Anulare act administrativ. Sentința nr. 1632/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI
| Comentarii |
|
Sentința nr. 1632/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 23-05-2014 în dosarul nr. 705/2/2014
ROMÂNIA
CURTEA DE APEL BUCUREȘTI
SECȚIA A VIII-A C. A. ȘI FISCAL
DOSAR NR._ /C./2014
SENTINȚA CIVILĂ NR. 1632
Ședința publică din data de 23.05.2014
Curtea constituită din:
PREȘEDINTE – judecător B. C.
GREFIER - C. M.
Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulate de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL O. în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI - PODCA, având ca obiect „anulare act administrativ”.
Dezbaterile și susținerile părților au avut loc în ședința publică din 08.05.2014, fiind consemnate în încheierea de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea succesiv la 22.05.2014 și 23.05.2014.
CURTEA
Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal, la 05.02.2014 sub dosar nr._, reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL O. a chemat în judecată pe pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI - PODCA, solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună anularea Deciziei nr. 194 din 23 septembrie 2013 privind soluționarea contestației formulate de U.A.T. Județul O. împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 6/RNC din 17.07.2013, precum și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 6/RNC din 17.07.2013.
În motivare, a arătat reclamanta că la data de 01.04.2011 a lansat procedura având ca obiect achiziționarea serviciilor de instruire a personalului în domeniile: achiziții publice, limba engleză, managementul proiectelor pentru funcționarii publici din cadrul Consiliului Județean O., pentru obiectivul „Organizarea modulelor de pregătire achiziții publice, limbă engleză, managementul proiectelor pentru funcționarii publici din cadrul Consiliului Județean, beneficiar Județul O.”, cod SMIS_, Axa prioritară 1: „îmbunătățiri de structură și proces ale managementului ciclului de politici publice", domeniul major de intervenție 1.3: „îmbunătățirea eficacității organizatorice" prin publicarea în S.E.A.P. a Anunțului de participare înregistrat sub nr._/01.04.2011, valoarea estimată a contractului fiind de 547.560 lei fără TVA, activitate finalizată prin semnarea Contractului de servicii nr. 55 din 03.06.2011 cu Asocierea S.C. PEACONSULTING SYS S.R.L. și S.C. ROMANIAN SOFT COMPANY S.R.L. pentru lotul nr. 1, denumire Modul 1 - limba engleză, la o valoare de 143.800,00 lei, respectiv a Contractului de servicii nr. 57 din 07.06.2011 cu Societatea Comercială de Formare a Energeticienilor din România FORMENERG S.A. pentru lotul nr. 2, denumire Modul 2 - achiziții publice și lotul nr. 3, denumire Modul 3 - managementul proiectelor, la o valoare de 260.000,00 lei.
În urma verificării documentare a cazului de suspiciune de neregulă ce a vizat aspectele menționate în sesizarea nr. SNI 476/26.03.2013, echipa de control din cadrul Serviciului Constatare și Stabilire Nereguli - PO DCA al Direcției Constatare și Stabilire Nereguli, a considerat că autoritatea contractantă, cu ocazia derulării procedurii având ca obiect achiziționarea serviciilor de instruire a personalului în domeniile achiziții publice, limba engleză, managementul proiectelor pentru funcționarii publici din cadrul Consiliului Județean O., a încălcat dispozițiile legale în materia achizițiilor publice.
Urmare activității de control, echipa cu atribuții în verificarea cazurilor de suspiciune de nereguli, a întocmit nota de constatare a cărei anulare este solicitată, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 100.950,00 lei și s-a stabilit că debitorul U. A. Teritorială județul O. datorează autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene un debit de 59.703,84 lei.
Nemulțumită de cele reținute de echipa de control prin intermediul notei de constatare a neregulilor în discuție, reclamanta arată că a formulat contestație în temeiul art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, cale de atac administrativă soluționată prin Decizia nr. 194/23.09.2013, în sensul respingerii acesteia, ca fiind nefondată.
O primă critică adusă Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 6/RNC din 17 iulie 2013 ce duce la anularea acesteia, vizează aplicarea eronată a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, care definesc neregula, în mod imperativ. Condițiile care trebuie îndeplinite cumulativ pentru a fi în prezența unei nereguli sunt următoarele: abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene; acțiune sau inacțiune a beneficiarului; prejudiciu creat bugetului Uniunii Europene/bugetelor datornicilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora; sumă plătită necuvenit.
Din interpretarea sistematică a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, prin coroborarea prevederilor art. 2 cu cele ale Anexei 1 la actul normativ incident, rezultă că reducerile financiare/corecțiile aplicabile în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice se stabilesc în funcție de natura și gravitatea abaterii, în acord cu principiul proporționalității statuat de art. 2 din același act normativ, cu luarea în considerare a faptului ca abaterea să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul U.E./bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.
Menționarea condiției existenței unui impact financiar pentru aplicarea reducerii/corecției a fost necesară în cazul mai sus arătat deoarece era posibil ca unele obligații auxiliare să fie de natură formală, fără un potențial impact financiar, spre deosebire de încălcările reglementate la pct. 1.1. - 1.11. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, care se referă la nerespectarea unor dispoziții esențiale pentru derularea procedurilor de achiziție publică, privind principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică și elementele de fond ale procedurii - stabilirea și aplicarea criteriilor de calificare și selecție, a factorilor de evaluare.
Condiția prejudicierii sau a posibilității de a prejudicia bugetul este stipulată în toate actele normative invocate de instituția pârâtă, astfel că, în condițiile în care nu s-a făcut dovada unui impact financiar, în mod nelegal a fost reținută existența unei nereguli în derularea procedurii de atribuire verificate.
Potrivit raționamentului instituției pârâte, se ajunge la concluzia că orice încălcare a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 în derularea procedurii de achiziție publică duce la neeligibilitatea cheltuielii și, deci, la un prejudiciu adus bugetului european printr-o cheltuială nejustificată.
Interpretarea nu poate corespunde scopului urmărit de legiuitor, H.G. nr. 759/2007 referindu-se la conformitatea cheltuielii cu dispozițiile legale și nu la conformitatea tuturor actelor și operațiunilor efectuate de autoritatea contractantă în derularea procedurii de achiziție publică, indiferent dacă acestea sunt esențiale sau doar formalități.
În acest sens, analizând conținutul notei de constatare care face obiectul raportului juridic dedus judecății, precum și cel al deciziei de respingere a contestației, se poate observa că nu se fac referiri la un eventual prejudiciu cauzat bugetului U.E. sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut cofinanțarea proiectului derulat ori la vreo sumă plătită necuvenit, reținându-se doar că s-au încălcat dispozițiile prevederilor legislației achizițiilor publice, fiind astfel evidențiată fapta considerată drept abatere de la legalitate, dar nu și urmările acesteia.
Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, nu poate fi aplicată vreo corecție de natura celei reținute prin actul administrativ contestat
În susținerea celor mai sus arătate, a invocat reclamanta jurisprudența Î.C.CJ. - Secția de contencios administrativ și fiscal.
O a doua critică adusă notei de constatare care face obiectul litigiului dedus judecății se referă la faptul că, deși serviciile achiziționate fac parte din categoria celor prevăzute în Anexa 2B din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii, caz în care nu era aplicabil actul normativ incident, echipa de control din cadrul instituției pârâte a reținut că s-au încălcat prevederile legale în materia achizițiilor publice.
În context, așa cum s-a arătat mai sus, în derularea obiectivului „Organizarea modulelor de pregătire achiziții publice, limbă engleză, managementul proiectelor pentru funcționarii publici din cadrul Consiliului Județean, beneficiar Județul O.”, cod SMIS_, U. A. Teritorială județul O. a lansat procedura având ca obiect achiziționarea serviciilor de instruire a personalului în domeniile achiziții publice, limba engleză, managementul proiectelor pentru funcționarii publici din cadrul Consiliului Județean O., servicii care fac parte din Anexa 2B din O.U.G. nr. 34/2006.
În acest sens, se invocă prevederile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 2 alin. 2 din H.G. nr. 925/2006.
În considerarea prevederilor legale de mai sus, în cazul în care autoritatea contractantă intenționează să achiziționeze servicii din categoria celor prevăzute în Anexa 2B din O.U.G. nr. 34/2006 a cărora valoare este mai mare sau egală cu cea pentru care există obligativitatea publicării unui anunț de participare în J.O.U.E, trebuie îndeplinite următoarele condiții: întocmirea caietului de sarcini; publicarea unui anunț de atribuire; respectarea principiilor reglementate la art. 2 alin. (2) din actul normativ incident.
Reclamanta arată că a procedat la întocmirea caietului de sarcini, care a fost publicat cu întreaga documentație în S.E.A.P., după atribuire a publicat Anunțul de atribuire nr._/28.07.2011, iar prin derularea procedurii de achiziție publică prin publicarea unui anunț de participare atât în S.E.A.P., cât și în J.O.U.E., a urmărit respectarea principiilor reglementate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că, în cauza speță, au fost îndeplinite toate cerințele statuate la art. 16 alin. (1) din actul normativ incident, fără a fi obligată să respecte celelalte reguli reglementate de legislația în domeniul achizițiilor publice.
