Anulare act administrativ. Sentința nr. 1723/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

În motivarea cererii, în esență, s-a arătat că prin . Ordonanței de Urgenta a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli in domeniul sănătății s-a prevăzut aplicarea, începând cu data de 1 octombrie 2011, a unei contribuții trimestriale datorate de anumite societăți care isi desfășoară activitatea in industria farmaceutica (cunoscuta sub denumirea de contribuție clawback).

Conform dispozițiilor OUG nr. 77/2011, entitățile care au obligația de a declara si plați contribuția clawback sunt fie deținătorii autorizațiilor de punere pe piața a medicamentelor, in cazul in care aceștia sunt persoane juridice din România, fie persoanele juridice române desemnate reprezentați legali ai Deținătorilor autorizațiilor de punere pe piața a medicamentelor, din străinătate.

În legătura cu aceasta contribuție de clawback, CNAS s-a comunicat prin e-mail, Notificarea in legătura cu medicamentele suportate din FNUASS si bugetul Ministerului Sănătății corespunzătoare Trimestrului IV 2012.

Or, in speța, urmează a se observa ca, pe de o parte, notificarea astfel comunicate de către CNAS in legătura cu medicamentele suportate din FNUASS si bugetul Ministerului Sănătății corespunzătoare Trimestrului IV 2012 a fost emisa si transmisa către F. S.A., cu încălcarea unor norme imperative ale legii respectiv a (i) dispozițiilor art. 3 din OUG nr. 77/2011; (ii) dispozițiilor / art. 7 din Legea nr. 455/2001, (iii) a art. art. 3 alin. (1) lit. b) din Codul Fiscal, (iv) a art. 7 din O.G. / 17/2012, precum si a normelor comunitare in materie de TVA, iar, pe de alta parte, acestea cuprind date eronate.

In acest sens, solicită a se observa ca notificările contestate nu cuprind un element esențial, 1 respectiv Vitr, au fost transmise cu nerespectarea termenului legal si cu încălcarea normelor privitoare la corespondenta electronica si, totodată, încalcă principiul predictibilității fiscale si normele comunitare in materie de TVA. De asemenea, se va arăta ca aceste cuprind date eronate in ceea ce privește produsele comercializate de Octapharma pe teritoriul României.

Cu toate acestea, cu încălcarea dispozițiilor legale anterior enunțate, notificările emise de CNAS nu specifica valoarea Vitr. Deși textul impune in mod evident aceasta obligație, CNAS a decis sa comunice alți parametrii ai formulei de calcul, încălcând astfel obligația impusa de norma legala.

Or, având in vedere împrejurarea ca obligația de a comunica Vitr, element esențial al formulei de calcul pentru contribuția de clawback, este instituită printr-o norma de procedura imperativa, a cărei nerespectare este sancționată cu nulitatea absoluta, solicită a se constata ca actele administrativ fiscale întocmite in aceste condiții sunt nelegale, singura soluție care se impune fiind constatarea nulității absolute a acestora.

Pentru toate aceste motive solicită a se observa că notificările nu îndeplinesc toate condițiile impuse de lege pentru valabilitatea acestora si, in consecința, se impune constatarea nulității acestora.

Nelegalitatea notificărilor CNAS din perspectiva încălcării art. 7 din Legea 455/2001 privind comunicările în formă electronică.

Sub acest aspect, solicită a se observa ca notificarea a fost emisa cu încălcarea flagranta a dispozițiilor legale imperative privind comunicările in forma electronica, respectiv art. 7 din Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronica.

Potrivit textului de lege menționat „in cazurile in care, potrivit legii, forma scrisa este ceruta ca o condiție de proba sau de validitate a unui act juridic, un înscris in forma electronica îndeplinește aceasta cerința daca i s-a incorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătura electronica extinsa, bazata pe un certificat calificat si generata prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii."

Așadar, legea prevede ca, pentru a putea fi valabil, înscrisul in forma electronica trebuie sa poarte o semnătura electronica extinsa, bazata pe un certificat calificat.

Or, in speța, notificarea a fost inclusa .-mail care nu are un expeditor identificat in persoana unui reprezentant legal al CNAS si care nu are incorporat/atașat/asociat nici o semnătura electronica extinsa.

Aceasta este de natură a pune sub semnul întrebării opozabilitatea acestei notificări care doar prezumptiv ar putea fi atribuita CNAS, in condițiile in care, in concret, aceasta nici măcar nu specifica numele expeditorului.

