Anulare act administrativ. Sentința nr. 1057/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI

Curtea de Apel BUCUREŞTI - Sentințe și decizii de contencios administrativ și fiscal / 2014

Sentința nr. 1057/2014 pronunțată de Curtea de Apel BUCUREŞTI la data de 31-03-2014 în dosarul nr. 8340/2/2013

Dosar nr._

ROMÂNIA

CURTEA DE APEL BUCUREȘTI

SECȚIA A VIII-A C. A. ȘI FISCAL

SENTINȚA CIVILĂ NR. 1057

Ședința publică din 31.03.2014

Curtea compusă din:

PREȘEDINTE: U. D.

GREFIER: I. C. D.

****************

Pe rol se află soluționarea cererii în contencios administrativ formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL B., în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE DIRECȚIA CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI-P., având ca obiect „anulare act administrativ Decizia nr.120/07.08.2013”.

La apelul nominal făcut în ședință publică a răspuns reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL B., prin avocat, în baza împuternicirii avocațiale de la dosar – fila 4, lipsind pârâtul.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de ședință, care învederează instanței faptul că, în cadrul procedurii prealabile pârâtul a formulat întâmpinare, iar reclamantul a depus răspuns la întâmpinare, după care,

Având cuvântul pe probe, reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL B., prin avocat, solicită administrarea probei cu înscrisurile de la dosar.

Curtea încuviințează în favoarea reclamantei proba cu înscrisuri și ia act că acestea se regăsesc la dosarul cauzei.

Nemaifiind cereri de formulat, excepții de invocat, sau probe de administrat, Curtea constată cauza în stare de judecată și acordă cuvântul pe fond.

Având cuvântul, reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL B., prin avocat, solicită admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată avându-se în vedere faptul că nu au fost îndeplinite condițiile privind abatarea de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, fiind eronat aplicate prevederile art. 2 alin.1 lit.a din OUG nr. 66/2011. Astfel, autoritatea a reținut eronat că abaterea ar fi restrictivă. Cerința nu este restrictivă. Cerința minimă de calificare nu se regăsește printre aceste dispoziții, ca fiind restrictivă. Referitor la constatarea prejudiciului arată că în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, astfel că nu poate fi aplicată vreo corecție de natura celei reținute prin actul administrativ contestat.

Pentru motivele arătate pe larg în cuprinsul cererii de chemare în judecată solicită admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată. Menționează că va solicita acordarea cheltuielilor de judecată pe cale separată.

Curtea, în temeiul dispozițiilor art. 394 Cod procedură civilă republ. declară dezbaterile închise și reține cauza în pronunțare.

CURTEA,

Deliberând asupra cauzei de contencios administrativ de față, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul acestei instanțe sub nr._, reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL B., în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE DIRECȚIA CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI-P. a solicitat ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 120 din 07 august 2013 de respingere a contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din data de 27 iunie 2013, și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din data de 27 iunie 2013.

În motivarea în fapt a acțiunii, reclamanta arată în esență faptul că, în data de 18.05.2010, U. A. Teritorială județul B. a lansat procedura „licitație deschisă", pe loturi, având ca obiect furnizarea, montarea și instalarea de aparatură medicală de specialitate și de laborator în cadrul proiectului „Modernizarea Ambulatoriului de specialitate integrat în cadrul Spitalului de Obstetrică și Ginecologie B.", prin publicarea în S.E.A.P. a Anunțului de participare înregistrat sub nr._/18.05.2010, valoarea estimată fiind de 1.205.942,90 lei, fără TVA, activitate finalizată prin semnarea contractelor de furnizare nr. 163/30.08.2010 cu S.C. MEDIST IMAGING & POC S.R.L. cu o valoare de 93,276,45 lei, fără TVA (pentru lotul nr. 2) și nr. 164/30.08.2010 cu .. cu o valoare de 184.143,97 lei, fără TVA (pentru lotul nr. 3).

În urma verificării documentare a cazului de suspiciune de nereguli ce a vizat aspectele menționate în sesizarea VT-_/12.03.2013, echipa de control din cadrul Serviciului Constatare și Stabilire Nereguli - P. al Direcției Constatare și Stabilire Nereguli, a considerat că autoritatea contractantă, cu ocazia derulării procedurii având ca obiect furnizare, montare și instalare aparatură medicală de specialitate și de laborator în cadrul proiectului mai sus menționat, a încălcat dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, în vigoare în perioada de referință, privitoare la impunerea cerințelor minime de calificare și selecție.

Urmare activității de control, echipa cu atribuții în verificarea cazurilor de suspiciune de nereguli, a întocmit actul administrativ a cărei anulare o solicită, prin care s-a aplicat reclamantei o corecție financiară de 69.355,10 lei, fără TVA și s-a stabilit că debitorul U. A. Teritorială județul B. datorează autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene un debit de 67.621,22 lei, fără TVA.

Nemulțumită de cele reținute de echipa de control prin intermediul notei de constatare a neregulilor în discuție, reclamanta a formulat contestație în temeiul art. 46 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, cale de atac administrativă soluționată prin Decizia nr. 120/07.08.2013 în sensul respingerii acesteia, ca nefondată.

O primă critică adusă Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din data de 27 iunie 2013 ce duce la anularea acesteia, vizează aplicarea eronată a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, care definesc neregula, în mod imperativ, ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Analizând conținutul notei de constatare care face obiectul raportului juridic dedus judecații precum și cel al deciziei de respingere a contestației, se poate observa, fără putință de tăgadă, că nu se fac referiri la un eventual prejudiciu cauzat bugetului U.E. sau fondurilor publice naționale din care s-a făcut coflnanțarea proiectului derulat de reclamanta ori la vreo suma plătită necuvenit1, reținându-se doar că s-au încălcat dispozițiile prevederilor legislației achizițiilor publice, fiind astfel evidențiata fapta considerată drept abatere de la legalitate, dar nu și urmările acesteia.

Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, nu poate fi aplicată vreo corecție de natura celei reținute prin actul administrativ contestat.

Susținerile pârâtei materializate în cuprinsul Deciziei nr. 1201/07,08,2013 legate de caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere sunt contrazise de chiar dispozițiile pct 1.12 din Anexa Ia O.U.G. nr. 66/2011. cu modificările și completările ulterioare, potrivit cărora pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire. în cazul în care neregula este doar de natură formală, făra un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/reducere financiară, astfel că nu orice abatere de la legislația achizițiilor publice poate prejudicia bugetul autorității finanțatoare.

A doua critică adusă notei de constatare care face obiectul litigiului dedus judecății se referă la faptul că, deși Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, în îndeplinirea atribuțiilor ce îi revin, nu a constatat erori în cuprinsul documentației de atribuire, echipa din cadrul instituției pârâte a considerat că reclamanta a inserat în invitația de participare cerințe restrictive pentru potențialii ofertanți.