În aceste condiții, este nelegală și netemeinică decizia echipei de control de a aplica o corecție financiară și de a stabili o creanță bugetară, prin invocarea încălcării prevederilor legislației în domeniul achiziției publice de care nu era ținută a le respecta.
Această concluzie este întărită și de faptul că, la momnetul verificării anunțului de participare, A.N.R.M.A.P. a transmis autorității contractante următoarea observație: „Conform prevederilor art. 16 din O.U.G, nr. 34/2006, fiind procedură proprie (pentru achiziția de servicii din anexa 2B, categoria 22-CPV:_-3 - Servicii de formare a personalului), validarea nu implică verificarea A.N.R.M.A.P.”.
Mergând pe logica instituției pârâte, publicarea anunțului de participare ar fi trebuit să instituie obligativitatea respectării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 pentru toate instituțiile implicate în derularea procedurilor de achiziție publică, inclusiv obligația A.N.R.M.A.P. de a proceda la verificarea documentației de atribuire în conformitate cu prevederile art. 46 din ordonanța de urgență de mai sus.
Cum A.N.R.M.A.P. a comunicat faptul că validarea publicării în S.E.A.P. nu implică verificarea acesteia, coroborat și cu faptul că legislația în domeniul achizițiilor publice nu conține prevederi care să reglementeze aspectul că, odată publicat un anunț de participare, aplicarea O.U.G. nr. 34/2006 devine obligatorie, este mai mult decât evident că, derularea procedurii de atribuire prin intermediul S.E.A.P., nu poate echivala cu renunțarea autorității contractante la beneficiul dispozițiilor art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
Că este așa poate fi dedus și din cuprinsul art. 37 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, denumit „Publicarea neobligatorie”, potrivit căruia „Autoritățile contractante pot publica în conformitate cu articolul 36 anunțurile privind contractele de achiziții publice a căror publicare nu este obligatorie în temeiul prezentei directive.”.
In soluționarea litigiului dedus judecății trebuie avute în vedere și constatările Curții de Justiție a Uniunii Europene materializate în cuprinsul Hotărârii din 18 noiembrie 2010 pronunțate în cauza C-226/09 - Comisia Europeană împotriva Irlandei. A arătat CJUE că „Publicarea unui anunț de participare pentru contracte având ca obiect servicii din anexa IIB, în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, nu determină în niciun caz obligația de a atribui contractul respectiv în conformitate cu articolele din Directiva 18/2004/CE în integralitatea lor. Aplicabilitatea directivei se limitează la articolele 23 și 35 alineatul (4). Celelalte norme, cum ar fi cele privind publicitatea sau cele prevăzute la articolul 53 din Directiva 18/2004/CE, privind criteriile de atribuire a contractelor, nu sunt aplicabile acestor contracte. Cu toate acestea, autoritățile contractante care încheie contracte ce fac parte din anexa II B, chiar dacă acestea nu sunt supuse normelor prevăzute de directivă, rămân supuse normelor fundamentale ale dreptului Uniunii și în special principiilor consacrate de Tratatul de Funcționare a Uniunii Europene în materia dreptului de stabilire și a liberei prestări a serviciilor. Deși obligația de a menționa ponderea relativă pentru fiecare dintre criteriile de atribuire în etapa publicării anunțului de participare, astfel cum prevede articolul 53 alineatul (2) din Directiva 18/2004/CE, răspunde cerinței de garantare a respectării principiului egalității de tratament și a obligației de transparență care decurge din acesta, în lipsa unei dispoziții specifice în acest sens, conținutul acestui principiu și al acestei obligații nu se extinde până la a impune ca, în cadrul contractelor nesupuse unei dispoziții precum articolul 53, ponderea relativă a criteriilor utilizate de autoritatea contractantă să fie determinată în prealabil și anunțată potențialilor ofertanți atunci când aceștia sunt invitați să își prezinte ofertele.”.
În al doilea rând, este adevărat că, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data derulării procedurii supuse verificării, „în conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanțelor de încadrare prevăzute de ordonanța de urgentă pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorității contractante”, însă dispozițiile de mai sus privesc, în mod exclusiv, Secțiunea a 2-a Reguli de estimare a valorii contractului de achiziție publică, fiind aplicabil atunci când autoritatea contractantă ia decizia de a derula una dintre procedurile arătate la art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006, iar serviciile achiziționate impun obligativitatea aplicării ordonanței de urgență incidență.
A mai arătat reclamanta că, în ipoteza în care se va aprecia că avea obligația respectării în integralitate a O.U.G. nr. 34/2006, înțelege să își formuleze următoarele apărări:
a) în ceea ce privește nerespectarea intervalului minim de zile între data transmiterii spre publicare în S.E.A.P. a anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor:
În context, în conformitate cu pct. 1 subpunctul 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, în cazul în care este constatată o abatere care a presupus aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire a contractelor de achiziție publică, organele de control din cadrul autorităților cu competențe în gestionare fondurilor europene au dreptul de a aplica o corecție/reducere 2%, 5% sau 10% din valoarea contractului, în funcție de gravitatea neregulii și caracterul repetitiv al acesteia. Cu toate acestea, în cuprinsul aceluiași subpunct, legiuitorul a prevăzut că dacă neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio reducere/corecție financiară. Or, în condițiile în care echipa de control a reținut nerespectarea unei obligații auxiliare de natură formală, fără a se face dovada impactului financiar produs de neregula constatată, nu poate fi aplicată vreo corecție de natura celei reținute prin actul administrativ contestat.
b) referitor la cerințele minime de calificare privind experiența similară:
În context, invocând dispozițiile art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, reclamanta a arătat că dreptul autorității contractante de a solicita potențialilor operatori economici să facă dovada capacității lor tehnice și/sau profesionale, pentru ca, ulterior, să poată face o apreciere corectă a acesteia, în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea lor, îi dă posibilitatea de a impune în cadrul documentației cerințele minime necesare care să garanteze beneficiarului serviciilor achiziționate că prestatorul are toate calitățile necesare în vederea finalizării contractului la care s-a angajat Această afirmație este întărită și de prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006. Practic, legiuitorul, prin dispozițiile anterior menționate, a dat autorităților contractante posibilitatea stabilirii unor cerințe minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică încheiat, prin limitarea dificultăților legate de îndeplinirea acestuia.
De altfel, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii în cauză, reglementa posibilitatea autorităților contractante, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, de a solicita operatorilor economici, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a acestora, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, anumite cerințe, fără a impune o limită în ceea ce privește sursele de finanțare.
În acest sens, este netemeinică susținerea echipei de control potrivit căreia, prin cerința în discuție, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare în perioada de referință. Această critică are în vedere prevederile imperative ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care reglementează, în mod expres și limitativ, cerințele minime de calificare care restricționează participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică.
Or, în condițiile în care art. 9 din aceleași norme de aprobare definesc cerințele minime de calificare care se prezumă că sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, cerința prin care se solicită cel puțin unul care să fi fost finanțat din fonduri nerambursabile neregăsindu-se printre acestea, urmează a se analiza dacă solicitarea autorității contractante prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.
În acest sens, publicarea anunțului de participare aferent procedurii verificate a avut loc în martie 2011. Astfel, în condițiile în care cerința privind natura sursei de finanțare este una extrem de largă, până la data inițierii procedurii în discuție fiind derulate mai multe proiecte similare celui care face obiectul raportului juridic litigios, este evident că nu poate fi pusă în discuție o eventuală restricționare în participarea ofertanților la procedura de atribuire.
Mai mult decât atât, nu poate fi reținută critica echipei de control potrivit căreia prin impunerea cerinței minime în cauză, autoritatea contractantă a stabilit anumite limite care nu prezintă relevanță în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, întrucât raportarea la un contract similar finanțat prin fonduri europene, este în deplină concordanță cu specificul celui încheiat de unitate, având aceeași sursă de finanțare.
Dacă s-ar accepta susținerea echipei de control cum că, prin cerința în discuție, a fost limitat accesul viitorilor ofertanți la achiziția în cauză, s-ar putea trage concluzia că cei care și-au depus ofertele în cadrul procedurii organizate la nivelul U.A.T. Județul O., ar fi singurii operatori economici care au derulat, în ultimii 3 ani, cel puțin un contract finanțat din fonduri europene, ceea ce la nivelul anului 2011 nu poate fi primit. Totodată, este de notorietate că derularea contractelor de servicii instruire în cadrul programelor finanțate din fonduri europene nerambursabile implică anumite metodologii specifice, documente elaborate cu respectarea unor proceduri de implementare mult mai stricte, stabilite în Manualele de implementare a proiectelor finanțate în cadrul PO DCA și POS DRU. Cursurile finanțate din bugetul de stat sau surse private nu necesită întocmirea și respectarea unei metodologii specifice de organizare și derulare, nu se solicită documente elaborate pe parcursul fiecărei sesiuni de instruire, în raport cu cerințele manualelor de implementare a proiectelor finanțate din fonduri europene nerambursabile și cu informațiile solicitate în raportul de progres al proiectelor.