În aceste condiții, este fără putință de tăgada ca prezenta notificare ce se solicita a fi anulata a fost emisa si transmisa către F. cu nerespectarea dispozițiilor legale privind comunicările electronice.

In concluzie, având în vedere ca obligația semnăturii electronice este prevăzuta printr-o norma imperativa, a cărei nerespectare este sancționată cu nulitatea absoluta, ce nu poate, prin urmare, fi acoperita, va rugam sa constatați ca actul administrativ fiscal întocmit in aceste condiții este nelegal.

Așadar, solicită a se constata ca notificarea nu a fost emisa de CNAS si comunicata F. in mod valabil, in conformitate cu dispozițiile imperative ale Legii nr. 455/2001 privind semnătura electronica si, pentru acest motiv, se impune admiterea prezentei acțiuni si anularea actului administrativ transmis cu încălcarea normelor imperative prevăzute de lege.

Astfel cum rezulta cu evidenta din documentele contabile ce vor fi administrate in prezenta cauza, Octapharma nu a comercializat aceste produse pe teritoriul României, motiv pentru care cu privire la acestea nu se poate calcula contribuția de clawback.

Susținerile reclamantei sunt întărite si de faptul ca este deja de notorietate ca sistemul electronic de raportare la CNAS cuprinde mai multe erori, acesta nefiind un caz izolat in care a fost calculata contribuția de clawback pentru produse ce nu au fost comercializate.

In acest sens solicită a se observa ca însăși CNAS a recunoscut in mod expres, cu in repetate rânduri, ca exista erori in rapoartele electronice transmise de unitățile sanitare cu paturi.

Cu titlu de exemplu, arată că CNAS a recunoscut in mod expres, printr-o adresa comunicata subscrisei in ceea ce privește raportările pentru trimestrul I/2012, faptul ca „Urmare verificărilor efectuate s-a constatat ca in raportările electronice transmise de unitățile sanitare cu paturi prin Casele de Asigurări de Sănătate exista o eroare ce a determinat stabilirea eronata a valorii vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din FNUASS si Buget MS pentru trim._ (VTt)."

Acest aspect constituie un element care vine sa confirme susținerile subscrisei cu privire la erorile de raportare apărute in sistemul electronic al CNAS in sensul ca subscrisa am fi comercializat pe teritoriul României produsele menționate.

Includerea acestor produse in actele administrativ atacate este eronata, fiind, pe de o parte, rezultatul unei greșite stabiliri a situației de fapt, respectiv a raportărilor, iar pe de alta parte, rezultatul unei aplicări arbitrare a regimului de taxare.

Astfel, in conformitate cu art. 3 alin. (1) lit. b) din Codul Fiscal, impozitele se bazează, printre altele, pe „certitudinea impunerii, prin elaborarea de norme juridice clare care sa nu duca la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea si sumele de plata sa fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceștia sa poată urmări si înțelege sarcina fiscala ce le revine si sa poată determina influenta deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale".

Contribuția datorata pentru Trimestrul IV al anului 2012 in conformitate cu OUG nr. 77/2011 trebuie sa respecte dispozițiile Codului Fiscal. In acest sens, precizam următoarele:

(i) Datele T4/2012 cuprinse in Notificare depășesc cu mult posibilitatea de predictie a F. si nu ar trebui utilizate pentru calcularea Contribuției datorate;

(ii) nu exista nicio legătura directa intre Datele Comunicate prevăzute in Notificări, vânzările sau veniturile subscrisei si Contribuție;

(iii) datele referitoare la consum comunicate de CNAS in Notificare, care ar trebui folosite in vederea calculării Contribuției datorate pentru Trimestrul IV 2012 sunt generate cu ajutorul unui sistem de raportare ce nu este accesibil altor parti interesate, in afara de CNAS, ceea ce inseamna ca Datele Comunicate nu pot fi verificate;

(iv) Contribuția nu ar trebui stabilita prin raportare la date si informații ce nu pot fi verificate, deoarece aceasta ar putea conduce la taxe arbitrare, ceea ce contravine principiului predictibilitatii fiscale prevăzut de Codul Fiscal;

(v) prin urmare, a fost imposibil pentru subscrisa sa urmărească si sa inteleaga sarcina fiscala ce le revine in legătura cu Contribuția datorata pentru Trimestrul IV 2012.

