Anulare act administrativ. Sentința nr. 2922/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Comentarii

0

Sentința nr. 2922/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 30-10-2014 în dosarul nr. 1432/2/2014

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. ADMINISTRATIV ȘI FISCAL

DOSAR NR._ /C./2014

SENTINȚA CIVILĂ NR. 2922

Ședința publică din data de 30.10.2014

Curtea constituită din:

PREȘEDINTE – judecător B. C.

GREFIER - C. M.

Pe rol se află soluționarea acțiunii în contencios administrativ și fiscal formulate de reclamanta P. A. în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, având ca obiect „anulare act administrativ”.

Dezbaterile și susținerile părților au avut loc în ședința publică din 16.10.2014, fiind consemnate în încheierea de la acea dată, ce face parte integrantă din prezenta hotărâre, când instanța, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunțarea până la data de 30.10.2014.

CURTEA

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București – Secția a VIII-a C. administrativ și fiscal, la 03.03.2014 sub dosar nr._, reclamanta P. A. a chemat în judecată pe pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună anularea deciziei nr. 336/18.12.2013 privind soluționarea contestației formulate de către P. A. înregistrata la sediul MDRAP sub nr._/18.11.2013, anularea notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2013, suspendarea executării notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2013, obligarea paratului la plata cheltuielilor de judecata.

În motivare, a arătat reclamanta că a încheiat cu paratul M. D. Regionale si Administrației Publice, in calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013 (AM P.), contractul de finanțare nr. 805/28.07.2010 ca urmare a selectării la finanțare a proiectului "Restaurare si punere in valoare a ansamblului medieval al fostei Mănăstiri A.", cod SMIS 5943.

In baza mandatului nr._/13.09.2013, emis de șeful AM P., echipa de control a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazurilor de suspiciune de nereguli menționate in sesizarea nr. UGNFE -_ din data de 12.08.2013 conținând constatări cu implicații financiare cu privire la presupusa incalcare a normativelor legale in materie de achiziție publica la atribuirea contractului de consultanta si de proiectare nr. 1 din data de 29.12.2008 si a contractului de execuție lucrări nr. 2/30.07.2010. Potrivit notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare, activitatea de control s-a desfășurat in perioada 16.09._13, iar in cadrul acesteia si conform propriilor mențiuni, echipa de control si-a insusit in totalitate si necondiționat constatările Autorității de Audit. In aceste condiții, echipa de control „...a procedat la întocmirea notei de constatare ... in baza extrasului din Raportul de audit de operațiuni pentru P. ... „ - Nota de constatarea neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare, pag. nr.4, primul paragraf. Astfel, prin Nota invocata anterior a fost aplicata reclamantei o corecție financiara de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. 02/30.07.2010 incheiat cu .., in suma de 867.143,18 lei, si o corecție de 10% din valoarea contractului de consultanta si proiectare nr. 01/29.12.2008 incheiat cu Asocierea .. - S.C. Duopart Consulting S.R.L., in suma de 57.952,98 lei. Motivul comun in considerentul căruia a fost stabilita corecția financiara in cuantum de 10% din valoarea fiecărui contract in parte consta in aceea ca reclamanta, in calitate de autoritate contractanta, nu ar fi respectat pe parcursul derulării procedurilor de achiziție principiul nediscriminarii si tratamentului egal, imputându-i-se culpa de a nu fi creat un mediu concurential real, intrucat aceasta ar fi transmis invitații de participare unor agenți economici care nu puteau participa la procedura de achiziție.

Împotriva notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2013, P. A. arată că a formulat in termen legal contestație, respinsă în totalitate de MDRAP.

1. A invocat partea reclamantă inaplicabilitatea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 in considerentul principiului constituțional al neretroactivitatii legii civile.

Astfel, reclamanta a fost sancționată pecuniar pentru presupuse nereguli săvârșite de aceasta cu ocazia parcurgerii procedurilor de achiziție finalizate in cursul anului 2008 pentru serviciile de consultanta si de proiectare si in anul 2010 pentru lucrările de construcții, ambele fiind anterioare momentului intrării in vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

In mod eronat paratul invoca existenta unor situații ulterioare intrării in vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 care sa faca aplicabile dispozițiile acesteia cu privire la presupusele abateri constatate in ceea ce privește derularea procedurilor de achiziție.

Contractele de achiziție ce au făcut obiectul aparentei verificări sunt incheiate in anul 2008, respectiv in anul 2010 astfel incat acestea reprezintă situații anterioare intrării in vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 si, pe cale de consecința, respectivul act normativ nu este aplicabil. Efectuarea activității de verificare reprezintă o situația ulterioara momentului intrării in vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, astfel incat aceasta trebuie organizata si parcursa, doar sub aspectul normelor procedurale, conform dispozițiilor legale in vigoare, in speța prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

A mai precizat partea reclamantă că noțiunea de "abatere", asa cum aceasta este definita de prevederile O.U.G. nr. 66/2011, este diferita de cea definita in cuprinsul O.G. nr. 79/2003. Altfel spus, beneficiara proiectului de investiții este sancționată la acest moment, neștiind la acel moment ca, in parte, anumite criterii si/ sau cerințe incluse in documentația de atribuire pot sau vor intra pe viitor in sfera noțiunii de "neregula".

2. A mai invocat partea reclamantă inexistența unei veritabile activități de verificare din partea echipei de control a obiectivelor sesizate prin raportul de audit.

Actualul cadru legal reglementează obligația structurii de control, prin echipa de control nominalizata, de a verifica efectiv obiectivele cuprinse in actul de sesizare formulat cu privire la o eventuala neregula si/sau frauda.

În cuprinsul notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare, membrii echipei de control nu formulează nici macar o singura mențiune cu privire la propriile activități de verificare intreprinse in vederea confirmării sau infirmării, dupa caz, a obiectivelor sesizate de Unitatea Gestionare Nereguli Fonduri Europene. Mai mult, concluziile si/sau recomandările misiunii de audit pe baza cărora a fost formulata sesizarea de nereguli au fost preluate integral de echipa de control sub forma constatărilor misiunii de verificare.

Secțiunea "6. Prezentarea verificărilor efectuate" este exclusiv alocata dezvoltării mențiunilor echipei de control cu privire la propriile activități de verificare. Contrar prevederilor legale insa, respectiva secțiune conține exclusiv un extras compus din pasaje si/sau mențiuni cuprinse in Raportul de audit de operațiuni pentru P. al Autorității de Audit nr._/. - Anexa 4.3 - Centralizatorul constatărilor si recomandărilor formulate Autorității de Management P. si Organismul Intermediar Sud Muntenia.

A mai invocat partea reclamantă H.G. nr. 875/2011, dispozițiile Anexei 5, modelul Notei de constatare si de stabilire a corecțiilor financiare. Astfel, aceste structuri au obligația de a desfășura in mod real activități de verificare a obiectivelor sesizate de alte organe si/ sau instituții publice.

Se susține neîndeplinirea de către structura de control a obligației de verificare efectiva a obiectivelor sesizate în cauză, lipsind în totalitate mențiunile ori consemnările referitoare la actele si/sau activitățile realizate in scopul verificării aspectelor sesizate.

3. A mai afirmat partea reclamantă o nerespectare a disp. art.21 alin.(26) din O.U.G. nr. 66/2011, sub aspectul termenului de 60 de zile prevăzut pentru emiterea procesului – verbal.

Astfel, verificarea documentara a cazului de suspiciune de neregula a fost inițiata in considerentul sesizării Unității Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr._/12.08.2013, data comunicării documentelor de constatare fiind astfel 12.08.2013. Or, titlul de creanța a fost emis la data de 22.10.2013, nefiind respectat termenului de 60 de zile expres reglementat de prevederile art.21 alin.(26).

A mai arătat reclamanta că Autoritatea de Audit nu are nicio atribuție si nici obligație cu privire la intocmirea notelor/proceselor verbale de constatare, iar textul de lege invocat reglementează obligația expresa ca titlul de creanța sa fie intocmit . de timp, fara ca de la aceasta regula sa existe excepții ori derogări.

Subliniază reclamanta că nu a contestat dreptul MDRAP de a desfășura, prin propriile organisme ori structuri, verificări, ci faptul ca instituția cu atribuții in acest domeniu nu a finalizat respectiva procedura prin emiterea actelor corespunzătoare in intervalul de timp expres reglementat.

4. Raportat la prevederile H.G. nr. 875/2011, respectiv cele ale Anexei 5, a criticat reclamanta legalitatea titlului de creanța contestat si din perspectiva faptului ca structura de control nu a inclus in cadrul Secțiunilor nr. 4 si nr. 5 informațiile referitoare la stadiul actual de implementare, fiind sumar reținuta sintagma "grad de realizare 100%".

Deși paratul MDRAP respinge aceste argumente in procesul de soluționare a contestației inregistrata sub nr._/18.11.2013, acesta nu dezvolta in cuprinsul soluției de respingere a contestației, in mod real si concret, acele motive pe baza cărora si-a format convingerea.

5. Reclamanta a mai susținut că nu se face vinovata de săvârșirea vreunei abateri in ceea ce privește derularea procedurilor de achiziție aferente serviciilor de consultanta si de proiectare si a lucrărilor de construcții.

Comun celor doua proceduri de achiziție este faptul ca acestea s-au desfășurat in conformitate cu dispozițiile Anexei 16 la Ghidul Solicitantului, denumita Instrucțiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, de furnizare si de servicii, in cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 - domeniul major de intervenție 5.1 „Restaurarea si valorificarea durabila a patrimoniului cultural, precum si crearea/modernizarea infrastructurilor conexe”. Aceste instrucțiuni instituie un cadrul general sumar căruia trebuie sa i se supună beneficiarii privați de finanțare nerambursabila in derularea procedurilor de achiziție, iar prevederile O.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile acestora.

Neregula presupus săvârșita de reclamanta constă în aceea ca, legat de cele doua proceduri de achiziție indicate, nu ar fi creat un mediu concurential real, imprejurare necesara si suficienta pentru a conduce la incalcarea principiului nediscriminarii si tratamentului egal prevăzut in Anexa 16, presupusa neregula materualizându-se prin aceea ca reclamanta, in calitate de achizitor, nu ar fi comunicat invitații de participare la procedura de achiziție doar agenților economici care sa indeplineasca integral cerințele si condițiile stabilite prin documentația de atribuire (un singur agent economic ar fi indeplinit cerințele); de asemenea, imprejurarea ca un singur ofertant a participat la procedura de achiziție reprezintă tot o incalcare a cerințelor Anexei 16, desi aceasta posibilitate este expres reglementata atat in domeniul achizițiilor publice (O.G. nr. 34/2006), dar si in domeniul achizițiilor realizate in procesul de implementare a proiectelor cofinantate din fonduri structurale nerambursabile.

