de cunoașterea stării concrete de manifestare a bolii, în urma informării de către medicul pediatru, nu a fost sancționată în vreun fel de către Consiliu.
Față de cele arătate în precedent, Curtea va admite cererea și va anula hotărârea nr. 19/23.01.2013 a Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării în ceea privește punctele 2 și 3, respectiv „aspectele sesizate intră sub incidența prevederilor art. 2 alin. 5 din O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea și sancționarea tuturor formelor de discriminare” și „sancționarea părții reclamante cu avertisment”.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
IN NUMELE LEGII,
HOTĂRĂȘTE:
Admite cererea formulată de reclamanta I. M. A., cu domiciliul procesual ales la sediul Cabinetelor de avocat I. Troaca și D. E. din București, . nr. 9, sector 5, în contradictoriu cu pârâții C. NAȚIONAL PENTRU COMBATEREA DISCRIMINĂRII, cu sediul în mun. București, Piața V. M. nr. 1-3, sector 1, și C. A., cu domiciliul în București, .. 22B, ., ..
Anulează hotărârea nr. 19/23.01.2013 a Consiliului Național pentru Combaterea Discriminării în ceea privește punctele 2 și 3.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare, ce se poate depune la Curtea de Apel București.
Pronunțată în ședință publică, azi 18.12.2014.
PREȘEDINTE, GREFIER,
B. C. C. M.
Red../Tehnored. Judecător B.C.
5 ex./2015
Comunicate 3 ex./………...……………..
Semnătură ………………
| ← Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 4364/2014.... | Contestaţie act administrativ fiscal. Decizia nr. 1544/2014.... → |
|---|