De asemenea, având in vedere ca dispozițiile legale care reglementează contribuția clawback nu au fost clare, si nici nu au fost clarificate ulterior prin intermediul legislației secundare, iar acest fapt a condus, in practica, la interpretări diverse cu privire la limitele efective ale obligației plătitorilor Contribuției, este evident ca principiul predictibilității fiscale a fost încălcat.

Ordonanța de Guvern nr. 17/2012 privind reglementarea unor masuri fiscal-bugetare prevede in mod expres faptul ca, începând cu Trimestrul rV 2012, sumele folosite pentru calculul Contribuției clawback, respectiv CTt si Bat nu trebuie sa includă TVA.

Pe cale de consecința, in măsura in care CNAS a stabilit Procentul P prin raportare la CTt si BAt care au inclus TVA, aceasta incaica dispozițiile legale imperative.

In plus, in lumina prevederilor menționate mai sus ale OG nr. 17/2012, rezulta ca, in mod similar, Valorile Consumului Trimestrial comunicate de CNAS catre plătitorii Contribuției pentru T4/2012 (care ar trebui luate in considerare pentru calcularea contribuției clawback datorate pentru acest trimestru) nu trebuie sa includă TVA.

Or, dupa cum urmează sa observați, din Notificările comunicate nu reiese excluderea TVA din calculul contribuției aferente T4/2012.

Mai mult decât atât, potrivit notificărilor ulterioare (spre exemplu Notificările pentru Ti/2013) CNAS a menționat că Valorile Consumului Trimestrial specificate in aceste notificări includ TVA, „urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP" (deținător de autorizație de punere pe piața).

Subliniază faptul ca includerea TVA in Valorile Consumului Trimestrial reprezintă o încălcare a prevederilor legale aplicabile, având in vedere, printre altele, următoarele aspecte:

Astfel, conform OUG nr. 77/2011, CNAS este entitatea care are obligația de a comunica contribuabilului valorile consumului trimestrial relevante in baza cărora se va calcula Contribuția clawback; dupa cum am menționat mai sus, aceste valori ale consumului nu trebuie sa includă TVA.

Prin întâmpinarea formulată în cauză de către parata C. NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI SĂNĂTATE s-a învederat că în ceea ce privește cadrul procesual arată că Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, reprezintă actul normativ cadru care reglementează sursele de finanțare pentru cheltuielile din sistemul public de sănătate și acordarea serviciilor de sănătate persoanelor asigurate.

Finanțarea asistenței medicale din România este asigurată în principal din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate, completată cu sume din bugetul de stat și din bugetul asigurărilor sociale de stat, precum și veniturile proprii ale populației.

Având în vedere că fondurile alocate pentru medicamentele cu și fără contribuție l personală pentru anul 2009 au fost angajate, dar nu acopereau necesarul acelui an, pentru asigurarea unui acces neîntrerupt al populației, precum și ca urmare a creșterii constante a numărului de pacienți care beneficiază de serviciile oferite de sistemul public de sănătate, cheltuielile suportate din sursele publice au înregistrat o creștere semnificativă.

Astfel, în Monitorul Oficial al României, Partea I. nr. 680/26.09.2011 a fost publicată O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății ale cărei dispoziții au intrat în vigoare începând cu data de 1 octombrie 2011, cu excepția dispozițiilor art. 9 alin. 12 din acest act normativ care au intrat în vigoare începând cu data de 10 octombrie 2011.

Potrivit acestor dispoziții, deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată potrivit acestui act normativ.

Contribuția trimestrială mai sus menționată se calculează și se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011.

În termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a prevederilor acestei ordonanțe de urgență, deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, care nu sunt persoane juridice române, precum și deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, persoane juridice române, au obligația să depună la C. Națională de Asigurări de Sănătate datele de identificare ale reprezentanților legali care vor duce la îndeplinire obligațiile legale prevăzute de prezenta ordonanță de urgență, precum și lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială.

În același termen, persoanele juridice române mai sus menționate au obligația să se înregistreze fiscal la Agenția Națională de Administrare Fiscală ca plătitori ai contribuției trimestriale de claw-back., ANAF fiind autoritatea care va administra contribuția de claw -back în conformitate cu prevederile OG nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, cu modificările și completările ulterioare.

Stabilirea, calculul și declararea contribuției se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia pe baza informațiilor furnizate de CNAS.