Din definiția dată de Anexa 16 principiului nediscriminarii si tratamentului egal, se constată că esențial pentru asigurarea șanselor egale tuturor operatorilor economici este stabilirea si aplicarea de reguli, cerințe si criterii identice pentru toti acești operatori. Nu este asigurat un climat concurential real daca operatorii economici implicați in desfășurarea procedurii de atribuire a contractelor nu beneficiază de reguli, cerințe si/sau de criterii identice. Or, in cauza de fata Serviciul Constatare si Stabilire Nereguli - P. nu invoca faptul ca operatorii economici ar fi fost supuși unor cerințe, reguli si/sau criterii diferite, ci doar faptul ca ar fi fost invitați sa participe agenți economici care nu indeplineau cerințele stabilite prin documentația de atribuire.

Susținerea paratului potrivit căreia agenții economici nu ar fi putut participa la procedura de achiziție intrucat nu ar fi indeplinit toate cerințele stabilite prin documentația de atribuire este nereala si nu poate conduce la concluzia potrivit căreia nu ar fi existat un mediu concurential real ori ca au fost incalcate regulile tratamentului egal si ale nediscriminarii. Cea mai elocventa dovada in combaterea acestei concluzii consta in faptul ca unul dintre acești agenți economici, respectiv S.C. Duopart Consulting S.R.L., a participat la procedura de achiziție aferenta serviciilor de consultanta si de proiectare si, in cadrul asocierii cu .., a fost declarat câștigător. În cuprinsul documentației de atribuire, reclamanta a inserat clauza expresa potrivit căreia este permis operatorilor sa depună oferta in asociere. Aceasta clauza reprezintă o aplicare justa a prevederilor legale potrivit cărora agenții economici pot participa la procedurile de achiziție publica de asemenea in asociere. Chiar si in lipsa unei clauze exprese in acest sens, beneficiara finanțării nerambursabile nu ar fi putut refuza operatorilor economici dreptul, legal de altfel, de a depune oferta in asociere in cadrul procedurii de atribuire intrucat dispozițiile documentației de atribuire nu pot intra in conflict, nu pot conține mențiuni contrare prevederilor legale.

Reclamanta este sancționată, in cazul serviciilor de consultanta si de proiectare, pentru ca ar fi restricționat accesul operatorului economic S.C. Duopart Consulting S.R.L. (agent economic invitat sa participe, dar care nu indeplinea in opinia paratului cerințele stabilite in documentația de atribuire) in condițiile in care acesta nu numai ca a participat la respectiva procedura, dar a si fost declarat câștigător in cadrul Asocierii .. - S.C. Duopart Consulting S.R.L.

Reclamanta arată că a solicitat Uniunii Naționale a Restauratorilor de Monumente Istorice din România – UNRMI - informații cu privire la agenții economici care pot presta/executa serviciile/lucrările necesare implementării proiectului de investiții in considerentul faptului ca aceasta reunește la nivel național experții si/sau specialiștii autorizați sa execute lucrări in domeniul patrimoniului național, precum si agenții economici autorizați. Activitatea UNRMI in domeniul protejării si restaurării monumentelor istorice este foarte bogata, recunoscuta si apreciata la nivel național, dar si internațional, imprejurare fata de care i-a fost recunoscut atributul de utilitate publica. Activitatea UNRMI este bine cunoscuta la nivelul Ministerului Culturii si Patrimoniului N., dar si de către parat, acesta din urma fiind cel care a invitat UNRMI sa participe la elaborarea noilor programe de finanțare nerambursabila aferenta perioadei 2014 - 2020. Mai mult, UNRMI reunește experți si/sau specialiști cooptați de M. Culturii si Patrimoniului N. in procesul de avizare/ atestare a specialiștilor/experților in domeniul protejării monumentelor istorice. De altfel, demersurile reclamantei au condus la informațiile necesare parcurgerii procedurilor de achiziție intrucat toate societățile comerciale invitate sa participe la respectivele proceduri au desfășurat activitate in domeniul monumentelor istorice. Exista in acest sens inscrisuri ce fac dovada experienței in domeniul protejării monumentelor istorice acumulate de toti agenții economici invitați sa participe la procedurile de achiziție.

Apare ca fiind nejustificata diminuarea poziției UNRMI la stadiul unei organizații profesionale comune.

6. A apreciat reclamanta că este criticabila sancțiunea aplicarii corecțiilor financiare si din următoarea perspectiva: paratul MDRAP, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Regional 2007-2013, stabilește si pune la dispoziția publicului instrucțiunile necesar a fi respectate de beneficiarii privați cu ocazia parcurgerii procedurilor de achiziție - Anexa 16 la Ghidul Solicitantului; aceasta Anexa stabilește cu caracter general condițiile/cerințele necesar a fi respectate ori indeplinite de beneficiarii privați, nefiind concret si detaliat reglementate obligațiile pârtilor; toate documentațiile aferente procedurilor de achiziție au fost depuse la reclamanta la sediul instituției cu atribuții in domeniul fondurilor europene, au fost avizate ca fiind corect si legal intocmite, iar pe baza acestora s-au decontat toate cheltuielile necesare implementării proiectului, inclusiv cele corespunzătoare lucrărilor de construcții ori serviciilor de consultanta si de proiectare; dupa aproximativ 3 ani de la data avizării respectivelor documentații de atribuire si ulterior decontării integrale ori cel putini proporție majoritara a cheltuielilor, instituția in posesia căreia s-au aflat documentatiile de atribuire constata asa-zisa neregula cu privire la incalcarea principiului nediscriminarii si tratamentului egal; contrar convingerii paratului referitoare la existenta unei nereguli, proiectul implementat de reclamanta figurează inca, pe portalul structurii cu atribuții in domeniul fondurilor europene, ca fiind unul dintre proiectele de succes finanțate de REGIO in regiunea Sud Muntenia - http://regio.adrmuntenia.ro/s804/proiecte-de-succes-finantate-prin-regio-in-sud-muntenia/.

A mai solicitat reclamanta și suspendarea executării titlului de creanța reprezentat de nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.20.2013, invocând întrunirea cerințelor art. 14 din Legea nr. 554/2004.

In drept, au fost invocate disp. O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875/2011, art. 148 – 151, art.192, art.194 – NCPC, Legea nr. 554/2004, art. 15 alin. 2 din Constituția României.

În dovedire, a fost propusă administrarea probei cu înscrisuri.

Pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE a depus întâmpinare la data de 03.04.2014, solicitând respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.

În motivare, a arătat pârâtul că beneficiarul P. A., în calitate de Autoritate contractantă, a aplicat procedura de cerere de ofertă pentru atribuirea contractului de consultanță și proiectare și pentru atribuirea contractului de lucrări, pentru proiectul "Restaurare și punere în valoare a ansamblului medieval al fostei Mănăstiri A.".

Pentru contractul de consultanță și proiectare, reclamanta a solicitat asociației Uniunea Națională a Restauratorilor de Monumente Istorice comunicarea unui număr de trei agenți economici cărora să le fie trimise invitațiile de participare la procedura de achiziție publică. Prin adresa de răspuns este comunicată o listă de trei agenți economici care, în opinia UNRMI, pot desfășura activitatea în domeniul monumentelor istorice.

Au fost trimise invitații către S.C. DUOPART CONSULTING S.R.L, .. și S.C. TEAM BUSINESS S.R.L A fost depusă o singură ofertă formulată de Asocierea S.C. DUOPART CONSULTING S.R.L și ., contractul fiind atribuit acesteia.

Pentru contractul de lucrări, reclamanta a solicitat UNRMI comunicarea unui număr de trei agenți economici cărora să le fie trimise invitațiile de participare la procedura de achiziție publică. UNRMI comunică Autorității contractante o listă de trei agenți economici care, în opinia acesteia, "pot susține și executa în concordanță cu legislația aplicabilă monumentelor istorice lucrările de construcții prevăzute în proiectul dvs. de investiție."

Au fost trimise invitații către ., S.C. CASTOR INDUSTRY S.R.L. și S.C. CONȚI S.A. A fost depusă o singură ofertă formulată de .. Autoritatea contractantă a atribuit contractul de lucrări ..

A apreciat partea pârâtă că în mod greșit a susținu reclamanta aplicarea retroactivă a OUG nr. 66/2011, invocând în apărare MDRAP disp. art. 66 din actul normativ indicat, precum și faptul că sancțiunea din OG nr. 79/2003, în cazul constatării unei abateri de la legalitate, ar fi fost declararea ca neeligibile a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, cu alte cuvinte o corecție de 100%. Constatându-se că aplicarea în timp a O.G. nr. 79/2003 a generat stabilirea unor debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, O.U.G. nr.66/2011 a consacrat prin art.2 lit. n) principiul proporționalității, care și-a găsit exprimarea concretă în prevederile anexei 1 ale O.U.G. nr. 66/2011 în care sunt stabilite procentual corecțiile fiscale pentru fiecare abatere constatată. Mai mult, din analiza comparativă a dispozițiilor cuprinse în O.G. nr. 79/2003, cu modificările și completările ulterioare și O.U.G. nr. 66/2011 se constată că prevederile de natură fiscală ale celor două ordonanțe, reglementează în mod evident situații juridice obiective, așa încât, aplicarea unor corecții fiscale mai favorabile reglementate de legea nouă - O.U.G. nr. 66/2011 - unor situații juridice obiective (nereguli) consemnate sub imperiul legii vechi - O.G. nr. 79/2003 - nu încalcă principiul constituțional al neretroactivitătii legii consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituția României si nici principiul legalității consacrat în materie fiscală. Diferit de reglementările de ordin fiscal, cele două ordonanțe conțin și norme de procedură fiscală (constatarea neregulilor, căile de atac), așa încât sub aspectul activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, legea nouă este de imediată aplicare, cu excepția situației tranzitorii reglementată de art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

Pe de altă parte, descrierea neregulii din art. 2 alin. 1 lit. a) din OUG nr. 66/2011 se regăsea atât în legislația națională cât și în cea supranațională (art. 2 pct 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, respectiv art. 1 alin. 2 din Regulamentul CE, EURATOM nr. 2988/1995) în vigoare și direct aplicabilă la momentul încheierii contractelor. În fine, conținutul concret al neregulilor constatate vizează încălcarea dispozițiilor HG nr. 925/2006 și OUG nr. 34/2006, în vigoare la momentul încheierii contractelor de achiziție.