La soluționarea litigiului dedus judecății trebuie avut în vedere și că, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, potențialii operatori economici care ar fi dorit să participe la procedura de achiziție, dar care nu îndeplineau cerințele minime de calificare din documentația de atribuire, aveau dreptul fie să depună o ofertă comună în baza prevederilor art. 44 din actul normativ incident, ori să invoce susținerea acordată de către un terț susținător în baza prevederilor art. 190 din același act normativ.
În ceea ce privește numărul minim de persoane calificate/instruite solicitat, trebuie avut în vedere că cerința a fost stabilită pornind de la numărul persoanelor instruite în cadrul contractului de servicii ce face obiectul procedurii, respectiv 148 de persoane, ținând seama de prevederile legislative, precum și în corelare directă cu valoarea contractelor solicitate ca experiență similară, fără a se depăși numărul de persoane instruite multiplicat cu 2, ( 148 x 2 = 298 ), reprezentând o dovadă a faptului că ofertanții au capacitatea derulării unui contract similar cu cel supus achiziției publice.
Conform art.8 alin.1 din H.G. nr. 925/2006, cerința poate fi considerată restrictivă doar dacă este ori nerelevantă în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ori este disproporționată în același raport.
Or, în cazul unui contract de servicii instruire de natură, complexitate și durată ca a celui supus verificării, aspectul că s-a solicitat similaritatea sursei de finanțare și a numărului de persoane calificate/instruite nu este nici nerelevant, nici disproporționată.
Referitor la solicitarea recomandărilor din partea beneficiarilor, s-au invocat disp. art. 188 alin.2 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.
Arată reclamanta că nu se poate reține că cerința în discuție este disproporționată și nejustificată, deoarece în cadrul Contractului de finanțare nr. 235 /22.12.2010, cod SMIS_, numărul persoanelor instruite a fost indicator direct al proiectului, iar nerealizarea sa putea atrage pentru beneficiar penalizări financiare, motiv pentru care s-a considerat extrem de importantă cerința privind recomandările beneficiarilor, ca măsură de protecție asupra riscului neîndeplinirii contractului de servicii instruire.
În condițiile în care nu este reglementată imperativ modalitatea de întocmire a unei note justificative, autoritățile contractante au libertatea de a motiva impunerea cerințelor minime de calificare și selecție după propria apreciere.
Referitor la modalitatea de stabilire a ponderii factorilor de evaluare:
Așa cum se poate constata la punctul VII - Criterii de atribuire din Fișa de data de achiziției, autoritatea contractantă a prezentat în mod detaliat algoritmul de calcul pentru acordarea punctajului, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare.
Totodată, în cuprinsul aceleiași fișe de date, s-a arătat că „pentru criteriile prevăzute la punctele B și C au fost prevăzute 4 situații ipotetice. Aceste ipoteze reprezintă repere în procesul de evaluare tehnică a ofertei analizate. Punctarea efectivă a unei oferte tehnice va ține cont de încadrarea în aceste repere, astfel: - informații detaliate sunt considerate informațiile care, pe lângă caracterul general, de enunț, prezintă descrieri, explicații, date concrete; - informații suficiente sunt considerate informațiile care nu sunt complete și/sau nu sunt în totalitate corecte, dar care pe lângă enunțul general, prezintă descrieri, explicații, date concrete; - informații sumare, sunt considerate informațiile cărora le lipsesc notele explicative și care au un caracter enunțiativ și/sau enumerativ. Punctajul final obținut în urma analizei ofertei tehnice reprezintă suma punctajelor obținute la criteriile respective.".
În considerarea celor de mai sus și văzând dispozițiile art. 199 alin.3 din O.U.G. nr. 34/2006, ale art. 14 alin.2 și art. 15 alin.3 din H.G. nr. 925/2006, arată reclamanta că la întocmirea documentației de atribuire necesară achiziționării serviciilor în cauză a precizat, în mod clar și detaliat, factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice prezentate de ofertanți, astfel că cele reținute de echipa de control sunt netemeinice și nelegale.
La soluționarea litigiului dedus judecății trebuie avut în vedere și faptul că atribuirea contractului de achiziție s-a realizat fără ca membrii comisiei de evaluare să fi întâmpinat dificultăți în a evalua ofertele tehnice ale ofertanților și, mai mult decât atât, nu au fost înregistrate obiecțiuni din partea potențialilor ofertanți prin care să critice așa-zisul subiectivism al factorilor de evaluare.
Nu trebuie omis nici faptul că, față de conținutul documentației de atribuire, singurii îndrituiți să se considere dezavantajați de modul de acordare al punctajului pentru acest subfactor de evaluare erau ofertanții implicați în procedura de achiziție.
Pentru toate aceste considerente, s-a solicitat admiterea cererii formulate.
In drept, reclamanta nu a invocat expres alte dispoziții legale.
În dovedire, a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.
Pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI – PODCA a depus întâmpinare la data de 20.03.2014, prin care a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată.
În motivare, a arătat pârâtul că UAT Județul O., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, criteriul de atribuire utilizat fiind oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic. Achiziția a fost împărțită pe 3 loturi, astfel: Lotul 1: limba engleză, oferta declarată câștigătoare a fost asocierea . și . SRL, fiind semnat contractul nr. 55/03.06.2011; Lotul 2: achiziții publice, oferta declarată câștigătoare a fost . semnat contractul nr. 57/07.06.2011; Lotul 3: managementul proiectelor, oferta declarată câștigătoare a fost . semnat contractul nr; 57/07.06.2011.
Urmare a verificărilor efectuate, echipa de verificare din cadrul MDRAP a constatat următoarele: nerespectarea intervalului minim de zile conform prevederilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2013, între data transmiterii spre publicare în SEAP a anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor; prin solicitarea ca operatorii economici să fi finalizat cel puțin un contract finanțat din fonduri nerambursabile (POSDRU, PODCA), autoritatea contractantă a restricționat accesul la procedura a operatorilor economici. De asemenea, echipa de control a constatat impunerea prezentării unui număr minim de recomandări; Autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul, în ceea ce privește factorul Metodologia de implementare a sesiunilor de instruire și factorului Aspecte calitative ale formării - tehnici, metode, instrumente de lucru, evaluare modele pachete de formare transmise.
Au fost identificate nereguli așa cum sunt acestea definite la art. 2 alin.1 lit. a) din O.U.G. nr.66/2011. În conformitate cu dispozițiile Anexei la ordonanță - corecțiile/reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice, echipa de control a constatat următoarele: - pentru solicitarea ca operatorii economici să fi finalizat cel puțin un contract finanțat din fonduri nerambursabile (POSDRU, PODCA) sunt aplicabile prevederile punctului 1, subpunctul 1.7 - "Stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali", fiind aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție; - pentru nerespectarea intervalului minim de zile între data transmiterii spre publicare în SEAP a anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor sunt aplicabile prevederile punctului 1, subpunctul 1.12 - "Aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire", fiind aplicată o corecție financiară de 5% din valoarea contractului de achiziție; - pentru lipsa de motivare de către autoritatea contractantă a modului în care a fost stabilită ponderea factorilor de evaluare sunt aplicabile prevederile punctului 1, subpunctul 1.7 - "Stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali", fiind aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea contractului de achiziție.
Având în vedere prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, a fost stabilită aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea: contractului nr. 55/03.06.2011 încheiat cu asocierea . și S Romanian Soft Company SRL; contractului nr. 57/07.06.2011 încheiat cu .>
Referitor la nerespectarea intervalului minim de zile între data transmiterii spre publicare în SEAP a anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor:
Urmarea analizării documentației de atribuire și a anunțului de participare s-a constatat faptul că perioada cuprinsă între data transmiterii spre publicare în SEAP a anunțului de participare nr._/01.04._11 și termenul limită de depunere a ofertelor -14.04.2011 a fost de 16 zile. Perioada a fost calculată în conformitate cu prevederile art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006.
Se constată faptul că obiectul procedurii - Servicii de instruire în domeniile: achiziții publice, limba engleză, managementul proiectelor pentru funcționarii publici din cadrul Consiliului Județean O., cod CPV_-3 - servicii de formare a personalului se încadrează în categoria serviciilor incluse în Anexa 2B la O.U.G. nr. 34/2006.
A invocat pârâtul disp. art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006.
Autoritatea contractantă, deși avea obligativitatea aplicării doar a prevederilor art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, a ales ca pentru atribuirea contractului să aplice procedura de licitație deschisă, publicând în acest sens anunțul de participare nr._/01.04.2011. Astfel, respectarea tuturor prevederile O.U.G. nr. 34/2006 a devenit obligatorie pentru autoritatea contractantă.