Astfel, în cadrul acestui grup de lucru pentru elaborarea proiectului de act normativ referitor la taxa de clawback, în vederea asigurării transparenței de către CNAS, în ceea ce privește procedurile și activitățile derulate la nivelul comisiei pentru punerea în aplicare a dispozițiilor OUG nr. 104/2009 și OUG nr.77/2011 cu modificările și completările ulterioare, s-a luat în discuție postarea, de către CNAS, pe site-ul propriu a unei serii de date și informații referitoare la consumul de medicamente trimestrial suportate din FNUASS care stau la baza calculului privind contribuția trimestriala (taxa de clawback) suportata de deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor prin reprezentanții acestora, în baza datele înregistrate la nivelul CNAS ca urmare a declarațiilor lunare ale furnizorilor de medicamente, unități sanitare cu paturi și centre de dializă din care rezultă valoarea vânzărilor de medicamente, respectiv cantitatea și valoarea compensată pe fiecare cod CIM, precum și sursa informației, respectiv CAS din care: farmacii, spitale și centre de dializă.

Precizează că, în acest sens s-a convenit solicitarea unui punct de vedere Consiliului Concurenței care prin adresa nr. 126/12.07.2012 a precizat că publicarea pe site-ul CNAS a informațiilor privind vânzările pe fiecare medicament, precum și cele privind clienții fiecărei companii/medicament ar putea constitui o piedică în calea unei bune funcționări a pieței, inclusiv facilitatea unor înțelegeri anticoncurențiale.

Astfel că datele nu pot fi postate pe site-ul CNAS, ele fiind comunicate individual fiecărui deținător de APP, iar suma datelor comunicate individual constituie valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății.

Potrivit art. 5 alin. (7) din OUG nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, C. Națională de Asigurări de Sănătate are obligația de a transmite în format electronic deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

În temeiul acestor dispoziții legale, datele mai sus menționate corespunzătoare trimestrului IV al anului 2012 au fost transmise către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora, în format electronic la adresa de corespondență electronică declarată la înregistrarea la CNAS.

Astfel, prin adresa nr. MS/FD/31.01.2013, reclamanta a primit toate informațiile necesare calculării contribuției clawback.

Având în vedere cele menționate mai sus, arată că în mod greșit reclamanta a invocat prevederile art. 3¹ din OUG nr. 77/2011, acestea fiind aplicabile doar pentru trimestrele I 2012 - III 2012, astfel că nu era necesară și comunicarea valorii vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referință (Vitr) așa cum susține reclamanta.

În ceea ce privește susținerea reclamantei referitoare la nelegalitate notificărilor din perspectiva încălcării art. 7 din Legea nr. 455/2001 privind comunicările în formă electronică, arată că O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, nu prevede obligația CNAS de a atașa înscrisului în formă electronică, o semnătură electronică.

Referitor la susținerile reclamantei potrivit cărora datele menționate în Notificarea privind medicamentele suportate din Fnuass și/sau din bugetul Ministerului Sănătății sunt incorecte, vă comunicăm următoarele:

Potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, C. Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

De asemenea, potrivit prevederilor art. 5 alin. (6) din actul normativ menționat anterior, casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1.

Astfel, Ordinul președintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la C. Națională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 829 din 23 noiembrie 2011, prevede la art. 1 faptul că pentru calculul contribuției trimestriale aprobate prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, casele de asigurări de sănătate au obligația validării consumului de medicamente, raportat de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora, pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu ori fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc, și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă în condițiile Ordinului ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1._ pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 791 din 8 noiembrie 2011.

În acest context, reiese că raportarea consumului centralizat de medicamente de către casele de asigurări de sănătate se face în conformitate cu prevederile legale mai sus menționate

Totodată, precizează că dispozițiile art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, prevăd că valoarea procentului „p" se comunică deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora de către C. Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Conform O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, „deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform ordonanței de urgență mai sus menționată.

începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt și Bat nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar Bat este de 1.515 milioane lei.

Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent „p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent fiecărui plătitor de contribuție.

În vederea respectării prevederilor legale mai sus menționate, ulterior stabilirii consumului total de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate a fost eliminată taxa pe valoare adăugată în vederea determinării în mod corect a procentului „p".

Astfel, valoarea bugetului aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat, s-a calculat fără taxa pe valoarea adăugată.