Totodată, prin clauza de la art. 9 alin. 25 din contractul de finanțare, P. A. și-a asumat obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, sub sancțiunea „neeligibilității cheltuielilor astfel efectuate”.

A contestat partea pârâtă și temeinicia motivului pretins de reclamantă cum că nu ar fi existat o veritabilă activitate de verificare din partea echipei de control a obiectivelor sesizate prin raportul de audit. Astfel, echipa de control și-a îndeplinit în totalitate obligațiile prevăzute în legislația incidență, cu aplicarea rolului activ al organului de control și cu respectarea legislației naționale și a reglementărilor Comisiei Europene. Obiectul suspiciunilor de neregulă stabilite pentru fiecare contract în parte nu necesită deplasări, investigații deosebite la fața locului, ci doar verificarea acestora în raport cu legislația incidentă (națională și comunitară), cu prevederile contractului de finanțare, a reglementărilor cuprinse în Domeniul M. de Intervenție în baza căruia a fost emis contractul de finanțare.

Nefondat a apreciat MDRAP că este și motivul privind nerespectarea prevederilor art.21 alin.26 din OUG 66/2011, respectiv neemiterea procesului verbal în termen de 60 de zile de la comunicarea documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit. Astfel, a apreciat pârâtul că termenele de elaborare a notelor/proceselor verbale de constatare sunt opozabile doar Autorității de Audit, nefiind însă și un termen de decădere din drepturile de a constata o neregulă și de a aplica corecții financiare. S-a invocat și art. 2 alin.2 din OUG 66/2011, astfel că perioada în care se pot efectua verificări asupra proiectului este de 5 ani după expirarea perioadei de implementare a acestuia.

A contestat MDRAP legalitatea procedurii de achiziție desfășurate.

Astfel, reclamanta, în baza Programului Operațional Regional 2007-2013, Axa prioritară 5, Domeniul major de intervenție 5.1, a desfășurat două proceduri simplificate pentru atribuirea unui contract de consultanță și proiectare - nr.1/29.12.2008 și a unui contract de lucrări - nr.2/30.07.2010.

P. A. a decis atribuirea contractului de consultanță și proiectare prin procedura de cerere de ofertă, realizată în baza Anexei 16 - Instrucțiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii, solicitând ca ofertantul persoana juridică "să fie autorizat de MCC pentru desfășurarea de activitate în domeniul protejării monumentelor istorice, înscris în Registrul operatorilor economici din domeniul protejării monumentelor istorice cu obiect de activitate cercetare, proiectare, lucrări construcții și domeniile restaurare, arhitectura și urbanism".

În vederea identificării agenților economici ce ar putea să desfășoare activitățile ce urmau a fi atribuite, reclamanta a solicitat Uniunii Naționale a Restauratorilor de Monumente Istorice din România (UNRMI), prin adresa nr. FN din 17.11.2008 „o listă de minim trei operatori economici, din județul Prahova, inclusiv datele de identificare ale acestora care apreciați ca pot fi invitați să participe în cadrul procedurii noastre de achiziție servicii de consultanță și proiectare pentru realizarea cu celeritate a proiectului". Prin adresa de răspuns Uniunea Națională a Restauratorilor de Monumente Istorice din România a comunicat reclamantei un număr de trei societăți comerciale din județul Prahova ce pot desfășura activități în domeniul monumentelor istorice, respectiv S.C DUOPART CONSULTING S.R.L., . și S.C. TEAM BUSINESS CONSULTING S.R.L

Autoritatea contractantă a transmis celor trei agenți economici indicați UNRMI invitațiile de participare la procedura de achiziție contract de servicii, inclusiv documentația de atribuire realizată pentru procedura de achiziție. Urmare invitațiilor transmise, doi agenți economici participă la procedura împreuna, în baza unui contract de asociere, fiindu-le atribuit contractul de consultanță și proiectare.

Or, reclamanta, pentru identificarea agenților economici care puteau îndeplini condițiile stabilite prin propria documentație de atribuire, nu a solicitat lista întocmită la nivel național a societăților autorizate conform legislației relevante să întocmească documentații de intervenție (expertize tehnice, proiecte de consolidare, restaurare, verificare tehnică etc) asupra imobilelor monumente istorice singurului organism de autorizare abilitat pentru emiterea avizelor, respectiv Ministerului Culturii si cultelor, ci unei asociații profesionale neguvernamentale o listă de agenți economici dintr-o anumită zonă, respectiv județul Prahova. Chiar dacă agenții comerciali indicați UNRMI sunt membrii asociației, această calitate nu complinește obligația prevăzută în documentația de atribuire și anume aceea de agenți autorizați de MCC si înscriși în Registrul operatorilor economici din domeniul protejării monumentelor istorice cu obiect de activitate cercetare, proiectare, lucrări de construcții și domeniile restaurare, arhitectură si urbanism.

Din documentele comunicate nu se poate face dovada pentru doi agenți economici că ar fi societăți autorizate de MCC și înscriși în Registrul operatorilor economici din domeniul protejării.

Atât prin modalitatea aleasă de obținere a unor recomandări de agenți economici cu expertiză în domeniu, cât și prin faptul că agenții economici invitați la procedură nu îndeplineau condițiile impuse chiar de Autoritatea contractantă, iar la procedura a participat un singur ofertant, prin acestea au fost încălcate cerințele Anexei 16 - Instrucțiuni privind atribuirea contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii, în cadrul Programului Operațional Regional 2007-2013 - domeniul major de intervenție 5.1 „Restaurarea și valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, precum și crearea/modernizarea infrastructurilor conexe”.

Reclamanta a limitat artificial accesul la procedura de atribuire a contractului de consultanță și proiectare prin folosirea unor criterii restrictive de alegere a ofertanților, respectiv prin solicitarea prezentării unui număr de trei agenți economici din județul Prahova comunicați de o asociație fără atribuțiuni în avizarea și autorizarea conform legislației privind protejarea monumentelor istorice.

Respectarea principiilor nediscriminării, tratamentului egal și proporționalității nu se poate realiza fără respectarea principiului transparenței, prevăzut tot în Anexa 16 din Ghidul solicitantului. Condițiile minime pentru asigurarea transparenței procesului de atribuire se referă la: asigurarea unei publicități cât mai largi a oportunităților de participare în procesele de atribuire; furnizarea tuturor informațiilor necesare potențialilor candidați/ofertanți pentru ca aceștia să depună candidaturi/ oferte/ cereri de finanțare în cadrul procedurilor de atribuire; identificarea clară a criteriilor de selecție și evaluare și a ordinii de importanță a acestora; informarea participanților la procedura de atribuire cu privire la rezultatele acesteia și publicarea anunțului de atribuire.

În ceea ce privește atribuirea contractului de lucrări nr. 2/30.07.2010, reclamanta a folosit aceeași procedură de atribuire (cererea de ofertă) ca și în cazul contractului de consultanță, folosind același mecanism de informare și alegere pentru agenții economici invitați să participe, respectiv solicită asociației Uniunea Națională a Restauratorilor de Monumente Istorice din România o listă de trei agenți economici, din județul Prahova, care să poată realiza lucrările de construcții și instalații necesare realizării proiectului "Restaurare și punere în valoare a Ansamblului Medieval al fostei Mănăstiri A.". UNRMI a comunicat o listă de trei agenți comerciali cărora reclamanta le-a comunicat invitația de participare la procedura de achiziție contract de lucrări și documentația de atribuire în baza căreia să fie realizată oferta. Au fost indicați agenții economici S.C. C. S.A., S.C. CASTOR - INDUSTRY S.A. și .. A fost depusă o singură ofertă care a fost acceptată iar contractul a fost atribuit ..

În documentația de atribuire au fost incluse următoarele cerințe obligatorii: -"ofertantul persoană juridică participant la procedură să îndeplinească condiții: să fie autorizat de M. Culturii și Patrimoniului Național să desfășoare activități și să execute lucrări în domeniul restaurării / conservării / protejării monumentelor istorice și înscris în Registrul agenților economici avizați/autorizați."; - "Ofertantul va prezenta dovada finalizării a minim doua lucrări similare celei ce formează obiectul prezentei proceduri prin prezentarea de procese-verbale de recepție la finalizarea lucrărilor, contracte de execuție lucrări încheiate cu beneficiarii sau orice alte documente necesare în acest sens.".

Ca și în cazul contractului de consultanță și proiectare, din documentele comunicate de către reclamantă nu se poate face dovada pentru doi agenți economici că ar fi societăți autorizate de M. Culturii și Patrimoniului Național să execute lucrări în domeniul restaurării/conservării/protejării monumentelor istorice și că sunt înscriși în Registrul agenților economici avizați/autorizați.

MDRAP dezvoltă în continuare o apărare similară celei expuse pentru primul contract.

A contestat pârâtul și cererea de suspendare executare, apreciind că nu sunt întrunite cumulativ cerințele prevăzute de lege.

În drept, a invocat art. 205 NCPC; a solicitat judecata în lipsă.

În dovedire, a solicitat administrarea probei cu înscrisuri.

Prin răspunsul la întâmpinare depus la 29.04.2014, în esență, reclamanta a contestat apărările prezentate de pârâtă și a reluat argumentația din cererea de chemare în judecată, solicitând admiterea acțiunii formulate.

Prin încheierea de la termenul din data de 12.06.2014, Curtea a admis, în cond. art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004, cererea de suspendare a executării notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2013 până la soluționarea definitivă a cauzei.

Curtea, față de dispozițiile art.255 și 258 NCPC, a încuviințat administrarea probei cu înscrisurile atașate la dosar, apreciind proba a fi admisibilă potrivit legii și de natură a duce la soluționarea cauzei.