În conformitate cu anunțul de participare nr._/01.04.2011 valoarea estimată a contractului fără TVA este 547.560 RON, echivalentul a 130.779,33 euro. Astfel, valoarea estimată a contractului este mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.
A invocat partea pârâtă prevederile art. 75 alin.1-6 din O.U.G. nr. 34/2006.
Din analiza anunțului de participare rezultă faptul că pentru atribuirea contractului în cauză, autoritatea contractantă nu a publicat un anunț de intenție. Astfel, autoritatea contractantă nu a putut beneficia de reducerea prevăzută de dispozițiile art.75 alin.2 din O.U.G. nr. 34/2006.
Având în vedere cele de mai sus, în mod corect s-a constatat faptul că UAT Județul O. nu a respectat intervalul minim de zile prevăzut de art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, între data transmiterii spre publicare în SEAP și data limită de depunere a ofertelor. Pe cale de consecință reclamantul a restricționat participarea la procedură a operatorilor economici. În conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanțelor de încadrare prevăzute de ordonanța de urgență pentru aplicarea fiecărei proceduri intră în responsabilitatea exclusivă a autorității contractante.
Referitor la criteriile de calificare privind capacitatea tehnică:
În Fișa de date a achiziției la capitolul IV. Capacitatea tehnică și/sau profesională — reclamantul a solicitat următoarele: „ofertantul a finalizat, în ultimii 3 ani împliniți la data termenului limită pentru depunerea ofertei, unul sau mai multe contracte a căror valoare cumulată la componenta instruire să fie în valoare de cel puțin valoarea lotului pentru care depune ofertă. Din contractele prezentate, cel puțin două trebuie să fie de formare profesională în ocupația pentru care depune ofertă. De asemenea, din contractele prezentate pentru experiența similară să fie cel puțin unul care să fi fost finanțat din fonduri nerambursabile (POSDRU, PODCA) și să fi fost instruite/calificate cel puțin 200 persoane în cadrul proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile.”. De asemenea, autoritatea contractantă a solicitat: „în cazul în care se depune oferta pentru toate loturile, pentru cel puțin 2 contracte menționate în Formularul A15 se vor prezenta recomandări din parte beneficiarilor. În cazul în care se va depune oferta pentru un lot pentru cel puțin 1 contract din cele 2 prezentate ca experiență similară se va prezenta recomandare din parte beneficiarilor. În cazul în care se depune oferta pentru două loturi pentru cel puțin 2 contracte din cele 4 prezentate ca experiență similar se vor prezenta recomandări din parte beneficiarilor”.
În conformitate cu prevederile art. 178 alin.2 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă trebuie să stabilească criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime solicitate, în funcție de valoarea, natura și complexitatea contractului care urmează să fie atribuit și întotdeauna cu respectarea principiului proporționalității; solicitarea acestora nu trebuie să conducă la restricționarea participării la procedura de atribuire.
Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia. Justificarea unei astfel de solicitări are ca temei faptul că prin impunerea cerințelor respective se urmărește diminuarea apariției oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.
A invocat și reprodus partea pârâtă disp. art. 188 alin.2 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.
Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic;
În baza prevederilor art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la momentul procedurii, dreptul autorității contractante de a solicita o cerință minimă referitoare la dovedirea experiența similară a ofertantului nu se poate manifesta prin introducerea unei limitări asupra unui anumit tip de finanțare.
Prin impunerea dovedirii experienței similare, autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de achiziție publică.
Având în vedere faptul că pentru prestarea contractului de servicii trebuie să fie respectate aceleași standarde tehnice, indiferent de sursa de finanțare, introducerea unei distincții cu privire la sursa de finanțare nu prezintă relevanță în raport cu obiectul contractului și, în speță, a avut ca efect restricționarea participării operatorilor economici la procedura de achiziție. Faptul că prestatorul a derulat proiecte similare finanțate dintr-o anumită sursă de finanțare nu este relevant în demonstrarea experienței similare, întrucât capacitatea sa tehnică nu poate fi influențată de natura acestei surse.
În ceea ce privește argumentul adus de autoritatea contractantă privind particularitățile contractului de servicii având în vedere Manualul de implementare a proiectelor finanțate în cadrul PODCA și POSDRU, prezentul contract de finanțare instituie beneficiarului în primul rând obligația de a respecta legislația națională în domeniul achizițiilor publice. De asemenea, obligațiile beneficiarului din Manualul de implementare PODCA nu exced obligației legale a autorității contractante referitoare la formarea și utilizarea fondurilor publice și administrarea patrimoniului public, de a asigura pista de audit/circuitul auditului.
Referitor la cerința minimă de calificare ca din contractele prezentate pentru experiența similară să fi fost instruite/calificate cel puțin 200 de persoane, autoritatea contractantă nu avea dreptul de a impune această limitare.
În ceea ce privește afirmația reclamantului potrivit căreia acest număr nu depășește numărul de persoane instruite multiplicat cu 2, aceasta nu este valabilă în cazul operatorilor economici interesați să depună ofertă numai pentru loturile nr. 2 și/sau nr.3, având în vedere faptul că, potrivit caietului de sarcini, numărul estimat de persoane participante la instruire în acest caz a fost de 18 persoane (lotul 2), respectiv 51 de persoane (lotul 3).
Impunerea în mod expres a unui anumit tip de finanțare și a unui număr minim de persoane instruite/calificate a restrâns accesul la procedură al acelor operatori economici care aveau experiență similară și dețineau contracte de prestări servicii cu obiect similar, în proiecte finanțate din alte tipuri de fonduri ori care puteau să facă dovada experienței similare prin implicarea în contracte în cadrul cărora au fost instruite/calificate persoane într-un număr mai mic decât cel solicitat.
De asemenea, se constată că a fost impusă prezentarea unui număr minim de recomandări, care se traduc în participarea într-un număr minim de contracte/proiecte finalizate. Această solicitare este restrictivă și nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit, întrucât există posibilitatea ca un operator economic să fi început executarea unui astfel de contract, dar să nu îl fi finalizat la momentul derulării procedurii de achiziție, neputând astfel prezenta recomandări din parte beneficiarului. În vedere neîngrădirii participării operatorilor economic la procedura în cauză, autoritatea contractantă putea solicita prezentarea a cel puțin unui contract/proces-verbal de recepție prin care să confirme prestarea de servicii similare.
În conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.6. nr. 925/2006, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.
În cadrul Notei justificative privind stabilirea cerințelor minime de calificare nu sunt prezentate detaliat motivele concrete care au stat la baza impunerii cerințelor privind experiența similară.
Astfel, cerințele cu privire la experiența similară sunt de natură să distorsioneze participarea operatorilor economici la procedura de achiziție publică și încalcă principiul proporționalității.
Referitor la lipsa de motivare a modului în care a fost stabilită ponderea factorilor de evaluare:
Conform notei justificative nr. 2757/22.03.2013 cu privire "la selectarea criteriului de atribuire, factorul de evaluare prezentat la pct. B.l este Metodologia de implementare a sesiunilor de instruire (maxim - 20 puncte), modalitatea de punctare a ofertelor a fost stabilită în modul următor: Informații detaliate - 20 puncte; Informații suficiente - 14puncte; Informații sumare - 7 puncte; Lipsă informații - 0 puncte.
De asemenea, factorul de evaluare prezentat la pct. C.l este Aspecte calitative ale formării - tehnici, metode, instrumente de lucru, evaluare modele pachete de formare transmise ( maxim - 30 puncte), modalitatea de punctare a fost stabilită în modul următor: Informații detaliate - 30 puncte; Informații suficiente - 20 puncte; Informații sumare - 10 puncte; Lipsă informații - 0 puncte.
Pentru criteriile prevăzute la B și C sunt prevăzute 4 situații ipotetice. Aceste ipoteze reprezintă repere în procesul de evaluare tehnică a ofertei analizate. Punctarea efectivă a unei oferte tehnice ține cont de încadrarea în aceste repere, respectiv: Informații detaliate - sunt considerate informații care, pe lângă caracterul general, de enunț, prezintă descrieri, explicații, date concrete; Informații suficiente - sunt considerate informații care nu sunt complete și/sau nu sunt în totalitate corecte, dar care pe lângă enunțul general, prezintă descrieri, explicații, date concrete; Informații sumare - sunt considerate informații cărora le lipsesc notele explicative și care au un caracter enunțiativ și/sau enumerativ.
Astfel, din fișa de date a achiziției rezultă că acordarea punctajelor vizează în mare măsură conformitatea ofertei tehnice cu cerințele din caietul de sarcini și nicidecum avantajele pe care ofertele tehnice le aduc. Orice ofertant care prezenta în cuprinsul ofertei tehnice conținutul caietului de sarcini, îndeplinea condițiile pentru a obține punctajul maxim. În schimb, ofertele tehnice trebuiau să prezinte avantaje față de minimul solicitat de autoritatea contractantă și nu să concureze pentru obținerea punctajului maxim prin conformare cu caietul de sarcini.
Mai mult decât atât, punctajele au fost acordate în raport de suficiența informațiilor prezentate „informații detaliate, suficiente, sumare”, fără a exista o definire clară a noțiunilor. Autoritatea contractantă nu a prezentat ce înțelege prin informații detaliate, sumare, suficiente, astfel încât acordarea punctajului a rămas la stricta apreciere, subiectivă a membrilor comisiei de evaluare. Astfel, fiecare membru al comisiei de evaluare a avut dreptul să aprecieze, în raport de propria persoană, cunoștințele și înțelegerea sa informațiile prezentate de ofertant.
Prin urmare, lipsa unei astfel de metodologii face imposibila predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerințelor impuse ofertanților cu privire la factorii de evaluare și pe cale de consecință stabilirea în mod obiectiv a unui punctaj (note) acordate fiecărei oferte care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislația în materie.
În concluzie, în lipsa unei metodologii clare de evaluare și punctare, rezultă că nu au fost respectate dispozițiile ort. 199 din OUG nr. 34/2006.
În ceea ce privește existența unui prejudiciu, în lipsa unei metodologii clare de evaluare și punctare, se prezumă că nu a fost respectat principiul concurenței cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, prezumând că rezultatul s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase față de cea atribuită.
Referitor la susținerile reclamantului privitoare la neregulă:
În cauză, s-a săvârșit o neregula în sensul art. 2 alin.1 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, text potrivit căruia pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce consta în suma plătită necuvenit.
În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare, prin nerespectarea de către acesta în cadrul procedurii de atribuire a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările. Prin neregula săvârșită, s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit
Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de "prejudiciu" „au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional”.
Potrivit art.2 pct.7 din Regulamentul (CE) nr.1083/2006 al Consiliului U.E., neregularitate înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.
A mai invocat pârâta art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene.
În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.
O neregulă cu impact financiar reprezintă o situație în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.
Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu HG nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare.
Astfel, art. 2 alin.1 lit. d) din actul normativ mai sus enunțat stipulează faptul că: „Pentru a fi eligibila, o cheltuiala trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. 3, art. 3, art. 4 si art. 5 alin.2: să fie conforma cu prevederile legislației naționale și comunitare”.
Conform celor menționate mai sus, abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli. Potrivit dispozițiilor art. 28 din același act normativ, valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei.
Reclamantul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a angajat să implementeze proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în contract și cu legislația națională și comunitară în vigoare.
Contractul de finanțare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiții, a finanțării nerambursabile pentru acoperirea parțială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect și o condiție esențială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare.
Prin încheierea contractului de finanțare, reclamantul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.
Pentru considerentele de mai sus, s-a solicitat respingerea acțiunii.
In susținerea apărărilor a solicitat a fi încuviințată proba cu înscrisuri.
În drept, au fost invocate dispozițiile art. 205 Cod de procedură civilă. A fost solicitată judecata în lipsă.
În condițiile art.201 alin.1 NCPC, întâmpinarea a fost comunicată reclamantului care a depus la dosar la data de 01.04.2014, răspuns la întâmpinare.
A subliniat reclamantul că instituția pârâtă invocă în cuprinsul întâmpinării aceleași considerente arătate în cuprinsul actelor administrative atacate, aspect pentru care se solicită respingerea acestora ca neîntemeiate, pentru motivele expuse atât în cuprinsul contestației formulate împotriva notei de constatare contestată, cât și a cererii de chemare în judecată.
Mai arată reclamantul că acea condiție a prejudicierii sau a aptitudinii de a prejudicia bugetul este stipulată în toate actele normative invocate de instituția pârâtă, astfel că, în condițiile în care nu s-a făcut dovada unui impact financiar, în mod netemeinic și nelegal s-a reținut existența unei nereguli în derularea procedurii de atribuire verificate. În condițiile în echipa de control nu a evidențiat impactul financiar al faptelor, nu poate fi aplicată vreo corecție de natura celei reținute prin actul administrativ contestat.
Cu privire la condiția existenței abaterii de la legislația achizițiilor publice, argumentele autorității de control sunt generale și nu pot certifica, în concret, o potențială încălcare a dispozițiilor legislației în vigoare în domeniul achiziției publice, în condițiile în care nu se evidențiază în ce măsură fapta a restricționat participarea potențialilor ofertanți la procedura de achiziție.
În concluzie, s-a solicitat admiterea acțiunii.
Curtea, față de dispozițiile art.255 și 258 NCPC, a încuviințat administrarea probei cu înscrisurile atașate la dosar, apreciind proba a fi admisibilă potrivit legii și de natură a duce la soluționarea cauzei.
Analizând înscrisurile atașate la dosar, Curtea reține următoarele:
Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.6/RNC/17.07.2013 întocmită de M. D. Regionale și Administrației Publice (filele 28 și urm. dosar), s-a stabilit în sarcina de plată a unității administrat teritoriale județul O. o corecție financiară în cuantum de 100.950,00 lei și o creanță bugetară de 59.703,84 lei.
A reținut partea pârâtă în motivare că procedura de achiziție publică de tip licitație deschisă pentru proiectul „Organizarea modulelor de pregătire achiziții publice, limba engleză, managementul proiectelor pentru funcționarii publici din cadrul Consiliului Județean O.”, cod SMIS_, a fost inițiată prin publicarea în SEAP a Anunțului de participare nr._/01.04.2011 pentru contractul de servicii instruire personal, criteriul de atribuire fiind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Achiziția a fost împărțită pe loturi, astfel: Lotul 1 (modul 1): limba engleză; Lotul 2 (modul 2): achiziții publice; Lotul 3 (modul 3); managementul proiectelor. Potrivit raportului procedurii de atribuire nr. 4909/23.05.2011 au depus ofertă următorii operatori economici: Asociația . SRL București și . Ploiești, pentru lotul 3; . și Studii Europene SRL G., pentru loturile 1, 2 și 3; ., pentru loturile 2 și 3; Asociația . București și . SRL București pentru loturile 1, 2 și 3. Ofertanții declarați câștigători sunt: pentru lotul 1 – Asociația . București și . SRL București cu o ofertă financiară în valoare de 143.800,00 lei, fiind încheiat contractul de servicii nr. 55/03.06.2011; pentru loturile 2 și 3 – . cu oferte financiară în valoare de 120.000,00 lei, respectiv 140.000,00 lei, fiind încheiat contractul de servicii nr. 57/07.06.2011.
A imputat partea pârâtă unității administrativ teritoriale județul O., în primul rând, nerespectarea de către autoritatea contractantă a intervalului minim de zile, între data transmiterii spre publicare în SEAP a anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor.
În acest sens, MDRAP a reținută că perioada cuprinsă între data transmiterii spre publicare în SEAP a anunțului de participare nr._/01.04.2011 – 38.03.2011 și termenul limită de depunere a ofertelor – 14.04.2011 a fost de 16 zile, perioadă calculată potrivit art. 3 lit. z) din OUG nr.34/2006. Conform notei justificative nr. 2755/22.03.2011 cu privire la determinarea valorii estimate a achiziției publice Servicii de instruire a personalului în domeniile: achiziții publice, limba engleză, managementul proiectelor pentru funcționarii publici din cadrul C.J. O., valoarea estimată a achiziției a fost de 547.560 lei fără TVA, reprezentând 130.779,33 euro, valoare situată deasupra pragului de 125.000,00 euro pentru care este obligatorie publicarea anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, conform prevederilor art. 55 alin. 2 lit. a) din OUG nr. 34/2006. A reținut partea pârâtă disp. art. 75 din OUG nr. 34/2006. A mai reținut MDRAP că autoritatea contractantă C.J. O. nu a publicat anunț de intenție, pentru a putea beneficia de dreptul de reducere a perioadei de 52 de zile până la 36 de zile, după cum o mențiune de publicare a unui anunț de intenție nu figurează nici în anunțul de participare și nici în cel de atribuire. Din analiza documentelor puse la dispoziția echipei de control nu au existat indicii cu privire la eventuală exercitare de către autoritatea contractantă a dreptului de reducere a perioadei de 52 de zile, cu 7, respectiv 5 zile, în condițiile art. 75 alin. 4 -6 din OUG nr. 34/2006.
A constatat echipa de control nerespectarea intervalului minim de zile conform prevederilor art. 75 din OUG nr. 34/2006 între data transmiterii spre publicare în SEAP a anunțului de participare și data limită de depunere a ofertelor, concluzionându-se că prin reducerea termenului legal anterior menționat, beneficiarul a restricționat participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici, cu nerespectarea prevederilor art. 75 coroborate cu disp. art. 2 alin. 2 lit. b) din OUG nr. 34/2006. Reținându-se că potrivit raportului procedurii de atribuire nr. 4909/23.05.2011 au participat mai mulți ofertanți (lot 1: 2 ofertanți, lot 2: 3 ofertanți și lot 3: 4 ofertanți), MDRAP a concluzionat că neregula a avut ca rezultat neasigurarea unui tratament egal între ofertanții câștigători și ceilalți ofertanți care au participat la procedură, precum și între ofertanții câștigători și potențialii ofertanți, respectiv alți operatori economici care ar fi putut fi interesați de procedura de atribuire în cauză, dar care nu au putut depune ofertă din cauza termenului redus dintre transmiterea spre publicare a invitației de participare și data limită a depunerii ofertelor.