În acest context, în baza datelor mai sus menționate, valoarea procentului „p" a fost aprobată ca fiind egală cu 13 %, fără a fi inclus TVA-ul în nici una din cele două valori incluse în formula de calcul a procentului „p" .

Astfel, precizează faptul că instituția noastră s-a conformat dispozițiilor OG nr. 17/2012 cât și Deciziei CCR nr. 39 din 5 februarie 2013, determinarea procentului „p" fiind calculată fără a include TVA .

În ceea ce privește susținerea reclamantei privind includerea TVA-ului în valorile consumului trimestrial comunicate de CNAS către plătitorii contribuției, arătăm că în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din OUG nr. 77/2011, „CNAS transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate."

Prin urmare, consumul de medicamente de care beneficiază asigurații, cu sau fără contribuție personală, pe bază de prescripție medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate este calculat în baza prețului de referință suportate din FNUASS care include și TVA, iar în această situație consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS include și TVA.

Astfel, potrivit dispozițiilor legale mai sus menționate, CNAS avea obligația de a comunica reclamantei doar consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate (care include și TVA), iar stabilirea, calculul și declararea contribuției cădea în sarcina reclamantei (în conformitate cu prevederile art. 5 alin. 3 din OUG nr.77/2011.

Față de toate aceste considerente, solicită a se constata că instituția pârâtă a depus toate diligentele în vederea asigurării unor date corecte care să poată sta la baza determinării claw back.

Totodată, învederează că veniturile realizate ca urmare a aplicării contribuției trimestriale potrivit OUG nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, respectiv pentru trimestrul IV al anului 2012, constituie venituri la bugetul Fondului național unic de asigurări sociale de sănătate și sunt folosite pentru medicamente incluse în programele naționale de sănătate, pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală si pentru servicii medicale, potrivit art. 7 din actul normativ mai sus menționat.

Având în vedere că sumele plătite de deținătorii de autorizații de punere pe piață a medicamentelor, deci inclusiv de reclamanta din prezenta cauză sunt folosite pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă (decontate în cadrul plății pe serviciu medical), în condițiile neefectuării plății, s-ar ajunge în situația în care numai o parte a medicamentelor scadente la plată ar putea fi decontate, prin neplata acestei contribuții creându-se o situație de îngrădire a accesului la medicamente a asiguraților.

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de temeiurile de drept incidente în cauză, Curtea a admis cererea, în parte, formulată de reclamantă pentru următoarele considerente:

Curtea a constatat în fapt că petenta a primit notificări de la intimată cu privire la obligația achitării taxei de clawback pentru trimestrul al –IV-lea al anului 2012, în temeiul OUG nr. 77/2011.

Petenta a susținut că aceste notificări sunt nelegale, întrucât cuprind date eronate și dacă includ taxa pe valoarea adaugată, deoarece sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul art. 3^1 alin. (5) al Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, astfel cum a fost completată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale, este neconstituțională, așa cum a arătat Curtea Constituținală prin Decizia nr. 39 din 5 februarie 2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 100/20.02.2013 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 3^1 alin. (5) al Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, astfel cum a fost completată prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 110/2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale, cu referire expresă la sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată".

Curtea a constatat că nu s-a putut demonstra că datele cuprinse în notificare ar fi eronate în fapt.

Potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, C. Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

De asemenea, potrivit prevederilor art. 5 alin. (6) din actul normativ menționat anterior, casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente potrivit prevederilor art. 1.

Astfel, Ordinul președintelui CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la C. Națională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 829 din 23 noiembrie 2011, prevede la art. 1 faptul că pentru calculul contribuției trimestriale aprobate prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, casele de asigurări de sănătate au obligația validării consumului de medicamente, raportat de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora, pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu ori fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc, și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă în condițiile Ordinului ministrului sănătății și al președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1._ pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, publicat în Monitorul Oficial al României nr. 791 din 8 noiembrie 2011.

În acest context, Curtea a constatat că raportarea consumului centralizat de medicamente de către casele de asigurări de sănătate se face în conformitate cu prevederile legale mai sus menționate,

Totodată văzând dispozițiile art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, Curtea a constatat că valoarea procentului „p" se comunică deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora de către C. Națională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Conform O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, „deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform ordonanței de urgență mai sus menționată.