Analizând probele administrate în cauză, Curtea reține următoarele:

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2013 (filele 124 și urm. dosar) emisă de M. D. Regionale și Administrației Publice (MDRAP), a fost stabilită în sarcina reclamantei P. Apostoloche în cond. pct. 2.4 din Ghidul COCOF, preluate prin Anexa la OUG nr. 66/2011, respectiv pct. 2.4 – încălcarea principiului tratamentului egal - o corecție financiară în cuantum de 10% față de contractul de lucrări nr. 02/29.12.2008, respectiv 10% față de contractul de consultanță și proiectare nr. 01/29.12.2008, rezultând o creanță bugetară de 867.143,18 lei în ceea ce privește contractul de lucrări nr. 02/29.12.2008, respectiv o creanță bugetară de 57.952,98 lei în ceea ce privește contractul de consultanță și proiectare nr. 01/29.12.2008. (filele 139 – 142 dosar).

În motivare, a reținut echipa de control a MDRAP, fiind relevante următoarele:

«Echipa de verificare, față de constatările Autorității de audit, însușite și față de recomandările acceptate, și ținând cont și de constatările proprii, a procedat la întocmirea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare în baza extrasului din Raportul de audit de operațiuni pentru P. al Autorității de Audit. nr._/. - Anexa 4.3 - Centralizatorul constatărilor si recomandărilor formulate Autorității de Management P. si Organismului Intermediar Sud Muntenia, pag. 15-21.

I. Contractul de lucrări nr.02/29.12.2008:

Conform fișei de date a achiziției, la capacitatea tehnică și profesională la punctul IV.43 autoritatea contractantă a solicitat ea și cerință obligatorie că „ofertantul persoana juridica participant la procedură să îndeplinească următoarele condiții: Să fie autorizat de M. Culturii și Patrimoniului N., să desfășoare activități si să execute lucrări în domeniul restaurării/conservării/protejării monumentelor istorice si înscris in Registrul agenților economici avizați/autorizați.

Autoritatea contractanta a transmis trei invitați de participare către trei agenți economici respectiv ., SC CASTOR INDUSTRY SRL și . singurul agent economic care a depus oferta este ..

Întrucât, ca urmare a informațiilor obținute prin consultarea site-ului monumenteistorice.ro auditorii au avut suspiciuni cu privire la respectarea cerinței din fișa de date cu privire la înscrierea în Registrul agenților economici avizați/autorizați a operatorilor economici care nu au depus oferta și anume . și .-a solicitat autorității contractante, prin Nota de relații nr. 282/03.04.2013, să se precizeze dacă agenții economici care nu au depus oferte și anume . și . autorizați de M. Culturii si Patrimoniului N. si erau înscriși la data transmiterii invitațiilor de participare în Registrul agenților economici avizați/autorizați.

În urma răspunsului primit în data de 05.04.2012, nu reiese faptul că . și . condițiile de autorizare și înscriere în registrul agenților economiei avizați/autorizați, condiții obligatorii pentru a putea participa la procedura de achiziție.

În consecință, autoritatea contractantă nu a creat un mediu concurențial real deoarece a transmis invitații de participare unor agenții economici care nu puteau participa ta procedura de achiziție, încălcându-se astfel prevederile anexei 16 la Ghidul solicitantului preluate ulterior în anexa VI instrucțiuni privind atribuirea contractelor de lucrări de furnizare și de servicii care operează în cadrul DMI 5.1 la contractul de finanțare nr. 805/28.07.2010, în care se precizează: „ Pe parcursul întregului proces de achiziție, trebuie respectate următoarele principii și reguli: - Nediscriminarea și tratamentul egal reprezintă asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, inclusiv prin protejarea informațiilor confidențiale atunci când este cazul, pentru că oricare dintre aceștia, indiferent de naționalitate, să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractant.

Echipa de verificare, față de constatările Autorității de Audit, reiterează cele menționate astfel:

În Anexa la contractul de finanțare, Instrucțiuni pentru procedura simplificată privind achizițiile publice sunt menționate următoarele:

Procedura de achiziție reprezintă o succesiune de etape (pași), după parcurgerea cărora se obține produsul sau dreptul de utilizare a acestuia, serviciul sau lucrarea, ca urmare a atribuirii unui contract de achiziție.

Documentația de atribuire va cuprinde cel puțin următoarele:

(..) Cerințe minime de calificare/selecție a ofertanților, dacă sunt solicitate, cu precizarea documentelor care urmează a fi prezentate de către ofertanți pentru dovedirea îndeplinirii acestor criterii.

Invitația de participare

Beneficiarul va elabora și transmite invitația de participare la cel puțin 3 operatori economici, împreună cu documentația de atribuire.

Echipa de verificare a luat act de documentele transmise de către Beneficiar prin se arată că a solicitat un punct de vedere către Uniunea Națională a Restauratorilor de Monumente Istorice. (…) în fișa de date este menționat M. Culturii și Patrimoniului Național fiind singura instituție abilitată să emită autorizări privind intervențiile la monumentele istorice. Cu toate acestea a solicitat Uniunii Naționale a Restauratorilor de Monumente Istorice indicarea a cel puțin trei operatori economici care pot participa la procedură. Prin răspunsul formulat de către se menționează operatorii invitați deoarece „pot susține și executa în concordanța cu legislația aplicabilă monumentelor istorice lucrările de construcții”.

Uniunea Națională a Restauratorilor de Monumente Istorice este întemeiată potrivit art. 34 din Legea nr. 21 din 06.02.1924. În stătut se menționează că este o organizație profesională la nivel național, neguvernamentală, nepolitică și nelucrativă, cu personalitate juridică potrivit legii, cuprinzând persoane, asociații și societăți comerciale. Uniunea Națională a Restauratorilor de Monumente Istorice reprezintă o asociație profesională care reprezintă proprii membri, constituită conform principiului liberei asocieri.

De aici rezultă faptul că această organizație nu putea autoriza firmele de construcții pentru execuția acestor tipuri de lucrări, entitatea care acordă acesta autorizație fiind M. Culturii si Patrimoniului N. (entitate menționată în fisa de date). Uniunea Națională a Restauratorilor de Monumente Istorice nu deținea informațiile necesare autorității contractante, în măsura în care este o organizație neguvernamentală cu personalitate juridică, care și-a exprimat un punct de vedere de care Beneficiarul puteau sau nu să țină cont, însă avea obligația ca cei invitați la procedură să poată îndeplini cerințele din fișa de date.

Mai mult decât atât, forma reglementată de lege de „asociere” pentru depunerea ofertelor putea fi efectuată doar de cei invitați, doar dacă dețineau legăturile necesare în acest sens, respectiv posibilitatea unor parteneriate cu firme autorizate. Însă, procedura simplificată prin Anexa VI, nu se publică pe SEAP sau site pentru a oferi posibilitatea celor care aveau legăturile necesare pentru astfel de parteneriate. Acesta este motivul pentru care Autoritatea Contractantă trebuia să aibă în vedere la data transmiterii invitației dacă impun anumite autorizații, solicitările să fie pertinente invitaților.

II. Contractul do consultanță și proiectare nr.01/29.12.2008:

Conform fișei de date a achiziției, la capacitatea tehnică și profesională la punctul IV.4.3 autoritatea contractantă a solicitat ca și cerință obligatorie că „ofertantul persoană juridică participant la procedura să îndeplinească următoarele condiții: „Să fie autorizat de MCC, pentru desfășurarea de activitate în domeniul protejării monumentelor istorice, înscris în Registrul operatorilor economici din domeniul protejării monumentelor istorice cu obiect de activitate cercetare, proiectare, lucrări construcții si domeniile restaurare, arhitectura si urbanism”.

Autoritatea contractantă a transmis trei invitații de participare către trei agenți economici respectiv . SRL, . . SRL, iar în cele din urma s-a depus o singură oferta cea a Asocierii . SRL și ..

Întrucât, ca urmare a informațiilor obținute prin consultarea site-ului monumenteistorice.ro auditorii au avut suspiciuni cu privire la respectarea cerinței din fișa de date cu privire la înscrierea în Registrul agenților economici avizați/autorizați a operatorilor economici cărora li s-au transmis invitații de participare și anume . și ., s-a solicitat autorității contractante, prin Nota de relații nr. 282/03.04.2013, să se precizeze dacă agenții economici care nu au depus oferte și anume . și . erau autorizați de MCC pentru desfășurarea de activitate în domeniul protejării monumentelor istorice și erau înscriși la data transmiterii invitațiilor de participare în Registrul operatorilor economici din domeniul protejării monumentelor istorice cu obiect de activitate cercetare, proiectare, lucrări construcții și domeniile restaurare, arhitectură și urbanism.

În urma răspunsului primit în data de 05,04.2012, nu reiese faptul că . și . îndeplineau condițiile de autorizare și înscriere în registrul agenților operatorilor economici din domeniul protejării monumentelor istorice cu obiect de activitate cercetare, proiectare, lucrări construcții și domeniile restaurare, arhitectură și urbanism, condiții obligatorii pentru a putea participa la procedura de achiziție.

În consecință, (…) autoritatea contractantă nu a creat un mediu concurențial real deoarece a transmis invitații de participare unor agenții economici care nu puteau participa la procedura de achiziție, încălcându-se astfel prevederile anexei 16 la Ghidul solicitantului preluate ulterior în anexa VI Instrucțiuni privind atribuirea contractelor de lucrări de furnizare și de servicii care operează în cadrul DMI 5.1 la contractul de finanțare nr. 805/28.07.2010, în care se precizează: Pe parcursul întregului proces de achiziție, trebuie respectate următoarele principii șt reguli: - Nediscriminarea și tratamentul egal reprezintă asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, inclusiv prin protejarea informațiilor confidențiale atunci când este cazul, pentru că oricare dintre aceștia, indiferent de naționalitate, să poată participa la procedura de atribuire și ști beneficieze de șanse egale de a deveni contractant.

Echipa de verificare, față de constatările Autorității de Audit, reiterează cele menționate astfel:

În Anexa La contractul de finanțare, Instrucțiuni pentru procedura simplificată privind achizițiile publice sunt menționate următoarele:

Procedura de achiziție reprezintă o succesiune de etape (pași), după parcurgerea cărora se obține produsul sau dreptul de utilizare a acestuia, serviciul sau lucrarea, ca urmare a atribuirii unui contract de achiziție.

Documentația de atribuire va cuprinde cel puțin următoarele: (…)

Cerințe minime de calificare/selecție a ofertanților, dacă sunt solicitate, cu precizarea documentelor care urmează a fi prezentate de către ofertanți pentru dovedirea îndeplinirii acestor criterii.