Practic, A.N.R.M.A.P., având responsabilitatea verificării legalității conținutului invitației de participare, a garantat autorității contractante legalitatea cerințelor consemnate în conținutul acesteia, fiind instituția responsabilă cu reglementarea și monitorizarea achizițiilor publice.

A accepta cele reținute de autoritatea de control cu privire la rolul A.N.R.M.A.P. în procesul de derulare a procedurilor de achiziție publică, ar însemna a lipsi de utilitate juridică a prevederilor art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare și, mai mult decât atât, s-ar ajunge la imposibilitatea justificării activității instituției cu competențe în monitorizarea și reglementarea achizițiilor publice.

La soluționarea raportului juridici litigios trebuie avut în vedere și faptul că procedura de achiziție în discuție a făcut obiectul verificării Compartimentului de Verificare a Achizițiilor Publice din cadrul Direcției Generale a Finanțelor Publice a județului B., fiind întocmit în acest sens Raportul de activitate înregistrat sub nr._ din 28.09.2010 (anexat în fotocopie), din al cărui conținut rezultă, fără putință de tăgadă, că pe parcursul verificărilor procedurale nu s-au emis note intermediare sau aviz consultativ.

Considerente privind interpretarea eronată a dispozițiilor legislației achizițiilor în vigoare la data încheierii contractelor supuse verificării, care reglementează cerința de calificare și selecție referitoare la capacitatea economico- financiară

Așa cum se poate constata și din cuprinsul notei de constatare atacate, precum și din întregul material probator ce urmează a fi administrat în cauză, echipa de control a reținut, printr-o interpretare proprie, fără a avea la bază un fundament imperativ reglementat de legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice, că „(...) sunt suficiente elementele care pot indica starea situației economico-financiară a societății din prezentarea bilanțului contabil, conform prevederilor art 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, și nu din faptul că societatea a înregistrat profit, care nu reprezintă un indicator absolut în acest sens, și care devine astfel, cerință restrictivă".

În acest sens, echipa de control a concluzionat că „se confirmă sesizarea VT-_/12.03.2013, potrivit căreia Autoritatea Contractantă a solicitat în Fișa de date a achiziției, prezentarea de către ofertant a ultimului bilanț contabil anual, vizat și înregistrat de organele competente, cu rezultat financiar pozitiv", fiind astfel „încălcate prevederile art. 2 alin. (1) lit. a), lit. b) și lit d), art. 178 alin. (2) și 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii", fapt pentru care, în temeiul pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, a stabilit aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea celor două contracte supuse verificării.

Față de cele reținute de echipa de control prin nota de constatare deduse judecății. învederează următoarele:

Așa cum a arătat prin intermediul procedurii prealabile, aspect ce poate fi reținut și din cuprinsul documentației de atribuire aferente procedurii de achiziție de referință, dată fiind importanța proiectului de finanțare în baza căruia au fost încheiate contractele de furnizare supuse verificării, autoritatea contractantă, în aplicarea dispozițiilor art. 176 lit. c), coroborate cu cele ale art. 184 alin. (1) și art. 185 alin. (1} lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările în vigoare în perioada de referință, a considerat că se impune, pentru o mai bună implementarea a contractelor de furnizare de aparatură medicală, solicitarea unei cerințe minime de calificare privind situația economico- financiară, întocmind în acest sens Nota justificativă nr. 5386/30.04.2010.

Este de necontestat că legiuitorul, prin intermediul dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare în perioada de referință, a impus autorităților contractante obligația de a nu solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

Pe de altă parte nu trebuie omise prevederile art. 185 alin. (1) lit. b) din același act normativ care permite autorităților contractante să solicite operatorilor economicipentru demonstrarea situației economice și financiare> prezentarea bilanțului contabil sau a unor extrase din acesta, fără ca actul normativ să impună limite față de rezultatul financiar al societăților.

Învederează că susținerea echipei de control potrivit căreia este restrictivă cerința ca ultimul bilanț contabil să fie cu rezultat financiar pozitiv (motivat de faptul că bilanțul contabil nu este un indicator absolut în indicarea stării situației economico/financiară a unei societăți), nu poate fi primită în condițiile în care O.U.G. nr. 34/2006 nu interzice o astfel de solicitare, fiind încălcat.; in opinia sa, principiul ubi lex non distinguit. nec nos distinguere debemus - unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie sâ distingă, care sugerează că unei formulări generale a textului legal trebuie să-i corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincții pe care legea nu le prevede.

În acest sens, din moment ce legislația achizițiilor publice permite autorităților contractante să ceară operatorilor economici interesați, pentru demonstrarea situației lor economice și financiare, prezentarea bilanțului contabil ori a unor extrase din acesta (fără a face referire la rezultatul financiar), cerința impusă de reclamanta prin documentația de atribuire nu poate fi considerată nelegală.

Dreptul autorității contractante de a solicita potențialilor operatori economici să facă dovada situației lor economico-financiare, pentru ca, ulterior, să poată face o apreciere corectă a acesteia, în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea lor, îi dă posibilitatea de a impune în cadrul documentației cerințele minime necesare care să garanteze beneficiarului serviciilor/lucrărilor achiziționate că prestatorul/executantul are toate calitățile necesare în vederea finalizării contractului la care s-a angajat.

Această afirmație este întărită și de prevederile aitt. 7 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările în vigoare în perioada de referință, potrivit cărora „Criteriile de calificare și selecție, astfel cum sunt prevăzute la art 176 din ordonanța de urgență, au ca scop demonstrarea potențialului tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarata câștigătoare".

Practic, legiuitorul, prin dispozițiile anterior menționate, a dat autorităților contractante posibilitatea stabilirii unor cerințe minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică încheiat, prin limitarea dificultăților legate de îndeplinirea acestuia.

Mai mult decât atât, în condițiile în care legiuitorul, prin intermediul dispozițiilor art. 185 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările în vigoare în perioada derulării contractelor supuse verificării, permite operatorilor economici să-și demonstra situația economică și financiară și prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, nu înțelegem în ce măsură solicitarea bilanțului cu un rezultat financiar pozitiv ar putea constitui o cerință restrictivă.

În susținerea cererii de chemare în judecată învederează hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauza nr. C-218/2011 Edukovizig împotriva Comisiei arhitrale a Consiliului Achizițiilor Publice din Ungaria, cu privire la cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare ce vizează interpretarea articolului 44 alineatul (2), a articolului 47 alineatul (1) litera (b) și a articolului 47 alineatele (2) si (5) din Directiva 2004/18/CE.

În cauza la care face referire, printr-un anunț publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene din 25 iulie 2006, Edukovizig a inițiat o procedură restrânsă în vederea atribuirii unui contract de achiziții publice având ca obiect realizarea de lucrări de infrastructuri de transport

În ceea ce privește capacitatea economică și financiară a candidaților, autoritatea contractantă a solicitat prezentarea unui document uniform, stabilit conform regulilor contabile și a fixat un nivel minim care consta în aceea că rezultatul redat în bilanț trebuia să nu fi fost negativ pentru mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate (denumită în conținuare „cerința economică").