S-a reținut astfel existența unei nereguli în sensul art. 2 alin. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.
În al doilea rând, a imputat pârâtul autorității contractante alegerea unor criterii de calificare restrictive stabilite în cadrul specificațiilor de la pct. V.4.A.2 din Fișa de date a achiziției, capacitatea tehnică și profesională, respectiv: „din contractele prezentate pentru experiența similară să fie cel puțin unul care să fi fost finanțat din fonduri nerambursabile (POSDRU, PODCA) și să fi fost instruiți/calificați cel puțin 200 persoane în cadrul proiectelor finanțate din fonduri nerambursabile” și „În cazul în care oferta se depune pentru toate loturile, pentru cel puțin 2 contracte menționate în Formularul A15 se vor prezenta recomandări din partea beneficiarilor. În cazul în care se depune oferta pentru un lot, pentru cel puțin un contract din cele 2 prezentate, se va prezenta recomandare din partea beneficiarilor. În cazul în care se depune oferta pentru două loturi pentru cel puțin 2 contracte din cele 4 prezentate ca experiență similară se va prezenta recomandare din partea beneficiarilor”.
A apreciat MDRAP că prin solicitarea ca operatorii economici să fi finalizat cel puțin un contract finanțat din fonduri nerambursabile (POSDRU, PODCA), autoritatea contractantă a restricționat accesul la procedură a operatorilor economici. Demonstrarea experienței similare în susținerea exercitării capacității tehnice a prestatorului nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanțare, ci, mai degrabă, de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora și de experiența individuală a fiecăruia. Faptul că prestatorul a derulat proiecte similare finanțate dintr-o anumită sursă de finanțare (bugetară, europeană, privată) nu este relevant în demonstrarea experienței similare, întrucât capacitatea sa tehnică nu poate fi influențată de natura acestei surse. Factorul hotărâtor a fost apreciat ca fiind pregătirea profesională individuală dublată de experiența individuală. Impunerea în mod expres a unui anumit tip de finanțate și a unui număr minim de persoane instruite/calificate a restrâns accesul la procedură al acelor operatori economici care aveau experiență similară și dețineau contracte de prestări servicii cu obiect similar, în proiecte finanțate din alte tipuri de fonduri ori care puteau să facă dovada experienței similare prin implicarea/participarea în contracte în cadrul cărora au instruit/calificat persoane într-un număr mai mic decât cel solicitat, prin care să se confirme prestarea de servicii într-un contract similar.
A arătat MDRAP că această cerință este restrictivă, nu prezintă relevanță și este disproporționată în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit întrucât există posibilitatea ca un operator economic să poată dovedi participarea experților la un număr mai mic de proiecte decât cel impus sau finanțate din alte surse decât cele europene/bilaterale. De asemenea, s-a constatat impunerea prezentării unui număr minim de recomandări, care se traduc în participarea într-un număr minim de contracte/proiecte finalizate. Această solicitare a fost apreciată ca fiind restrictivă și nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit, întrucât există posibilitatea ca un operator economic să fi început executarea unui astfel de contract, dar să nu îl fi finalizat la momentul derulării procedurii de achiziție, neputând astfel prezenta recomandări din parte beneficiarului. În vedere neîngrădirii participării operatorilor economic la procedura în cauză, autoritatea contractantă putea solicita prezentarea a cel puțin unui contract/proces-verbal de recepție prin care să confirme prestarea de servicii similare.
S-a reținut de pârât încălcarea de către autoritatea contractantă a disp. art. 187 alin. 1 și 3, art. 188 alin. 2 lit.a), respectiv art. 7 din HG nr. 925/2006.
A mai constatat MDRAP lipsa din nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru achiziția publică în cauză a unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, ținând cont de faptul că alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, astfel că se reține încălcarea art. 8 alin. 2 din HG nr. 925/2006.
S-a reținut astfel existența unei nereguli în sensul art. 2 alin. 1 lit.a) din OUG nr. 66/2011.
În sfârșit, MDRAP a arătat că lipsește motivarea din partea autorității contractante cu privire la modul în care a fost stabilită ponderea factorilor de evaluare, reținându-se că autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare (comensurare) care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potențial ofertant în intervalul stabilit, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini, în ceea ce privește criteriile B.1 și C.1.
S-a arătat că potrivit notei justificative nr. 2757/22.03.2013 cu privire la selectarea criteriului de atribuire, factorul de evaluare prezentat la pct. B.l este Metodologia de implementare a sesiunilor de instruire (maxim - 20 puncte), modalitatea de punctare a ofertelor a fost stabilită în modul următor: Informații detaliate - 20 puncte; Informații suficiente - 14puncte; Informații sumare - 7 puncte; Lipsă informații - 0 puncte. De asemenea, criteriul de evaluare prezentat la pct. C.l este Aspecte calitative ale formării - tehnici, metode, instrumente de lucru, evaluare modele pachete de formare transmise ( maxim - 30 puncte), modalitatea de punctare a fost stabilită în modul următor: Informații detaliate - 30 puncte; Informații suficiente - 20 puncte; Informații sumare - 10 puncte; Lipsă informații - 0 puncte. Pentru criteriile prevăzute la B și C sunt prevăzute 4 situații ipotetice. Aceste ipoteze reprezintă repere în procesul de evaluare tehnică a ofertei analizate. Punctarea efectivă a unei oferte tehnice ține cont de încadrarea în aceste repere, respectiv: Informații detaliate sunt considerate informații care, pe lângă caracterul general, de enunț, prezintă descrieri, explicații, date concrete; Informații suficiente sunt considerate informații care nu sunt complete și/sau nu sunt în totalitate corecte, dar care pe lângă enunțul general, prezintă descrieri, explicații, date concrete; Informații sumare sunt considerate informații cărora le lipsesc notele explicative și care au un caracter enunțiativ și/sau enumerativ.
A apreciat MDRAP că subfactorii de evaluare propuși în acest caz nu pot fi cuantificați în mod obiectiv, formulările cu privire la modul de acordare a punctajului fiind ambigue, neexistând termeni de comparație raportat la care conținutul unei oferte să fie apreciat, de exemplu, ca având un cadru general, de enunț, prezentând în plus descrieri, explicații, date concrete. În aceste condiții, la momentul elaborării ofertelor tehnice de către ofertanți, aceștia nu aveau cunoștință despre aspectele care urmau a fi luate în calcul de către comisia de evaluare pentru evaluarea și punctarea ofertelor depuse. A considerat echipa de control că aspectele legate de subfactorii B și C avute în vedere de membrii comisiei de evaluare au fost necunoscute operatorilor economici la momentul inițierii procedurii, constatându-se o încălcare a principiului transparenței stabilit prin art. 2 alin. 2 lit. d) din OUG nr. 34/2006.
În consecință, s-a constatat utilizarea de către autoritatea contractantă a unui sistem de subfactori de evaluare neclar explicitați, fără existența unei metodologii concrete, explicite, relevante și obiective de punctare pentru evaluarea criteriului „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, fapt ce contravine disp. art. 33 alin. 1 și 2 lit.f) și art. 199 alin. 3 din OUG nr. 34/2006, respectiv art. 14 alin. 2 și art. 15 alin. 3 din HG nr. 925/2006.
S-a reținut astfel existența unei nereguli în sensul art. 2 alin. 1 lit.a) din OUG nr. 66/2011.
În aplicarea corecției financiare, MDRAP a reținut următoarele: pentru prima neregulă, pct. 1.12 – Aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 34/2006; pentru cea de-a doua neregulă, pct. 1.7 – Stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 34/2006; pentru cea de-a treia neregulă, pct. 1.7 - Stabilirea în documentația de atribuire sau în anunțul de participare a unor criterii de calificare și selecție sau a unor factori de evaluare nelegali din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 34/2006.
Contestația formulată de partea reclamantă împotriva acestei note de constatare a fost respinsă de pârâtul M. D. Regionale și Administrației Publice prin decizia nr. 194/23.09.2013 (filele 19 și urm. dosar).
În drept, reține Curtea că potrivit art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011 prin neregulă se înțelege „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.
Este necontestat în cauză și rezultă din proba cu înscrisuri administrată că procedura de achiziție publică față de care s-a exercitat controlul din partea pârâtei MDRAP viza atribuirea unor contracte de servicii de formare a personalului, încadrându-se în categoria serviciilor vizate de Anexa 2B la OUG nr. 34/2006.
Potrivit art. 16 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul desfășurării procedurii de către autoritatea contractantă) „În cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligația de a aplica prezenta ordonanță de urgență se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) și se limitează la prevederile art. 35 - 38 și art. 56 și la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). (…)”.