Invitația de participare

Beneficiarul va elabora și transmite invitația de participare la cel puțin 3 operatori economici, împreună cu documentația de atribuire.

Echipa de verificare a luat act de documentele transmise de către Beneficiar prin se arată că a solicitat un punct de vedere către Uniunea Națională a Restauratorilor de Monumente Istorice. (…) în fișa de date este menționat M. Culturii și Patrimoniului Național fiind singura instituție abilitată să emită autorizări privind intervențiile la monumentele istorice. Cu toate acestea a solicitat Uniunii Naționale a Restauratorilor de Monumente Istorice indicarea a cel puțin trei operatori economici care pot participa la procedură. Prin răspunsul formulat de către se menționează operatorii invitați.

Uniunea Națională a Restauratorilor de Monumente Istorice este întemeiată potrivit art. 34 din Legea nr. 21 din 06.02.1924. În statut se menționează că este o organizație profesională la nivel național, neguvernamentală, nepolitică și nelucrativă, cu personalitate juridică potrivit legii, cuprinzând persoane, asociații și societăți comerciale. Uniunea Națională a Restauratorilor de Monumente Istorice reprezintă o asociație profesională care reprezintă proprii membrii, constituită conform principiului liberei asocieri.

De aici rezultă faptul că această organizație nu putea autoriza firmele de contracții pentru execuția acestor tipuri de lucrări, entitatea care acordă acesta autorizație fiind M. Culturii și Patrimoniului N. (entitate menționată în fișa de date). Uniunea Națională a Restauratorilor de Monumente Istorice nu deținea informațiile necesare autorității contractante, în măsura în care este o organizație neguvernamentală cu personalitate juridică, care și-a exprimat un punct de vedere de care Beneficiarul puteau sau nu să țină cont, însă avea obligația ca cei invitați la procedură să poată îndeplini cerințele din fișa de date.

Mai mult decât atât, forma reglementată de lege de „asociere” pentru depunerea ofertelor putea fi efectuată doar de cei invitați, doar dacă dețineau legăturile necesare în acest sens, respectiv posibilitatea unor parteneriate cu firme autorizate, însă, procedura simplificată prin Anexa VI, nu se publică pe SEAP sau site pentru a oferi posibilitatea celor care aveau legăturile necesare pentru astfel de parteneriate. Acesta este motivul pentru care Autoritatea Contractantă trebuia să aibă în vedere la data transmiterii invitației dacă impun anumite autorizații, solicitările să fie pertinente invitaților.

Operatorul economic ., de asemenea invitat să participe la procedura de achiziție in cauza, a participat în asociere cu . (de altfel și el invitat), operator economic avizat/autorizat de M. Culturii și Patrimoniului Național și care deține calitatea de lider al asociației.

Echipa de verificare reține faptul că punctul de vedere transmis de către Uniunea Națională a Restauratorilor de Monumente Istorice nu poate fi luat în considerare deoarece domnul arhitect C. Hoinescu este și președintele acestei organizații, cât și reprezentantul legal al ..

(…)

(...) beneficiarul nu a depus toate diligențele necesare identificării unor ofertanți eligibili în urma cărora să fie asigurat cadrul concurențial adecvat alegerii unei oferte care să servească cel mai bine principiului eficientei utilizări a fondurilor publice, aspectele procedurale fiind îndeplinite doar din punct de vedere formal, practic bifându-se o listă de activități ce trebuia îndeplinite.

(…) pentru unul dintre contractele atribuite, punctul de vedere cu privire la îndeplinirea de către operatorii economici a unor cerințe solicitate pentru care urma să fie transmise invitații de participare, este asumat chiar de către administratorul unei firme câștigătoare, acesta fiind în același timp și președintele asociației care de altfel nu avea atribuții de reglementare și/sau avizare în domeniu.

Altfel, invocarea formei reglementată de lege de „asociere” pentru depunerea ofertelor nu poate fi reținută ca și justificare, întrucât putea fi accesibilă doar celor invitați și doar dacă dețineau legăturile necesare în acest sens, respectiv posibilitatea unor parteneriate cu firmele autorizate.

Referitor la modificările legislative prin Ordonanța de urgenta pentru modificarea unor acte normative in vederea reducerii sau simplificării administrative a unor autorizații/ avize/proceduri ca urmare a mașinilor asumate de Guvernul României in cadrul Planului de Simplificare aferent Memorandumului de înțelegere dintre Comunitatea Europeana si România, semnat la București si la Bruxelles la 23 iunie 2009, echipa de verificare poate constata doar faptul că procedurile au fost demarate în anul 2008, ambele contracte supuse verificării fiind semnate în data de 29.12.2008, deci anterior modificărilor legislative invocate, astfel că era obligatorie respectarea prevederilor legale în vigoare.

(…)

Contractul de lucrări nr.02/29.12.2008:

Potrivit prevederilor ghidului COCOF 07/0037/03, preluate ulterior prin OUG 66/2011, în cazul identificării unor abateri de la legislația aplicabilă achizițiilor publice se impune aplicarea unor corecții financiare.

Pentru stabilirea corecției financiare auditorii au avut în vedere faptul că valoarea contractului nu depășește plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării anunțului de participare în Jurnalul Oficial al UE.

În conformitate cu prevederile ghidului COCOF 07/0037/03, preluate ulterior prin anexa 2 a OUG 66/2011, pentru deficiențele constatate sunt aplicabile următoarele corecții: în conformitate cu subpunctul 2.4 - 10% din valoarea contractului în cauza prin încălcarea principiului tratamentului egal. Rata reducerii/corecției poate fi diminuată la 5% în funcție de gravitate.

(…) a fost depusă o singură ofertă și anume cea a ofertantului câștigător.

În consecință, se stabilește, potrivit punctului 2, 2.4 din Ghidul COCOF preluat ulterior prin anexa 2 la OUG nr. 66/2011, corecția de 10% din valoarea de 7.914.620 lei fără TVA, aferentă contractului de lucrări nr. 02/30.07.2010 atribuit fără organizarea unei licitații adecvate, respectiv suma 791.462 lei fără TVA.

(…)

Pentru stabilirea acestora, s-a avut în vedere faptul că valoarea estimată a contractului a fost sub plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și de asemenea faptul că a fost depusă o singură ofertă, abaterea fiind apreciată ca fiind de o gravitate mărită.

Contractul de consultanță și proiectare nr.02/29.12.2008:

Potrivit prevederilor ghidului COCOF 07/0037/03, preluate ulterior prin OUG 66/2011, în cazul identificării unor abateri de la legislația aplicabilă achizițiilor publice se impune aplicarea unor corecții financiare.

Pentru stabilirea corecției financiare auditorii au avut in vedere faptul că valoarea contractului nu depășește plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării anunțului de participare în Jurnalul Oficial al UE.

In conformitate cu prevederile ghidului COCOF 07/0037/03, preluate ulterior prin anexa 2 a OUG 66/2011, pentru deficiențele constatate sunt aplicabile următoarele corecții: în conformitate cu subpunctul 2.4 - 10% din valoarea contractului în cauză prin încălcarea principiului tratamentului egal. Rata reducerii/corecției poate fi diminuată la 5% în funcție de gravitate.

De asemenea facem precizarea că a fost depusă o singură ofertă și anume cea a ofertantului câștigător.

În consecință, se stabilește, potrivit punctului 2, sub-punctul 2.4 din Ghidul COCOF preluat ulterior prin anexa 2 la OUG nr. 66/2011, corecția de 10% din valoarea de 550.510 lei fără TVA, aferentă contractului de servicii nr. 01/29.12.2008 atribuit fără organizarea unei licitații adecvate, respectiv suma 55.051 lei fără TVA.

(…)

Pentru stabilirea acestora, s-a avut în vedere faptul că valoarea estimată a contractului a fost sub plafonul/pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația/publicării anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și de asemenea faptul că a fost depusă o singură ofertă, abaterea fiind apreciată ea fiind de o gravitate mărită.».

În drept, a reținut echipa de control a MDRAP incidența disp. art. 2.7, art. 70 alin. 1, art. 98 și art. 107 din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1083/2006, art. 13 alin. 2, art. 27 lit. a), b) și c) din Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1828/2006, Decizia Comisiei C/2001/476, respectiv COCOF/2007, contractul de finanțare nr. 805/28.07.2010, proiect Cod SMIS 5943 cu titlul „Restaurare și punere în valoare a ansamblului medieval al fostei Mănăstiri A.”, art. 2 alin. 1 lit. d) din HG nr. 759/2007.

Contestația formulată de partea reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2013 a fost respinsă ca nefondată de pârâtul MDRAP prin Decizia nr. 336/18.12.2013 (filele 154 și urm. dosar).

În ce privește motivele de anulare invocate în acțiunea de față, Curtea reține:

(1) Nu se poate considera că OUG nr. 66/2011 ar fi fost aplicată retroactiv.

Potrivit art. 1 alin. 1 din OUG nr. 66/2011, aceasta „reglementează activitățile de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire și de recuperare a creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, precum și de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alți donatori internaționali”.

Pe cale de consecință, dispozițiile OUG nr. 66/2011 sunt unele de procedură, câtă vreme se referă la activități de prevenire, constatare a neregulilor, stabilire și recuperare a creanțelor bugetare. Or, este unanim admis că norma de procedură este de imediată aplicare, aceasta devenind incidentă odată cu . legii noi, date fiind și disp. art. 2 alin. 6 și art. 21 alin. 19 din OUG nr. 66/2011 rap. la art. 28 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 și art. 24 – 25 NCPC.

Un argument în acest sens rezultă și din interpretarea per a contrario a art. 66 din OUG nr. 66/2011; astfel, dacă activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a OUG nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor OG nr. 79/2003, rezultă că toate celelalte activități de constatare, declanșate odată sau după . OUG nr. 66/2011, intră sub imperiul acesteia.

În plus, sub aspectul dispozițiilor de drept material/substanțial, noțiunea de „neregularitate” era definită la data procedurii privind contractul litigios de Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 1083/2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, la art. 2 pct. 7 ca fiind „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”. Totodată, art. 98 alin. 1 și 2 din același Regulament prevăd că „(1) Este în primul rând responsabilitatea statelor membre să caute neregularitățile, să ia măsuri atunci când se constată o schimbare importantă care afectează natura sau condițiile de aplicare sau de control al operațiunilor sau al programelor operaționale și să procedeze la corecțiile financiare necesare. (2) Statele membre procedează la corecțiile financiare necesare pentru neregularitățile individuale sau sistemice constatate în operațiunile sau în programele operaționale. Corecțiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parțială a participării publice pentru programul operațional. Statele membre țin seama de natura și de gravitatea neregularităților și a pierderii financiare care rezultă pentru fonduri.”.