Considerând cerința autorității contractante discriminatorie, un operator economic a contestat legalitatea acesteia în fața Curții de Apel Budapesta, instanță care a formulat o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare ce conține trei întrebări:

1.Dispoziția potrivit căreia nivelul minim de capacitate prevăzut la articolul 44 alineatul (2) din Directiva 2004/18 [...] este impus în conformitate cu articolul 47 alineatul (1) litera (b) din aceeași directivă poate fi interpretată în sensul ca autoritatea contractantă are dreptul să raporteze nivelul minim de capacitate la un «indicator» unic din documentul contabil (bilanțul) ales de aceasta pentru verificarea capacității economice și financiare?

2.în cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare, informația selectată pentru a aprecia nivelul minim de capacitate (rezultatul exercițiului financiar), care prezintă un conținut diferit în funcție de reglementările contabile din fiecare stat membru, respectă cerința de conformitate prevăzută la articolul 44 alineatul (2) din directivă?

3.Pentru a ține cont de diferențele care, fără îndoială, există între statele membre, este suficient ca autoritatea contractantă, pe lângă documentele alese pentru verificarea capacității economice și financiare, să asigure posibilitatea recurgerii la referințe exterioare (articolul 47 alineatul [(2) din Directiva 2004/18]) sau, în vederea respectării cerinței de conformitate cu privire la toate documentele indicate de autoritatea contractantă, trebuie să fie asigurată posibilitatea de a dovedi în alt mod respectiva capacitate (articolul 47 alineatul (5) [din această directivă])?

Analizând cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare, C.J.U.E. a declarat următoarele:

-„Articolul 44 alineatul (2) și articolul 47 alineatul (1) litera (b) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii trebuie interpretate în sensul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente individuale din bilanț, cu condiția ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și ca acest nivel să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop (...).

-Articolul 47 din Directiva 2004/18 trebuie interpretat în sensul că, atunci când un operator economic nu poate să îndeplinească un nivel minim de capacitate economică și financiară care constă în aceea că rezultatul potrivit bilanțului al candidaților sau al ofertanților trebuie să nu fi fost negativ pentru mai mult de unul dintre ultimele trei exerciții financiare încheiate, (...), acesta nu are altă posibilitate pentru a îndeplini acest nivel minim de capacități decât să pună în evidență capacitatea unei alte entități, în conformitate cu alineatul (2) al acestui articol (...)".

Raportându-se la dispozițiile art. 178 alin. f2) si 186 alin, fi) din Legea nr. 34/2006, cu modificările si completările ulterioare, care au implementat prevederile art. 44 alin, m si art. 47 alin, fll lit. fbl din Directiva 2004/18/CE si văzând decizia CJ.U.E. pronunțată în cauza de mai sus, se poate deduce cu ușurință că cerința privind prezentarea unui bilanț contabil cu rezultat financiar pozitiv nu este una restrictivă, operatorii economici interesați care nu îndeplineau această cerință, având posibilitatea de a pune în evidentă capacitatea unei alte entități.

Aplicarea unei corecții financiare și stabilirea unei creanțe bugetare, prin raportare, în mod exclusiv, la faptul că „sunt suficiente elemente care pot indica situația economico-financiară a societății doar prin prezentarea bilanțului contabil (...) și nu a faptului că societatea a înregistrat profit sau pierdere, care nu reprezintă un indicator în acest sens", nu se justifică din moment ce rezultatul financiar al unui operator economic reflectă tocmai o bună funcționare a acestuia din punct de vedere financiar.

În context, în economia de piață profitul constituie condiția de existență a unui operator economic; deoarece reflectă capacitatea acestuia de a se autofinanța și dezvolta și oglindește rezultatele întregii activități. Profitul este scopul și sursa de activitate a operatorului economic.

Situația netă pozitivă și crescătoare reflectă o situație economică sănătoasă deoarece activele operatorului economic cresc mai repede decât datoriile acumulate de acesta, iar profiturile nete sunt în general pozitive, pe când valoarea negativă a indicatorului evidențiază o situație nesănătoasă a operatorului, care trebuie îndreptată cât mai curând. Un operator economic nu își poate finanța activitatea pe termen lung numai prin acumulare de datorii; în acest caz el nu este viabil din punct de vedere economic.

În soluționarea litigiului dedus judecății trebuie avute în vedere și prevederile imperative ale art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare în perioada de referință, care reglementează, în mod expres și limitativ, cerințele minime de calificare și selecție restrictive, respectiv cele care:

-nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

-sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Or, din moment ce art. 9 din aceleași norme de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, prezintă cerințele considerate disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit (printre acestea nefîind enumerată și cea a depunerii bilanțului contabil cu rezultat financiar pozitiv), urmează a se analiza dacă bilanțul contabil, în forma solicitată de reclamanta, prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Astfel, dată fiind importanța proiectului Ia care U.A.T. județul B. s-a angajat și având în vedere și sursa de finanțare care impune respectarea unor indicativi stricți în ceea ce privește cheltuielile de eligibilitate, derularea și finalizarea contractelor de achiziție publică în bune condiții, prezența în cadrul procedurii de atribuire a produselor aferente contractului de finanțare supus analizei, a unor operatori economici a căror situație financiară era precară, supunea autoritatea contractantă unui risc de nefinalizare a contractului sau la întârzieri ori blocaje pe parcursul derulării acestuia, ce ar fi putut avea consecințe grave fată de reclamanta, fapt pentru care un rezultat financiar pozitiv a prezentat o mare relevantă în raport cu natura și complexitatea contractelor de achiziție publică atribuite.

Totodată, este de notorietate că, în cazul contractelor finanțate din fonduri europene, spre deosebire de cele finanțate, exclusiv, de la bugetul statului, central sau local, există exigențe suplimentare privind implementarea acestora, procedurile de raportare și măsurile de auditare având un specific impus de însăși natura finanțării.

De altfel, așa cum a menționat mai sus, interesul autorității contractante, atunci când își planifică să achiziționeze anumite produse, servicii sau lucrări, este de a urmări impunerea unor cerințe minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică încheiat, prin limitarea dificultăților legate de îndeplinirea acestuia.

În aceste condiții, nu se poate vorbi despre o restricționare a participării la procedura de atribuire, solicitarea de îndeplinire a unei cerințe de natura celei puse în discuție de către autoritatea de control asigurând perspectiva unei reale concurențe, toți ofertanții care îndeplineau condiția de a avea ultimul bilanț cu rezultat financiar pozitiv sau, în aplicarea art. 186 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, toți ofertanții care nu îndeplineau această condiție, dar care beneficiau de susținerea unei alte persoane, având posibilitatea de a depune oferta în cadrul procedurii de achiziție.

Presupunând că reclamanta, în cuprinsul documentației de atribuire, nu ar fi inserat condiția ca operatorii economici să prezinte ultimul bilanț contabil cu rezultat financiar pozitiv, ci ar fi cerut doar depunerea acestui înscris, dacă am accepta susținerile echipei de control potrivit cărora „(...) sunt suficiente elementele care pot indica starea situației economico-financiară a societății din prezentarea bilanțului contabil, (...) și nu din faptul că societatea a înregistrat profit, care nu reprezintă un indicator absolut în acest sens, și care devine astfel, cerință restrictivă", ne-am fi aflat în situația ingrată ca unul dintre ofertanți, cu toate că din analiza elementelor bilanțului considerate suficiente de către echipa de control rezultă indicii clare că nu are o situație economico-financiară necesară finalizării contractului atribuit, să fie declarat câștigător. întrucât legislația în domeniul achizițiilor publice nu reglementează posibilitatea respingerii unei astfel de ofertant, fiind astfel compromisă finanțarea proiectului.

Pentru toate aceste considerente, apreciază că este netemeinică susținerea echipei de control potrivit căreia, prin cerința în discuție, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare în perioada de referință, potrivit cărora „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În soluționarea litigiului dedus judecății trebuie avută în vedere și Sentința civilă nr. 2660 pronunțată la 18 septembrie 2013 de Curtea de Apel București - Secția a VIII a contencios administrativ si fiscal în dosarul nr._ . prin care instanța de judecată a admis acțiunea subscrisei și a dispus anularea Deciziei nr. 130/19.04.2013 de soluționare a contestației, precum si a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr. CA ~ 6795/29.01.2013 - în al cărei conținut echipa de control din cadrul M.D.R.A.P. a retinut aceeași neregulă ca cea care face obiectul actului administrativ contestat.

Pentru toate aceste considerente, solicită admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată și anularea Deciziei nr. 120/07.08.2013 de respingere a contestației, precum și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din data de 27 iunie 2013.

În conformitate cu dispozițiile art. 453 C.proc.civ., solicită obligarea instituției pârâte la plata cheltuielilor de judecată.

Prin întâmpinarea formulată, pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE DIRECȚIA CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI-P., arată în esență faptul că, împotriva Notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare nr._/27.06.2013, reclamanta a formulat contestație. Contestația a fost soluționată prin intermediul Deciziei nr. 120/07.08.2013 în sensul respingerii acesteia ca nefondată.

Referitor la susținerile reclamantei legate de aspectele constatate prin intermediul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/27.06.2013 – arată că acestea nu pot fi reținute pentru următoarele considerente:

Reclamanta a solicitat prezentarea "ultimului bilanț contabil anual, vizat și înregistrat de organele competente/cu rezultat financiar pozitiv».

Potrivit art. 178 alin. (2) din OU6 nr.34/2006 se prevăd următoarele: "Autoritatea contractanta nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economica și financiara și/sau la capacitatea tehnica și profesională, care ar conduce la restricționarea participară la procedura de atribuire".

Art. 185 alin. (1) din OUG nr.34/2006 stabilește:

"Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzuta de legislația țarii în care este stabilit ofertantul/candidatul".

Conform art. 8 din HG nr.925/2006: "(1) Autoritatea contractanta nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publica prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publica ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează sa fie atribuit

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economica și financiară ori la capacitatea tehnica și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art lZ8alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Raportat la textele legale menționate anterior, precizarea în Fișa de date a achiziției a cerinței conform căreia rezultatul ultimului exercițiu financiar trebuie să fie pozitiv conform bilanțului contabil, a condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire. Astfel/cu privire la această solicitare, s-a constatat că reclamanta, în calitatea sa de autoritate contractantă a considerat în mod discreționar că numai acel operator care a înregistrat profit este în măsură să-și îndeplinească obligațiile contractuale. Potențialii candidați trebuiau să demonstreze doar solvabilitatea ofertantului la momentul prezentării ofertei, în baza indicatorilor prezentați în cadrul bilanțului.

Mai mult decât atât, în situația unor astfel de solicitări, reclamanta trebuia să fie în măsură să motiveze aceste cerințe și să elaboreze în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Mai arată faptul că în nota justificativă privind stabilirea criteriilor minime de calificare cu nr. 5386/30.04.2010, nu există nicio motivare referitoare la rezultatul aferent ultimului exercițiu financiar ce trebuie să fie pozitiv.

Având în vedere prevederile art. 185 alin. (1) din OUG 34/2006, enunțate mai sus trebuie reținut faptul că autoritatea contractantă avea la dispoziție suficiente elemente care să indice starea situației economico-financiară a societății din prezentarea bilanțului contabil și nu din faptul că societatea a înregistrat profit, fapt ce nu prezintă o importanță deosebită pentru faza de atribuire a contractului, restricționând în acest mod participarea unor potențiali candidați, care ar fi putut prezenta situații dezavantajoase pentru ele în acest sens la momentul respectiv.

Potrivit Legii nr.31/1990 privind societățile comerciale și a Legii Contabilității nr.82/1991, toți agenții economici (toate persoanele juridice) sunt obligați să întocmească bilanț contabil.

Bilanțul contabil este un procedeu al metodei contabilității prin care se asigură reprezentarea situației financiare. El evidențiază valoric echilibrul dintre bunurile economice și sursele lor de finanțare.

Bilanțul contabil curent se întocmește în cursul activității întreprinderii, la termenele impuse de legislația în vigoare. Acesta se întocmește pe baza situației din conturi, a soldurilor conturilor preluate ca posturi de bilanț.

Bilanțul contabil anual se întocmește la sfârșitul anului pe baza datelor din conturi și presupune în mod obligatoriu verificarea prealabilă a realității acestora prin inventariere.

Astfel, bilanțul contabil este un document ce prezintă o multitudine de date și informații nu este un rezultat al unui calcul, care să poată fi negativ sau pozitiv.

Având în vedere cele precizate, se poate constata că sunt suficiente elemente care pot indica situația economico-financiară a societății doar din prezentarea bilanțului contabil, și nu prin faptul că societatea a înregistrat sau nu profit, devenind astfel o condiție restrictivă încălcând dispozițiile art. 176, art. 178, alin. (2) și ale art. 185 alin. (1) lit. b din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 8 alin. (1) și alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Capacitatea ofertanților de a îndeplini contractul nu este influențată de faptul că aceștia au înregistrat profit sau pierderi, acest lucru neprezentând importanță pentru faza de atribuire a contractelor de achiziție publică. Astfel, obținerea de profit nu este o informație relevantă pentru viitor, întrucât poate fi doar conjuncturală, ci mai degrabă analiza situației în ansamblu a societății din punct de vedere economico-financiar poate furniza informații despre starea societății și mai ales despre o previziune a evoluției ei.

Din analiza documentelor existente la dosar, nu rezultă că autoritatea contractantă a prezentat o justificare în măsură să ofere informații privitoare la cele menționate anterior și "are să constituie un element obiectiv și suficient pentru dovedirea capacității operatorilor economici de a finaliza contractul.

Mai mult decât atât, potrivit dispozițiilor art. 185 alin. (2) din OUG nr. 34/2006: "în cazul în care, din motive obiective, justificate corespunzător, operatorul economic nu are posibilitatea de a prezenta documentele solicitate de autoritatea contractanta, acesta are dreptul de a-și demonstra situația economica și financiară și prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractanta le poate considera edificatoare, în măsura în care acestea reflectă o imagine fidela a situației economice și financiare a candidatului/ofertantului".

Prin urmare, conform prevederilor legale citate mai sus, legiuitorul a dat posibilitatea ofertanților de a-și demonstra capacitatea economico-financiara fie în mod individual, fie cu susținerea unei alte persoane. Ori, din moment ce legea dă ofertantului dreptul de a decide cu privire la modul în care înțelege să facă dovada condițiilor de calificare așa cum consideră acesta, reclamanta nu putea restrânge un drept legal. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă nu poate dispune contra legii și nu poate restrânge dreptul ofertatului de a prezenta oferta individual sau prin susținător persoană fizică și/sau juridică.

Astfel, în cazul de față, autoritatea contractantă, prin stabilirea obligației ca ofertantul să îndeplinească toate condițiile de eligibilitate, înregistrare, calificare tehnic și economic - financiară, împiedică ofertanții să-și exercite dreptul subiectiv civil de a dovedi capacitatea tehnică și profesională invocând susținerea acordată de o altă persoană, fapt care constituie o încălcare a prevederilor OUG nr. 34/2006,

Raportat la aspectele prezentate mai sus, rugăm onorata instanță să înlăture susținerile reclamantei legate de aspectele constatate prin intermediul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._/27.06.2013.

În ceea ce privește susținerile reclamantei legate de inexistența prejudiciului, învederează următoarele:

Definiția neregulii în cadrul contractului de finanțare nr. 504/21.07.2009 este conformă prevederilor art. 2 din OG nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător, în vigoare la data încheierii acestuia, respectiv, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul generai al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită".

Art. 65 din OUG nr. 66/2011 precizează că "orice referire în actele normative existente la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență la Ordonanța Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare, și orice trimitere la actul normativ menționat se vor considera ca referire/trimitere la prezenta ordonanță de urgență și/sau la secțiunile corespunzătoare din prezenta ordonanță de urgență, după caz."

Prin urmare definiția neregulii în acest caz devine - "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Din analiza definiției neregulii se observă că în ambele cazuri se păstrează sancționarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază/a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele comunităților europene finanțatoare printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice.

În condițiile menționate mai sus constatându-se existența abaterii privind materia achizițiilor publice se aplică prevederile art. 27 alin. (1) din OUG nr. 66/2011 "în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie în raport cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21. (2).

Valoarea creanței bugetare stabilită în baza prevederilor alin. (1) se calculează prin ^tabilirea de corecții financiare în conformitate cu prevederile anexei, cu excepția cazurilor în care: a) sancțiunile prevăzute în legislația națională în domeniul achizițiilor publice impun aplicarea unor corecții mai mari decât cele prevăzute în anexă".

Potrivit art. 27 alin. (1) din HG nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor OUG nr. 66/2011 valoarea abaterilor/corecțiilor financiare prevăzute în anexa la ordonanță se calculează astfel:

"b) în cazul în care abaterile de la reglementările/instrucțiunile/ghidurile în vigoare privind achizițiile sunt constatate după efectuarea plăților către beneficiari, structurile de control prevăzute la art. 20 din ordonanță vor constata neregula în conformitate cu prevederile art. 28 din ordonanță și vor calcula valoarea creanței bugetare prin aplicarea procentului de corecție prevăzut în anexa la ordonanță la sumele care au fost plătite deja beneficiarului."

Încadrarea ca neregulă, a abaterilor constatate se face respectându-se Anexa la OUG nr. 66/2011 unde sunt specificate tabelar Abaterea constatată/Descrierea abaterii constatate/ Corecție/Reducere.

Față de cele de mai sus se constată că atât în cazul OG nr. 79/2003 cât și în cazul OUG nr, 66/2011 este sancționată abaterea de la legislația materiei achizițiilor publice, sancțiunea aplicată fiind proporțională cu fapta săvârșită care a condus la încălcarea prevederilor privind procedura de achiziție publică numai în cazul aplicării OUG nr. 66/2011.

Din această perspectivă, învederează faptul că scopul legiuitorului a fost de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală și legală care nu impune autorității care a acordat aceste fonduri alte cerințe pentru a constanta caracterul neeligibil al acestora cu excepția constatării unor nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existența unei astfel de legături de cauzalitate între acțiunea neconformă și posibilitatea producerii unui astfel de prejudiciu.

Art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E- "neregularitate" - înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la „existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede: "(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei Acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate/7

În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului U.E.

În sensul celor de mai sus s-a format și jurisprudența Secției de C. A. a înaltei Curți de Casație și Justiție, respectiv Decizia civilă nr. 3764/27.09.2012, în cadrul căreia s-a stabilit că "încălcarea obligațiilor contractuale referitoare la existența conflictului de interese atrage caracterul neeligibil ai sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă indiferent dacă a fost probate sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu. împrejurarea că proiectul finanțat a fost finalizat, investiția a fost realizată și recepționată, iar obiectivul a fost pus în funcțiune nu are consecințe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanțare, cu titlu de cheltuieli neeligibile.

În jurisprudența sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot efecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct.47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C- 465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

În concluzie, este corectă concluzia instanței de fond că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu."

Coroborând considerentele mai sus menționate cu dispozițiile Regulamentelor Consiliului nr. 1083/2006 și 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea dată dispozițiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existența și producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziție publică, nu poate fi reținută, fiind în afara scopului acestor reglementări și al încheierii contractului de finanțare între părți.

În caz contrar, ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfășurate cu nerespectarea dispozițiilor în materie de achiziții publice, fiind încălcate principiile liberei concurențe și al egalității de tratament între posibilii ofertanți la aceste proceduri, dar și impunerea autorităților de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligația de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deși dispozițiile legale și comunitare/europene menționate anterior nu impun o asemenea cerință suplimentară.

În concluzie, raportat la prevederile contractuale și legale mai sus menționate, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispozițiile legale în materia achizițiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene și cel național aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecții financiare, motiv pentru care vă solicităm să înlăturați susținerile prezentate de către reclamantă la acest punct.

În ceea ce privește afirmațiile reclamantei vizând "controlul" ANRMAP – solicită a se constata că acestea nu pot fi reținute având în vedere următoarele dispoziții legale:

-art. 49 din OUG nr. 34/2006:

"(1) Operatorul SEAP are obligația de a asigura Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice accesul nerestricționat la anunțurile/invitațiile transmise de către autoritățile contractante, înainte de publicarea acestora.

(2) Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice verifică:

a)fiecare anunț de intenție/participare transmis de către autoritatea contractantă pentru publicare în SEAP, în măsura în care anunțul respectiv este în legătură cu aplicarea procedurii de atribuire a unui contract cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 124;

b)fiecare invitație/anunț de participare transmis de către autoritatea contractantă pentru publicare în SEAP, cu o valoare estimată mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 124;

c)erata la anunțul/invitația de participare ce modifică/completează informațiile publicate în anunțul/invitația de participare.

(21)în termen de 3 zile lucrătoare de la data primirii anunțului/invitației în SEAP, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice are obligația:

a)fie să emită către operatorul SEAP acceptul de publicare pentru anunțul/invitația respectiv/respectivă, în cazul în care în urma verificării nu se constată erori/omisiuni de completare;

b)fie să respingă publicarea anunțului/invitației, în cazul în care se constată erori/omisiuni de completare, informând totodată autoritatea contractantă asupra acestei decizii, precum și asupra modului în care erorile/omisiunile pot fi remediate.

(22)Erorile prevăzute la alin. (21) reprezintă acele informații/cerințe din anunțul/invitația transmis/transmisă spre publicare care sunt neconforme cu realitatea sau care conduc la încălcări ale legislației în domeniul achizițiilor publice și ale principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică.

(23)Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (22) în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorității Naționale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizițiilor Publice de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293:

- prevederile din OUG nr. 66/2011:

"Art. 20 - (1) Activitatea de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competente în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop în cadrul acestora."

-art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, care stabilesc următoarele:

"(1) în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește si aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind ^prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea "ondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP si UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 si art. 333".

Mai mult decât atât, afirmațiile reclamantei omit clauzele contractului de finananțare nr. 504/21.07.2009, cod SMIS 3509, pe care reclamanta și l-a însușit prin semnare, respectiv prevederile art. 9 alin 24:

"În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea Proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate".

Referitor la invocarea de către reclamantă a Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene pronunțată în cauza nr. C-218/2011 Edukdvizig împotriva Comisiei arbitrale a Consiliului Achizițiilor Publice din Ungaria, cu privire la cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare ce vizează interpretarea articolului 44 alineatul (2), a articolului 47 alineatul (1) litera (b) și a articolului 47 alineatele (2) și (5) din Directiva 2004/18/CE – solicită a se avea în vedere următoarele aspecte:

Interpretarea C.J.U.E privind prevederile art. 44 alin. (2) și art. 47 alin. (1) lit. b) din Directiva 2004/18/CE specifică faptul că o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară prin referire la unul sau la mai multe elemente de bilanț cu condiția ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și ca acest nivel să fie ^daptat la importanța contractului în cauză, în sensul de a constitui în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop.

În susținerea celor menționate mai sus, menționează faptul că, Curtea de Justiție interpretează legislația europeană pentru a se asigura că aceasta se aplică în același fel în toate țările UE, De asemenea, soluționează litigiile juridice dintre guvernele statelor membre și instituțiile europene. Persoanele fizice, întreprinderile sau organizațiile pot, la rândul lor, să aducă un caz în fața Curții de Justiție dacă consideră că le-au fost încălcate drepturile de către o instituție europeană.

Din prevederile Tratatului de instituire a CE și din jurisprudența Curții, rezultă că claritate regula, conform căreia rolul principal al CJCE este de a oferi interpretarea dreptului comunitar lato sensu, fiind singura autoritate competentă în acest sens, din perspectiva asigurării unei aplicări uniforme în toate statele membre ale dreptului comunitar.

În cauză, reclamanta face confuzie cu privire la următoarele aspecte:

-în speța respectivă Ungaria a lansat procedura de licitație conform Directivei CE 2004/18;

-în cazul de față autoritatea contractantă din țara noastră a lansat procedura de licitație conform OUG nr. 34/2006;

-Curtea Europeană de Justiție interpretează exclusiv dreptul comunitar și nu legislația națională a statului membru;

-instanțele naționale interpretează dreptul național;

-Hotărârea Curții Europene de Justiție este obligatorie în principal părților implicate în litigiu, și în general persoanelor juridice care efectuează achiziții conform prevederilor Directivei CE 2004/18 și nu a celor persoane juridice care în procesul de achiziție aplică legislația națională.

Față de cele menționate mai sus, o interpretare a Curții Europene de Justiție în aplicarea dreptului comunitar nu poate fi invocată drept practică pentru dreptul național, chiar dacă directiva respectivă a fost armonizată. în subsidiar, subliniem că în procesul de armonizare a dreptului comunitar, un stat membru are posibilitatea, ca prin actele normative interne să impună condiții mai restrictive decât cele menționate în actul comunitar, în schimb nu are dreptul de a stabili drepturi și/sau obligații mai relaxate decât cele menționate în actul comunitar. Acesta reprezintă încă un argument pentru care hotărârea invocată de către contestatar nu poate reprezenta nici practică obligatorie pentru instanțele naționale, nici interpretare a legislației naționale.

Având în vedere considerentele mai sus menționate, solicită a se constata că susținerile prezentate de către reclamantă în acest sens nu pot fi reținute.

Având în vedere cele prezentate, solicită a se constata că Decizia nr. 120/07.09.2013 si Nota de de constatare a neregulilor si de stabilire a corecțiilor financiare nr._/27.06.2013 au fost emise cu respectarea prevederilor legale incidente si pe cale de consecință solicită respingerea ca neîntemeiată a acțiunii promovată de către UATJ B..

În baza dispozițiilor art. 411 din C.proc.civ., solicităm judecarea cauzei și în lipsa părților.

În dovedirea prezentei, înțelege să se folosească de proba cu acte și orice alte probe a căror utilitate rezultă pe parcursul judecării cauzei.

Reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL B. a formulat răspuns la întâmpinare prin care arată, în esență faptul că, instituția pârâtă invocă în cuprinsul întâmpinării aceleași considerente arătate în cuprinsul actelor administrative contestate, aspect pentru care solicită respingerea acestora, ca neîntemeiate, pentru motivele expuse atât în cuprinsul contestației formulate împotriva notei de constatare contestate, cât și a cererii de chemare în judecată.

În ceea ce privește susținerea M.D.R.A.P. potrivit căreia „(...) autoritatea contractantă avea la dispoziție suficiente elemente care să indice starea situației economico-financiară a societății din prezentarea bilanțului contabil și nu din faptul că societatea a înregistrat profit, fapt ce nu prezintă importanță pentru faza de atribuire a contractului, restricționând în acest mod participarea unor potențiali ofertanți, care ar fi putut prezenta situații dezavantajoase pentru ei în acest sens la momentul respectiv", solicită a se constata că instituția pârâtă invocă aceleași considerente arătate în cuprinsul actelor administrative contestate, aspect pentru care solicită respingerea acesteia, ca neîntemeiată, pentru considerentele expuse atât în cuprinsul contestației formulate împotriva notei de constatare contestate, cât și a cererii de chemare în judecată.

Astfel, în condițiile în care art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, permite autorităților contractante sa solicite operatorilor economici, pentru demonstrarea situației economice și financiare, prezentarea bilanțului contabil sau a unor extrase din acesta, fară ca actul normativ să impună limite fața de rezultatul financiar al societăților, susținerea echipei de control potrivit căreia este restrictivă cerința ca ultimul bilanț contabil să fie cu rezultat financiar pozitiv (motivat de faptul că bilanțul contabil nu este un indicator absolut în indicarea stării situației economico/financiara a unei societăți), nu poate fi primită, fiind încălcat principiul ubi lex non distinguit. nec nos distinguere debemus - unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă, care sugerează că unei formulări generale a textului legal trebuie să-i corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincții pe care legea nu le prevede.

Totodată, dreptul autorității contractante de a solicita potențialilor operatori economici să facă dovada situației lor economico-financiare, pentru ca, ulterior, să poată face o apreciere corectă a acesteia, în funcție de experiența, aptitudinile, eficiența și eficacitatea lor, îi dă posibilitatea de a impune în cadrul documentației cerințele minime necesare care să garanteze beneficiarului serviciilor/lucrărilor achiziționate că prestatorul/executantul are toate calitățile necesare în vederea finalizării contractului la care s-a angajat.

În acest sens, legiuitorul, prin dispozițiile legislației achizițiilor publice, a dat autorităților contractante posibilitatea stabilirii unor cerințe minime de calificare și selecție care să garanteze derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică încheiat, prin limitarea dificultăților legate de îndeplinirea acestuia.

Mai mult decât atât, în condițiile în care art 185 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările în vigoare în perioada derulării contractelor supuse verificării, permite operatorilor economici să-și demonstreze situația economică și financiară și prin prezentarea altor documente pe care autoritatea contractantă le poate considera edificatoare, nu înțelegem în ce măsură solicitarea bilanțului cu un rezultat financiar pozitiv ar putea constitui o cerință restrictivă.

Potrivit celor menționate de instituția pârâtă în întâmpinare „(...) se păstrează sancționarea abaterilor de la legalitate, regularitate și conformitate care prejudiciază/a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetele comunităților europene finanțatoare printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice."

Solicită a se constata că cele evidențiate mai sus nu pot fi primite în soluționarea cauzei deduse judecății, fiind în neconcordanță cu dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, care definesc suma plătită necuvenit ca fiind plata nedatorată, așa cum este aceasta prevăzută în dreptul civil, acordată unui beneficiar sau realizată în numele unui beneficiar, care provine din fonduri europene și/sau fonduri publice aferente acestora.

Or, față de dispozițiile art 1341 alin. (1) și (3) C.civ și având în vedere că obligația de plată a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene a avut la baza un contract de finanțare, este evident că sumele încasate de reclamantă nu pot fi considerate ca fiind plătite necuvenit, în sensul dat acestora de O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, aspect pentru care consideră că nu se află în prezența unei nereguli pentru a se putea aplica o corecție financiară.

În soluționarea raportului juridic litigios nu poate fi primită susținerea instituției pârâte potrivit căreia „(...) în acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudiciului bugetului U.E.", fiind contrazisă de dispozițiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările si completările ulterioare, potrivit cărora pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire. în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/reducere financiară, astfel că nu orice abatere de la legislația achizițiilor publice poate prejudicia bugetul autorității finanțatoare.

Din interpretarea sistematică a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011, prin coroborarea dispozițiilor art. 2 cu prevederile Anexei 1, rezultă că reducerile financiare/corecțiile aplicabile în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile publice se stabilesc în funcție de natura și gravitatea abaterii, în acord cu principiul proporționalității statuat de art. 2 din același act normativ, cu luarea în considerare a faptului ca abaterea să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul U.E./bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Menționarea condiției existenței unui impact financiar pentru aplicarea reducerii/corecției a fost necesară în cazul mai sus arătat deoarece era posibil ca unele obligații auxiliare să fie de natură formală, fără un potențial impact financiar, spre deosebire de încălcările reglementate la pct. 1.1. - 1.11., care se referă la nerespectarea unor dispoziții esențiale pentru derularea procedurilor de achiziție publică, privind principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică și elementele de fond ale procedurii - stabilirea și aplicarea criteriilor de calificare și selecție, a factorilor de evaluare.

În soluționarea prezentei căi extraordinare de atac trebuie avut în vedere că, condiția prejudicierii sau a aptitudinii de a prejudicia bugetul este stipulată în toate actele normative invocate de instituția recurentă, astfel că, în condițiile în care nu s- a făcut dovada unui impact financiar, în mod temeinic și legal prima instanță a reținut inexistența unei nereguli în derularea procedurii de atribuire verificate.

Potrivit raționamentului instituției recurente invocat în apărare, care pleacă de la prevederile art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 potrivit cărora „Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie (...) să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare", preluate în contractul de finanțare, se ajunge la concluzia că orice încălcare a dispozițiilor O.U:G. nr. 34/2006 în derularea procedurii de achiziție publică duce la neeligibilitatea cheltuielii și, deci, la un prejudiciu adus bugetului european printr-o cheltuială nejustificată.

Solicită a se constata că interpretarea de mai sus nu poate corespunde scopului urmărit de legiuitor, H.G. nr. 759/2007 referindu-se la conformitatea cheltuielii cu dispozițiile legale și nu la conformitatea tuturor actelor și operațiunilor efectuate de autoritatea contractantă în derularea procedurii de achiziție publică, indiferent dacă acestea sun t esențiale sau doar formalități.

În același sens, aspectul că prevederile contractului de finanțare prevăd condiția ca abaterea de la legalitate să prejudicieze sau sa poată prejudicia, după caz, fie bugetele naționale, fie bugetul U.E., consideră că era necesar ca echipa de control să facă dovada nu neapărat a unui prejudiciu cert și produs la data încheierii actului de control, ci cel puțin a unui prejudiciu viitor produs ca urmare a faptelor subscrisei, aspect puțin probabil în condițiile în care proiectul a fost finalizat 100%.

Referitor la afirmațiile privind activitatea Autorității Naționale pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice în verificarea procedurii de achiziție supuse controlului, nu poate fi contestat dreptul instituției incidente de a sancționa, pe parcursul activității de supraveghere, faptele considerate contravenție de O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data deschiderii procedurii, nedetectate în procesul de verificare reglementat la art. 49 din același act normativ, însă, în condițiile în care documentația de atribuire a fost avizată iară obiecțiuni de A.N.R.M.A.P., iar până la data prezentului subscrisa nu a fost sancționată pentru săvârșirea vreunei eventuale abateri de la legislația în domeniul achizițiilor publice, este cei puțin îndoielnică decizia organelor de control de a considera că U.A.T. Județul B. a încălcat prevederile legale cu ocazia derulării procedurii de achiziție.