Reține Curtea și art. 21, respectiv art. 37 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului (forma în vigoare la data procedurii litigioase), texte potrivit cărora „Atribuirea contractelor care au ca obiect serviciile prevăzute în anexa IIB se realizează exclusiv în conformitate cu articolul 23 și articolul 35 alineatul (4).”, respectiv „Autoritățile contractante pot publica, în conformitate cu articolul 36, anunțurile privind contractele de achiziții publice a căror publicare nu este obligatorie în temeiul prezentei directive”.
În jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-au arătat în cauza C-226/09 Comisia Europeană împotriva Irlanda, hotărârea din 18 noiembrie 2010, următoarele:
„(25). Trebuie amintit că, potrivit articolului 21 din directivă, „[a]tribuirea contractelor care au ca obiect serviciile prevăzute în anexa II B se realizează exclusiv în conformitate cu articolul 23 și articolul 35 alineatul (4)”. (26). Din interpretarea coroborată a articolelor 21 și 23 și a articolului 35 alineatul (4) din directivă rezultă că, atunci când contractele privesc, precum în speță, servicii care fac parte din anexa II B la aceasta, autoritățile contractante sunt ținute să respecte numai normele privind specificațiile tehnice și să trimită Comisiei un anunț privind rezultatele procedurii de atribuire a acestor contracte. (27). În schimb, celelalte norme privind coordonarea procedurilor prevăzute de această directivă, în special cele aplicabile obligațiilor de lansare a unei invitații de participare cu publicarea unui anunț prealabil și cele, prevăzute la articolul 53 din aceasta, privind criteriile de atribuire a contractelor, nu sunt aplicabile contractelor menționate. (28). Astfel, în ceea ce privește serviciile care fac parte din anexa II B la directivă, aplicarea integrală a acesteia ar trebui, astfel cum se precizează în considerentul (19) al directivei, să fie limitată, pentru o perioadă tranzitorie, la contractele în cazul cărora dispozițiile directivei permit realizarea tuturor posibilităților de amplificare a schimburilor comerciale transfrontaliere. (29). Cu toate acestea, autoritățile contractante care încheie contracte ce fac parte din anexa II B menționată, chiar dacă acestea nu sunt supuse normelor prevăzute de directivă referitoare la obligațiile de lansare a unei invitații de participare cu publicarea unui anunț prealabil, rămân supuse normelor fundamentale ale dreptului Uniunii și în special principiilor consacrate de Tratatul FUE în materia dreptului de stabilire și a liberei prestări a serviciilor (Hotărârea din 13 noiembrie 2007, Comisia/Irlanda, C‑507/03, Rep., p. I‑9777, punctul 26). (30) Or, potrivit unei jurisprudențe constante, coordonarea la nivelul Uniunii a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice urmărește să suprime obstacolele din calea liberei circulații a serviciilor și a mărfurilor și, prin urmare, să protejeze interesele operatorilor economici stabiliți într‑un alt stat membru (Hotărârea Comisia/Irlanda, citată anterior, punctul 27 și jurisprudența citată).”.
Mai reține Curtea și disp. art. 47 din Directiva 18/2004/CE anterior menționată, textul arătând că: „(1) Dovada capacității economice și financiare a operatorului economic poate fi făcută, ca regulă generală, prin una sau mai multe dintre următoarele referințe: (a) declarații bancare corespunzătoare sau, după caz, dovada unei asigurări a riscului profesional; (b) prezentarea bilanțurilor sau a extraselor de bilanț, în cazul în care publicarea bilanțurilor este prevăzută de legislația țării în care este stabilit operatorul economic; (c) o declarație privind cifra totală de afaceri și, după caz, cifra de afaceri din domeniul de activitate care face obiectul contractului, pentru cel mult ultimele trei exerciții financiare, disponibile în funcție de data înființării sau începerii activităților operatorului economic, în măsura în care informațiile privind cifrele de afaceri sunt disponibile. (2) După caz, un operator economic poate pune în evidență, pentru un contract determinat, capacitățile altor entități, indiferent de natura juridică a relațiilor dintre acesta și respectivele entități. În acest caz, operatorul economic trebuie să dovedească autorității contractante că va dispune de mijloacele necesare prezentând, de exemplu, angajamentul respectivelor entități în acest sens. (3) În aceleași condiții, un grup de operatori economici prevăzut la articolul 4 poate menționa capacitățile membrilor grupului sau ale altor entități. (4) Autoritățile contractante precizează, în anunțul de participare sau în invitația ofertantului, ce referință sau referințe au ales, dintre cele prevăzute la alineatul (1), precum și celelalte referințe justificative care trebuie prezentate. (5) În cazul în care, din motive întemeiate, operatorul economic nu poate prezenta referințele solicitate de autoritatea contractantă, este autorizat să facă dovada capacității sale economice și financiare prin orice alt document pe care autoritatea contractantă îl consideră corespunzător.”.
În legătură cu aceste text, Curtea observă că prin hotărârea pronunțată la data de 17 martie 2011 în cauza C-95/10 Strong Seguranca SA împotriva Municipio de Sintra, Securitas-Servicios e Tecnologia de Seguranca, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a arătat că:
„(25). (…) distincția între contractele de servicii în funcție de clasificarea acestora din urmă în două categorii separate nu a fost introdusă pentru prima dată prin Directiva 2004/18. Aceasta exista deja în Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii (JO L 209, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 50), a cărei codificare și reformare o reprezintă Directiva 2004/18.
(26) În continuare, trebuie subliniat că distincția care trebuie făcută între contractele de servicii după cum acestea sunt prevăzute în anexa II A sau în anexa II B la Directiva 2004/18 este deja semnalată foarte clar în considerentele acestei directive.
(27) Astfel, considerentul (18) al Directivei 2004/18 prevede că, în scopul punerii în aplicare a normelor acesteia, trebuie ca serviciile să fie împărțite în categorii și grupate în două anexe, II A și II B, în conformitate cu regimul la care sunt supuse.
(28) La rândul său, considerentul (19) al Directivei 2004/18 reflectă voința legiuitorului de a limita aplicarea integrală a acesteia din urmă, pe o perioadă tranzitorie, la contractele de servicii în cazul cărora dispozițiile directivei permit realizarea tuturor posibilităților de amplificare a schimburilor comerciale transfrontaliere, aceste contracte fiind cele pentru servicii prevăzute în anexa II A, și de a supune unui regim de monitorizare celelalte contracte, și anume cele pentru serviciile cuprinse în anexa II B, în decursul acestei perioade tranzitorii și înainte de luarea unei decizii privind aplicarea integrală a Directivei 2004/18 în cazul acestor contracte.
(29). Această împărțire a contractelor de servicii, prevăzută în considerentele menționate mai sus, este detaliată prin dispozițiile Directivei 2004/18.
(30). Astfel, articolul 20 prevede, pentru contractele care au ca obiect servicii cuprinse în anexa II A, aplicarea practic integrală a dispozițiilor acestei directive, în timp ce articolul 21 face trimitere numai la articolul 23 și la articolul 35 alineatul (4) și impune astfel, în ceea ce privește contractele de servicii prevăzute în anexa II B, „numai” obligația autorităților contractante referitoare la specificațiile tehnice privind astfel de contracte, precum și obligația acestora de a informa Comisia în ceea ce privește rezultatele procedurilor de atribuire a acestora din urmă.
(…)
(33). Curtea a considerat că clasificarea serviciilor în anexele I A și I B la Directiva 92/50 (care corespund, anexelor II A și, respectiv, II B la Directiva 2004/18) este conformă cu sistemul instituit de această directivă care prevede o aplicare pe două niveluri a dispozițiilor acesteia din urmă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 14 noiembrie 2002, F. Swoboda, C‑411/00, R.., p. I‑_, punctul 55).
(34). În plus, Curtea s‑a pronunțat, în contextul Directivei 92/50, în sensul că, atunci când contractele privesc servicii cuprinse în anexa I B, autoritățile contractante nu sunt ținute decât de obligațiile de a defini specificațiile tehnice prin raportare la standarde naționale de transpunere a unor standarde europene care trebuie să figureze în documentele generale sau contractuale specifice fiecărui contract și, respectiv, de a trimite la OPOCE (Oficiul pentru Publicații Oficiale ale Comunităților Europene) un anunț privind rezultatele procedurii de atribuire a acestor contracte (a se vedea Hotărârea din 13 noiembrie 2007, Comisia/Irlanda, C‑507/03, Rep., p. I‑9777, punctul 24).
(35). Curtea a indicat astfel că legiuitorul Uniunii a plecat de la prezumția potrivit căreia contractele privind serviciile cuprinse în anexa I B la Directiva 92/50, ținând seama de natura lor specifică, nu prezintă a priori un interes transfrontalier suficient încât să poată justifica atribuirea lor pe calea unei proceduri de cerere de ofertă, menită să permită întreprinderilor din alte state membre să ia cunoștință de anunțul de participare și să depună o ofertă (a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/Irlanda, citată anterior, punctul 25). Cu toate acestea, Curtea a considerat că inclusiv unor astfel de contracte, în cazul în care prezintă un interes transfrontalier cert, li se aplică principiile generale ale transparenței și egalității de tratament care rezultă din articolele 49 TFUE și 56 TFUE (a se vedea în acest sens Hotărârea Comisia/Irlanda, citată anterior, punctele 26 și 29-31).