Pe cale de consecință, față de disp. art. 249 TCE, regulamentul are aplicabilitate generală, acesta fiind obligatoriu în toate elementele sale și se aplică direct în fiecare stat membru.

De altfel și sub imperiul vechii reglementări a OG nr. 79/2003 se prevedea la art.4 alin.1 după cum urmează: „Constituie obiect al recuperării creanțelor bugetare rezultate din nereguli sumele plătite necuvenit din fonduri comunitare și/sau din cofinanțarea aferentă ca urmare a neregulilor, accesoriile acestora, respectiv dobânzi, majorări de întârziere, costuri bancare, precum și alte sume stabilite de lege în sarcina debitorului.”.

În ce privește noțiunea de neregulă, astfel cum se regăsea aceasta reglementată la art.2 lit. a) din OG nr. 79/2003, Curtea constată că legiuitorul o definea ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită;”. Însă, o atare definiție rezultă a nu concorda celei existente în dreptul european relevant, motiv pentru care, odată cu aderarea la Uniunea Europeană la 01.01.2007, față de disp. art. 148 alin. 2 din Constituția România, „prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum și celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate față de dispozițiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare”.

Relativ la jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Euopene, se impune a fi amintită, cu titlu exemplificativ, cauza Administrazione delle finanze dello stato c. Simmenthal S.p.a., în care instanța din Luxemburg a arătat că „[i]nstanța națională însărcinată cu aplicarea, în cadrul competenței sale, a dispozițiilor dreptului comunitar, are obligația de a asigura deplina aplicare a acestor norme, în cazul în care este necesar refuzând aplicarea, din oficiu, a oricărei dispoziții contrare din legislația națională, chiar ulterioară, fără a solicita sau a aștepta abrogarea prealabilă a acesteia pe cale legislativă sau prin orice alt procedeu constituțional”.

Pe cale de consecință, față de cele arătate mai sus și raportat la motivele expuse de partea reclamantă în cererea de chemare în judecată, Curtea nu poate concluziona că aplicarea OUG nr. 66/2011 s-a făcut în cazul dat cu caracter retroactiv.

(2). A mai susținut partea reclamantă inexistența unei veritabile activități de verificare din partea echipei de control a MDRAP referitor la obiectivele sesizate prin raportul de audit.

Art. 21 alin. 21 din OUG nr. 66/2011 prevede că „Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare trebuie să conțină următoarele elemente: denumirea autorității emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanței bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele și semnătura conducătorului autorității emitente, ștampila autorității emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestației și autoritatea la care se depune contestația, mențiuni privind punctul de vedere al debitorului și poziția exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) și (15).”, cu mențiunea că art. 2 alin. 6 din același act normativ arată că „Notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare i se aplică toate prevederile prezentei ordonanțe de urgență aplicabile procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.”.

Față de disp. art. 13 alin. 2 din H.G. nr. 875/2011 - Modelul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare este prevăzut în anexa nr. 5 – Curtea constată că la respectiva Anexă se prevede: „6.Prezentarea verificărilor efectuate. Pentru fiecare dintre obiectivele care au fost urmărite în cadrul verificării, respectiv pentru fiecare constatare a emitentului raportului de control/audit/documentului de sesizare, echipa de control detaliază verificările efectuate și care trebuie să fie relevante pentru a susține concluzia dacă suspiciunea de neregulă se confirmă sau nu, iar în cazul în care se confirmă, pentru a oferi asigurări suficiente că valoarea corecției financiare aplicate este corectă și conformă cu anexa la ordonanță. Se va prezenta amploarea verificărilor (Se va menționa întinderea verificărilor, respectiv dacă au fost verificate numai elementele constatate în rapoarte sau și alte aspecte care ar putea conduce la încălcarea regulilor în materie de achiziții, precum și dacă verificările acelorași aspecte semnalate au fost extinse și asupra altor contracte.) (…)”.

Se observă astfel din analiza art. 21 alin. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 că nota de constatare a neregulilor trebuie să conțină motivele de fapt și temeiurile de drept pe care se întemeiază, una dintre mențiunile acesteia, potrivit art. 13 alin. 2 din H.G. nr. 875/2011 raportat la Anexa 5 a H.G. nr. 875/2011, referindu-se la prezentarea verificărilor efectuate, fără însă ca textele incidente să impună o anumită amploare a respectivelor verificări.

În raport de dispozițiile normative indicate în precedent și conținutul concret al notei de constatare litigioase, Curtea nu poate concluziona în sensul unei nelegalități a acesteia sub aspectul invocat de partea reclamantă.

Astfel, se constată că echipa de control învestită conform mandatului acordat și-a îndeplinit obligațiile prevăzute în legislația incidentă sub acest aspect, procedând la o verificare documentară a cazului pe baza raportului Autorității de Audit și a înscrisurilor aflate la dispoziție, inclusiv cele comunicate de P. A..

În plus, nu necesită deplasări, investigații deosebite fiecare obiect al suspiciunilor de neregulă stabilite pentru fiecare contract în parte, ci acestea pot fi limitate și doar la o verificare în raport de legislația incidentă (națională și comunitară), de prevederile contractului de finanțare și de înscrisurile existente.

Or, în cauza de față, date fiind neregula și abaterea concrete imputate părții reclamante, Curtea nu poate concluziona că verificările efectuate nu ar fi fost reale sau conforme, însăși emiterea notei de constatare și argumentarea acesteia în fapt și în drept de către MDRAP denotând analiza efectivă a suspiciunii de neregulă semnalate. În plus, nici partea reclamantă nu demonstrează că ar fi fost impuse de contextul cauzei verificări suplimentare pentru lămurirea existenței suspiciunii de neregulă.

În consecință, Curtea constată că nu este întemeiată apărarea părții reclamante, astfel cum a fost expusă și analizată în precedent.

(3). Printr-un alt motiv de anulare invocat, partea reclamantă a susținut tardivitatea emiterii proceselor-verbale de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare, în raport de disp. art. 21 alin. 26 din OUG nr. 66/2011, susținând nerespectarea termenului legal de 60 de zile, dat fiind că data comunicării documentelor de constatare este 12.08.2013, iar titlul de creanță a fost emis la 22.10.2013.

Potrivit art. 21 alin. 26 din O.U.G. nr. 66/2011 „Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, conform regulamentului prevăzut la art. 24.”.

Mai reține Curtea că art. 21 alin. 19 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că „Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare este act administrativ în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare”, iar art. 2 alin. 6 din același act normativ că „Notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare i se aplică toate prevederile prezentei ordonanțe de urgență aplicabile procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.”.

Or, potrivit art. 1 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim, de către o autoritate publică, printr-un act administrativ (…), se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, pentru anularea actului (…).”. Totodată, potrivit 28 alin. 1 din Legea nr. 554/2004 „Dispozițiile prezentei legi se completează cu prevederile Codului civil și cu cele ale Codului de procedură civilă, în măsura în care nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de putere dintre autoritățile publice, pe de o parte, și persoanele vătămate în drepturile sau interesele lor legitime, pe de altă parte”. Relevant pentru cauza de față, apreciază Curtea ca fiind și art. 175 NCPC, text care prevede că „(1) Actul de procedură este lovit de nulitate dacă prin nerespectarea cerinței legale s-a adus părții o vătămare care nu poate fi înlăturată decât prin desființarea acestuia. (2) În cazul nulităților expres prevăzute de lege, vătămarea este prezumată, partea interesată putând face dovada contrară.”.

Curtea constată că partea reclamantă susține nulitatea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor fiscale sub motiv de nerespectare a termenului de emitere.

Se impune a se determina astfel dacă termenul de 60 de zile prevăzut de art. 21 alin. 26 din O.U.G. nr. 66/2011 a fost reglementat de legiuitor spre a avea natura juridică a unui termen de decădere, stabilit în beneficiul structurii verificate, și care, în caz de nerespectare, o apără de emiterea actului administrativ de stabilire a creanțelor bugetare, sau dimpotrivă constituie un termen impus structurii de control spre a se asigura o recuperare cu celeritate a sumelor reprezentând corecții financiare.

Analizând logic și sistematic ansamblul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 și, în particular, art. 21 din actul normativ menționat, Curtea apreciază că termenul invocat de partea reclamantă nu are natura juridică a unui termen de decădere a cărui nerespectare să conducă la pierderea dreptului structurii de control de emitere a procesului verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare, respectiv la anulabilitatea actului emis peste acel termen prevăzut la art. 21 alin. 26 din actul normativ menționat.

Astfel, observă Curtea din expunerea de motive existentă în preambulul O.U.G. nr. 66/2011 că adoptarea acestei norme și-a găsit rațiunea inclusiv în „finalizarea cât mai urgentă a procedurilor de constatare și recuperare de la debitori a sumelor reprezentând corecții financiare stabilite, în conformitate cu prevederile reglementărilor comunitare, ca urmare a constatării unor nereguli de sistem sau ca urmare a identificării unor nereguli în aplicarea de către beneficiarii publici a prevederilor legale privind achizițiile publice, în scopul evitării blocajului implementării proiectelor de investiții, inclusiv a celor majore, finanțate prin instrumente structurale”. Altfel spus, intenția legiuitorului a fost de a impune în sarcina structurilor de control mecanisme de verificare urgentă, orientate înspre recuperarea certă și cu celeritate a sumelor reprezentând corecții financiare.

Or, într-un astfel de context, nu se poate accepta premisa că prin nerespectarea unui termen instituit tocmai spre atingerea acelui rezultat vizat de legiuitor la momentul reglementării, autoritatea publică să piardă însuși dreptul de a recupera finanțările corespunzătoare unor „nereguli”, astfel cum este noțiunea definită la art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În plus, reține Curtea că potrivit art.38 din O.U.G. nr. 66/2011 „Stingerea creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează prin: a) încasare; b) deducere din plățile/rambursările următoare; c) executarea garanțiilor bancare depuse de debitor în aplicarea prevederilor contractului/acordului de finanțare în cadrul căruia a fost emis titlul de creanță; d) compensare, conform Ordonanței Guvernului nr. 92/2003, republicată, cu modificările și completările ulterioare; e) executare silită, conform Ordonanței Guvernului nr. 92/2003, republicată, cu modificările și completările ulterioare; f) anulare; g) prescripție; h) alte modalități prevăzute de lege”, iar potrivit art. 45 alin. 1 din actul normativ menționat dreptul de a stabili creanța bugetară se prescrie în termen de 5 ani.