Curtea a apreciat că nulitatea actelor adminstrative presupune nerespectarea condițiilor legale anterioare sau contemporane emiterii actelor atacate, dar în cauză notificările au fost emise în anul 2012, deci anterior datei publicării Deciziei CCR nr. 39/2013, iar acțiunea este introdusă după publicarea Deciziei CCR nr.39/2013.

Deci nulitatea ar fi fost incidentă total dacă Decizia Curții Constituționale ar fi fost deja publicată la data emiterii actelor atacate.

Intimata a emis acte-notificări într-un status quo juridic din care nu făcea parte Decizia CCR nr. 39/2013. Principiul tempus regit actum ține de aplicarea legii și deciziilor Curții Constituționale de la data intrării lor în circuitul juridic, prin aducerea la cunoștință tuturor subiecților de drept, aspect realizat de publicarea în Monitorul Oficial.

Curtea a considerat că principiul neretroactivității legii a fost preluat inițial de legiuitorul român în Codul civil și, respectiv, în Codul penal. În considerarea importanței sale pentru statul de drept, acest principiu a fost ridicat la rang constituțional, fiind consacrat în art. 15 alin. (2) din Constituția României din 1991. Ca urmare a receptării jurisprudenței Curții Europene a Drepturilor Omului, forma inițială a textului a fost îmbogățită cu ocazia revizuirii Constituției, astfel încât, în prezent, acesta are următoarea redactare: „Legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile”. Așa cum observa Curtea Constituțională în una dintre deciziile sale (Decizia CCR nr.9/1994), „consecințele înscrierii principiului neretroactivității în Constituție sunt foarte severe și probabil, tocmai de aceea, soluția aceasta nu se întâlnește în foarte multe țări, dar în același timp ridicarea la rangul de principiu constituțional se justifică prin faptul că asigură în condiții mai bune securitatea juridică și încrederea cetățenilor în sistemul de drept, precum și datorită faptului că blochează nesocotirea separației dintre puterea legislativă, pe de o parte, și puterea judecătorească sau cea executivă, pe de altă parte, contribuind în acest fel la consolidarea statului de drept”. Ca urmare a consacrării sale constituționale, acest principiu a devenit obligatoriu nu doar pentru judecătorul care aplică legea, ci și pentru legiuitor, care este ținut deopotrivă să-l respecte în procesul de legiferare, neretroactivitatea legii constituind o garanție fundamentală a drepturilor constituționale.

Conform art. 147 alin. 4 din Constituție, Deciziile Curții Constituționale se publică în Monitorul Oficial al României. De la data publicării, deciziile sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor.

Curtea a apreciat astfel că interpretările petentei care urmăresc aplicarea retroactivă a Deciziei CCR nr. 39/2013 asupra notificărilor din 2012 în scopul de a atrage sancțiunea nulității lor sunt o încălcare a art. 147 alin. 4 din Constituție, deoarece sintagma „au putere numai pentru viitor” nu poate fi schimbată cu aplicarea lor pentru trecut, iar aplicarea art. 9 din Legea nr. 554/2004 este nuanțată de existența Deciziei CCR nr. 660/2007. Curtea consideră că art. 9 alin. 5 din Legea nr. 554/2004 nu poate stabili prin lege o derogare de la Constituție, cu privire la sintagma „deciziile sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor”.

Pentru aceste motive, Curtea a considerat că nulitatea poate fi doar parțială, cu privire la efectele juridice ale notificărilor după publicarea Deciziei CCR nr. 39/2013, întrucât în caz contrar principiul constituțional al aplicării pentru viitor de la data publicării a deciziilor Curții Constituționale ar fi schimbat cu principiul aplicării retroactive a acestor Decizii, ceea ce ar afecta și securitatea raporturilor juridice, dar și toate actele realizate anterior Deciziei CCR cu terți de bună-credință.

În practică există jurisprudență diferită asupra aplicării principiului neretroactivității Deciziilor CCR și asupra situațiilor juridice „pendinte”, adică cele care nu au devenit facta praeterita (definitive ca urmare a necontestării lor), noțiuni introduse de doctrină.

S-a arătat mai ales în jurisprudența Curții Constituționale și în doctrina oferită de magistrații săi asistenți (Senia M. C. și Benke Karoly: http://www.ccr.ro/uploads/RelatiiExterne/2012/CB.pdf) că sunt „cauze pendinte” în care este aplicabilă erga omnes decizia Curții Constituțională, acelea aflate pe rolul instanțelor judecătorești la momentul publicării Deciziei CCR, acelea în care fusese invocată deja excepția de neconstituționalitate, dar și acelea în care nu fusese invocată excepția de neconstituționalitate însă este aceeași situație juridică neconsolidată încă.