(36). Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie să se concluzioneze că sistemul instituit de Directiva 2004/18 nu creează în mod direct, în sarcina statelor membre, obligația de a aplica articolul 47 alineatul (2) din această directivă inclusiv în cazul contractelor de achiziții publice de servicii cuprinse în anexa II B la aceasta din urmă.
(37). În ceea ce privește argumentația Comisiei potrivit căreia principiul general al „concurenței efective” propriu Directivei 2004/18 ar putea conduce la o astfel de obligație, trebuie să se sublinieze că, deși concurența efectivă constituie obiectivul esențial al directivei menționate, acest obiectiv, indiferent cât ar fi de important, nu poate conduce la o interpretare contrară textului clar al acestei directive, care nu menționează articolul 47 alineatul (2) din aceasta printre dispozițiile pe care autoritățile contractante sunt obligate să le aplice cu ocazia atribuirii de contracte referitoare la servicii cuprinse în anexa II B la această directivă.
(38). Cu toate acestea, conform jurisprudenței citate mai sus, rămâne să se analizeze dacă, în cazul în care un astfel de contract ar prezenta un interes transfrontalier cert, (…) o obligație precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 poate rezulta din aplicarea principiilor generale ale transparenței și egalității de tratament.
(39). În ceea ce privește, pe de o parte, principiul transparenței, trebuie să se constate că acest principiu nu este încălcat dacă o obligație precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 nu este impusă autorității contractante cu privire la un contract care are ca obiect servicii cuprinse în anexa II B la această directivă. Astfel, imposibilitatea unui operator economic de a pune în evidență capacitățile economice și financiare ale altor entități nu are legătură cu transparența procedurii de atribuire a unui contract. De altfel, este necesar să se observe că aplicarea articolului 23 și a articolului 35 alineatul (4) din Directiva 2004/18 cu ocazia procedurilor de atribuire a contractelor referitoare la astfel de servicii, numite „neprioritare”, urmărește de asemenea să asigure gradul de transparență care corespunde naturii specifice a acestor contracte.
(40). Trebuie să se sublinieze, pe de altă parte, că principiul egalității de tratament nici nu poate conduce la impunerea unei obligații precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 inclusiv cu ocazia atribuirii unor contracte de achiziții publice de servicii prevăzute în anexa II B, în pofida distincției operate de această directivă.
(41). Astfel, absența unei asemenea obligații nu poate determina nicio discriminare, directă sau indirectă, pe criteriul naționalității sau al locului de stabilire.
(42). Este necesar să se sublinieze că o abordare atât de extinsă a aplicabilității principiului egalității de tratament ar putea conduce la aplicarea altor dispoziții esențiale ale Directivei 2004/18 în cazul contractelor de servicii cuprinse în anexa II B la această directivă, de exemplu, după cum observă și instanța de trimitere, dispoziții care stabilesc criteriile calitative de selecție a candidaților (articolele 45-52), precum și criteriile de atribuire a contractelor (articolele 53-55). Aceasta ar implica riscul de a priva de orice efect util distincția dintre serviciile din anexele II A și II B operată de Directiva 2004/18, precum și aplicarea pe două niveluri a acesteia, potrivit exprimării folosite de jurisprudența Curții.
(43). Trebuie menționat în plus că, în conformitate cu jurisprudența Curții, contractele privind servicii care fac parte din anexa II B la Directiva 2004/18 au o natură specifică (Hotărârea Comisia/Irlanda, citată anterior, punctul 25). Astfel, cel puțin unele dintre aceste servicii prezintă caracteristici particulare care ar justifica faptul ca autoritatea contractantă să țină cont, în mod personalizat și specific, de oferta prezentată de candidații cu titlu individual. Este cazul, de exemplu, al „serviciilor juridice”, al „serviciilor de recrutare și de plasare a forței de muncă”, al „serviciilor de învățământ și de formare profesională” sau al „serviciilor de investigație și de siguranță”.
(44). În consecință, principiile generale ale transparenței și egalității de tratament nu impun autorităților contractante o obligație precum cea consacrată la articolul 47 alineatul (2) din Directiva 2004/18 pentru contracte privind servicii prevăzute în anexa II B la aceasta din urmă.
(45). Totuși, delimitarea domeniului de aplicare al Directivei 2004/18 rezultă, astfel cum reiese din considerentul (19) al acestei directive, dintr‑o abordare progresivă a legiuitorului Uniunii, care, deși nu impune aplicarea articolului 47 alineatul (2) din directiva menționată în cazul atribuirii unor contracte precum cel în cauză în acțiunea principală, pe perioada tranzitorie menționată în considerentul respectiv, nu interzice totuși unui stat membru și, eventual, unei autorități contractante să prevadă în legislația sa și, respectiv, în documentele referitoare la contract aplicarea dispoziției menționate mai sus în cazul unor astfel de contracte.”.
Față de cele arătate în precedent, Curtea apreciază că Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 6/RNC/17.07.2013 și Decizia nr. 194/23.09.2013 emise de M. D. Regionale și Administrației Publice sunt lipsite de temei legal și, astfel, nule.
În acest din urmă sens, Curtea reține că autoritatea publică pârâtă a pornit în procesul de emitere a actelor administrative litigioase de la premisa eronată că incumba reclamantei obligația de respectare în integralitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 în legătură cu procedura de atribuire a contractelor ce se încadrau în Anexa IIB la O.U.G. nr. 34/2006.
Or, o asemenea concluzie a autorității de control nu își găsește un temei concret nici în legislația internă față de disp. art. 16 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, cât și față de disp. Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului, astfel cum au fost interpretate dispozițiile sale relevante în jurisprudența instanței din Luxemburg.
După cum s-a arătat mai sus, autorității contractante ce urmărește să atribuie un contract de formare personal îi revine obligația de a respecta doar disp. art. 35-38 și art. 56 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 23 și 35 alin. 4 din Directiva 18/2004/CE. Nu îi revine deci autorității contractante să observe îndeplinirea cerințelor art. 75, 187, 188, 33 și 199 din O.U.G. nr. 34/2006 sau a disp. art. 7, 8, 14 și 15 din H.G. nr. 925/2006 opuse de autoritatea pârâtă ca temei al aplicării corecției.
Mai reține Curtea că deși art. 16 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 obligă autoritatea contractantă la a asigura respectarea disp. art. 2 alin. 2 din același act normativ, dispoziții la care partea pârâtă a făcut unele referiri prin actele administrative litigioase, totuși esența constatării neregulilor în optica MDRAP a constituit-o nerespectarea celorlalte dispoziții legale menționate în alineatul precedent, referirea la principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică rezultând a fi fost realizate doar în completare, fără a avea o existență de sine stătătoare.
În esență, Curtea apreciază că anularea actelor administrative litigioase se impune prin prisma faptul că premisa esențială care stă la baza emiterii acestora este una greșită, MDRAP imputând UAT județul O. nerespectarea unor dispoziții legale din O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006 de care nu era ținută, aspect reflectat de altfel și în identificarea temeiurilor aplicării corecției cu raportare la dispozițiile Anexei nr. 1 la O.U.G. nr. 34/2006.
Pe cale de consecință, fiind găsit întemeiat cel de-al doilea motiv de anulare expus de partea reclamantă, Curtea va admite cererea de chemare în judecată, anulând decizia nr.194/23.09.2013 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.6/RNC/17.07.2013 emise de M. D. Regionale și Administrației Publice, astfel că nu se mai impune a analiza și celelalte motive de anulare invocate de UAT județul O., acestea fiind subsidiare celui deja validat.
PENTRU ACESTE MOTIVE,
IN NUMELE LEGII,
HOTĂRĂȘTE
Admite cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL O., cu sediul în mun. Slatina, Bulevardul A.I. C. nr.14, județul O. și sediul ales în București, . nr.3C, sector 5, la Societatea Civilă Profesională de Avocați C. și I., în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE - DIRECȚIA CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI – PODCA, cu sediul în București, ., Latura Nord, sector 5.
Anulează decizia nr.194/23.09.2013 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr.6/RNC/17.07.2013.
Cu recurs în 15 zile de la comunicare, ce se poate depune la Curtea de Apel București.
Pronunțată în ședință publică, azi 23.05.2014.
PREȘEDINTE, GREFIER,
B. C. C. M.
Red../Tehnored. Judecător B.C.
4 ex./8 august 2014
Comunicate 2 ex./………...………
| ← Pretentii. Decizia nr. 6880/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI | Custodie publică - prelungire. Sentința nr. 2315/2014. Curtea... → |
|---|