În consecință, nerespectarea termenului în discuție nu este reglementată de lege ca modalitate de stingere a creanței bugetare în sensul art. 38 lit. h) din O.U.G. nr. 66/2011, iar termenul în care autoritatea publică are dreptul de a stabili creanța bugetară este de 5 ani, cu mențiunea că art. 31 alin.1 din același act normativ permite reluarea activității de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare dacă, până la împlinirea termenului de prescripție, apar date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau erori de calcul care influențează rezultate acestora.

Mai reține Curtea și că art. 21 ce face obiectul analizei prevede și alte termene de îndeplinire a diferitelor operațiuni în cursul procedurii de verificare înțeleasă ca noțiune lato sensu, cum ar fi cel de 90 de zile pentru efectuarea verificării și de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare (alin.23) sau cel de maximum 10 zile pentru organizarea activității de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare (alin.2). Totodată, termenul de 60 de zile în discuție se diferențiază față de cel de 5 zile stabilit de art. 21 alin. 6 din OUG nr. 66/2011 care este prevăzut în mod evident în favoarea structurii verificate.

În concluzie, cum termenul prevăzut de art. 21 alin. 26 din O.U.G. nr. 66/2011 nu constituie o garanție de procedură în beneficiul structurii verificate, ci impune în sarcina structurii de control o obligație de diligență în scopul asigurării unei recuperări urgente a corecțiilor financiare aplicate, dată fiind natura fondurilor în discuție, constituind finanțări primite din partea Uniunii Europene, Curtea nu identifică niciun motiv de anulare a actelor administrative litigioase prin prisma apărării formulate de partea reclamantă, neintervenind vreo vătămare a acesteia raportat la norma în discuție.

(4). A mai susținut partea reclamantă că, în raport de disp. H.G. nr. 875/2011, respectiv ale Anexei 5, structura de control nu a inclus informații referitoare la stadiul actual de implementare, inclusiv mențiuni cu privire la progresul fizic al contractului, ci s-a indicat doar „grad de realizare 100%”.

Reținând disp. art. 21 alin.19 și art. 2 alin.6 din O.U.G. nr. 66/2011 rap. la art. 1 alin. 1 și art. 28 alin.1 din Legea nr. 554/2004 și art. 175 NCPC, al căror conținut a fost reprodus mai sus, Curtea nu identifică sub acest aspect existența vreunei vătămări suferite de partea reclamantă rezultată din pretinsul caracter insuficient al prezentării stadiului actual de implementare a proiectului, astfel încât să fie justificată anularea în integralitate a actelor administrative litigioase. De altfel, reclamanta însăși recunoaște că MDRAP a indicat un grad de realizate de 100%, ceea ce permite cunoașterea stadiului proiectului.

(5). Nu sunt întemeiate nici criticile prezentate de partea reclamantă în contestarea existenței neregulii, respectiv a abaterii.

În drept, reține Curtea că preluând prevederile ghidului COCOF 07/0037/03, reglementarea OUG nr. 66/2011 a stabilit o Anexă privind Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile, cu excepția achizițiilor derulate de beneficiarii Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007 – 2013, la pct. 2 stabilindu-se dispoziții privind Contracte a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit de legislația națională privind achizițiile publice pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, cu mențiunea că prevederile acesteia „se aplică și beneficiarilor privați de fonduri europene care au obligația respectării unor ghiduri/instrucțiuni privind achizițiile, în situația în care acestea sunt parte integrantă din contractul/acordul/ordinul/decizia de finanțare.”.

Astfel, la pct. 2.4 din Anexă este prevăzută ca abatere „încălcarea principiului tratamentului egal”, descrisă „Contractele au fost atribuite cu respectarea cerințelor privind publicitatea, dar procedura de atribuire a principiul tratamentului egal al operatorilor (de exemplu, în cazul în care autoritatea contractantă a făcut o alegere arbitrară a anumitor ofertanți cu care a negociat atribuirea contractului sau a oferit un tratament preferențial unuia dintre ofertanții invitați la negociere)”, corecția/reducerea stabilită fiind de „10% din valoarea contractului în cauză, rata reducerii corecției poate fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate.”.

Rezultă din probele administrate în cauză și este necontestat că, prin fișa de date a achizițiilor desfășurate de reclamanta P. A., s-a prevăzut atât cu privire la contractul de lucrări nr. 02/2008, cât și cu privire la contractul de consultanță și proiectare nr. 01/2008 că prin criteriile de calificare și selecție a ofertanților – capacitatea tehnică și profesională s-a stabilit că «Specificul lucrărilor necesare întocmirii proiectului Restaurare și punere în valoare a Ansamblului Medieval al Fostei Mănăstiri A., comuna A., . impune ca ofertantul persoană juridică să îndeplinească următoarele condiții: să fie autorizat de MCC pentru desfășurarea de activitate în domeniul protejării monumentelor istorice, înscris în Registrul operatorilor economici din domeniul protejării monumentelor istorice cu obiect de activitate cercetare, proiectare, lucrări de construcții și domeniile restaurare, arhitectură și urbanism» (fila 28 dosar), respectiv «Specificul lucrărilor necesare întocmirii proiectului Restaurare și punere în valoare a Ansamblului Medieval al Fostei Mănăstiri A., . impune ca ofertantul persoană juridică să îndeplinească următoarele condiții: să fie autorizat de M. Culturii și Patrimoniului Național să desfășoare activități și să execute lucrări în domeniul restaurării/conservării/protejării monumentelor istorice și înscris în registrul agenților economici avizați/autorizați» (fila 63 dosar).

Reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a transmis pentru încheierea contractului de lucrări trei invitații de participare către trei agenți economici, respectiv ., SC CASTOR INDUSTRY SRL și . singurul agent economic care a depus oferta este ..

Totodată, pentru încheierea contractului de consultanță și proiectare, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a transmis trei invitații de participare către trei agenți economici, respectiv . SRL, . și . SRL, depunându-se o singură ofertă, cea a Asocierii . SRL și ..

Contractele au fost încheiate cu Asocierea . – SC Duopart Consulting SRL (contract de consultanță și proiectare – filele 42 și urm. dosar), respectiv cu . (contractul de lucrări – filele 80 și urm. dosar), singurele societăți care au prezentat oferte în fiecare dintre cele două proceduri de achiziție (procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor din 22.12.2008, filele 37 și urm. dosar, respectiv procesul verbal al ședinței de deschidere a ofertelor din 18.02.2010, filele 76 și urm. dosar).

Din analiza adresei nr. 3059/12.08.2014 emisă de M. Culturii – Institutul Național al Patrimoniului (filele 273 – 274 dosar), Curtea constată că . și . . SRL și . SRL nu rezultă a fi fost autorizați, în conformitate cu dispozițiile legale în vigoare la data procedurilor verificate, să desfășoare activitate în legătură cu monumentele istorice.

Cât despre identificarea acestor societăți comerciale în vederea transmiterii de invitații pentru a participa la procedurile de achiziție organizate de P. A., Curtea constată că aceasta s-a făcut pe baza unor adrese (filele 18 și 52-53 dosar) transmise de Uniunea Națională a Restauratorilor de Monumente Istorice, persoană juridică de drept privat și fără scop lucrativ, constituită potrivit Legii nr. 21/1924. Altfel spus, partea reclamantă nu a solicitat informații societăților invitate spre a verifica dacă acestea întruneau cerințele privind capacitatea tehnică și profesională pe care ea însăși le-a stabilit, după cum nu a efectuat astfel de verificări nici la M. Culturii și nici nu i-a solicitat acestuia o astfel de comunicare de societăți.

În aceste condiții, apreciază Curtea ca fiind corectă concluzia MDRAP că autoritatea contractantă nu a creat un mediu concurențial real, deoarece a transmis invitații de participare unor agenții economici care nu puteau participa la procedura de achiziție, încălcându-se astfel prevederile anexei 16 la Ghidul solicitantului, preluate ulterior în anexa VI Instrucțiuni privind atribuirea contractelor de lucrări de furnizare și de servicii care operează în cadrul DMI 5.1 la contractul de finanțare nr. 805/28.07.2010, în care se precizează: Pe parcursul întregului proces de achiziție, trebuie respectate următoarele principii și reguli: - Nediscriminarea și tratamentul egal reprezintă asigurarea condițiilor de manifestare a concurenței reale, prin stabilirea și aplicarea, oricând pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerințe și criterii identice pentru toți operatorii economici, inclusiv prin protejarea informațiilor confidențiale atunci când este cazul, pentru că oricare dintre aceștia, indiferent de naționalitate, să poată participa la procedura de atribuire și să beneficieze de șanse egale de a deveni contractant. (filele 458 – 459 dosar)

În plus, în Anexa la contractul de finanțare, Instrucțiuni pentru procedura simplificată privind achizițiile publice sunt menționate următoarele: Procedura de achiziție reprezintă o succesiune de etape (pași), după parcurgerea cărora se obține produsul sau dreptul de utilizare a acestuia, serviciul sau lucrarea, ca urmare a atribuirii unui contract de achiziție. (…) Documentația de atribuire va cuprinde cel puțin următoarele: (..) cerințe minime de calificare/selecție a ofertanților, dacă sunt solicitate, cu precizarea documentelor care urmează a fi prezentate de către ofertanți pentru dovedirea îndeplinirii acestor criterii. (…) Invitația de participare. Beneficiarul va elabora și transmite invitația de participare la cel puțin 3 operatori economici, împreună cu documentația de atribuire. (filele 460 și urm. dosar).