În cauzele care nu se aflau pe rolul instanțelor la data publicării deciziei Curții Constituționale, „chiar dacă acțiunea este introdusă în termenul de prescripție a dreptului, partea nu mai poate solicita aplicarea deciziei Curții Constituționale, din perspectiva acesteia fiind vizat un raport juridic epuizat. În aceste cazuri, decizia Curții Constituționale se va aplica exclusiv în privința raporturilor juridice ce urmează a se naște după publicarea sa în Monitorul Oficial. Așadar, raportul juridic stabilit anterior publicării deciziei reprezintă o facta praeterita din perspectiva acestei decizii. Pronunțarea unei decizii a Curții Constituționale prin care se constată neconstituționalitatea unei norme legale nu poate constitui temei legal pentru o acțiune în justiție, întrucât, prin crearea situației litigioase, partea ar viza modificarea raporturilor juridice existente, cu consecința extinderii efectelor deciziei Curții pentru trecut. Or, o asemenea situație ar contraveni flagrant prevederilor art.147 alin.(4) din Constituție, care consacră expres efectul ex nunc al deciziilor instanței constituționale.” (fila 8 din articolul citat mai sus).

Înalta Curte are o abordare nuanțată în sensul că „deciziile Curții aplicându-se numai pentru viitor nu pot aduce atingere unor drepturi definitiv câștigate sau situațiilor juridice deja constituite” (Decizia nr.12 din 19 septembrie 2011, pronunțată ca urmare a formulării unui recurs în interesul legii: „efectele deciziilor nr. 1.358 din 21 octombrie 2010 și nr. 1.360 din 21 octombrie 2010 ale Curții Constituționale nu pot fi ignorate și ele trebuie să își găsească aplicabilitatea asupra raporturilor juridice aflate în curs de desfășurare. Totuși, pentru a nu se aduce atingere unui drept statuat jurisdicțional definitiv, incidența deciziilor menționate nu va fi recunoscută în faza procesuală a recursului, unde nu mai are loc o devoluare a fondului pentru stabilirea faptelor, ci controlul se limitează la verificarea bazei legale de la momentul pronunțării hotărârii”).

Astfel, rezultă din interpretarea ICCJ că decizia Curții Constituționale se va aplica exclusiv în privința raporturilor juridice ce urmează a se naște după publicarea sa în Monitorul Oficial și doar în faza procesuală a fondului.

Deciziile Curții Constituționale prin care s-a constatat neconstituționalitatea unor legi sau ordonanțe ori a unor dispoziții din acestea sunt general obligatorii (erga omnes) și nu limitate doar la părțile din procesul în cadrul căruia a fost ridicată excepția (inter partes).

De asemenea prin Decizia nr.29/2011 a ICCJ pronunțată ca urmare a formulării unui recurs în interesul legii, Înalta Curte a arătat că „Având în vedere cele anterior stabilite cu privire la caracterul obligatoriu al deciziilor Curții Constituționale, precum și al considerentelor acestora, în limitele controlului de constituționalitate, Înalta Curte reține că instanțele judecătorești nu erau în drept să facă aprecieri asupra unor critici de neconstituționalitate, sub aspectul respectării principiului neretroactivității legii, formulate de părțile din litigiile deduse judecății și care au fost soluționate diferit”.

Pentru aceste motive, Curtea a considerat că nulitatea poate fi doar parțială, cu privire la efectele juridice ale notificărilor, efecte apărute după publicarea Deciziei CCR nr. 39/2013, întrucât în caz contrar principiul constituțional al aplicării pentru viitor de la data publicării a deciziilor Curții Constituționale ar fi schimbat cu principiul aplicării retroactive a acestor Decizii, ceea ce ar afecta și securitatea raporturilor juridice.

Pentru motivele de mai sus, Curtea va admite cererea în parte și va anula actele atacate exclusiv cu privire la efectele lor juridice după publicarea Deciziei Curții Constituționale nr.39/2013.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Admite,în parte, cererea formulată de reclamanta .>cu sediul în București, .,sector 1 în contradictoriu cu pârâta C. NAȚIONALĂ DE ASIGURĂRI SĂNĂTATE cu sediul în București, Calea Călărașilor, nr.248, ..