În soluționarea prezentei cereri de chemare în judecată solicită a se avea în vedere că O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare, este guvernată de principiul proporționalității, potrivit căruia orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 17 din actul normativ incident „Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia."

Or, în condițiile în care, așa cum a arătat mai sus, echipa de control nu a evidențiat impactul financiar al faptelor subscrisei, nu se poate aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ținut cont de principiul proporționalității.

In concluzie, față de toate aspectele de fapt și de drept anterior invocate, precum și de cele arătate prin intermediul cererii de chemare în judecată, solicită admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată, anularea Deciziei nr. 120 din 07 august 2013 de respingere a contestației, precum Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr._ din data de 27 iunie 2013.

Analizând actele și lucrările dosarului, în raport de obiectul cererii de chemare în judecată și de temeiurile de drept incidente în cauză, Curtea reține următoarele:

Prin cererea înregistrată la 19.12.2013 pe rolul instanței, reclamanta UAT jud B. a solicitat anularea deciziei nr. 12/07.08.2013 și a notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare nr._/27.06.2013 emise de MDRAP.

Se reține că s-au făcut verificări în urma sesizării VT –_/12.03.2013 privind încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice în cazul contractului de achiziție aparatură medicală nr. 163/30.08.2010 încheiat cu . SRL și contractul de achiziție aparatură medicală nr. 164/30.08.2010 încheiat cu ..

În urma verificărilor efectuate, echipa de control a confirmat suspiciunea de nereguli fiind întocmită nota de constatare a cărei anulare se solicită în speță.

Valoarea creanței bugetare pentru contractul de Achiziție aparatură medicală nr. 163/30.08.2010 este de_,72 lei, iar valoarea creanței bugetare rezultată din nereguli pentru cel de-al doilea contract de Achiziție de aparatură medicală cu nr. 164/30.08.2010 este de_,73 lei.

Prin decizia nr. 120 din 07.08.2013 a fost respinsă contestația ca nefondată.

Prin fișa de date a achiziției, reclamanta a introdus cerința conform căreia rezultatul ultimului exercițiu financiar trebuie să fie pozitiv conform bilanțului contabil, ceea ce a dus la restricționarea operatorilor economici la procedura de atribuire, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 178 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 185 alin. 1 din același act normativ.

În fapt, candidații trebuiau să demonstreze doar solvabilitatea la momentul prezentării ofertei în baza indicatorilor prezentați în cadrul bilanțului, iar pe de altă parte reclamanta trebuia să-și motiveze aceste cerințe printr-o notă justificativă.

Astfel, potrivit art. 185 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea la dispoziție elemente care să indice situația economico-financiară a societăților din prezentarea bilanțului contabil, neavând relevanță dacă s-a înregistrat sau nu profit.

Au fost astfel încălcate de către reclamante dispozițiile art. 176, 178 alin. 2 si art. 185 alin. 1 lit b din O.U.G. nr. 34/2006 coroborate cu dispozițiile art. 8 din H.G. nr. nr. 925/2006.

Conform dispozițiilor legale citate, ofertanții au posibilitatea de demonstrare a capacității economico-financiare, iar reclamanta nu poate restrânge dreptul ofertantului de a prezenta oferta individual sau prin susținător.

În ce privește inexistența unui prejudiciu, astfel cum susține reclamanta, definiția neregulii în cadrul contractului de finanțare, este potrivit prevederilor art. 2 din O.U.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare.

De asemenea, potrivit art. 65 din O.U.G. nr. 66/2011 prin neregulă se înțelege orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale sau europene, precum și cu prevederile contractelor legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competență în gestionarea fondurilor europene.

În speță, încadrarea ca neregulă a abaterilor constatate se face potrivit anexei la O.U.G. nr. 66/2011 unde sunt specificate abaterile, descrierea acestora, precum și corecțiile și reducerile aplicabile.

Sub aspectul dispozițiilor legale menționate și a dispozițiilor art. 2 pct. 7 din CE nr. 1083/2006 al consiliului UE, reprezintă abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate prejudicia bugetul general comunitar.

Astfel cum rezultă și din jurisprudența Înalta Curte de Casație și Justiție, încălcarea obligațiilor contractuale referitoare la existența conflictului de interese atrage caracterului neeligibil al sumelor acordate ca finanțare nerambursabilă, indiferent dacă au fost probate sau nu producerea vreunei pagube, obligația de recuperare a fondurilor europene, existând în toate cazurile de constatate a unor fraude sau nereguli.

De asemenea, în jurisprudența CJUE s-a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis, pot afecta interesele financiare ale UE, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului rambursarea finanțării.

Referitor la argumentele reclamantei, privind Controlul ANRMAP, potrivit art. 20 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011, activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau corecțiilor financiare se efectuează de către autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene prin structuri de control organizate în acest scop, în cadrul acestora.

În ce privește argumentul reclamantei referitor la hotărârea CJUE pronunțată în cauza nr. C-218/2011 Édukövizig împotriva Comisiei arbitrale a consiliului Achizițiilor Publice din Ungaria, cu privire la cererea de pronunțare a unei hotărâri preliminare ce vizează interpretarea articolului 44 alin. 2, a art. 47 alin. 1 lit. b și a articolului 47 alin. 2 și 5 din Directiva 2004/18/CE.

Din prevederilor Tratatului de instituire a CE și Jurisprudența Curții se reține că rolul principal a CJUE este de interpretarea dreptului comunitar în sensul asigurării aplicării uniforme în toate statele membre a dreptului comunitar.

Pentru considerentele expuse, în raport de dispozițiile legale incidente, coroborat cu dispozițiile art. 1 din legea contenciosului administrativ, acțiune formulată de reclamantă se va respinge ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

HOTĂRĂȘTE:

Respinge acțiunea formulată de reclamanta U. A. TERITORIALĂ JUDEȚUL B., cu sediul procesual ales la SCPA „C. și I.” în București, . nr. 3C, sector 5, în contradictoriu cu pârâtul M. D. REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE DIRECȚIA CONSTATARE ȘI STABILIRE NEREGULI-P., cu sediul în București, . - Latura Nord, sector 5, ca nefondată.

Cu recurs.

Pronunțată în ședință publică, azi 31.03.2014.

PREȘEDINTE, GREFIER,

U. D. I. C. D.

Red. U.D./

Tehnodact. I.C.D./4 ex

← Obligare emitere act administrativ. Sentința nr. 807/2014....  Pretentii. Decizia nr. 9029/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI →

Vezi și alte spețe de la aceeași instanță

Comentarii despre Anulare act administrativ. Sentința nr. 1057/2014. Curtea de Apel BUCUREŞTI