Mai reține Curtea de apel că în cauza C-213/07, Michaniki AE împotriva Ethniko Symvoulio Radiotileorasis și Ypourgos Epikrateias, Curtea de la Luxembourg a reținut că „(44) Enumerarea exhaustivă de la articolul 24 primul paragraf din Directiva 93/37 nu exclude totuși posibilitatea statelor membre de a menține sau de a adopta reguli materiale destinate în special să asigure, în domeniul achizițiilor publice, respectarea principiului egalității de tratament, precum și a principiului transparenței pe care îl implică acesta din urmă, care sunt impuse autorităților contractante în orice procedură de atribuire a unui astfel de contract (a se vedea în acest sens Hotărârea ARGE, …, punctul 24, și Hotărârea din 16 octombrie 2003, Traunfellner, C‑421/01, R.., p. I‑_, punctul 29). (45)Principiile menționate, care au drept semnificație în special faptul că ofertanții trebuie să se afle pe o poziție de egalitate atât în momentul în care își pregătesc ofertele, cât și în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă (a se vedea în acest sens Hotărârea din 18 octombrie 2001, SIAC Construction, C‑19/00, R.., p. I‑7725, punctul 34, și Hotărârea din 4 decembrie 2003, EVN și Wienstrom, C‑448/01, R.., p. I‑_, punctul 47), constituie într‑adevăr, temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziții publice (a se vedea, printre altele, Hotărârea Universale‑Bau și alții, …, punctul 91, și Hotărârea din 19 iunie 2003, GAT, C‑315/01, R.., p. I‑6351, punctul 73), iar obligația autorităților contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenței acestor directive (a se vedea în acest sens Hotărârea din 17 septembrie 2002, Concordia Bus Finland, C‑513/99, R.., p. I‑7213, punctul 81, și Hotărârea din 3 martie 2005, Fabricom, C‑21/03 și C‑34/03, R.., p. I‑1559, punctul 26). (54) Coordonarea comunitară a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice urmărește, în special, să excludă atât riscul de a li acorda preferință ofertanților naționali la atribuirea unui contract, cât și posibilitatea ca o autoritate contractantă publică să se lase ghidată de considerente străine contractului în cauză (a se vedea, în acest sens, Hotărârea din 3 octombrie 2000, University of Cambridge, C-380/98, R.., p. I-8035, punctul 17 …)”.

Se mai impun a fi amintite și Hotărârea CJUE din 15 octombrie 2009, în cauza C-168/08, Acoset SpA …, în ale cărei considerente s-a reținut că „(56) Din jurisprudență rezultă că atribuirea unui contract de achiziții publice unei întreprinderi cu capital mixt fără asigurarea concurenței ar aduce atingere obiectivului privind concurența liberă și nedenaturată și principiului egalității de tratament, în măsura în care o asemenea procedură ar oferi unei întreprinderi private … un avantaj în raport cu concurenții săi (Hotărârea Stadt Halle și RPL Lochau, …, punctul 51 … )”, dar și hotărârea din 13 aprilie 2010, în cauza C-91/08, Wall AG.., unde se arată că „(36) Obligația de transparență ce revine autorității publice care încheie un contract de concesionare de servicii implică garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui nivel de publicitate adecvat care să permită exercitarea concurenței … precum și controlul imparțialității procedurilor de atribuire (a se vedea hotărârile Telaustria și Telefonadress, punctele 60-62 … )”.

Pe aceeași linie de argumentare, Tribunalul de Primă Instanță a arătat în cauza T-437/05, Brink´s Security Luxembourg Sa împotriva Comisiei Comunităților Europene, că „(113) (…) potrivit unei jurisprudențe constante, autoritatea contractantă are obligația, la fiecare fază a unei proceduri de cerere de ofertă, de a respecta principiul egalității de tratament față de ofertanți și, pe cale de consecință, de a respecta egalitatea de șanse a tuturor ofertanților (Hotărârea Curții din 29 aprilie 2004, Comisia/CAS Succhi di Frutta, C-496/99P, R.., p. I-3801, punctul 108 …). (114) Principiul egalității de tratament între ofertanți, care are ca obiectiv favorizarea dezvoltării unei concurențe corecte și efective între întreprinderile participante la o achiziție publică, impune ca toți ofertanții să dispună de aceleași șanse în elaborarea ofertelor lor și presupune, prin urmare, ca acestea să fie supuse acelorași condiții pentru toți competitorii (a se vedea Hotărârea Tribunalului din 12 martie 2008, European Network/Comisia, T-332/03, Rep., p. II-32, punctul 125 …). (115) În ceea ce privește principiul transparenței, care constituie corolarul principiului egalității de tratament, acesta are ca scop, în esență, să garanteze că este înlăturat riscul de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Acesta presupune ca toate condițiile și modalitățile procedurii de atribuire să fie formulate clar, precis și univoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini (Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, punctul 113 …)”.

Arată Curtea de Apel că, deși procedurile verificate de MDRAP nu se supuneau O.U.G. nr. 34/2006, act normativ de transpunere în plan intern a reglementării din dreptul Uniunii Europene în ceea ce privește atribuirea contractelor de achiziție publică, totuși, în determinarea conținutului principiilor nediscriminării, tratamentului egal și transparenței, respectiv al analizării creării unei concurențe reale, atât reglementarea în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, dar și jurisprudența europeană în legătură cu aceasta permit determinarea conținutului principiilor amintite.

Astfel, cum principiul egalității de tratament impune ca potențialii ofertanți să se afle pe poziție de egalitate în pregătirea ofertelor, o asemenea obligație implică prin ea însăși chiar posibilitatea acestora de a avea cunoștință despre procedura desfășurată, iar a celor invitați de a putea concura în mod real. Câtă vreme însă unii dintre operatorii economici invitați spre a participa ca ofertanți la procedură nu îndeplineau a priori una dintre cerințele de calificare și selecție, nu se poate concluziona decât în sensul că este corectă concluzia existenței unei abateri.

Totodată, în mod corect a apreciat pârâtul că forma reglementată de lege de „asociere” pentru depunerea ofertelor putea fi efectuată doar de cei invitați, doar dacă dețineau legăturile necesare în acest sens, respectiv posibilitatea unor parteneriate cu firme autorizate. Însă, procedura simplificată prin Anexa VI nu se publică pe SEAP sau site pentru a oferi posibilitatea celor care aveau legăturile necesare pentru astfel de parteneriate. Acesta este motivul pentru care Autoritatea Contractantă trebuia să aibă în vedere la data transmiterii invitației dacă impun anumite autorizații, solicitările să fie pertinente invitaților.

În aceste condiții, criticile părții reclamante, astfel cum au fost analizat mai sus, sunt lipsite de fundament.

Mai arată Curtea că nu pot fi primite nici criticile părțile reclamante formulate la adresa motivării deciziei MDRAP nr. 336/2013, din analiza acesteia rezultând că în soluționarea contestației au fost dezvoltate considerentele de fapt și de drept potrivit cărora nu s-a apreciat a fi fost întemeiate motivele invocate de P. A. împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

(6). În ceea ce privește individualizarea cuantumului corecției financiare, Curtea observă că partea pârâtă a aplicat corecția prevăzută la pct. 2.4 din Anexa la OUG nr. 66/2011, respectiv 10% raportat la contractele verificate.

Cu toate acestea, Curtea apreciază că, față de contextul factual și legal incident, respectiva corecție nu a fost corect individualizată, textul legal prevăzând „10% din valoarea contractului în cauză, rata reducerii corecției poate fi diminuată la 5%, în funcție de gravitate.”.

Astfel, art. 2 alin. 1 lit. n) din OUG nr. 66/2011 definește principiul proporționalității în sensul că „orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv;”. Totodată, art. 17 din același act normativ prevede că „Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia.”.

În aceste condiții, câtă vreme autoritatea de control nu identifică un prejudiciu concret, ci analiza rămâne în domeniul prejudiciului potențial adus bugetului european și celui național, iar proiectul de renovare finanțat a fost finalizat în proporție de 100%, fără a se afirma de MDRAP vreo neexecutare conformă, figurând pe site-ul Internet al Regio ca fiind un «proiect de succes», Curtea apreciază că simplul fapt al depunerii unei singure oferte în legătură cu fiecare dintre cele două contracte verificate nu constituie un argument decisiv pentru a se concluziona în sensul existenței unei abateri grave, ci, toate celelalte considerente anterior expuse determină diminuarea corecției până la limita minimă, respectiv 5%.

În acest context, Curtea va dispune reindividualizarea nivelului corecției financiare aplicate prin reducerea acesteia de la 10% la 5%, cu reducerea în mod corespunzător și a creanței bugetare determinate în sarcina de plată a reclamantei P. A..

Față de cele arătate în precedent, Curtea va admite în parte cererea, va anula, în parte, decizia nr. 336/18.12.2013 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2013, în sensul reindividualizării nivelului corecției financiare aplicate prin reducerea acesteia de la 10% la 5%, cu reducerea în mod corespunzător și a creanței bugetare determinate în sarcina de plată a reclamantei P. A., urmând a se respinge în rest acțiunea ca nefondată.

Totodată, față de disp. art. 453 alin. 1 și art. 451 alin. 1 și 4 NCPC, Curtea va obliga partea pârâtă la plata către reclamantă a sumei de 50 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

IN NUMELE LEGII,

HOTĂRĂȘTE:

Admite în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta P. A., cu sediul în comuna A., ., cod fiscal_, CUI_, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, cu sediul în București, ., Latura Nord, sector 5, CUI_.

Anulează, în parte, decizia nr. 336/18.12.2013 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/22.10.2013, în sensul reindividualizării nivelului corecției financiare aplicate prin reducerea acesteia de la 10% la 5%, cu reducerea în mod corespunzător și a creanței bugetare determinate în sarcina de plată a reclamantei P. A..

Obligă pârâta la plata către reclamantă a sumei de 50 lei cu titlu de cheltuieli de judecată.

Respinge în rest acțiunea ca nefondată.

Cu drept de recurs în termen de 15 zile de la comunicare, ce se poate depune la Curtea de Apel București.

Pronunțată în ședință publică azi 30.10.2014.

PREȘEDINTE, GREFIER,

B. C. C. M.

Red../Tehnored. Judecător B.C./4 ex.

Comunicate 2 ex./………...…………

Semnătură Grefier ………….

← Anulare act administrativ. Sentința nr. 2789/2014. Curtea de...		Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 8832/2014.... →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Pretentii. Decizia nr. 2895/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligare emitere act administrativ. Hotărâre din 12-06-2014, Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 1520/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Anulare act administrativ. Sentința nr. 2789/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Obligare emitere act administrativ. Decizia nr. 8832/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Constatare calitate lucrător/colaborator securitate. OUG nr.24/2008. Sentința nr. 1704/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI Pretentii. Decizia nr. 3647/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI